¿Acaso el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza” del arbitraje? Los casos Stolt-Nielsen, AT&T, y un regreso a los principios iniciales

Revista Nº 18 Ene.-Jun. 2013

por S.I. Strong

En el caso Stolt-Nielsen S.A. vs. AnimalFeeds International Corp., la Corte Suprema de los Estados Unidos señaló que el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje”, una idea también reflejada en la decisión posterior de AT&T Mobility LLC vs. Concepcion. De hecho, los procedimientos colectivos no se asemejan a la visión tradicional del arbitraje como un mecanismo bilateral rápido, sencillo y pragmático con pocos testigos, documentos, o formalidades, pero ¿acaso estos tipos de controversias a gran escala violan la naturaleza principal del procedimiento arbitral? Este artícu­lo responde esta pregunta al tener en cuenta la naturaleza jurisprudencial del arbitraje y determinar si, y hasta qué punto, el arbitraje colectivo fracasa en alcanzar los estándares necesarios para que un proceso califique como “arbitraje”. Durante el transcurso de esta discusión, el artículo analiza las formas en las que el arbitraje colectivo difiere de otras formas de arbitraje multiparte e investiga si una forma de “cuasi arbitraje” está en el proceso de desarrollo como una forma de responder a las demandas de los procedimientos colectivos.

1. Introducción

1.1. Surge la pregunta

En el caso Stolt-Nielsen S.A. vs. AnimalFeeds International Corp., la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró que el arbitraje colectivo —algunas veces denominado “class action arbitration” o “classwide arbitration”— “modifica la naturaleza del arbitraje(1)”. Por una parte, esta conclusión puede ser más que simple retórica, teniendo en cuenta la sentencia de la Corte, emitida solo un año antes, en cuanto a que “las objeciones centradas en la naturaleza del arbitraje no ofrecen una base creíble para desacreditar la escogencia de ese foro(2)”. Por otra parte, las referencias a la afirmación de que el arbitraje colectivo ostensiblemente modifica la naturaleza del arbitraje ya han empezado a aparecer en decisiones judiciales y en comentarios(3), incluyendo la reciente decisión de la Corte Suprema en el caso AT&T Mobility LLLC vs. Concepcion(4).

En efecto, los procedimientos colectivos no se asemejan al punto de vista tradicional del arbitraje como un mecanismo bilateral rápido, sencillo y pragmático con pocos testigos, documentos o formalidades. Sin embargo, de ninguna manera es claro si ese modelo clásico de arbitraje aún es cierto en todas o en la mayoría de las instancias(5). En cambio, el término “arbitraje” ha sido utilizado para describir una amplia variedad de procesos, tanto bilaterales como multilaterales(6).

De hecho, la flexibilidad inherente en el arbitraje es precisamente lo que hace que la conclusión en el caso Stolt-Nielsen acerca de que el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje(7)” sea desconcertante, ya que la afirmación se basa en la premisa tácita de que la naturaleza del arbitraje es algo que puede ser tanto definida como universalmente acordada. Esta conclusión es particu­larmente problemática debido a que la naturaleza jurisprudencial del arbitraje colectivo no ha sido analizada rigurosamente, académica o judicialmente(8).

Sin embargo, tal como lo demuestran eventos recientes, las preguntas sobre la naturaleza del arbitraje colectivo no son sencillamente ejercicios académicos; en cambio, este tema puede tener un efecto relevante en el mundo real(9). De hecho, ha sido reconocido durante mucho tiempo que la determinación en cuanto a que un procedimiento no constituye “arbitraje” puede tener amplias consecuencias jurídicas(10).

Este artículo, por lo tanto, evalúa varios supuestos sobre la naturaleza del arbitraje colectivo al igual que sobre la conclusión de que el arbitraje colectivo está por fuera de los parámetros determinados de lo que constituye “arbitraje”. El análisis es presentado a continuación. La sección II sienta las bases para futuras discusiones al comparar el arbitraje colectivo con otros procedimientos multiparte. Si el arbitraje colectivo se considera diferente de otros tipos de arbitraje multiparte, entonces podría ser posible concluir que el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje(11)”. Sin embargo, si el arbitraje colectivo puede incluirse dentro de las normas fijadas por formas ya constituidas de arbitraje multiparte, entonces los procedimientos colectivos no pueden afectar la naturaleza del arbitraje. El análisis de la sección II se centra en cinco aspectos: el número de las partes y la cuantía en controversia, la naturaleza de las reclamaciones de las partes, la relación entre las partes, la selección de los árbitros y las consideraciones políticas inherentes.

A continuación, la sección III tiene en cuenta la naturaleza jurisprudencial del arbitraje e intenta encontrar una definición universalmente aceptada que pueda ser utilizada en la sección IV para determinar si el arbitraje colectivo, en efecto, “modifica la naturaleza del arbitraje”. La discusión de la sección IV considera cómo ciertas características tenidas en cuenta como únicas del arbitraje colectivo —incluyendo varias identificadas en la sección II— están a la altura de los elementos identificados en la definición de arbitraje como necesarias para que un procedimiento califique como “arbitraje(12)”. El análisis en la sección IV se centra en cuatro temas separados y potencialmente problemáticos: las formalidades excesivas, la participación excesivamente jurídica, la competencia del tribunal arbitral y la naturaleza del recurso de representación. La sección V finaliza el artículo al juntar las distintas corrientes del Derecho y de la política, y brindando algunas observaciones finales.

Antes de iniciar el análisis, es útil presentar una definición de trabajo sobre el arbitraje colectivo. Esto no solamente evitará la confusión en relación con los términos, sino que ayudará a identificar aquellos aspectos del arbitraje colectivo que los críticos encuentran como objetables.

1.2. Una definición de trabajo del arbitraje colectivo

El arbitraje colectivo se ha caracterizado como un “mecanismo único estadounidense(13)” y es de hecho que el arbitraje colectivo, tal como actualmente es practicado y está contenido, importa explícitamente elementos de acciones colectivas de estilo estadounidense —por ejemplo, demandas a gran escala que busquen exenciones representativas a favor de docenas de cientos de miles de partes perjudicadas(14)— al contexto arbitral. Como tal, el arbitraje colectivo refleja una fuerte preferencia hacia los conceptos estadounidenses de justicia colectiva.

Este mecanismo ha existido desde inicios de los ochenta(15), aunque no fue sino a partir del año 2003, cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos le otorgó su aprobación implícita al procedimiento en el caso Green Tree Financial Corp. vs. Bazzle(16), en el que varias instituciones arbitrales establecidas en los Estados Unidos promulgaron sus reglas especializadas sobre arbitraje colectivo(17). El procedimiento rápidamente ganó momentum durante la primera década del siglo, con más de 300 arbitrajes colectivos iniciados a partir del año 2003(18). Esto es, a grandes rasgos, semejante al número de arbitrajes de inversión nacionales presentados con el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas de Inversión —CIADI— en los últimos cuarenta años(19).

A pesar de que los arbitrajes colectivos se asemejan a las acciones colectivas judiciales en algunos aspectos, los dos mecanismos difieren en ciertos aspectos relevantes. Por ejemplo, el arbitraje colectivo incorpora un número de procedimientos únicos al ámbito arbitral, tales como aquellos relacionados con el nombramiento o la recusación de árbitros, la forma del laudo, etc.(20). De forma relevante, los daños punitivos —los cuales normalmente —aunque equivocadamente— se consideran una parte necesaria de las acciones colectivas judiciales(21)— no son un elemento requerido en el arbitraje colectivo(22).

Los arbitrajes colectivos pueden ser administrados por una institución arbitral o pueden proceder sobre una base enteramente ad hoc(23). Cualquier tipo de procedimiento puede estar suje­to a alguno de los conjuntos especializados de reglas sobre arbitraje colectivo —las reglas suplementarias de la Asociación Americana de Arbitraje para Arbitrajes Colectivos —reglas suplementarias de la AAA— o los procedimientos de acciones colectivas JAMS(24)—, el cual puede ser adoptado por las partes ya sea con anterioridad o con posterioridad del surgimiento de la controversia, o impuesto como consecuencia del acuerdo previo de las partes al uso de cualquiera de las otras reglas ofrecidas por la AAA o por la JAMS respectivamente(25). Mientras otros procedimientos pueden, de igual forma, acordarse por las partes y/o ser establecidos por el tribunal arbitral,(26) los reglamentos en mención proporcionan un medio útil para describir y analizar el procedimiento de arbitraje colectivo y reflejan lo que podría considerarse el entendimiento estándar de cómo el arbitraje colectivo funciona hoy en día(27). Se debe destacar que la utilización de estas reglas especializadas no requiere delimitar si el arbitraje colectivo es apropiado para alguna controversia en particular, a pesar de que las reglas incluyen ciertos criterios y procedimientos que el tribunal arbitral debe seguir para determinar si los procedimientos colectivos son garantizados(28). En cambio, ambos conjuntos de reglas explícitamente determinan que la existencia de reglas especializadas no debe interferir respecto a la decisión de si se debe proceder colectivamente(29).

Aunque el arbitraje colectivo es fundamentalmente utilizado a gran escala en controversias entre consumidores y empleadores(30), el mecanismo no se limi­ta a esos campos. En cambio, el arbitraje colectivo refleja la diversidad sustancial de las acciones judiciales colectivas y puede comprender todo: desde seguros y controversias financieras hasta reclamaciones marítimas y antimonopolísticas(31). La única diferencia a destacar está en que los arbitrajes colectivos, por lo general, no se presentan en los casos de incumplimientos, debido a que las partes de dichas controversias rara vez tienen una relación contractual pre existente y por lo tanto no es común que tengan un acuerdo de arbitraje en el momento en que un daño se presente(32). —Aunque siempre es posible para las partes acordar el arbitraje después de que la controversia haya surgido, los acuerdos de arbitraje posteriores son notoriamente difíciles de lograr, aun en los eventos que involucren solamente dos partes(33)—.

Los temas en cuanto a quién puede hacer parte de un arbitraje colectivo, dan cabida al posible surgimiento de pregGuntas sobre si estos tipos de procedimientos son realmente arbitrajes “colectivos” o sencillamente son grandes arbitrajes consolidados. La preocupación surge como resultado de la percepción sobre si las acciones judiciales colectivas están de alguna manera abiertas a cualquiera que desee unirse a la demanda. El arbitraje colectivo puede ser visto como una desviación a este aspecto de acceso abierto a las acciones colectivas, hasta el punto en que los arbitrajes colectivos están limitados a aquellos que tienen un acuerdo de arbitraje válido(34). Sin embargo, las acciones judiciales colectivas no están de hecho abiertas al mundo, más bien son restringidas a aquellos que han sufrido un daño a partir del mismo conjunto de leyes o hechos(35). Los arbitrajes colectivos imponen, precisamente, los mismos criterios sobre las partes(36), aunque las demandas en el arbitraje colectivo están limitadas por la naturaleza del contrato en la que el acuerdo de arbitraje se encuentre —en cuanto a esto, el daño jurídico se relacionará o surgirá a partir de ese documento contractual—. Como tal, el arbitraje colectivo está restringido a aquellos quienes también sean partes de los acuerdos pertinentes(37).

2. Diferenciando el arbitraje colectivo de otros procedimientos multiparte

Habiendo proporcionado un entendimiento breve del arbitraje colectivo, el siguiente paso analítico consiste en diferenciar el arbitraje colectivo de otras formas de arbitraje multiparte. Si éste no se apartara de estos procedimientos de una manera significativa, entonces el argumento de que el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje(38)” parecería insostenible.

La comunidad arbitral conoce muy bien los procedimientos multiparte, habiendo tenido décadas de experiencia con aspectos tales como la consolidación, la acumulación, y la intervención, al igual que con las controversias iniciadas a partir de una base multilateral. De manera relativamente extraña, estos tipos “tradicionales(39)” de arbitrajes multiparte han incrementado frecuentemente en años recientes y ahora constituyen una parte importante de la jurisprudencia de algunas instituciones arbitrales(40).

En algún momento, las cortes y los tratadistas vieron a los procedimientos multiparte con un alto grado de escepticismo, pero esta prolongada hostilidad ha aparentemente desaparecido(41). Este cambio de actitud se debe a la adopción, en aumento, de fuertes políticas en pro del arbitraje en muchos estados, pero también puede ser resultado de cambios fundamentales en la práctica comercial que han conllevado a una creciente necesidad por dichos procedimientos(42).

La profundidad y la diversidad en la discusión sobre el arbitraje tradicional multiparte proporciona una fuerte base para su comparación con el colectivo(43). Cinco áreas de análisis deben tenerse en cuenta: el número de partes y la cantidad en controversia, la naturaleza de las reclamaciones de las partes, la relación entre las partes, la selección de los árbitros y las consideraciones políticas subyacentes. Cada una de ellas serán analizadas de manera separada a continuación.

2.1. Número de partes y la cantidad en controversia

La primera diferencia entre el arbitraje colectivo y las formas tradicionales de arbitraje multiparte se relaciona con el número de participantes y la cantidad en controversia. La experiencia sugiere que la mayoría de los arbitrajes multiparte no colectivos son relativamente pequeños, involucrando solamente entre tres a cinco partes. El arbitraje colectivo, por otra parte, determina típicamente los derechos de entre una docena a cientos de miles de partes en un solo procedimiento(44).

Aunque la magnitud en el tamaño de la controversia es un sello del arbitraje colectivo, en este punto, no existe ningún requisito en cuanto al número mínimo de partes involucradas. En cambio, las reglas mencionadas sobre el arbitraje colectivo adoptan una aproximación similar a aquella utilizada en las acciones judiciales colectivas de los Estados Unidos e informan simplemente si el número de partes es “tan grande que la acumulación de arbitrajes separados a favor de todos los miembros es algo impracticable(45)”. En los casos en los que no aplican tales reglas, los tribunales muy seguramente mirarán la ley de la sede y/o la ley que rige sustancial o procedimentalmente para decidir si hay un número suficiente de partes para constituir una colectividad(46).

A pesar de que los arbitrajes multiparte tradicionales son típicamente más pequeños que los colectivos, existen excepciones. Por ejemplo, un arbitraje, bien conocido, como el de la CCI a finales de los años noventa involucró a más de 140 partes, con más de $ 14 billones en controversia(47). Existen ejemplos de otros arbitrajes a gran escala no colectivos, tanto en términos del número de partes como sobre la cantidad en controversia(48). De hecho, el juez Breyer señaló varios ejemplos de arbitrajes numerosos. En su opinión, el caso de AT&T(49). Nadie, basado Gsencillamente en el número de partes involucradas o las cuantías en controversia, ha reclamado que estas controversias constituyen algo distinto al “arbitraje”. Por lo tanto, mientras la magnitud de un procedimiento pueda constituir una marca del arbitraje colectivo, este no es el factor definitivo. Aún más, del mero hecho que un procedimiento resuelva un número mayor de reclamaciones individuales o una gran suma en controversia, no puede decirse que se “modifique la naturaleza” del procedimiento de arbitraje a otra cosa, dado que las reclamaciones a gran escala han sido resueltas por el arbitraje con anterioridad(50).

2.2. Naturaleza de las reclamaciones de las partes

La segunda diferencia entre el arbitraje colectivo y las otras formas de arbitraje multiparte involucran la naturaleza de las reclamaciones que están siendo alegadas. A diferencia del arbitraje tradicional multiparte, que involucra reclamaciones traídas por individuos por cuenta propia, el colectivo involucra partes que buscan recursos jurídicos sobre una base representativa(51). En otras palabras, varios individuos nombrados no solo traen sus propias reclamaciones sino que también hacen valer las reclamaciones de otras partes que no son nombradas al momento de la presentación del arbitraje(52). Mientras las partes no nombradas tienen alguna opción sobre cómo hacer valer sus derechos en el procedimiento y personalmente reciben el beneficio sobre cualquier daño individual que pueda ser concedido a favor de ellos si se unen al procedimiento, éstas típicamente no ejercen una gran cantidad de control de manera independiente sobre el desarrollo del caso(53). Aunque han surgido algunas preocupaciones sobre posibles violaciones a los derechos de procedimiento de las partes no nombradas, tanto en los contextos judiciales como en los arbitrales(54), los procedimientos colectivos también son considerados como medios legítimos para lograr ciertos objetivos regulatorios y políticos(55).

