¿Acción vs. imputación? La influencia de Niklas Luhmann en la dogmática penal(1)

Revista Nº 23 Abr.-Jun. 2008

Manuel Salvador Grosso García 

Filósofo y abogado, profesor de derecho penal de la Universidad Santo Tomás 

(Colombia) 

El problema

Las presentes reflexiones tienen como marco un evento que pretende discutir la influencia que “el pensamiento de sistemas” tiene en la producción y aplicación del saber en distintas disciplinas del conocimiento, en este caso, en las disciplinas jurídico-penales. El hecho de que esta discusión se produzca por iniciativa de los ingenieros de sistemas, a quienes se les suele ubicar muy distantes de las discusiones abstractas y filosóficas, y que se promueva por una organización ubicada en Latinoamérica, región tradicionalmente vista como “periférica” en materia de producción de esta clase de saber científico, resulta doblemente significativo y estimulante. Todo esto parece ser sintomático de que, después de todo, la propuesta de Bertalanffy de asumir “la idea de sistemas” como modelo de base para el estudio y la construcción de la totalidad del saber científico, es posible y realizable(2).

El título propuesto obedece al hecho de que frecuentemente se vincula la aplicación de la “idea de sistema”, en el ámbito de las ciencias sociales, a la obra de Niklas Luhmann(3), quien construye una teoría general de la sociedad, desde una revisión crítica del funcionalismo sociológico(4), a partir del modelo de Bertalanffy(5). De la misma manera, es ya comúnmente aceptado que el pensamiento de Luhmann encuentra su más clara expresión en el campo del derecho penal, en la obra de Günther Jakobs, quien, desde finales de los años setenta del siglo XX, ha venido trabajando en la construcción de un modelo general de la teoría del delito, que, si bien en muchos aspectos es original, tiene como base “la idea de sistema”, en la versión que construyó para las ciencias sociales Niklas Luhmann(6).

El trabajo de Jakobs se elabora en abierta contraposición con las concepciones dominantes en la ciencia penal, basadas en un concepto ontológico de acción, al cual él contrapone el concepto normativo de imputación, como fundamento de toda su construcción teórica. Lo que nos proponemos aquí es examinar a grandes rasgos la evolución de esa perspectiva, la influencia que ha tenido en la configuración de la dogmática penal y sus posibilidades de evolución futura.

Evolución de la dogmática penal anterior a la influencia de Niklas Luhmann

El derecho penal, particularmente el de inspiración continental-europea, se ha esforzado desde siempre por construir un modelo general de interpretación de la ley penal con pretensiones científicas. Esto en buena medida se debe a que el derecho penal de los primeros tiempos estuvo íntimamente ligado al surgimiento mismo del Estado liberal y, en consecuencia, los postulados sobre los cuales se construyó fueron en esencia los principios filosóficos del humanismo, que pretendían poner límites precisos al poder del Estado sobre el individuo.

Es por esto que la primera tarea emprendida por los precursores del derecho penal fue precisamente definir cuáles debían ser estos límites, mediante la elaboración de axiomas que operaran a la manera de talanqueras infranqueables a la hora de definir qué se podía y qué no se podía prohibir y sancionar con una pena criminal. En consecuencia, son los grandes principios filosóficos del humanismo moderno los que terminan sentando las bases sobre las cuales se construyó el derecho penal, y es el modelo del pensamiento filosófico y no el jurídico el que se impone en la elaboración de los conceptos de la ciencia penal. Como se verá más adelante, todo esto tiene consecuencias en lo que sería la evolución futura de la dogmática penal.

Además de lo anterior, el hecho de que las primeras legislaciones penales se preocuparan muy poco por regular la parte general, concentrándose en cambio en la parte especial, obligó a los estudiosos a dedicarle a esa parte general sus esfuerzos de desarrollo doctrinal. Para hacerlo, los penalistas de la primera época echaron mano del método dogmático de los grandes comentaristas medievales, que cultivaron la interpretación de los textos sagrados y promovieron su discusión en los centros de educación en Italia, España y Alemania(7).