El caso AT&T ilustra la tensión existente entre estos dos tipos de puntos de vista. Por ejemplo, aunque el juez Scalia encontró “extraño el pensar que a un árbitro se le confiara asegurar que los derechos al debido proceso de terceros se satisfagan(56)”, el juez Breyer señaló que el “arbitraje colectivo es consistente con el uso del arbitraje. Es una forma de arbitraje que es bien conocida en California y seguida en otras partes(57)”. De hecho, el arbitraje colectivo ha existido por treinta años y ha sido revisado varias veces por la Corte Suprema de los Estados Unidos(58). Nunca la Corte ha cuestionado o restringido el uso del recurso de representación en el arbitraje, por lo tanto implícitamente aprobando esta herramienta y convirtiéndola en algo del pasado insuficiente para revivir la conveniencia de resolver los derechos de los miembros sin nombrar de un arbitraje colectivo, como un asunto general(59).

Sin embargo, la reglamentación del recurso de representatividad en el contexto arbitral puede generar al menos dos problemas. En primer lugar, algunos países no permiten a las partes el pretender el recurso de la representatividad, incluso en las cortes, bajo la circunstancia de que cualquier cosa diferente al recurso individualizado viola los derechos fundamentales, ya sea del demandado o de la parte representada —o posiblemente de ambos—(60). Los Estados que asumen este punto de vista no solamente tienen pocas probabilidades de adoptar el arbitraje colectivo por ellos mismos —aunque pueden desarrollar sus propias formas de arbitraje colectivo(61)—, sino que también pueden intentar invocar la política local pública de rehusar la ejecutoria de laudos colectivos proferidos en otros estados o bajo leyes de otros estados(62).

Este problema, en particular, es algo especulativo en el momento, dado que la mayoría de los arbitrajes colectivos están actualmente ubicados en los Estados Unidos, una jurisdicción que expresamente permite a las partes buscar un recurso de representatividad en la corte(63). No obstante, existe un segundo problema que aplica a los arbitrajes basados en los Estados Unidos, al igual que a los procedimientos colectivos con sede en otra parte(64). El asunto aquí involucra ciertos procedimientos que han sido impuestos para ayudar a proteger los derechos de partes no nombradas en un arbitraje colectivo(65). Estas medidas permiten o requieren un alto grado de participación judicial en los procedimientos arbitrales.

Existen dos aproximaciones diferentes. La primera —denominada el “modelo híbrido”— permite a las cortes conservar la responsabilidad sobre ciertas decisiones —tales como la certificación de y el aviso a la colectividad, así como los acuerdos de equidad del laudo arbitral final(66)—, mientras que los árbitros toman la jurisdicción a partir de la evaluación de los méritos del caso. Esta aproximación, que se desarrolló como una herramienta del Common Law hecha por el juez, surgió como un medio de evitar cualquier violación de los derechos procedimentales de las partes que puedan aparecer como consecuencia de la inexperiencia de los árbitros con los procedimientos colectivos(67). Aunque este modelo fue típicamente utilizado desde los inicios del arbitraje colectivo, no es claro si los procedimientos híbridos están aún en uso(68), un factor que podría ser importante en determinar si el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje(69)”.

El segundo método de proteger los derechos de las partes sin nombrar está muy en uso y fue explícitamente analizado, tanto por la mayoría como por los disidentes, en el caso Stolt-Nielsen(70). En vez de surgir del Common Law, este planteamiento se desarrolló como resultado de la publicación de reglas especiales sobre arbitraje colectivo(71). Este modelo permite al tribunal arbitral conservar la jurisdicción sobre todos los aspectos del arbitraje, incluyendo la certificación y el aviso a la colectividad, al igual que el control sobre acuerdos de equidad del laudo arbitral final(72). A las cortes no les son conferidos deberes obligatorios bajo estas reglas, ni tampoco les es permitido insertarse “sua sponte” al proceso. Sin embargo, una visión crecientemente judicial es expresamente contemplada en el arbitraje colectivo basado en reglas en virtud de ciertos laudos parciales finales que deben ser proferidos por los árbitros en dos momentos predeterminados. Estos laudos, que incluyen —1— la construcción del acuerdo arbitral y —2— la determinación de si el tratamiento colectivo es garantizado como un asunto de hecho, pueden ser llevados por una o más partes a la corte para revisión inmediata(73). Aunque los laudos finales parciales han sido utilizados en otros contextos, tanto en procedimientos bilaterales como tradicionales multiparte(74), ninguna otra forma de arbitraje requiere que los tribunales arbitrales profieran laudos finales parciales sobre dicha base sistemática.

Resulta interesante que el planteamiento inherente al uso de los laudos finales parciales no es precisamente el mismo que aquel para las jurisdicciones compartidas bajo el modelo híbrido. La aproximación híbrida refleja una preocupación en relación con la competencia del árbitro, a la luz del supuesto de que los árbitros tienen poca experiencia con los procedimientos colectivos(75). El modelo basado en las reglas permite una revisión judicial inmediata de ciertas decisiones preliminares que se refieren, esencialmente, a si los procedimientos colectivos están garantizados para proteger a las partes del efecto de una decisión desacertada relacionada con el tratamiento colectivo. Este procedimiento, el cual imita el proceso de apelación interlocutoria utilizado en las acciones judiciales colectivas(76), proporciona beneficios generalizados, consistentes en que, por una parte, los reclamantes no están obligados a abandonar sus reclamaciones de manera precipitada si el tratamiento colectivo no es ordenado, mientras que por otra, los demandados no son presionados a acordar reclamaciones sin fundamento si el tratamiento colectivo es ordenado(77). Así, la aproximación basada en las reglas hacia el arbitraje colectivo refleja el punto de vista de que los árbitros y los jueces son igualmente competentes para decidir asuntos relacionados con el procedimiento colectivo, mientras también reconoce que las decisiones ilegales son posibles en casos individuales, lo que crea la necesidad de hacer la revisión inmediata disponible. Desafortunadamente, trasplantar los procedimientos de revisión judicial de las acciones colectivas al ámbito arbitral ha conllevado ciertos problemas(78).

Así, la naturaleza de las reclamaciones de las partes hace surgir dos tipos de preocupaciones. En primer lugar, el arbitraje colectivo difiere del tradicional multiparte en relación con el carácter de la revisión solicitada. Los arbitrajes colectivos involucran reclamaciones representadas, en vez de individuales, y es este atributo, en vez del tamaño de la controversia o la cantidad en controversia, lo que diferencia los arbitrajes colectivos de los procedimientos multiparte grandes(79).

En segundo lugar, las comunidades arbitrales y judiciales han requerido o permitido el uso de ciertos procedimientos especiales como respuesta a la confirmación de derechos representativos. Un método de protección para las partes no nombradas —el modelo híbrido— requiere de una intervención judicial significativa, aunque no resulta claro si esta aproximación está aún en uso. El segundo método de protección —el modelo basado en la regla— solamente permite la participación judicial cuando una o ambas partes buscan la revisión de ciertos laudos parciales proferidos bajo las reglas.

Dado que estas son dos formas en las que el arbitraje colectivo difiere de las formas tradicionales multiparte, estos temas requieren un análisis más cercano para ver si “modifican la naturaleza del arbitraje(80)” de alguna manera. Este análisis se llevará a cabo en las siguienGtes líneas(81).

2.3. Relación entre las partes

La tercera diferencia potencial entre el arbitraje multiparte colectivo y el tradicional se refiere a la relación entre las partes. El análisis aquí es algo complejo, aunque puede ser simplificado al separar el tema de los no signatarios, entendiendo como tal las partes que no han firmado un acuerdo de arbitraje con ninguno de los otros participantes, a partir de temas relacionados con la idoneidad de los procedimientos multipartes o colectivos(82). Las inquietudes alrededor de los no signatarios surgen en los procedimientos multipartes con alguna frecuencia y son normalmente resueltas recurriendo a conceptos como el consentimiento, la agencia, los supuestos, el álter ego, el levantamiento del velo de la persona jurídica, el estoppel, la incorporación por referencia y el grupo de doctrina de las empresas(83). Puede presentarse una confusión debido a que algunos de estos principios también son invocados al momento de determinar si los procedimientos multiparte son adecuados(84). Sin embargo, no hay necesidad de tener en cuenta temas no signatarios “puros” en este análisis, puesto que todas las partes en el caso Stolt-Nielsen firmaron un acuerdo de arbitraje con al menos otra de las partes de la controversia, una situación que es cierta, si no del todo, en la mayoría de los arbitrajes colectivos(85).

Una vez que la cuestión de los no signatarios ha sido dejada de lado, el asunto se centra en conocer si el arbitraje multilateral está garantizado en las circunstancias presentes(86). El análisis aquí es facilitado mediante la diferenciación de dos tipos de relaciones contractuales. El primer tipo de relación tiene que ver con la multiplicidad de partes vinculadas con un mismo contrato. El ejemplo paradigmático en el contexto de los procedimientos tradicionales multiparte es un consorcio o acuerdo de joint venture que provee un arbitraje e incluye varios signatarios diferentes(87). Aunque la existencia de un acuerdo de arbitraje único con varios signatarios no requiere de procedimientos multiparte, este tipo de relación —en ausencia de un lenguaje contractual o de una ley relevante que prohíba el tratamiento multiparte— puede sugerir que las partes tenían la intención o por lo menos anticiparon la posibilidad del arbitraje multiparte(88).

Las relaciones que se presentan en los contratos únicos también pueden hacer surgir el arbitraje colectivo. En este caso, el ejemplo paradigmático involucra una empresa cuyos reglamentos o estatutos requieren el arbitraje de cualquier controversia relacionada con esos reglamentos o estatutos(89). Nuevamente, el hecho de que todas las partes estén vinculadas por el mismo documento puede sugerir que una controversia que surja a partir de ese acuerdo, o esté relacionada con ese acuerdo, podría o debería involucrar a todos los signatarios(90).

Los análisis relacionados con la idoneidad del arbitraje multiparte, en el caso de las relaciones de un contrato único, son relativamente sencillas, sin importar si la controversia involucra reclamaciones colectivas o multiparte tradicionales(91). Debido a que no hay nada para diferenciar los dos tipos de procedimientos, los arbitrajes colectivos que surjan a partir de un contrato único no afectan la naturaleza del arbitraje, por lo menos en relación con este tema.

El segundo tipo de relación contractual a tenerse en cuenta es ligeramente más complicado, pues no solamente involucra partes múltiples sino también contratos múltiples(92). Bajo estas circunstancias, todas las partes del supuesto arbitraje han firmado los acuerdos de arbitraje con, por lo menos, otra parte del arbitraje, pero los acuerdos se encuentran en documentos diferentes. Debido a que los acuerdos de arbitraje son todos bilaterales a primera vista, resulta más difícil concluir que las partes han acordado someter sus controversias a todo menos a un procedimiento bilateral.

Esto por no mencionar que estas relaciones no pueden conllevar a un arbitraje multiparte. Por el contrario, las cortes y los árbitros han encontrado que el arbitraje multiparte —ya sea tradicional o colectivo— puede ser solicitado, incluso en situaciones multi contractuales, siempre y cuando las partes hayan demostrado el requisito del consentimiento(93). Para encontrar dicho consentimiento, las cortes y los árbitros miran primero los términos del acuerdo de las partes(94). Sin embargo, dicho documento por lo general no hace mención alguna o es ambiguo con relación al tratamiento colectivo o multiparte(95). En estos eventos, el análisis se centra en una variedad de factores, los cuales pueden incluir el tipo de relación entre las partes(96). Por ejemplo, el contexto en el que los contratos bilaterales múltiples fueron redactados puede demostrar que las partes conocían de la existencia de un esquema contractual mayor y que tenían la intención de que cualquier controversia entre las partes fuera resuelta sobre una base multilateral, involucrando a todos o muchos de los signatarios de los contratos individuales(97). Alternativamente, podría pasar que un número de las partes potenciales operaran como un grupo único de empresas, así justificando la solución de controversias en un procedimiento único(98). Un argumento más original tendría en cuenta el si las partes esperaban un procedimiento arbitral, puesto que esta sería la única forma de hacer valer ciertos derechos estatutarios y proteger el derecho de las partes de acceder a la justicia(99). Resulta interesante, que la mayoría en el caso Stolt-Nielsen pareciera aceptar —por lo menos en parte— el argumento de que debido a que el contrato de fletamiento en cuestión no había sido nunca el objeto de una acción judicial colectiva, las partes no anticiparon el arbitraje colectivo(100). Si esta es una consideración relevante, entonces lo opuesto sería igualmente cierto —que un arbitraje colectivo podría esperarse en una situación en la que se presentara una acción colectiva, teniendo en cuenta la no realización de un acuerdo de arbitraje—.

Una forma de analizar los temas multiparte es hacer referencia a estos tipos de consideraciones fácticas. Sin embargo, también es posible evaluar estas relaciones de una manera más formal, basándose en conceptos de relación contractual(101). Como se demuestra a continuación, la aproximación en torno a la relación de las partes genera información relevante sobre las posibles distinciones entre los arbitrajes colectivos y los multiparte.

Las relaciones multi contractuales y multiparte parecen clasificarse en dos tipos básicos. El primero tiene que ver con una serie de contratos que pueden visualizarse como una directriz vertical. El ejemplo paradigmático de este tipo de relación sería una controversia de construcción que involucrara una serie de contratos bilaterales con el cliente en el nivel más alto, el contratista general en un segundo nivel y los varios sub contratistas en un tercer nivel(102). Todos estos acuerdos son bilaterales, aunque una parte —el contratista general permanece en relación contractual con cada una de las otras partes. El contratista general, por lo tanto, se desempeña como el intermediario entre la parte lesionada —el cliente— en la parte más alta de la cadena y otras partes potenciales —los subcontratistas— en la parte más baja de la cadena(103). Como tal, el contratista general es la parte que probablemente buscará los procedimientos multiparte, puesto que él frecuentemente querrá vincular uno o más de los subcontratistas como co-demandados o contra demandados. Rara vez el cliente buscará agregar a los subcontratistas como partes, dado que es más fácil y menos costoso proceder individualmente contra el contratista general.

Sin embargo, no todas las relaciones multiparte y multi contractuales pueden visualizarse en un formato en cadena. Existe un segundo tipo de escenario en el que se presenta una disposición centralizada y de posterior distribución, donde una sola parte está ubicada en el centro de la rueda, por lo general donde habitualmente se encuentran la parte ofendida —por ejemplo el demandado— y es el único participante que tiene un contrato con cada uno de los reclamantes individuales. Aunque estos tipos de relaciones pueden surgir en los arbitrajes multiparte tradicionales(104), el modelo centralizado y de posterior distribución es más típico del arbitraje colectivo(105). Por ejemplo, un fabricante podría verse parado en medio de varios consumidores reclamantes dentro de un arbitraje colectivo. Alternativamente, un empleador podría ser visto como quien actúa en el centro de una demanda colectiva presentada por un grupo de empleados.

Resulta interesante ver que los dos tipos de relaciones multiparte y multicontractuales hacen surgir diferentes preocupaciones. El análisis podría separarse en dos temas, uno involucrando la forma de los varios acuerdos de arbitraje y otro relacionandose con el tipo de reclamaciones hechas. Cada uno se abordará a continuación.

2.3.1. Forma del acuerdo de arbitraje 

Al considerar la idoneidad del arbitraje multiparte o colectivo en los eventos de silencio contractual o de ambiguedad, la forma del acuerdo entre las partes es en general relevante, siendo más probable que las cortes y los árbitros ordenen procedimientos multiparte cuando los acuerdos de arbitraje en cuestión sean idénticos o cercanamente idénticos en su forma(106). Hasta cierto punto, este resultado podría darse debido a que siendo un asunto jurisprudencial, utilizar el mismo o similares acuerdos arbitrales sugiere que las partes contemplaron la verosimilitud de un procedimiento único, aunque los acuerdos de arbitraje individuales estén en una serie de contratos bilaterales(107). Sin embargo, también es cierto que, como un asunto práctico, utilizar los mismos o similares acuerdos de arbitraje elimina muchos de los problemas de interpretación de disposiciones arbitrales en conflicto(108).

Aplicar este principio a los tipos de relaciones multiparte y multicontractuales descritos arriba genera resultados interesantes. Por ejemplo, las relaciones en cadena frecuentemente involucran disposiciones de arbitraje muy diferentes, debido a que los contratos individuales en los que se encuentran los acuerdos de arbitraje son por lo general negociados de forma separada(109). Aunque hay formas de abordar los problemas prácticos asociados con la interpretación de disposiciones arbitrales en conflicto(110), prevalecen dificultades a nivel jurisprudencial. Por ejemplo, las diferencias en lo expresado pueden aminorar la sugerencia en cuanto a que las reclamaciones deben manejarse conjuntamente debido a que la transacción como un todo fue estructurada en un momento y con un objetivo en mente(111). Entre más dispares sean las diferentes disposiciones, menos probable será que los procedimientos multiparte sean solicitados(112). Así, los contratos en cadena pueden experimentar dificultades prácticas y jurisprudenciales con relación a la forma de los acuerdos arbitrales relevantes.