Mientras el derecho privado cae bajo el influjo de la escuela de la exégesis francesa basada en la idea napoleónica de que el juez debería ser un aplicador neutral y ciego de la ley, que no podía apartarse de ella, so pena de incurrir en prevaricación; en el campo del derecho penal, se mantiene la idea de que los textos jurídicos, al igual que en el pasado los textos evangélicos, son solo el punto de partida para un análisis y discusión que los revitalice para su adecuada interpretación y aplicación práctica en la solución de los casos concretos.

Todo esto se ve reflejado desde un comienzo en la marcada tendencia a elaborar construcciones teóricas de gran abstracción y complejidad, que tenían como punto de partida una concepción metafísica del mundo, del hombre y la sociedad, y a partir de ellas desarrollaban los postulados que confluyen en la elaboración de un “modelo” del que se deducen racionalmente los criterios de aplicación de los preceptos legales a los casos concretos. Estos modelos interpretativos desbordan el método exegético y terminan por conformar verdaderas “teorías” generales del derecho penal y del delito, muy semejantes a las que elaboraban las ciencias naturales, gracias a la enorme influencia del positivismo de finales del siglo XIX.

De hecho, muchas de las ideas de esas ciencias fueron incorporadas al saber jurídico-penal, integrando lo que terminó por conocerse como el “concepto dogmático de delito”, edificado sobre un concepto naturalista de acción humana, la cual era entendida como un fenómeno positivo del mundo real, perceptible por los sentidos, regida por leyes naturales y previa a toda valoración jurídica(8).

Es debido a este concepto naturalista de acción que la “causalidad”, entendida como una ley de la naturaleza que rige todos los fenómenos físicos —incluida desde luego también la acción—, se convierte en el punto central de toda la discusión científica del derecho penal de ese tiempo. Para determinar si un hecho era o no constitutivo de delito, se tenía que verificar en el plano empírico que entre la producción del resultado y el comportamiento humano existía un nexo de causalidad, es decir que, para imputar un resultado delictivo a alguien, bastaba con demostrar que, en el mundo fenomenológico, ese resultado típico era la consecuencia causal de la acción del sujeto.

De allí que las discusiones que ocuparon la mente de los penalistas de la época se concentraron en encontrar un concepto “adecuado” de causalidad, que pudiera dar cuenta de todos los problemas que se presentaban a la hora de decidir, en el campo práctico, si una conducta constituía o no delito(9). La enorme trascendencia que en su momento se le otorgó a la relación de causalidad obedece en buena medida a que, en el seno del derecho penal, se pensaba que solo podían ser reconocidas como científicas aquellas disciplinas que adoptaran el método de las ciencias naturales; en consecuencia, si el pensamiento jurídico-penal pretendía ser científico, debía basarse en una explicación causal de sus fenómenos. En esto, al parecer, seguían a Aristóteles, cuando este sostenía que “la ciencia que estudia las causas es la que puede enseñar mejor; porque los que explican las causas de cada cosa son los que realmente enseñan”(10).

A pesar de ello, la doctrina no tardó en encontrar que los criterios con los que se definía el concepto de causa resultaban insuficientes a la hora de resolver un número importante de grupos de casos. En primer lugar, no todos los supuestos que el legislador penal consagra como delito correspondían con una estructura ontológico-natural de acción, tal y como la definían las teorías causales. Adicionalmente, muchas de esas hipótesis ni siquiera constituían, en rigor, acción, en el sentido en que lo entendía la teoría(11).

Así por ejemplo, en las tentativas, o los delitos de mero peligro, no es posible afirmar que efectivamente se produzca una modificación del mundo fenomenológico, comprensible como producción de un resultado causalmente atribuible a la acción(12). Por otro lado, existen muchas hipótesis delictivas en las que ni siquiera es dable afirmar que lo que se sanciona consiste en una acción, dado que, las más de las veces, ni siquiera es verificable que el autor haga algo que se pueda calificar de esa manera, como ocurre, por ejemplo, en los delitos de omisión o en delitos como la injuria o la calumnia, donde está claro que lo que le interesa al derecho penal no es la modificación del mundo fenomenológico que de estas conductas se pueda derivar. Finalmente, en muchos eventos se colman todas y cada una de las exigencias del concepto causal de acción, no obstante lo cual, la conducta no se considera delito, como ocurre con las conductas llevadas a cabo dentro del ejercicio de actividades lícitas como las justas deportivas, la actividad médica, etc.(13).