Las relaciones centralizadas y de posterior distribución exhiben diferentes características en relación con la forma de los varios acuerdos de arbitraje. Las controversias dentro de estos contextos siempre involucran una serie de disposiciones arbitrales idénticas —o funcionalmente idénticas(113)—, por lo general, incorporadas en una serie de contratos estándares que son ofrecidos sobre una base de toma o deja y que no pueden ser individualmente negociadas(114). Por lo tanto, muy pocos temas prácticos surgen con relación a la elaboración de las distintas disposiciones arbitrales(115).

El análisis jurisprudencial no es del todo simple. Aquí la dificultad está en si el intento por arbitrar controversias sobre una base multilateral se puede encontrar, teniendo en cuenta que las partes quienes representan las aristas de la rueda, por lo general, no se conocen personalmente. Aunque cada controversia presentará sus propios hechos, un elemento de colectividad puede, sin embargo, ser identificado en muchas instancias. Por ejemplo, los miembros de la societé coopérative típicamente conocen que otras partes simi­larmente situadas existen como parte de una relación comercial más grande y probablemente considerarían lógico el resolver controversias idénticas o relacionadas en un procedimiento único(116). De manera semejante, en el contexto del arbitraje colectivo, la naturaleza del manejo de los negocios del demandado podría conllevar a los miembros de una colectividad a suponer que otras partes similarmente situadas existen, incluso si varios individuos no se conocen el uno al otro por su nombre(117). La noción de colectividad en el contexto colectivo puede fortalecerse en las jurisdicciones que tradicionalmente permiten o requieren que ciertas reclamaciones sean presentadas como acciones judiciales colectivas, dado que incluso personas sin títulos académicos entenderían que sus reclamaciones individuales podrían agruparse con las de otras partes, bajo circunstancias apropiadas(118).

Las empresas demandadas también son conscientes de la naturaleza colectiva de muchos de estos tipos de reclamaciones. De hecho, esto es precisamente el por qué muchos de estos demandados recurrieron al arbitraje en primer lugar: para evadir la posibilidad de las acciones colectivas judiciales(119). Esto crea un dilema interesante sobre si el intento subjetivo del demandado de utilizar el arbitraje para eliminar los procedimientos colectivos puede o debería generar efectos.

El interrogante implica el concepto de autonomía de las partes, el cual es universalmente aceptado como un principio fundamental del arbitraje(120). De hecho, las partes pueden acordar una amplia variedad de planteamientos procedimentales para el arbitraje, sujeto solamente a unas pocas salvedades(121). Sin embargo, resulta claro que la intención subjetiva de una parte no puede controlar la interpretación del contrato(122). Por lo tanto, incluso si una parte busca que una disposición contractual produzca cierto efecto, las cortes y los árbitros están obligados por el intento objetivo reflejado en el acuerdo, tal como fue determinado por la literalidad contractual y por la ley que lo rige. Aún más, por mucho tiempo ha prevalecido la noción de que las partes que deseen evadir ciertas disposiciones onerosas de la ley sustancial, no lo pueden hacer simplemente insertando un acuerdo arbitral a sus contratos(123).

En algunos casos, los Estados tienen un ojo crítico puesto en lo que podría ser considerado como un motivo inadecuado por parte de una o ambas partes(124). Así, por ejemplo, el Estado de California adoptó el punto de vista de que una renuncia a los procedimientos(125) colectivos se regiría inaceptablemente si fuera:

“encontrada en un contrato de adhesión del consumidor dentro de un escenario en el cual las controversias entre las partes contratantes, de manera previsible, involucraran pequeñas cantidades de daños, y cuando declarara que la parte con el poder de negociación superior llevara a cabo un proyecto para engañar a un gran número de consumidores a través de pequeñas sumas individuales de dinero”(126).

Recientemente en el caso AT&T Mobility LLC vs Concepcion esta disposición fue recientemente atacada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de ser inconsistente, y por lo tanto reemplazada por la Ley Federal de Arbitraje —FAA(127) por su sigla en inglés—. Aunque algunos ven a AT&T como el que anuncia el final del arbitraje colectivo —en el que las empresas de ahora en delante y de manera rutinaria insertarán una literalidad de renuncia semejante en sus acuerdos de arbitraje—, esta decisión es mucho más limi­tada de lo que parece, puesto que se relaciona solamente con temas de prelación o preferencia legal(128), dejando a las cortes con libertad para atacar las renuncias colectivas bajo otros fundamentos(129). De hecho, varias cortes de circuitos federales adoptan el punto de vista en el que las renuncias colectivas deben ser tenidas en cuenta de conformidad con la Ley Federal Sustantiva de Arbitraje en vez de en la inadmisibilidad de la ley estatal(130).

No obstante, AT&T es relevante para este análisis porque la decisión demuestra cómo los puntos de vista sobre la naturaleza del arbitraje pueden ser determinantes de temas. Debido a que el juez Scalia, velando por la mayoría, vio el arbitraje colectivo como algo distinto al “arbitraje”, él fue capaz de descubrir que la ley de California, al atacar ciertas renuncias, “interfiere con el arbitraje” bajo la FAA(131). De manera destacada, llegó a su conclusión sobre la naturaleza del arbitraje colectivo con base en su caracterización de la celeridad, tamaño y formalidad de las controversias colectivas, al igual que sobre la naturaleza representativa de las reclamaciones colectivas, puntos todos ellos incluidos en este artículo(132).

El juez Breyer, por otra parte, consideró al arbitraje colectivo y al arbitraje bilateral como formas igualmente legítimas de arbitraje. Debido a que la ley de California puede utilizarse ya sea en el arbitraje bilateral como en el colectivo, la disposición era coherente con la FAA(133). Al llegar a esta conclusión, el juez Breyer señaló cómo una larga línea de precedentes existentes de la Corte Suprema de Justicia “se opusieron al pensamiento de que el objetivo primario del Congreso era garantizar… ventajas de procedimiento particulares. En cambio, el objetivo primario —de la FAA— era asegurar la “ejecutoria de acuerdos para arbitrar(134)”.

A pesar de que se puede decir mucho sobre AT&T(135), para los fines de este análisis es suficiente señalar que la forma en la gque varios jueces definieron el “arbitraje” tuvo un efecto fundamental en el resultado del caso. Debido a que históricamente ha habido muy poco análisis sobre este tema, el punto continuará siendo debatido, un resultado que es probable dada la complejidad y naturaleza contenciosa de las renuncias(136).

Las renuncias serán analizadas de manera más completa con posterioridad(137). El punto a destacar en esta etapa del análisis se refiere a que las renuncias demuestran que tanto demandados como demandantes eran conscientes de la posibilidad de emprender una acción colectiva al momento de la redacción, ya que sin dicha posibilidad una renuncia sería innecesaria. Sin embargo, lo anterior no implica que el único momento en el cual las partes pueden considerar el prospecto de acciones jurídicas a gran escala es en los casos de (1) consentimiento expreso hacia el arbitraje colectivo, o (2) de prohibición expresa del arbitraje colectivo. El consentimiento hacia las demandas colectivas se puede encontrar implícitamente aun en los casos donde el contrato no es expreso o es ambiguo en relación con el tratamiento colectivo(138). En cambio, el tema siempre es uno de intención objetiva, tal como se refleja en el contrato. En este aspecto, el arbitraje colectivo es igual a aquel presente en las formas tradicionales de arbitraje multiparte.

Tal como lo muestra lo anterior, la forma del acuerdo de arbitraje es altamente relevante para determinar si los procedimientos multiparte son adecuados o no. Dado que los arbitrajes colectivos no solamente caen dentro de los paradigmas establecidos para el multiparte sino que también exhiben características en cuanto al tipo de relación contractual más favorable —por ejemplo las relaciones centralizadas y de posterior distribución—, no existe nada sobre el arbitraje colectivo, por lo menos en relación a este punto, que pudiera dar origen a la acusación de que esta herramienta “modifica la naturaleza del arbitraje(139)”. En cambio, el tema aquí es sencillamente si los procedimientos multiparte —por ejemplo los colectivos— son adecuados bajo los hechos que surjan en cualquier caso en particu­lar, mas no si el arbitraje colectivo afecta la naturaleza fundamental del proceso.

2.3.2.Tipos de reclamaciones hechas 

Las cortes y los árbitros, considerando la idoneidad del arbitraje multiparte en los escenarios multi contractuales, no se centran únicamente en la forma de los acuerdos de arbitraje en cuestión. También tienen en cuenta los tipos de reclamaciones en cuestión. Nuevamente, existen claras distinciones entre las dos principales categorías de relaciones contractuales.

El primer tipo de relaciones contractuales —por ejemplo, aquella relacionada con la cadena vertical— busca involucrar una gran cantidad de diversidad respecto a los tipos de reclamaciones, contra demandas y defensas que son presentadas por las distintas partes. Por ejemplo, el contratista general en una controversia de construcción normalmente tiene una defensa distinta que la de los varios sub contratistas. De hecho, el contratista general probablemente hace valer sus demandas, defensas y posiciones que entran directamente en conflicto con aquellas adoptadas por otras partes, una aproximación que puede generar serios problemas de procedimiento. Así, por ejemplo la disparidad entre las posiciones de las partes puede hacer más difícil identificar una unidad suficiente de interés entre los diferentes participantes como para permitir a las partes ser agrupadas para acordar el nombramiento de árbitros —un tema que se presentó frecuentemente en el arbitraje multiparte hasta los inicios de la década de los noventa(140)—. La ausencia de uniformidad entre las partes al encadenar o agrupar relaciones también puede conllevar a que éstas revelen información confidencial o sensible para los competidores del mercado(141).

Resulta interesante ver que estos temas no surgen en las relaciones centralizadas y de posterior distribución. Esto se debe en parte por el hecho de que las partes que representan las aristas de la rueda traen reclamaciones similares, si no idénticas, tanto en nivel fáctico como jurídico. Aunque esta unidad de intereses de circunstancias puede existir en los procedimientos tradicionales multiparte que exhiben una aproximación centralizada y de posterior distribución(142), es aún más marcada en los arbitrajes colectivos(143). Debido a que la colectividad es declarada concordante con las estrategias jurídicas, agrupar a las partes para fines procedimentales tales como la selección de árbitros se convierte en algo extremadamente fácil. Aún más, los arbitrajes centralizados y de posterior distribución tienden a no involucrar a los competidores del mercado como partes de la colectividad, por lo tanto evadiendo situaciones en donde las partes deban compartir información comercial sensible o confidencial(144).

De este modo, los tipos de reclamaciones en cuestión en un arbitraje colectivo recaen fácilmente dentro de las normas establecidas para los procedimientos multiparte tradicionales. De hecho, en este punto el arbitraje colectivo se alinea de manera más cercana con el menos objetable procedimiento multiparte, multicontractual, concretamente aquel que involucra una relación centralizada y de posterior distribución. Por lo tanto, del arbitraje colectivo no puede decirse que “modifique la naturaleza del arbitraje(145)” con relación al tipo de reclamaciones alegadas.

2.4. Selección de los árbitros

La sección anterior aludió brevemente a ciertos problemas potenciales asociados con la selección de árbitros en las controversias multiparte. Ahora es útil retomar el tema con más detalle, ya que la capacidad de seleccionar a los árbitros ha sido considerada un derecho fundamental en el arbitraje(146). Durante años el derecho fue interpretado de manera tan rigurosa que actuaba como una barrera casi insuperable para el desarrollo de cualquier forma de arbitraje multiparte. El problema surgió debido a que virtualmente todos los mecanismos contractuales e institucionales para la designación de árbitros en el momento contemplaban procedimientos bilaterales(147). El procedimiento típico entonces, como ahora, era que cada parte estaba legitimada para escoger su propio árbitro, con la presidencia a ser nominada mediante la designación de las dos partes. Sin embargo, esta aproximación encontró dificultades cuando había más de dos partes en la controversia. En la ausencia de cualquier mecanismo alternativo de nombramiento o de agencias de designación, muchos procedimientos multiparte fracasaron en materializarse, consecuencia que solamente refuerza la presunción de que los procedimientos bilaterales eran la única forma legítima de arbitraje.

Luego, a inicios de los noventa, se realizaron reformas por lo menos respecto a las controversias que eran conocidas por involucrar múltiples partes desde un principio(148). Como resultado de esto, muchas leyes nacionales y reglamentos de arbitraje ahora proveen que una entidad neutral —tal como una corte o una institución arbitral— designe el tribunal en casos donde las partes no puedan por sí mismas acordar sobre los panelistas individuales o sobre la selección de los procedimientos(149).

Aunque estos mecanismos de designación han resultado muy útiles en los arbitrajes que tienen un carácter multiparte, los nuevos procedimientos no se refieren a situaciones en donde el estatus multiparte sea alegado después de que el tribunal haya sido constituido. El ingreso tardío de nuevas partes puede conllevar serias consecuencias, puesto que el arbitraje debe, ya sea, (1) iniciarse de nuevo, después de que un panel ha sido seleccionado —por lo tanto incurriendo en costos adicionales de tiempo y dinero para los participantes originales— o (2) proceder con los panelistas originales — violando así posiblemente los derechos fundamentales de las nuevas partes a designar sus propios árbitros(150)—.

El problema con los arbitrajes colectivos es que no encajan fácilmente en ninguno de estos dos modelos. Por ejemplo, estos son normalmente presentados sobre una base colectiva y por tanto pueden ser considerados acciones multilaterales desde el inicio, una interpretación que permite a las partes beneficiarse de las reglas y las leyes, permitiendo la selección de árbitros en los escenarios multiparte.

No obstante, la identidad precisa de muchas de las partes en la colectividad no es conocida sino bien después de que el tribunal es constituido(151). La demora surge gracias a que el tribunal primero debe decidir (1) que el arbitraje colectivo esté garantizado por el acuerdo arbitral y (2) que los hechos en esa controversia en particular garanticen el tratamiento colectivo(152). Solamente entonces podrá el tribunal definir el alcance de la colectividad e identificar sus miembros individuales(153).

Este proceso puede tomar meses, lo que implica que un gran número de partes no estén completamente “presentes” cuando los árbitros sean designados. De hecho, ninguno de los participantes en las instancias iniciales de los procedimientos —no los demandantes nombrados, el o los demandados, o los miembros del tribunal— conocerá la identidad de todos los miembros de la colectividad cuando el arbitraje comience(154). Esto, por supuesto, le otorga al arbitraje colectivo algunos de los atributos de los procedimientos multiparte en relación con el surgimiento tardío. Sin embargo, esta práctica no conlleva a los mismos problemas en el arbitraje colectivo como lo hace en los procedimientos multiparte tradicionales, debido a la forma única en la cual las partes que no son nombradas demuestran su consentimiento al unirse a la demanda colectiva.

Bajo las formas actuales de arbitraje colectivo los miembros sin nombrar de una colectividad oficialmente no se convierten en partes de los procedimientos, a menos que y hasta que cada uno de ellos haya dado su opinión sobre la acción conjunta. Algunos sistemas jurídicos utilizan un planteamiento de optar a favor, en el cual la parte debe afirmativamente señalar que él o ella desea unirse a la colectividad, mientras que otros utilizan el planteamiento de optar en contra, en donde la parte asume ser parte de la colectividad a menos que él o ella lo señale de forma contraria(155).

Los miembros colectivos potenciales pueden escoger no participar en un arbitraje debido a una variedad de razones. Por ejemplo, algunos miembros de la colectividad pueden creer que ellos pueden obtener un mejor resultado actuando individualmente(156). Otros pueden tener preocupaciones sobre la identidad de los panelistas. Aquellos que están sujetos a un régimen de optar a favor pueden no entender las consecuencias de no manifestar su consentimiento de unirse al arbitraje(157). Sin importar la razón en declinar a unirse a la colectividad, escoger no participar preserva tanto la reclamación jurídica sustancial de la parte individual y el derecho a nombrar un árbitro en cualquier controversia jurídica futura(158).

De los detalles del proceso de optar a favor/optar en contra se puede decir que aquellas partes sin nombrar de los arbitrajes colectivos que escojan participar en los procedimientos han ratificado efectivamente la escogencia de los árbitros. Estos miembros colectivos, por lo tanto, no tienen un daño jurídico reconocido con respecto a la selección de árbitros, a diferencia de las partes que ingresan tardíamente a los arbitrajes tradicionales multiparte, quienes no tienen la misma posibilidad de escoger si hacen parte del arbitraje o no(159). Aún más, los miembros potenciales colectivos que escojan no unirse a los procedimientos no sufren ningún daño jurídico reconocido respecto a sus reclamaciones sustantivas, dado que la determinación de una reclamación colectiva típicamente no afecta los derechos de cualquiera de las partes no participantes(160).

Resulta interesante que algunos demandados —incluso aquellos que están presentes desde el inicio del arbitraje— puedan alegar que su derecho a seleccionar un árbitro está lesionado como consecuencia de un procedimiento colectivo. La premisa sería que el demandado habría propuesto o habría estado de acuerdo a nombrar los distintos panelistas, dependiendo de quién precisamente estaba en el grupo demandante(161). Puesto que el demandante no conocía la identidad de todos los miembros de la colectividad cuando el panel fue seleccionado, éste, podría afirmarse, sufriría un daño cuando las nuevas partes oficialmente se convirtieran en parte de la colectividad. Aunque este argumento tiene un sentido lógico, es poco probable que prevalezca debido a que las reclamaciones hechas por los miembros nombrados y no nombrados de un grupo son idénticas o funcionalmente idénticas, tanto como un asunto fáctico como jurídico, y por tanto no deben afectar la selección de los árbitros(162).

En consecuencia, el arbitraje colectivo protege el derecho fundamental de seleccionar sus propios árbitros, sin importar si el procedimiento es considerado más semejante a los arbitrajes multiparte iniciados tempranamente o de forma tardía. Por consiguiente, aunque el arbitraje colectivo hace surgir algunos temas únicos en cuanto a la selección de los árbitros, estos asuntos no parecen tan serios como para que surjan reclamaciones que sostengan que el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje(163)”.

2.5. Consideraciones políticas subyacentes

El quinto y último medio de comparar el arbitraje multiparte colectivo con el tradicional involucra los procedimientos inherentes a consideraciones políticas. Históricamente, la política inicial en relación con los arbitrajes ha sido la autonomía de las partes, con la intención de las partes —tal como se refleja en el acuerdo de arbitraje— estando en el centro del proceso analítico(164). El énfasis dado a la intención de la parte permanece en el núcleo de la cuestión multiparte, aunque las cortes y los tribunales en estos tipos de controversia deben considerar tanto (1) la intención de arbitrar las reclamaciones en cuestión y (2) el tipo de procedimiento a ser adoptado(165).

Aunque la autonomía de las partes es esencial en el proceso arbitral, las preocupaciones sobre la eficiencia también desempeñan un rol importante tanto en los procedimientos bilaterales como en los multilaterales. Es interesante ver que el peso dado a la eficiencia puede estar cambiando. Por ejemplo, las cortes y los árbitros en un inicio negaban los intentos de las partes de presentar todas las demandas relacionadas en un único foro arbitral, incluso si hacerlo resultaba más eficiente, ya que al permitir las demandas que estaban fuera del alcance del acuerdo de arbitraje para ser arbitradas se incumpliría el principio de autonomía de las partes(166). Los intentos de las partes de traer los no signatarios a los procedimientos arbitrales por lo general generaban los mismos resultados(167). A partir de estas decisiones se gestó el entendimiento común de que los beneficios del arbitraje no deberían ser considerados como benéficos para terceras partes, las cortes, o el público en general(168).

Aunque las decisiones anteriores elevaron la autonomía de las partes sobre la eficiencia, la marea parece haber cambiado, por lo menos en algunos aspectos. Por lo tanto, la “eficiencia procedimental ha sido crecientemente recomendada por escritores académi­cos y tenida en cuenta en la práctica por tribunales arbitrales y por las cortes” bajo el entendimiento de que las partes tienen la intención en el arbitraje de proceder de una manera eficiente(169). De hecho, un procedimiento eficiente puede ahorrar tanto tiempo como dinero, dos objetivos que se consideran esenciales para la escogencia del arbitraje como mecanismo de resolución de controversias.

A pesagr de este respeto, potencialmente incrementado por la eficiencia, aún no existe ninguna presunción en el arbitraje que se refiera a que las partes acordaron crear el procedimiento único más eficiente posible(170). Aún más, los árbitros todavía no pueden imponer un procedimiento que sea inconsistente con los deseos de las partes, tal como está expresado o implícito en el acuerdo de arbitraje, incluso para ahorrar dinero o tiempo.

Esto puede generar dificultades para el arbitraje colectivo, por lo menos si el procedimiento es visto —como lo es a veces— por tener el único objetivo de procesar las demandas masivas eficientemente(171). Sin embargo, la eficiencia en un contexto colectivo difiere de la eficiencia en un contexto no colectivo en varios aspectos relevantes.

Por ejemplo, los arbitrajes multiparte tradicionales típicamente tienen en cuenta las preocupaciones de eficiencia, al crear analogías de los procedimientos multiparte en la corte. En un procedimiento multiparte judicial los beneficios se acumulan para ambas partes —al resolver la controversia en un mismo momento, en un único foro— y para la corte misma —reduciendo la carga con base en recursos jurídicos—. Sin embargo, el interés por preservar los recursos judiciales desaparece en el arbitraje, dejando solamente los beneficios para las partes. Estos beneficios personales pueden y por lo general son desplazados en el arbitraje por principios de autonomía de las partes(172).

Las demandas colectivas son algo distintas. Además de los factores en juego en los procedimientos tradicionales multiparte, las acciones colectivas y los arbitrajes colectivos también deben tener en cuenta si y hasta qué punto los beneficios del procedimiento colectivo acostumbran a la sociedad como un todo.

Aunque las demandas colectivas hacen surgir una variedad de beneficios sociales tanto en contextos judiciales como arbitrales(173), varios asuntos merecen de particular atención. En primer lugar, las demandas colectivas proporcionan un acceso a la justicia a las partes con reclamaciones de baja cuantía(174). Muchas de estos tipos de demandas son poco probables de ser atendidas sobre una base individual, dado que se espera que la recuperación prevista, por lo general, exceda el costo de presentar una demanda(175). Por lo tanto, el fracaso en realizar una colectividad, ya sea en la corte o en el arbitraje, puede ser el fin para una particular acción, sin importar cuán meritoria la demanda subyacente pueda ser(176). De hecho, esta es una de las razones de por qué Jean Sternlight ha argumentado que las consecuencias de una decisión en rehusar una certificación colectiva son diferentes que rehusar una unificación(177). El fracaso en unificar procedimientos arbitrales distintos aún permite que las controversias procedan individualmente, aunque con algunos costos adicionales, mientras que el fracaso en otorgar una colectividad por lo general resulta en desalentar las reclamaciones del todo(178).

En segundo lugar, las demandas colectivas generan un desincentivo financiero para las empresas comprometidas con un comportamiento riesgoso o socialmente inaceptable. El asunto aquí involucra las reclamaciones de baja cuantía, dado que la probabilidad en dichas situaciones está en que, en ausencia de un recurso colectivo, solamente algunas pocas personas presentarán sus reclamaciones ante la corte o en un arbitraje. En dichos eventos, se espera que el infractor corporativo (1) recoja las ganancias financieras debido a que no todos los daños son recompensados y (2) continúe con el comportamiento perjudicial, dado que no hay ningún disuasivo financiero adecuado(179). Otros actores corporativos, al ver la ausencia de cualquier consecuencia financiera para el infractor, podrían inclinarse en adoptar un comportamiento riesgoso similar.

Un asunto interesante ha surgido recientemente, principalmente si la creación de un foro arbitral costo-efectivo —uno donde la recuperación del demandante exceda los costos de presentar la demanda— es suficiente para compensar la necesidad de un recurso colectivo(180). Este asunto fue abordado solamente de paso por la mayoría en el caso AT&T Mobility LLC vs. Concepcion, aunque el disentimiento y otros casos que surjan en el caso Stolt-Nielsen han tenido en cuenta el asunto de manera más comprensiva(181). Estas opiniones señalan que la política desempeña un rol importante en la ley relacionada con las demandas colectivas(182). Por lo tanto, las renuncias colectivas no pueden permitirse en el contexto de las demandas antimonopolio, por ejemplo, debido a que “erradicando el componente de ejecutoria privada de nuestro esquema legal antimonopolio no puede ser lo que el Congreso buscó cuando incluyó los mecanismos de una fuerte ejecutoria privada y los incentivos en los estatutos antimonopolio(183)”. Intentos legislativos similares también se pueden encontrar en la regla 23 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil, ya que el proveer por la amplia, transustancial disponibilidad de un recurso colectivo podría ser visto como una decisión fundamentalmente política para permitir y fomentar a los actores privados a ejecutoriar las leyes públicas(184).

Como parte de este análisis político, las cortes y los árbitros necesitan tener en cuenta si la función judicial del arbitraje implica cumplir el mismo rol que la función judicial del litigio(185). Si lo es, entonces las cortes pueden encontrar útil considerar si la jurisdicción cuya ley controla el tema(186)utiliza una forma particular de resolución de controversias —en este caso, las demandas colectivas— para un fin más allá de la simple compensación de las partes individuales(187). Si dicho propósito existe y es eliminado por medio del uso del arbitraje, entonces el esquema regulador del Estado podría trastornarse en su totalidad(188).

Ciertas declaraciones hechas en el caso Stolt-Nielsen sobre el uso de la política pública en el arbitraje colectivo reflejan qué tan importante es entender el rol que el arbitraje desempeña en un esquema estatal más amplio de resolución de controversias. Por ejemplo, una de las razones por las que la Corte Suprema decidió anular el laudo arbitral en el caso Stolt-Nielsen fue que el tribunal arbitral había supuestamente sustituido su propia visión de política pública en vez de recaer en los principios declarados en la ley aplicable(189). Al hacerlo, los árbitros son considerados como si actuaran como una corte del Common Law, en vez de como un tribunal arbitral(190).

Esta parece una conclusión extraña, dado que el punto de vista de muchos tratadistas es que los árbitros tengan en cuenta la política pública hasta el punto de que esa política esté dentro de la ley aplicable(191). De hecho, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha señalado que el fracaso en considerar las políticas públicas relevantes puede conllevar a la revocación de un laudo, sugiriendo que los árbitros deben perseguir afirmativamente el tomar nota apropiada de las preocupaciones políticas para incrementar la probabilidad de proferir un laudo ejecutoriado(192).

El asunto podría haberse resuelto hasta cierto punto por el Segundo Circuito, el cual recientemente señaló que:

“mientras Stolt-Nielsen rechaza utilizar la política pública como un medio para adivinar la intención de las partes, nada en Stolt-Nielsen impide a una corte utilizar la política pública para encontrar el idioma contractual nulo. Nosotros estamos de acuerdo con los demandantes en que “para inferir a partir de la regulación estricta sobre construcción contractual de Stolt-Nielsen que la Corte Suprema buscaba insinuar que el arbitraje es válido y ejecu­table cuando, como un asunto fáctico demostrado, evite la efectiva reivindicación de derechos federales, sería presumir que la Corte en Stolt-Nielsen implicaba anular o drásticamente limi­tar su precedente anterior(193)”.

Tal como lo muestra lo anterior, la aplicación de los conceptos de eficiencia y política pública en el arbitraje es una tarea muy compleja(194). Mientras resulta imposible resolver o incluso introducir por completo los temas relevantes en el espacio disponible en este artículo, incluso este breve análisis es suficiente para demostrar que el arbitraje colectivo no cae dentro de los mismos parámetros analíticos como lo hace el arbitraje tradicional multiparte, por lo menos en este tema. Por lo tanto, es necesario tener en cuenta si los razonamientos políticos del arbitraje colectivo pueden respaldar la reclamación de que el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje(195)”. Este punto será retomado en breve(196).

3. Procedimientos colectivos y la naturaleza del arbitraje

Tal como lo ha demostrado el análisis precedente, el arbitraje colectivo se diferencia de otros tipos más consolidados de arbitraje multiparte en dos aspectos importantes: la naturaleza del recurso solicitado y los razonamientos políticos inherentes(197). Sin embargo, el hecho de que el arbitraje colectivo es único con relación a estos asuntos no conlleva forzosamente a la conclusión de que los procedimientos colectivos violan principios fundamentales del arbitraje. De hecho, la discusión precedente identificó varias formas en las que el arbitraje colectivo recae por completo dentro de las normas prescritas con anterioridad en relación con el multiparte(198).

Aquellos aspectos del arbitraje colectivo que tienen que ver con las prácticas arbitrales y los procedimientos existentes ahora se pueden desestimar, ya que no hay ninguna manera de que de dichos atributos pueda afirmarse que “modifiquen la naturaleza del arbitraje(199)”. En cambio, lo que resta del artículo se centrará en aquellos elementos del arbitraje colectivo que sean distintivos para ver si tienen algún efecto sobre la naturaleza del arbitraje. Para determinar si lo tienen, resulta necesario definir la naturaleza del arbitraje.

Esta labor es más difícil de lo que inicialmente parece. Aunque la mayoría de los abogados enuncian un listado de las características sobre el procedimiento de memoria, la mayoría de los estatutos nacionales y convenciones internacionales sobre arbitraje fracasan en definir el término como un todo(200). En cambio, la tarea de delinear el proceso arbitral es dejada a las cortes y los tratadistas(201).

Sin embargo, este planteamiento ha generado sus propios problemas. Así, por ejemplo, algunas cortes tienen una tendencia desafortunada de interpretar el término “arbitraje” para incluir mecanismos de resolución de controversias alternativos —tales como la mediación— que no son evidentemente arbitraje(202). El intento es benigno, en cuanto a que los jueces sencillamente buscan otorgar a las partes el beneficio de ciertos recursos jurídicos o procedimientos que estén asociados con el arbitraje, pero el efecto resultante es la falta de claridad sobre las barreras adecuadas del arbitraje(203). La situación se vuelve aún más complicada cuando se tiene en cuenta a nivel internacional, ya que el arbitraje “no siempre adopta la misma forma en los diferentes países. Inevitablemente, cada forma diferente refleja problemas locales y algunas veces un planteamiento distinto al sistema jurídico(204)”.

Los tratadistas que han intentado llenar este vacío también han experimentado dificultades(205). Algunos académicos se rehúsan a intentar del todo una definición, prefiriendo en cambio hacer un listado de varias de las características del procedimiento, sin mencionar si cualquiera de los atributos particulares son necesarios para que los procedimientos sean clasificados como arbitraje(206). Otros autores determinan principalmente lo que no es el proceso mencionando(207).

No obstante, unos pocos tratadistas han asumido la tarea. Por ejemplo, Thomas Stipanowich ha descrito el arbitraje en los Estados Unidos como aquel que involucra “(a) un proceso para resolver controversias entre partes; (b) una tercera parte neutral; (c) una oportunidad para que las partes sean escuchadas; y (d) una decisión final vinculante, o laudo, para la tercera parte después de la audiencia(208)”. René David, escribiendo desde la perspectiva francesa, ha afirmado que el arbitraje es:

“un mecanismo donde la solución de una cuestión, la cual es de interés para dos o más personas, es confiada a una o más personas —el árbitro o los árbitros— quienes derivan sus poderes a partir de un acuerdo privado, no de las autoridades estatales, y quienes deben proceder y decidir el caso sobre la base de dicho acuerdo”(209).

Estos pronunciamientos acercan el tema desde el punto de vista de una jurisdicción única, pero inquietudes comparativas conllevan a resultados similares. Así, Gary Born ha concluido que “virtualmente todas las autoridades aceptarían que el arbitraje es un proceso en el cual las partes consensualmente someten una controversia a un tercero no gubernamental quien toma una decisión, escogido por o para las partes para proferir una decisión vinculante resolviendo una controversia de conformidad con procedimientos neutrales y judiciales, proporcionando así a las partes una oportunidad de ser escuchados(210)”.

La caracterización de Born “enfatiza el requisito de que el arbitraje sea llevado a cabo de una manera que proporcione a las partes una oportunidad de ser escuchados de una manera judicial o cuasi judicial”, una distinción que es necesaria “para diferenciar el arbitraje de otras formas de resolución alternativa de controversias(211)”. Esta focalización sobre lo judicial es útil dado que parece describir un requisito delimitado, definiendo una cualidad que debe existir para un proceso particular a ser considerado, esto es el “arbitraje”. El planteamiento de Born también es útil pues resalta una de las razones de por qué el arbitraje colectivo ha sido atacado por constituir algo diferente que el “arbitraje”. De forma interesante, a pesar de lo fundamental de lo judicial del proceso arbitral, no parece existir ningún consenso sobre qué debe implicar el proceso judicial. En cambio, una amplia variedad de procedimientos han sido considerados permisibles.

Por ejemplo, el arbitraje puede adoptar procedimientos altamente formales imi­tando el litigio —aunque una dependencia servil a los procesos judiciales puede y por lo general conlleva a una crítica de que el arbitraje es demasiado “legalista”—, o puede adoptar procedimientos —tales como documentos o recursos rápidos— que no son encontrados en las cortes estatales(212). El rango de procedimientos aceptables es tan amplio que Alan Rau señaló que “para mirar el “tipo ideal” de un proceso en particular se debe evitar el punto obvio de que las necesidades de las partes contratantes… son infinitas en su variedad, como lo son los tipos de mecanismos de resolución de controversias que pueden concebirse(213)”.

Esto, por no decir que cada tipo posible de procedimientos judiciales es permitido. Ciertos estándares mínimos de debido proceso o de justicia procedimental deben alcanzarse si el denominado arbitraje debe resistir el análisis judicial(214). —Por supuesto, el punto de si un proceso particular es judicial es ligeramente diferente a la cuestión de si el proceso es justo—.

También es necesario tener en cuenta cómo las formas nuevas y de desarrollo de la solución de controversias privadas encajan dentro de un esquema más amplio de justicia social determinado por cualquier Estado en particular. Así, Richard Posser ha señalado que “cualquier alternativa de juicio debe respetar las limitaciones legales e institucionales destacadas(215)”. Aún más, “cualquier reforma propuesta debe desplazar el sistema jurídico en la dirección correcta, donde el “derecho” es definido en concordancia con una política social amplia en vez de con estándares de éxito diseñados de manera restringida(216)”.

Lo judicial, como un elemento esencial del arbitraje, parece corresponder en importancia con un solo concepto: el consentimiento(217). Sin embargo, estos dos atributos son más que dos pilares gemelos del arbitraje, coexistiendo lado a lado, cada uno en su propia forma pura. Opuesto a lo anterior, ellos están inexorablemente conectados y mezclados, puesto que el “respeto por el dominio del ordenamiento privado ha tenido un impacto profundo no solamente sobre los tipos de controversias que legítimamente deben ser sometidos a arbitraje, sino también en la misma forma en la que el proceso de arbitraje puede asumir, configurada tal como lo es por la voluntad privada(218)”. Este fenómeno es exhibido claramente en la teoría híbrida del arbitraje, considerada frecuentemente como la más apta de todos los medios que describen el proceso arbitral, en cuanto a que la teoría híbrida reconoce explícitamente la importancia central de tanto el consentimiento como de lo judicial en el arbitraje, mientras simultáneamente se rehúsa a proporcionar una preferencia de uno sobre el otro(219).

4. ¿El arbitraje colectivo modifica la naturaleza del arbitraje?

4.1. El efecto de una determinación negativa

Habiendo expuesto los parámetros del “arbitraje”, ahora es posible determinar si y hasta qué punto los elementos más diferenciadores del arbitraje colectivo se apartan del entendimiento del procedimiento estándar(220). Este es un análisis importante, dado que la conclusión de que un procedimiento en particular no es “arbitraje” puede imponer cargas significativas sobre las partes(221). Por ejemplo, aquellos involucrados en procesos que no son de “arbitraje” no pueden beneficiarse de las leyes que restringen la revisión judicial o que permiten a una corte obligar la participación en los procedimientos(222). Aún más, las partes de un procedimiento que se considera recaen por fuera del alcance del “arbitraje” no son necesariamente capaces de asegurar la inmunidad para sus actores neutrales u obtener una ejecutoria internacional fácil de su laudo final(223). De hecho, el deseo de las cortes por evitar estos resultados potencialmente devastadores podría explicar por qué, “como un asunto práctico, si el acuerdo de las partes proporciona algo denominado “arbitraje”, es algo poco común que eso sea categorizado como algo distinto al acuerdo de arbitraje(224)”.

Aunque los esfuerzos judiciales por agrupar una amplia variedad de procedimientos bajo la sombrilla del arbitraje han conllevado a una gran confusión a nivel jurisprudencial, esto ha tenido el efecto benéfico de generar un planteamiento destacadamente sencillo a nivel pragmático. A pesar del variado rango de procedimientos que pueden constituir el arbitraje, el último punto sobre si un procedimiento califica como “arbitraje” siempre ha sido enteramente binario, lo que implica que el procedimiento sea o no un arbitraje. Esto es benéfico debido a que el reconocimiento de un espectro de procesos cuasi arbitrales probablemente requeriría que los estados establecieran igualmente un rango diverso de respuestas para aquellos procedimientos intermedios, generando una confusión entre el derecho arbitral y la práctica.

A partir de la afirmación de Stolt-Nielsen de que el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje(225)” y la sugerencia contenida en AT&T en cuanto a que el arbitraje colectivo podría no ser el “arbitraje convenido por la FAA(226)”, la pregunta que surge lógicamente es sobre si ese tipo de forma de arbitraje intermedia —“cuasi arbitraje”— podría estar en proceso de desarrollo. De hecho, algunos podrían ver dos procedimientos que son únicos para el arbitraje colectivo, reflejando el tipo de respuesta que podría ser necesaria a la luz de este tipo de arbitraje intermedio. Los procedimientos en cuestión —los de jurisdicción híbrida y el sistema del laudo final parcial— involucran un alto grado de intervención judicial en los procedimientos colectivos(227) y fueron desarrollados como respuesta a uno de los atributos más particulares del arbitraje colectivo, principalmente el uso del recurso de representación(228). Si bien aún no se puedan sacar conclusiones, varias cuestiones críticas requieren ser abordadas.

En primer lugar, al considerar estos mecanismos resulta importante determinar si una corte puede involucrarse ella misma en el procedimiento arbitral —tal como sería el caso con los procedimientos híbridos— o si la corte simplemente podría hacerlo a solicitud de una de las partes —tal como sería el caso de los procedimientos basados en reglas(229)—. Aunque el arbitraje colectivo podría ser visto como una desviación a la presunción normal de su no sometimiento judicial en cualquier instancia(230), el ingreso forzoso de la Corte al proceso arbitral sería aún más problemático, tanto desde el punto de vista del derecho arbitral como a nivel teórico, ya que claramente violaría el estatus del arbitraje como un sistema privado de justicia(231).

Puesto que Stolt-Nielsen involucró procedimientos colectivos basados en reglas, la Corte Suprema no tuvo la oportunidad de considerar el planteamiento híbrido(232). En cambio, el análisis se centró en el sistema del laudo parcial final(233). Sin embargo, la decisión fracasó en abordar varios temas claves, incluyendo el punto de si los laudos parciales finales podrían o deberían ser revisados de manera inmediata una vez que han sido proferidos(234). Aunque la mayoría sugirió in dicta que la revisión inmediata era tanto permisiva como necesaria, el juez Ginsburg y los otros jueces disidentes adoptaron el punto de vista de que las partes no podrían contratar una revisión judicial de dichos laudos de conformidad con el caso Hall Street Associates, LLC vs. Mattel, Inc.(235) Ante la ausencia de una regla de control, las cortes jerárquicamente inferiores son libres de decidir cómo proceder, aunque el tema ya parece estar generando un problema significativo(236).

En segundo lugar, es importante determinar de manera precisa cuál debería ser el rol de la Corte si esta forma de participación judicial creciente fuera permitida. Por ejemplo, si a la Corte le es permitido escuchar las recusaciones de estos laudos parciales finales, entonces es necesario identificar cuál debería ser el alcance y la revisión estándar. Dos posibilidades parecen existir. El planteamiento menos obje­table involucraría el sometimiento judicial de los laudos parciales finales, bajo el mismo estándar deferente y alcance limitado que el dado a la revisión tradicional que cual ha sido utilizada en el arbitraje(237). Aunque este tipo de revisión temprana se buscaría más sistemáticamente en los procedimientos colectivos, lo cual es normalmente el caso con otras formas de arbitraje(238), no existe tal ruptura con la práctica arbitral existente como para concluir que el procedimiento refleja una forma de cuasi arbitraje.

La otra alternativa es aún más problemática. En este caso, las cortes no solo permitirían la revisión judicial de los laudos finales parciales, sino que utilizarían un estándar menos deferencial como la revisión de un error de derecho(239). Este planteamiento sería lo suficientemente problemático si el contenido de la revisión se creyera estar enfocado solamente en asuntos de procedimiento(240), perobajo ninguna forma no es claro que los asuntos centrales de los dos laudos parciales finales proferidos bajo las reglas especializadas sean solamente de procedimiento(241). Aún más, este planteamiento no solamente mezclaría la competencia arbitral y la judicial —algo que no ha sido contemplado o permitido en el pasado(242)—, sino que también incrementaría las cargas de trabajo judicial, tal vez de manera significativa(243). Estos asuntos serán discutidos ampliamente más adelante(244), pero resulta útil mencionarlos ahora para demostrar las posibles consecuencias consistentes en determinar que el arbitraje colectivo no es realmente un “arbitraje(245)”.

4.2. Analizando los procedimientos colectivos

Es ahora el momento para analizar si y hasta qué punto el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje(246)”. Si uno acepta el punto de vista de que el “arbitraje es un proceso por medio del cual las partes consensualmente someten una controversia a un tercero no gubernamental que toma la decisión, seleccionado por o para las partes para proferir una decisión vinculante que resuelva una controversia en concordancia con procedimientos neutrales y judiciales, brindando a las partes una oportunidad de ser escuchados(247)”, entonces algunos aspectos del arbitraje colectivo son claramente no controversiales. Por ejemplo, el arbitraje colectivo cumple con el requisito de que una controversia sea sometida a un tercero que toma una decisión, seleccionado por o para las partes(248), así como que la decisión proferida sea vinculante.

Sin embargo, pueden surgir dificultades con relación a otros aspectos de esta definición. Estos temas pueden analizarse bajo los encabezados generales de consentimiento y justicia, sin ser una coincidencia, los mismos dos principios que fueron descritos arriba como fundamentales en la decisión en torno a si clasificar un procedimiento como de “arbitraje(249)”. El punto es si cualquiera de estas preocupaciones son tan problemáticas como para (1) llevar al arbitraje colectivo fuera del ámbito de los procedimientos arbitrales admisibles del todo o (2) justificar la creación de alguna forma de cuasi arbitraje en respuesta a la naturaleza inusual de los procedimientos colectivos.

La primera opción puede descartarse, al menos en los Estados Unidos, dado que la Corte Suprema de ese país ha tenido varias oportunidades de atacar el arbitraje colectivo del todo, pero se ha rehusado constantemente a hacerlo(250). Se debe mencionar que tanto en Stolt-Nielsen y en Bazzle, los dos casos que desarrollaron el tema del procedimiento arbitral de la forma más completa, la Corte Suprema claramente adoptó el punto de vista de que el arbitraje colectivo sería enteramente adecuado si las partes demostraran un consentimiento expreso a dichos procedimientos(251). Puesto que el carácter de un procedimiento arbitral no se modifica meramente en virtud de la naturaleza del consentimiento en mención, parece que cualquier preocupación que la Corte Suprema de los Estados Unidos tenga sobre el arbitraje colectivo no va hasta el punto de retirar este mecanismo de resolución de controversias fuera del ámbito del “arbitraje” del todo(252).

Esto deja a la segunda de las dos opciones, básicamente si el arbitraje colectivo es tan inherentemente problemático que justifica la creación de una nueva forma de cuasi arbitraje en respuesta a algunos atributos especiales de los procedimientos colectivos. Por lo tanto, el siguiente análisis tiene en cuenta si y hasta qué punto esos atributos que son únicos para el arbitraje colectivo están dentro de normas arbitrales determinadas, en primer lugar con relación al elemento del consentimiento y en segundo lugar frente al tema de la justicia.

4.2.1. El consentimiento en el arbitraje colectivo 

Si se está de acuerdo con que el arbitraje es “un proceso por medio del cual las partes consensualmente someten una controversia hacia un tercero no gubernamental que profiere una decisión(253)”, entonces el consentimiento obviamente juega una parte necesaria en los procedimientos arbitrales. De hecho, la primera cuestión que surge en cada arbitraje es si las partes han acordado arbitrar esa controversia en particu­lar. Este tema —el cual puede ser referido como “consentimiento primario”— por lo general no es recusado directamente en el arbitraje colectivo, dado que todas las partes han firmado acuerdos señalando su consentimiento a arbitrar sus controversias(254). En cambio, el arbitraje colectivo se centra principalmente en lo que se puede denominar como “consentimiento secundario”, entendido como el consentimiento a este tipo particular de procedimiento(255). Este concepto no es de ninguna manera único de las controversias colectivas, ya que los arbitrajes multiparte tradicionales también son requeridos para determinar un consentimiento secundario en los casos donde los acuerdos de arbitraje no son expresos o son ambiguos en relación con el tratamiento multiparte(256). Sin embargo, una nueva capa podría haberse agregado al análisis como resultado del caso Stolt-Nielsen(257).

En el pasado, los árbitros han sido capaces de ordenar tanto el arbitraje colectivo como el tradicional multiparte sobre la base ya sea del consentimiento expreso o implícito (258). Sin embargo, varios tratadistas han sugerido que en el caso Stolt-Nielsen, se requiere que las partes manifiesten su consentimiento en el arbitraje colectivo(259).

Esa interpretación parece basarse en dos distintas declaraciones hechas en el caso Stolt-Nielsen. En primer lugar, la mayoría señala que “nosotros vemos la cuestión como aquella en la cual las partes acuerdan autorizar el arbitraje colectivo(260)”. En segundo lugar:

“un acuerdo implícito para autorizar el arbitraje colectivo… no es un concepto que el árbitro pueda inferir únicamente a partir del acuerdo de las partes a arbitrar. Esto debido a que el arbitraje colectivo modifica la naturaleza del arbitraje hasta cierto punto que no se puede presumir que las partes lo hayan consentido a él simplemente por someter sus controversias ante un árbitro”(261).

Sin embargo, la literalidad citada no parece ir tan lejos como lo suponen los tratadistas(262). En cambio, las declaraciones parecen limi­tarse a la propuesta de que el arbitraje colectivo no se puede ordenar con base a nada distinto que la decisión a arbitrar. Esto, sin embargo, siempre ha sido cierto en los casos que involucran el consentimiento secundario, ya sea en el contexto multiparte colectivo o en el tradicional(263).

En oposición a esto, una mejor lectura del caso Stolt-Nielsen sería que la decisión contempla el mismo tipo de análisis interpretativo que siempre ha sido utilizado para determinar la existencia del consentimiento secundario en los escenarios multiparte(264). El fundamento para esa conclusión se encuentra en la literalidad que señala que “la tarea adecuada de los árbitros era identificar la regla de derecho que rige” en los casos de silencio contractual(265). Si se necesitara el consentimiento expreso, no habría necesidad de identificar la ley de derecho aplicable para determinar ese tema. La mayoría también explícitamente afirmó que “no tenía ningún sentido decidir qué base contractual podría respaldar la decisión de las partes a autorizar el arbitraje adoptado de común acuerdo(266)”. De nuevo, esta declaración solo podría significar que el tema permanece suje­to a las leyes existentes, a menos y hasta que la Corte Suprema profiera futuras decisiones.

Finalmente, sería sorprendente si el caso Stolt-Nielsen fuese leído como requiriendo a los procedimientos colectivos el demostrar una forma elevada de consentimiento, cuando los árbitros han sido tradicionalmente facultados y alentados a ejercer su discreción para determinar cualquier procedimiento necesario en ausencia del acuerdo de las partes(267). Dada la falta de análisis detallado por parte de la Suprema Corte en este punto, parecería inapropiado asumir que la Corte buscaba extender la ley de dicha manera(268).

Por lo tanto, aunque el tema del consentimiento surge en el caso Stolt-Nielsen, no hay ninguna evidencia de que la Corte Suprema crea que el arbitraje colectivo viole la naturaleza fundamental del arbitraje con relación al elemento consensual del procedimiento. En cambio, hasta el punto en que el consentimiento es analizado, la Corte Suprema parece reforzar la necesidad de determinar un consentimiento secundario.

Aún más, incluso si el caso Stolt-Nielsen se tuviera en cuenta para señalar ahora que el consentimiento expreso es necesario, el elemento del consentimiento surge en respuesta a las preocupaciones de los procedimientos colectivos. Debido a que de las acciones tomadas en respuesta a cualquier supuesta violación a la naturaleza fundamental del arbitraje tampoco puede decirse que son la causa de dichas violaciones, parece no haber nada en relación con el elemento del consentimiento en el arbitraje colectivo que “modifique la naturaleza del arbitraje(269)”. Si existiera dicho cambio, debería relacionarse con el elemento de justicia del arbitraje, el cual es considerado en la siguiente sección.

5. La justicia en el arbitraje colectivo

Para estar acorde con el requisito de justicia del arbitraje, el proceso en cuestión debe involucrar “un tercero no gubernamental que profiere una decisión, escogido por las partes”, quien debe “proferir una decisión vinculante para resolver una controversia de acuerdo con procedimientos neutrales y justos brindando a las partes una oportunidad de ser escuchados(270)”. El procedimiento también debe ser “llevado a cabo de una manera que permita a las partes una oportunidad de ser escuchados de una manera judicial o cuasi judicial(271)”. Si el arbitraje colectivo viola uno de estos preceptos, entonces el procedimiento, puede afirmarse, “modifica la naturaleza del arbitraje(272)”.

Evaluar el arbitraje colectivo a la luz de estos requisitos judiciales hace que surjan varios temas posibles, tanto en relación con aspectos únicos del arbitraje colectivo identificados con anterioridad, como con varios puntos adicionales realizados por las partes en los casos Stolt-Nielsen y AT&T(273). Los temas específicos a ser analizados en esta sección tienen que ver con formalidades excesivas, intervenciones judiciales excesivas, preocupaciones sobre la competencia del tribunal arbitral —que incluyen temas relacionados con razonamientos de política pública—, y la naturaleza de los recursos de representatividad. Cada tema será desarrollado a continuación.

5.1. Formalidades excesivas

El primer cargo que se formula en contra del arbitraje colectivo es que este exige un número excesivo de formalidades procedimentales. Así, por ejemplo, las solicitudes ante la Corte Suprema en el caso Stolt-Nielsen alegaron que “el arbitraje colectivo refleja una ruptura completa del arbitraje tradicional, en la cual una parte “cambia los procedimientos y la oportunidad de revisión ante la corte por la simplicidad, informalidad y celeridad del arbitraje(274)”. Esta afirmación sugiere que los únicos procedimientos básicos pueden constituir un “arbitraje”. Debido a que el “arbitraje colectivo y los procedimientos extensivos y formales que necesariamente implican no son “esenciales para una determinación de los derechos —de las partes—”, los procedimientos colectivos están, de alguna manera, fuera del alcance de las normas arbitrales(275). Este tema fue repetido por el juez Scalia en el caso AT&T, aunque fue objetado por el juez Breyer y los otros jueces que disintieron(276).

Mientras es cierto que el arbitraje colectivo puede ser más formal que otros tipos de arbitraje(277), la existencia de procedimientos semejantes a los de las cortes nunca ha hecho surgir preguntas sobre la legitimidad de un procedimiento arbitral fuera del contexto del arbitraje colectivo(278). En cambio, es la ausencia de características judiciales, tales como un laudo escrito, alegatos escritos, testimonios de los testigos, audiencias orales, o argumentos orales, lo que más probablemente conlleva a la conclusión de que el procedimiento no es “arbitraje(279)”. También es cierto que la cantidad y el tipo de formalidad judicial pueden variar de conformidad con la naturaleza de la reclamación declarada. Así, por ejemplo, el planteamiento procedimental utilizado en algunos arbitrajes “puede asemejarse de manera cercana a los procedimientos de las cortes comerciales” a veces “particu­larmente en asuntos principales” donde una gran cantidad de dinero está en juego(280).

Esto por no mencionar que los expertos no han aconsejado a las partes evitar la formalidad excesiva en el arbitraje. Sin embargo, el intento en aquellas instancias parece haberse mantenido para mantener los costos bajos y evitar limitar la creatividad que es posible en el arbitraje en vez de imponer cualquier restricción sobre los procedimientos posibles. Así, por ejemplo, los tratadistas que han criticado la formalidad de ciertas reglas especializadas sobre el arbitraje colectivo, lo han hecho no porque los procedimientos sugeridos violen la naturaleza del arbitraje, sino debido a que las reglas “fracasan en comprometerse con las posibilidades del arbitraje colectivo” y toman una “visión empobrecida” del procedimiento al no tomar ventaja de la posibilidad de procedimientos individuales hechos a la medida y de recursos que son característicos del arbitraje(281).

Así, el requisito judicial en el arbitraje es mejor entendido como un piso en vez de un techo(282). Las pruebas del mérito de este planteamiento pueden verse en el hecho de que a las partes siempre le han sido permitidas escoger tener reglas formales de prueba o procedimientos aplicables en un arbitraje. De hecho, “un aspecto de la autonomía de las partes y la discreción procedimental de los árbitros es la libertad de adoptar procedimientos más elaborados o “judiciales”, ya sea porque esto es los que las partes en particular desean en un caso específico o porque dichos procedimientos son mejores para asumir uno o más aspectos de la controversia(283)”.

Si las partes no están de acuerdo con el planteamiento escogido por el tribunal arbitral, ellas pueden imponer sus propias reglas de procedimiento celebrando un acuerdo expreso para dicho efecto, medio arbitraje(284).

La dificultad, por supuesto, es si solamente una parte objeta las decisiones de procedimiento de los árbitros. Esta situación surge con regularidad en todos los tipos de arbitraje, incluyendo los procedimientos arbitrales. Puesto que una objeción unilateral no puede sobrepasar el deseo anterior de las partes de discreción frente al tribunal arbitral, la parte que objeta no tiene otra alternativa que esperar hasta que el arbitraje haya concluido y recuse u objete la idoneidad del procedimiento en la corte(285). Por ejemplo, no se ha encontrado ningún caso donde un juez haya rehusado ejecutoriar un laudo sencillamente porque los procedimientos utilizados en el arbitraje eran demasiado similares a aquellos utilizados en una corte nacional. De hecho, lo opuesto fue cierto en algunas jurisdicciones hasta hace poco(286).

Con base en lo anterior, parece, por lo tanto, incorrecto reclamar que el número y el tipo de formalidades procedimentales utilizadas en el arbitraje colectivo de alguna forma “modifican la naturaleza del arbitraje(287)”. Si dicho cambio ocurre, debe estar en alguna otra parte.

5.2. Participación judicial excesiva

El segundo tema judicial a considerar involucra la caracterización del arbitraje como un mecanismo de resolución de controversias privado, utilizando “un tercero no gubernamental responsable de tomar decisiones, seleccionado por las partes, para proferir una decisión vinculante(288)”. La pregunta aquí es si el responsable de tomar decisiones —por ejemplo las cortes— está tan involucrado con el arbitraje colectivo, ya sea mediante el uso de una jurisdicción híbrida o mediante la revisión temprana de laudos arbitrales parcialmente finales, como para llevar al procedimiento fuera del ámbito del “arbitraje”.

Resulta interesante mencionar que las prácticas en cuestión están directamente relacionadas con una de las características únicas del arbitraje colectivo: el otorgamiento del recurso de la representatividad(289). Esto hace surgir una distinción analítica muy sutil. Si las varias formas de intervención judicial fueron creadas como una respuesta a un aspecto particular del arbitraje colectivo y no son en sí mismas una característica necesaria del mecanismo, entonces ellas pueden ser modificadas si son encontradas problemáticas. Sin embargo, si las prácticas en ellas mismas constituyen el centro de las características necesarias de los procedimientos colectivos, entonces no podrán cambiarse, aún si violan el elemento judicial del arbitraje.

Por las razones mencionadas arriba, el incremento en la intervención judicial parece ser el resultado de preocupaciones prácticas y jurisprudenciales sobre las consecuencias del recurso de representatividad, en vez de un elemento independientemente necesario de demandas colectivas(290). Sin embargo, el análisis siguiente estudiará estas prácticas bajo sus propios méritos, como si el amplio rol de la corte fuera una parte integral del arbitraje colectivo, ya que una determinación de que los procedimientos en cuestión recaen dentro de prácticas judiciales aceptadas sería una cuestión debatible en todos los niveles de aplicación. Teniendo en cuenta que los dos procedimientos fueron presentados arriba, solamente una breve descripción de las diferentes prácticas se requiere aquí(291).

El primer tipo de intervención judicial a tenerse en cuenta involucra el denominado modelo híbrido de adjudicación, mientras la corte mantiene la responsabilidad para la certificación y la notificación de la colectividad, al igual que el control sobre las aprobaciones imparciales del laudo final(292). Este planteamiento —el cual otorga a la corte los mismos poderes de supervisión que existen en las acciones judiciales colectivas—(293) fue adoptado a partir de la preocupación por los derechos procedimentales de los miembros colectivos sin nombre, quienes se consideraron bajo riesgo, dada la naturaleza representativa de los procedimientos(294).

A pesar de sus buenas intenciones, el modelo híbrido va en contra del elemento judicial del arbitraje, hasta el punto que la intervención de la corte lleva al proceso de toma de decisiones fuera del exclusivo control del actor no gubernamental —por ejemplo el tribunal arbitral—. Afirmar que las decisiones hechas por la corte son “meramente procedimentales” no es respuesta, ya que existe una diferencia fundamental entre asegurar la imparcialidad procedimental del proceso arbitral y sustituir las determinaciones judiciales sobre asuntos de procedimiento para decisiones arbitrales en esos mismos temas(295). Incluso, no es de ninguna manera claro que los asuntos en los que las cortes estén involucradas —por ejemplo, la certificación y notificación de la colectividad, al igual que el control sobre las aprobaciones imparciales del laudo final arbitral— son de hecho enteramente de procedimiento(296).

Aunque la jurisdicción híbrida da origen a serias preocupaciones en relación con el requisito judicial del arbitraje, existen preguntas sobre si este método de arbitraje colectivo está aún en uso. La información detallada es imposible de ser compilada debido a la naturaleza confidencial de los procedimientos(297), pero pareciera que el planteamiento híbrido fue en un inicio, si no exclusivamente, utilizado en los primeros días del arbitraje colectivo, llegando hasta la conclusión de un tratadista en cuanto a que el modelo híbrido fue “borrado(298)”. Hoy en día, las partes y los árbitros parecen preferir la adopción de conjuntos de reglas especializadas, tales como las Reglas Suplementarias de la AAA o los Procedimientos de Acción Colectiva JAMS, para regir los procedimientos, en todo o en parte, incluso si el acuerdo de arbitraje original no requiere la aplicación de esos procedimientos(299). Así, por ejemplo, las partes en el caso Stolt-Nielsen acordaron adoptar partes de las Reglas Suplementarias de la AAA, después de que fue claro que los procedimientos colectivos eran posibles(300).

Aunque este segundo tipo de arbitraje colectivo constituye una mejora sobre el modelo híbrido, los procedimientos colectivos basados en reglas no son ajenos de controversia. Aquí, la preocupación sobre la participación judicial excesiva se relaciona con dos laudos finales parciales que pueden ser objeto de atención por las cortes, por una o más de las partes(301). Tal como se sugirió anteriormente, el alcance y lo normal en la revisión judicial de estos laudos no ha sido completamente definido, lo que hace el análisis detallado sea algo difícil(302). Sin embargo, algunas observaciones se pueden realizar.

En primer lugar, los procedimientos colectivos basados en reglas pueden preservar la naturalezag privada del proceso judicial insertando varios grados críticos de separación entre la corte y el tribunal arbitral. Debido a que la participación judicial ocurre solo bajo solicitud de las partes, la autonomía del responsable no gubernamental que toma las decisiones es respetada y la “mancha” de la participación estatal es, por tanto, removida, a diferencia de los procedimientos híbridos, donde las cortes hicieron la escogencia expresa de ser insertados en los procedimientos(303).

En segundo lugar, incluso si las partes invitaran a las cortes a participar, esa invitación podría ser rechazada. Dos respuestas son posibles. Por una parte, las cortes podrían decidir, como regla general, que la revisión sistemática interina es inadecuada, con base en el precedente que prohíbe contractualmente la revisión amplia de los laudos finales(304). Esto generaría una prohibición general sobre la revisión interina de cualquier laudo final proferido bajo reglas especializadas de arbitraje colectivo. Por otra parte, las cortes podrían adoptar un planteamiento de caso a caso, al decidir si deben escuchar estos tipos de recusaciones interinas. Esta segunda alternativa es la más probable, al menos a corto plazo, dada la ausencia de cualquier respuesta definitiva de la Corte Suprema sobre este tema(305).

Al tener en cuenta la idoneidad de los arbitrajes colectivos basados en las reglas, los jueces deben estar conscientes de que no existe nada sobre el uso de los laudos finales parciales que “modifique la naturaleza del arbitraje(306)”. Mientras el uso de dichos laudos ha sido ampliamente desalentado tanto en los procedimientos bilaterales como en los multilaterales(307), su desfavorecimiento no parece provenir del punto de vista de que los laudos finales parciales violan la función judicial del arbitraje. En cambio, dichos laudos son rechazados debido a circunstancias más pragmáticas, puesto que “una revisión judicial interlocutoria sobre las decisiones procedimentales del tribunal arbitral frustraría” una variedad de objetivos de arbitraje “al igual que impondría riesgos sustanciales de demora y apelaría a un cuestionamiento del proceso arbitral(308)”. Sin embargo, el mero hecho de que el proceso podría continuar mejor sin la revisión interina no determina si esa práctica en pgarticular viola la naturaleza del arbitraje, ya que las partes y los árbitros están legitimados para, y por lo general lo hacen, proferir decisiones procedimentales que son opuestas a los objetivos de celeridad y eficiencia(309).

Es interesante que la mayoría en el caso Stolt-Nielsen no identificara este aspecto del arbitraje colectivo como problemático en ninguna forma. Al contrario, la mayoría pareció —allbeit in dicta— estar a favor de permitir la revisión inicial de los laudos finales parciales(310). Esto sugiere que el uso de los laudos finales parciales no contribuyó a la conclusión de la mayoría de que el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje(311)”. De tal forma, el proceso parece ser aceptable constituyendo un mecanismo judicialmente adecuado dentro del arbitraje. Sin embargo, esta conclusión puede cambiar dependiendo de cómo los temas relacionados con el alcance, normalidad y disponibilidad de la revisión judicial son resueltos(312). Por lo tanto, mientras esta práctica actualmente no parezca “modificar la naturaleza del arbitraje(313)”, las cortes y los tratadistas sin embargo deben vigilar atentamente los futuros progresos.

5.3. Preocupaciones sobre la competencia del tribunal arbitral

Un tercer tema que podría afectar la legitimidad judicial del arbitraje colectivo involucra la competencia del tribunal arbitral en asumir reclamaciones de esta naturaleza y complejidad. Aunque no existe nada en el caso Stolt-Nielsen que declare que los árbitros son incompetentes en manejar las demandas de un procedimiento colectivo, la mayoría emplea una cantidad importante de tiempo describiendo la complejidad de los procedimientos colectivos y resaltando la cantidad de dinero en cuestión en dichas controversias, un planteamiento también reflejado por la mayoría en el caso AT&T(314). Aún más, el juez Ginsburg sugiere en su disentimiento en el caso Stolt-Nielsen que la mayoría adopta el punto de vista de que los “árbitros ordinariamente no están equipados para manejar los procedimientos colectivos(315)”. Esto, por supuesto, podría implicar que el aspecto judicial del arbitraje radica en que los procedimientos arbitrales deben ser “conducidos de una manera que provea a las partes de una oportunidad a ser escuchados de una manera judicial o cuasi judicial(316)”. Si quien es el responsable de tomar las decisiones es incapaz o no está calificado para actuar de dicha manera, entonces él o ella podrá no ser capaz de presidir un “arbitraje” per se.

Los problemas de competencia pueden existir bajo dos niveles diferentes. En primer lugar, pueden surgir problemas con relación a las capacidades individuales del árbitro. Este tema generalmente se relaciona con varios requisitos impuestos por las partes al árbitro —por ejemplo, que la persona sea de determinada nacionalidad o posea ciertas calidades comerciales o profesionales— en vez de cualquier atributo impuesto como un asunto de derecho(317). Típicamente, los únicos requisitos jurídicos concernientes a las calidades del árbitro es que estos demuestren calidades judiciales tales como la independencia, la imparcialidad y —en la mayoría de las jurisdicciones— la neutralidad(318).

Es importante mencionar que no existe nada en el caso Stolt-Nielsen para sugerir que cualquiera de los temas en esta primera categoría de problemas estuvo presente(319). En cambio, las declaraciones sobre la complejidad inherente de los procedimientos colectivos parecen hacer surgir un segundo tipo de problema de competencia que involucra la capacidad general de los árbitros para manejar asuntos de este tipo(320).

Hasta cierto punto, este artículo ya ha abordado este tema en el análisis anterior concluyendo que no existe nada en relación con el número de partes o la cuantía en controversia que haga al arbitraje colectivo inherentemente distinto de otros tipos de procedimientos multiparte(321). Sin embargo, otro asunto parece estar en juego aquí. Aunque se hacen remisiones acerca del tamaño de la controversia, la Corte Suprema también parece insinuar que los árbitros son inherentemente incapaces de manejar, en particu­lar, reclamaciones complejas o asuntos que abordan cuestiones importantes de política pública, una acusación que ha sido dirigida contra diferentes tipos de arbitraje varias veces en los últimos años(322). Sin embargo, el arbitraje colectivo ha existido durante treinta años(323), y resulta extraño, si no falso, teniendo en cuenta el precedente existente, sugerir ahora que los árbitros carecen de competencia para manejar dichos asuntos(324). No solamente son esas implicaciones contrarias a los precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos señalando que el arbitraje colectivo es una forma permisible de resolución de controversias(325), sino que varios tratadistas han indicado que los árbitros están “igual de equipados que las cortes” para afrontar los asuntos procedimentales asociados con el arbitraje colectivo(326).

El manejo que la Corte Suprema le da a este tema parece aún más inusual cuando se recuerda que las objeciones relacionadas con la competencia general de los árbitros para decidir ciertos temas son normalmente analizadas bajo la doctrina de arbitraje(327). Al tener en cuenta si una reclamación es arbitrable, las cortes y los árbitros consideran un número de factores, incluyendo hasta qué punto los intereses públicos están en juego, si la controversia involucra desigualdades relevantes en el poder de negociación, el efecto de la decisión sobre los derechos de las terceras partes, la capacidad de los árbitros en conceder recursos legislativos necesarios y la intención legislativa(328). Las cortes también pueden tener en cuenta si los procedimientos arbitrales —en oposición a los procedimientos judiciales— son adecuados para resolver la controversia, aunque “la desconfianza en el arbitraje que formó la base” de algunas de las primeras decisiones sobre este tema han sido consideradas “difíciles de encuadrar con la valoración del arbitraje que ha prevalecido desde entonces”(329). De hecho, la tendencia actual, en particular en los Estados Unidos, ha sido ampliar la definición de lo que es arbitrable y a tener en cuenta árbitros ampliamente competentes para manejar incluso las reclamaciones más complejas(330).

De manera sorprendente, la doctrina no es analizada en el caso Stolt-Nielsen, a pesar del hecho de que el arbitraje colectivo aborda varios de los factores que son objeto en las determinaciones del arbitraje(331). Los escépticos pueden ver esto como una decisión consciente para evitar problemas con el precedente que apoya la capacidad de los árbitros para manejar reclamaciones complejas procedimentales y fácticas que son, de muchas maneras, similares a los tipos de asuntos que surgen en el caso Stolt-Nielsen(332); pero existe otro razonamiento posible. Los asuntos sujetos a arbitraje surgen cuando la controversia involucra temas que el Estado desea reservarse para sí y para el sistema resolutorio de controversias públicas —por ejemplo, las cortes(333)—. Así, la Corte Suprema puede intencionalmente evitar mencionar el arbitraje del caso Stolt-Nielsen debido a que la invocación de esa doctrina en particular requeriría que las controversias colectivas continuaran en las cortes estatales, y el derecho a proceder como una colectividad podría no ser un procedimiento que la Corte Suprema desee proteger(334).

El tema del arbitraje es particularmente intrigante debido a los temas de política únicos que surgen en el arbitraje colectivo. Por ejemplo, las demandas colectivas implican consideraciones relacionadas tanto con el acceso a la justicia como con su disuasión(335). Ninguno de estas preocupaciones es tenida típicamente en cuenta en otras formas de arbitraje, las cuales son vistas centrándose principalmente, si no exclusivamente, en asuntos que afectan a las partes en la controversia inmediata(336). Sin embargo, los árbitros, en particular en los Estados Unidos, están de hecho calificados para tener en cuenta asuntos de política que conllevan implicaciones más allá de las partes que conforman la controversia y que incluso involucran elementos de disuasión, aún si el tema no está directamente enmarcado como tal (337) . Por consiguiente, las preocupaciones sociales que son objeto en el arbitraje colectivo —aunque únicas en términos de contenido— no parecen distintas de los temas políticos resueltos en otras formas de arbitraje, evitando llegar a la conclusión de que el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje(338)”. Así, las preocupaciones sobre la competencia del árbitro —ya sea enmarcada como un asunto individual o general— parecen insuficientes para cuestionar la legitimidad del arbitraje colectivo.

5.4. La naturaleza del recurso de representatividad

La última preocupación judicial a considerarse involucra la naturaleza del recurso de representatividad, el cual, junto con las consideraciones políticas acabadas de analizar, es una de las formas en las que el arbitraje colectivo se diferencia de otras formas más consolidadas de arbitraje multiparte(339). Con el fin de determinar si el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje(340)”, es necesario identificar si la estipulación de un recurso de representatividad viola el elemento judicial del arbitraje. En particular, se debe considerar si el uso del recurso de representatividad en el arbitraje constituye un “procedimiento neutral, judicial, brindando a las partes una oportunidad a ser escuchados(341)” y si resuelve la controversia de “una manera judicial o cuasi judicial(342)”.

Tal como parece, es difícil, si no imposible, concluir que el uso del recurso de representatividad viola los aspectos judiciales del arbitraje en los procedimientos con sede en los Estados Unidos o regidos por la ley estadounidense por dos razones. En primer lugar, el recurso de representatividad es permitido expresamente en las cortes de los Estados Unidos para un amplio rango de reclamaciones sustanciales. Así, no pueden existir objeciones basadas en política a esta forma particular de reparación como un asunto de ley estadounidense. Aún más, los mecanismos utilizados en el arbitraje colectivo son cercanamente idénticos a aquellos utilizados en las acciones de colectividad judicial(343). Si las acciones colectivas reflejan “un procedimiento neutral y judicial brindando a las partes la oportunidad a ser escuchados(344)”, como sin duda lo hace, entonces el arbitraje colectivo debe necesariamente alcanzar ese estándar igualmente. De hecho, este es el momento donde el alto grado de formalismos del arbitraje colectivo es beneficioso para sí mismo, ya que no hay forma de argumentar que el proceso no es realizado de una “manera judicial o cuasi judicial(345)”.

En segundo lugar, el tema del arbitraje se relaciona directamente con el punto sobre si un tipo particular de reclamación es susceptible de arbitraje(346), y la Corte Suprema ha sostenido que las reclamaciones colectivas son arbitrables en varias ocasiones anteriores(347). Todavía más, tal como lo reconoció la Corte Suprema en el caso Mitsubishi Motors Corp. vs. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., las cortes que permiten que ciertas reclamaciones complejas se sometan a arbitraje cumpliendo con el acuerdo expreso de las partes, no pueden después reclamar que esos asuntos son “inherentemente no susceptibles de solución por el arbitraje(348)”. Así, la naturaleza representativa del arbitraje colectivo no puede estar de acuerdo con el argumento de que el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje(349)”, al menos en el contexto de la ley de los Estados Unidos, ya que el mecanismo encuadra dentro de la definición de ser un mecanismo judicial adecuado y tener un precedente relacionado con esta figura arbitral.

Esto no significa que toda jurisdicción necesariamente llegue a una conclusión semejante. Tal como se mencionó con anterioridad, algunos países no permiten a las partes buscar recursos de representatividad debido a preocupaciones sobre la naturaleza de ciertos derechos fundamentales(350). Una corte en uno de esos Estados podría concluir que el recurso de representatividad en el arbitraje viola el requisito judicial del arbitraje, no porque el proceso arbitral sea encontrado carente, sino debido a que los derechos en cuestión no pueden ser adjudicados ya sea al arbitraje o al litigio. En otras palabras, el recurso de representatividad en esos países podría fracasar en reunir el requisito judicial en el arbitraje puesto que nadie —ni una corte ni un tribunal arbitral—sería capaz de proferir una decisión vinculante sobre una reclamación de representatividad(351). Sin embargo, estos tipos de objeciones se basan en principios fundamentales de otras leyes nacionales y no pueden ser transferidos a los arbitrajes regidos por la ley de los Estados Unidos(352). Por lo tanto, aunque el recurso de representatividad constituye un atributo único del arbitraje colectivo, la disposición del recurso de representatividad no puede en sí misma constituir una causa para concluir que el arbitraje colectivo “modifica la naturaleza del arbitraje(353)”.

6. Conclusión

A pesar de la percepción común de que el arbitraje colectivo es radicalmente diferente de otras formas de arbitraje, los procedimientos colectivos de hecho se asemejan a las formas tradicionales de arbitraje multiparte en varias formas significativas, incluyendo el número de partes, la cuantía en controversia, la relación entre las partes y el método de selección de los árbitros(354). Solamente respecto a dos características —la disposición del recurso de representatividad y los razonamientos de política inherentes— se puede afirmar que el arbitraje colectivo es único(355).

Sin embargo, la conclusión de que el arbitraje colectivo es único en algunos aspectos, no necesariamente significa que esta herramienta “modifique la naturaleza del arbitraje(356)”. La única forma en que el arbitraje colectivo, si se puede afirmar, tendría dicho efecto es si no fuera “un proceso por medio del cual las partes consensualmente sometieran una controversia a un responsable de tomar decisiones no gubernamental, seleccionado por las partes, para proferir una decisión vinculante solucionando una controversia en concordancia con procedimientos neutrales y judiciales brindando a las partes una oportunidad a ser escuchados(357)” o si los procedimientos utilizados no fueran “llevados a cabo de una forma que brindaran a las partes una oportunidad a ser escuchados de una manera judicial o cuasi judicial(358)”. Las dos áreas en las que el arbitraje colectivo se diferencia de manera relevante de otras formas de arbitraje multiparte —la disposición de un recurso de representatividad y los razonamientos políticos inherentes— reúnen los estándares necesarios para que un procedimiento sea considerado “arbitraje”. Aún más, otros asuntos que han surgido, incluyendo los argumentos en cuanto a que el arbitraje colectivo involucra formalidades y una participación judicial excesiva, al igual que las preocupaciones no resueltas sobre la competencia de los árbitros, también son poco convincentes como un medio para apoyar la reclamación de que el arbitraje colectivo afecta la naturaleza fundamental del arbitraje.

Esto por no señalar que no existe ningún área ajena de preocupación. En particular, el nivel y el tipo de involucración judicial en el arbitraje colectivo a veces se acercan a violar el requisito en cuanto a que el arbitraje utiliza un juez neutral y no gubernamental(359). Mientras mucho dependa en cómo la ley que involucra el sistema del laudo final parcial se desarrolla(360), el arbitraje colectivo, actualmente, parece encajar dentro de parámetros establecidos en relación con el arbitraje. Sin embargo, la comunidad arbitral tendrá que seguir de cerca este tema en la medida que los procedimientos relacionados con el alcance, el estándar, y la disponibilidad de la revisión judicial de los laudos finales parciales se desarrollan, ya que este asunto fue dejado abierto específicamente en el caso Stolt-Nielsen(361).

Algunos tratadistas afirmaron que los casos Stolt-Nielsen y AT&T anunciaron el fin de las demandas colectivas tanto en el litigio como en el arbitraje(362), sin embargo, la batalla sobre el arbitraje colectivo muy probablemente continuará por algún tiempo, reflejando el amargo debate que ha sido mantenido por años respecto a las acciones judiciales colectivas(363). No obstante, los temas en el arbitraje son algo más complejos. Por ejemplo, el uso del recurso de representatividad no solamente hace surgir preocupaciones dirigidas a hacer respetar el debido proceso, lo cual a su vez conlleva a la necesidad de incrementar la participación judicial, sino que también hace surgir temas relacionados con el tamaño y el alcance de los procedimientos y el deseo por expresar un consentimiento secundario.

La experiencia en el ámbito judicial sugiere que los demandados empresariales encuentran las acciones de representatividad tanto riesgosas como costosas, y que los intereses del comercio están por lo tanto inclinados a hacer todo lo posible para minimizar o eliminar los recursos colectivos bajo todas las formas posibles(364). Sin embargo, las preocupaciones corporativas no siempre se alinean con intereses sociales mayores y existen varias razones que explican por qué abandonar o restringir el mecanismo colectivo en el arbitraje sería problemático como un asunto de ley y política estadounidense(365). Por ejemplo, un tratadista afirmó que el recurso colectivo es el precio pagado para tener un ambiente comercial desregulado y la pérdida de esta herramienta colectiva probablemente conllevaría a mayores costos impuestos sobre comercios ex ante(366). Aún más, si las empresas abandonaran su estrategia del todo o nada, podrían descubrir que les va mejor sin el arbitraje colectivo que con las acciones judiciales colectivas(367).

El arbitraje colectivo no está exento de objeciones y se deben considerar varios temas. Sin embargo, en la medida en que avanzan las discusiones es importante que las cortes y los árbitros entiendan los principios que subyacen al arbitraje para que los procedimientos colectivos puedan desarrollarse en formas que sean consistentes con normas y estándares arbitrales determinados(368). Mientras sea actualmente cierto que no existe nada sobre el arbitraje colectivo que “modifique la naturaleza del arbitraje(369)” sería desafortunado si los procedimientos fueran adoptados sin el conocimiento que conllevó a esa conclusión en cuestión.

1 Stolt-Nielsen S. A. v. AnimalFeeds Int’l Corp., 130 S. Ct. 1758, 1775 (2010). La posición procedimental de este caso es algo complicada y podría conllevar a preguntarse si el caso Stolt-Nielsen constituye un procedimiento colectivo o uno unificado. El asunto surgió cuando un número de fletadores presentaron una serie de acciones colectivas en distintas cortes federales de los Estados Unidos, alegando violaciones civiles anti monopolios contra varias empresas navieras internacionales. Las partes fletadoras en cuestión incluyeron varios acuerdos arbitrales, mientras que el demandado en una de las demandas accedió a verse obligado por el arbitraje. Una corte federal de apelaciones finalmente determinó que el acuerdo era vincu­lante y que esas reclamaciones en particu­lar deberían proceder en el arbitraje. Sin embargo, mientras estaba pendiente la apelación, el Panel Judicial sobre Litigio Multidistrito unificó las diferentes demandas en una sola acción. Como consecuencia de los varios juicios y órdenes las partes, en el ahora unificado procedimiento, estuvieron de acuerdo en que la controversia debía ser escuchada en arbitraje, aunque no estuvieron de acuerdo sobre si el arbitraje colectivo o el individual estaba garantizado. En cambio, remitieron ese punto a un tribunal arbitral mediante un acuerdo especial. No obstante, el hecho de que varias acciones estaban judicialmente unificadas es finalmente irrelevante debido a que todas las acciones subyacentes eran acciones colectivas, no un arbitraje unificado. Aún más, debido a que varios de los demandados estaban fuera de los Estados Unidos la controversia constituye un arbitraje colectivo internacional. Ver S.I. Strong. The Sounds of Silence: Are U.S. Arbitrators Creating Internationally Enforceable Awards When Ordering Class Arbitration in Cases of Contractual Silence or Ambiguity?, 30 MICH. J. INT’L L. 1017, 1021, 2009 [de aquí en adelante Strong, Sounds of Silence] —definiendo los arbitrajes colectivos internacionales—.

2 14 Penn Plaza LLC v. Pyett, 129 S. Ct. 1456, 1471, 2009. Entre otras cosas, la Corte Suprema en el caso Pyett censuró la hostilidad antigua hacia el arbitraje. Id. De manera interesante, muchos de los argumentos que son censurados en Pyett como pertenecientes a una era anterior parecen ser adoptados por la mayoría en el caso Stolt-Nielsen, sugiriendo que la actual animosidad hacia el arbitraje colectivo tal vez no está de acuerdo con otras áreas del derecho arbitral y podría eventualmente disminuir con el tiempo. Comparar id. con Stolt-Nielsen, 130 S. Ct. en 1775-76.

3 Hicks v. Cadle Co., 355 F. App’x 186, 197 (10th Cir. 2009); Anwar v. Fairfield Greenwich Ltd., 728 F. Supp. 2d 462, 477 (S.D.N.Y. 2010); Jock v. Sterling Jewelers, Inc., 725 F. Supp. 2d 444, 447 (S.D.N.Y. 2010); McArdle v. AT&T Mobility LLC, C 09-1117 CW, 2010 WL 2867305, en *1 (N.D. Cal. Mayo 10, 2010), leave to file for reconsideration granted by 2010 WL 2179161 (N.D. Cal. May 27, 2010), granting a further stay, 2010 WL 2867305 (N.D. Cal. Julio 20, 2010) awaiting the outcome of AT&T Mobility LLC v. Concepcion, 130 S. Ct. 3322, 2010; Dominic J. Campisi. Fiduciary Liability. Paper in the course book from the ALI-ABA program, Representing Estate and Trust Beneficiaries and Fiduciaries, CS004 ALI-ABA 7 (Jul. 15-16, 2010); Jill I. Gross. Arbitration Case Law Update 2010. En: Securities Arbitration 2010, 1829 PLI/CORP. 111, 119 (Ago. 11, 2010); Philip J. Loree, Jr. Stolt-Nielsen S. A. Delivers a New FAA rule - and then Federalizes the Law of Contracts, 28 ALT. HIGH Cost Lit.121 (Jun. 2010).

4 Ver AT&T Mobility LLC v. Concepcion, 131 S. Ct. 1740, 1750, 2011.

5 Ver Gary B. Born. International Commercial Arbitration, 1746, 2009, —analizando varios grados de formalidad en el arbitraje—. Aunque los tradicionalistas por lo general hacen referencia a una mítica “edad de oro” del arbitraje en la cual el pragmatismo en vez del legalismo prevalece, no resulta claro si dicha era realmente existió. Ver Dennis R. Nolan. Dispu­tatio: “Creeping Legalism” as a Declension Myth. En: 2010 J. Disp. Resol. 1, 3-7, (2010).

6 De hecho, los procedimientos que son comunes en una sub especialidad por lo general guardan poca semejanza con aquellos utilizados comúnmente en otros tipos de controversias. Así, por ejemplo, el arbitraje laboral local de los Estados Unidos es muy diferente del arbitraje comercial internacional, al igual que el arbitraje en línea varía de manera significativa del arbitraje llevado a cabo por el “Claims Tribunal” Iran-Estados Unidos. Ver Born, supra nota 5, en 217-46, 1744; Julian D.M. Lew et al., Comparative International Commercial Arbitration. 3-1 a 3-59, 2003; Jeffrey W. Stempel. Mandating Minimum Quality in Mass Arbitration. En: 76 U. CIN. L. REV. 383, 385-87, 2008, —diferenciando entre arbitraje “colectivo” y arbitraje “consuetudinario”—.

7 Stolt-Nielsen, 130 S. Ct. en 1775.

8 El juez Breyer señaló que la mayoría en el caso AT&T no explicaba cómo había llegado a la conclusión “en cuanto a que el arbitraje individual en vez del colectivo es un ‘atributo fundamental’ del arbitraje”. AT&T, 131 S. Ct. en 1759 (Breyer, J., disidente).

9 Tal como se analizó abajo, la suposición de que el arbitraje colectivo no constituye un “arbitraje” parece ser una de las razones del por qué cinco jueces votaron por atacar una ley de California relacionada con exenciones colectivas en el caso AT&T. Ver id. en 1750; infra notas 124-36 y el texto que la acompaña. Sin embargo, debido a que AT&T solamente se refirió a asuntos relacionados con la prelación de leyes estatales, el tema de la exención permanece vigente en otros contextos. Ver In re Am. Express Merchs’ Litig., 634 F.3d 187, 194, 199 (2d Cir. 2011) —declarando que “Stolt-Nielsen afirma que las partes no pueden ser obligadas a comprometerse en un arbitraje colectivo en ausencia de un acuerdo contractual para hacerlo. Esto no significa, tal como lo sugiere Amex, que una cláusula contractual que obstruya el arbitraje colectivo es per se ejecu­toriable” y que la exención era nula debido a una política pública—.

10 Los procesos que no son considerados “arbitraje” no pueden tomar ventaja de las leyes que limi­tan la revisión judicial, asegurando la inmunidad para los neutrales, o permitiendo la fácil ejecu­toria internacional del laudo resultante. Ver Thomas J. Stipanowich. The Arbitration Penumbra: Arbitration Law and the Rapidly Changing Landscape of Dispute Resolution, 8 NEV. L.J. 427, 433-34 —2007—; ver también Sir Michael J. Mustill & Stewart C. Boyd. Commercial Arbitration 3840, 1989.

11 Stolt-Nielsen, 130 S. Ct. en 1775.

12 Id.

13 The President and Fellows of Harvard College Against JSC Surgutneftegaz, 770 PLI/LIT. 127, 155, 2008 [de aquí en adelante Harvard Award].

14 Para una breve mirada a las acciones judiciales colectivas ver Nicholas M. Pace. Group and Aggregate Litigation in the United States. En: 622 The Annals of the American Academy of Political and Social Science 32, 36-39, Deborah Hensler et al. eds., 2009 [de aquí en adelante The Annals].

15 Ver Keating v. Superior Court, 645 P.2d 1192, 1209-10, Cal. 1982, rev’d on other grounds sub nom. Southland Corp. v. Keating, 465 U.S. 1 (1984). Resulta interesante ver cómo puede existir un precedente estadounidense permitiendo un recurso de representatividad en el arbitraje en el año 1918-19, cuando la Junta Laboral de Guerra Nacional efectivamente actuó como un tribunal arbitral, cuyas decisiones afectaron a los empleados más allá de aquellos que fueron nombrados en la correspondiente demanda. Ver Imre S. Szalai. Aggregate Dispute Resolution: Class and Labor Arbitration, 13 Harv. Negot. L. REV. 399, 421-25, 2008.

16 Ver Green Tree Fin. Corp. v. Bazzle, 539 U.S. 444, 2003.

17 Ver American Arbitration Association, Supplementary Rules for Class Arbitrations —effective October 8, 2003—, disponible en: www.adr.org/sp.asp?id=21936 [de aquí en adelante AAA supplementary rules]; Jams The Resolution Experts. Jams Class Action Procedures —effective May 1st, 2009—, disponbile en: http:// www.jamsadr.com/rules-class-action-procedures/ [de aquí en adelante Jams Class Action Procedures]. En algún momento, el Foro de Arbitraje Nacional —NAF— tuvo su propio conjunto de reglas de arbitraje colectivas. Ver National Arbitration Forum. Arbitration Class Procedures, www.adrforum.com/users/naf/resources/Arbitration%20Class%20Procedures%202007.pdf [de aquí en adelante NAF Arb. Class Procedures]. Sin embargo, las reglas NAF ahora son solamente aplicables a los arbitrajes presentados con anterioridad a agosto de 2009, que es cuando el NAF dejó de administrar los arbitrajes del consumidor. Ver Firm Agrees to End Role in Arbitrating Credit Card Debt. En: New York Times, julio 19, 2009. Disponible en: http://www.nytimes.com/2009/07/20/business/20credit.html.

18 Hasta enero de 2012, la Asociación Americana de Arbitraje —AAA— había recibido solicitudes de alrededor de 307 procedimientos colectivos. Ver AAA Searchable Class Arbitration Docket, www.adr.org/sp.asp?id=25562. Los arbitrajes colectivos también pueden ser administrados por otras instituciones arbitrales o proceder ad hoc, aunque cifras precisas no pueden llegar a determinarse debido a la confidencialidad de dichos procedimientos. Sin embargo, la existencia de dichos arbitrajes se han dado a conocer a través de las medidas de recusación o de ejecu­toria de las cortes. Ver Stolt-Nielsen S. A. v. AnimalFeeds Int’l Corp., 130 S. Ct. 1758, 1776, 2010; Pedcor Mgmt. Co. Welfare Benefit Plan v. Nations Pers. of Texas, Inc., 343 F.3d 355, 362, n.º 31 (5th Cir. 2003); JSC Surgutneftegaz v. President & Fellows of Harvard Coll., 04 Civ. 6069, RMB, 2007 WL 3019234, en *2-3 (SDNY, Oct. 11, 2007).

19 Ver ICSID cases, http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet? requestType=CasesRH&actionVal=ListCases, visitado por última vez en enero 5, 2012, —mencionando 140 casos como actualmente pendientes y 229 como habiendo sido concluidos—; ver también ICSID Caseload Statistics, http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request Type=ICSIDDocRH&actionVal=CaseLoadStatistics —visitado por última vez en junio 30, 2011—; Unctad, Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement. IIA Monitor 1, 2009, http://www.unctad.org/en/docs/webdiaeia20096_en.pdf, visitado por última vez en junio 30, 2011.

20 Para una descripción de los procedimientos en el arbitraje colectivo ver Bernard Hanotiau. Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-Issue and Class Actions, 257-79, 2005; John Fellas. Feasibility of Class Arbitration. En: Contemporary Issues in International Commercial Arbitration and Mediation: The Fordham Papers, 2008 183, 184-95, Arthur W. Rovine ed., 2009; Eric P. Tuchmann. The Administration of Class Action Arbitrations. En: Multiple Party Actions in International Arbitration, 325, 325-36, Permanent Court of Arbitration ed., 2009. Es posible que los procedimientos actualmente en uso se modifiquen a partir del caso Stolt-Nielsen. Ver Stolt-Nielsen, 130 S. Ct. en 1758.

21 Ver Samuel P. Baumgartner. Class Actions and Group Litigation in Switzerland. En: 27 NW. J. INT’L L. & BUS. 301, 311, 2007; Antonio Gidi. Class Actions in Brazil - A Model for Civil Law Countries. En: 51 AM. J. COMP. L. 311, 315, 2003.

22 Aunque los daños punitivos pueden pretenderse en algunos arbitrajes colectivos, parece imprudente buscar dicho recurso por fuera de los Estados Unidos, ya que los laudos sobre daños punitivos son fuertemente desfavorables por fuera de los Estados Unidos. Ver en general Lew et al., supra nota 6, 24-75.

23 Aunque la mayoría de las personas someten su arbitraje colectivo a la AAA, no existe ninguna prohibición en que las reclamaciones de un arbitraje colectivo procedan bajo otras reglas institucionales. Ver Strong. Sounds of Silence, supra nota 1, en 1072-76. De hecho, la London Court of International Arbitration —LCIA— ha declarado en documentos coadyuvantes en la Corte Suprema de Canadá, que ve el arbitraje colectivo consistente con los objetivos del arbitraje, sugiriendo que la LCIA no encontrará el arbitraje colectivo problemático bajo sus reglas. Ver Factum of the Intervener, London Court of International Arbitration, Dell Computer Corp. v. Union des Consommateurs, [2007] 2 SCR 801 ¶ 8 (Can.), disponible en www.mcgill.ca/files/arbitration/LCIAFactumDell.pdf; ver también S.I. Strong. From Class to Collective: The De-Americanization of Class Arbitration. 26 ARB. INT’L 493, 530, 2010 [de aquí en adelante Strong, De-Americanization].

24 Ver AAA Supplementary Rules, supra nota 17; Jams Class Action Procedures, supra nota 17. El DIS - Institución Alemana para el Arbitraje también ha proferido recientemente reglas en relación con el arbitraje en controversias de acciones que puede considerarse crean una forma de “arbitraje colectivo”, el cual es un procedimiento arbitral que utiliza los procedimientos semejantes a varias formas de resarcimientos colectivos utilizados en las cortes nacionales de los estados que no han adoptado el recurso de estilo colectivo estadounidense. Ver DIS - German Institution for Arbitration, Supplementary Rules for Corporate Law Disputes (effective 15 Sept., 2009), disponible en www.dis-arb.de/erges/srcold09.html [de aquí en adelante DIS Supplementary Rules]; ver también Christian Borris. Arbitrability of Corporate Law Disputes in Germany. En: Onderneming EN ADR 55, 64-65, C.J.M. Klaassen et al., eds., 2011; S.I. Strong. Collective Arbitration Under the DIS Supplementary Rules for Corporate Law Disputes: A European Form of Class Arbitration?, 29 ASA BULL. 45, 64, 2011 [de aquí en adelante Strong, DIS]. Aunque las reglas suplementarias DIS no serán analizadas en detalle en este documento, ellas proporcionan una comparación interesante con los procedimientos colectivos de tipo estadounidense.

25 Ver Stolt-Nielsen, 130 S. Ct. en 1765 —haciendo referencia a la adopción después de la controversia—; AAA Supplementary Rules, supra nota 17, rule 1 (a); Jams Class Action Procedures, supra nota 17, rule 1 (b).

26 A principios del desarrollo del arbitraje colectivo, las cortes estaban involucradas en definir procedimientos apropiados, pero esta aproximación parece recaer fuera de la práctica. Ver Keating v. Superior Court of Alameda County., 645 P.2d 1192, 1209 (Cal. 1982), rev’d on other grounds sub nom; Southland Corp. v. Keating, 465 U.S. 1, 1984; Dickler v. Shearson Lehman Hutton, Inc., 596 A.2d 860, 866, Pa. Super. Ct. 1991; Carole J. Buckner. Toward a Pure Arbitral Paradigm of Classwide Arbitration: Arbitral Power and Federal Preemption, 82 DENV. U. L. REV. 301, 2004.

27 Ver Buckner, supra nota 26, en 301 —señalando que el modelo híbrido ha sido “eliminado”—. Las reglas suplementarias de la AAA son particularmente influyentes debido a que han estado presentes en un número de litigios de alto perfil, incluyendo el caso Stolt-Nielsen. Ver Stolt-Nielsen, 130 S. Ct. en 1765. A la AAA también se le reconoce haber administrado más de 300 arbitrajes colectivos desde el año 2003, tal como lo demuestran el número de procedimientos que aparecen en el registro en línea de los arbitrajes colectivos. Ver AAA Searchable Class Arbitration Docket, supra nota 18. Los procedimientos de acciones colectivas JAMS son de muchas maneras simi­lares a las reglas suplementarias AAA, pero son menos detalladas. Comparar AAA Supplementary Rules, supra nota 17, con Jams Class Action Procedures, supra nota 17. A diferencia de las AAA, las JAMS no publican información sobre los arbitrajes colectivos que administra.

28 Ver AAA Supplementary Rules, supra nota 17, rule 4; JAMS Class Action Procedures, supra nota 17, rule 3.

29 AAA Supplementary Rules, supra nota 17, rule 3; JAMS Class Action Procedures, supra nota 17, rule 2.

30 Ver Brief of American Arbitration Association as Amicus Curiae in Support of Neither Party. Stolt-Nielsen S. A. v. AnimalFeeds Int’l Corp., 130 S. Ct. 1758, 2010, 08-1198, 2009 WL 2896309 en 22-24 —señalando que el 37% de todos los arbitrajes colectivos administrados por la AAA involucraban acciones del consumidor de la AAA, 37% involucraban acciones de empleo, 7% franquicias, 7% salud, 3% servicios financieros y el 11% otros asuntos negocio a negocio—.

31 Ver id.; ver también AAA Searchable Class Arbitration Docket, supra nota 18; Buckner, supra nota 26, en 301 —analizando áreas del Derecho donde las acciones colectivas y los arbitrajes colectivos son comunes—; Edward F. Sherman. Group Litigation Under Foreign Legal Systems: Variations and Alternatives to American Class Actions. En: 52 Depaul L. REV. 401, 407, 2002 —analizando áreas donde las acciones colectivas son parecidas—; Strong. De-Americanization, supra nota 23, en 525.

32 Ver Carolyn B. Lamm & Joceyln A. Aqua. Defining the Party - Who Is a Proper Party in an International Arbitration Before the American Arbitration Association and Other International Institutions. En: 34 GEO. WASH. INT’L L. REV. 711, 717-18 (2002-03) —analizando situaciones donde lo común de los hechos es el único víncu­lo entre las partes, señalando que es “imposible” el obtener un consentimiento a arbitrar de todas las partes en dichas circunstancias—. Sin embargo, eventos recientes en el ámbito del arbitraje de inversión internacional han sugerido el posible desarrollo de una forma de incumplimiento arbitral masivo. Ver S.I. Strong. Mass Torts and Arbitration: Lessons from Abaclat v. Argentine Republic. En: Uncertainty and Mass Tort: Causation and Proof —próxima publicación 2012— [de aquí en adelante Strong, Abaclat]. Las acciones judiciales colectivas para los incumplimientos masivos son comunes en los Estados Unidos. Ver Deborah R. Hensler et al. Class Action Dilemmas: Pursuing Public Goals for Private Gain 99-119, (2000).

33 Ver Lew et al., supra nota 6, 6-5.

34 Este requisito es declarado explícitamente en las Reglas Suplementarias de la AAA Supplementary Rules. Ver AAA, supra nota 17, rule 4. Los procedimientos de acciones colectivas JAMS no expresan nada en este punto, aunque el requisito podría estar implícito como un asunto del Common Law, supra nota 17. Ver Green Tree Fin. Corp. v. Bazzle, 539 U.S. 444, 448, 2003 (pluralidad de opiniones) —involucrando acuerdos de arbitraje funcionalmente idénticos—.