De otro lado, la propia idea de causalidad, tal y como se desarrolló en la teoría del delito, desde un comienzo fue muy problemática. Ni en el campo de las ciencias naturales ni en el de la filosofía se ha aceptado nunca en forma unánime un concepto de causalidad entendido como ley de la naturaleza(14). Por el contrario, son muchos los autores que a lo largo del tiempo han cuestionado esta idea y, por el contrario, han propuesto que la causalidad no es más que una manera de percibir el mundo y no una cualidad inherente a él(15); en esta misma línea, Kant sostenía que la idea de causalidad estaba íntimamente ligada a la manera como cada sujeto se apropia del conocimiento (16).

La importancia de esta discusión para el derecho penal reside en que, si la causalidad no es necesariamente una ley de la naturaleza, sino una manera de conocerla y explicarla, el concepto de acción que se elabora a partir de esta idea no es necesariamente ontológico y existe, cuando menos teóricamente, la posibilidad de fundamentarlo de manera diferente. De hecho, los múltiples esfuerzos de la doctrina por construir un concepto “adecuado” de causalidad muestran hasta qué punto se aceptaba tácitamente por parte de los teóricos que la causalidad no era en realidad una ley de la naturaleza(17).

Por su parte, los esfuerzos de un sector de la doctrina por superar los problemas que planteaba un concepto causal de acción, anteponiendo a él el componente subjetivo, fueron igualmente infructuosos. En efecto, el intento de Welzel de cimentar el concepto de acción, anteponiendo los aspectos subjetivos —bajo el entendido de que es la intencionalidad y no la mera causalidad ciega la que determina el comportamiento humano—, no hizo sino desplazar el problema de lugar, con lo cual, lejos de darse respuestas satisfactorias, lo que lograron fue complicar aún más las cosas.

Anteponer el dolo en el análisis del delito no aportaba en realidad nada frente a la solución de los problemas de realización del tipo objetivo, a menos que se estuviera dispuesto a renunciar a ese plexo de análisis y a fundar la responsabilidad en un puro disvalor de acción entendido como disvalor de intención, lo que, en la práctica, significaba criminalizar el pensamiento, en abierto desconocimiento del principio de “acto”, tan caro a un derecho penal democrático(18).

Todo esto condujo a que las concepciones ontologicistas del derecho penal basadas en un concepto naturalista de acción —unas veces asentado en la idea de causalidad como ley natural, otras en la de intención como motor dinámico de todo el proceso causal de la acción— entraran en crisis a finales de la década del cincuenta del siglo XX y abrieran paso al surgimiento de las concepciones valorativas. Estas últimas, teniendo como punto de partida la idea de que tanto el derecho penal como el delito son fenómenos sociales y que, en cuanto tales, se deben conceptuar a partir de una comprensión valorativa de dichos fenómenos, elaboraron un concepto social de acción(19) que entendía el delito como un fenómeno ontológico, pero también y, esencialmente, valorativo; de tal suerte que muchos de los fenómenos que se definían y sancionaban como delitos lo eran por virtud de su significado social, antes que por su estructura ontológica (20).

Estas ideas se fueron consolidando en el derecho penal, de la mano de una revisión crítica de la posición que hasta entonces se le había atribuido a la política criminal, como instancia decisiva respecto de lo que debe o no considerarse delito. La idea fundamental planteada por Roxin, a comienzos de los años sesenta(21), es que la dogmática penal no puede desarrollarse de manera aislada y ajena a la política criminal y que, por el contrario, esta, debía “permear” las categorías dogmáticas de la teoría del delito, de tal manera que cada una de ellas estuviera tamizada por una categoría político-criminal que la dinamice y la haga operativa en la práctica.

La propuesta de Roxin significó una inversión radical de la manera como tradicionalmente se planteaban las relaciones entre la dogmática penal y la política criminal, desde tiempos de von Liszt, quien afirmaba categóricamente que el derecho penal entendido como “carta magna del delincuente” era el límite infranqueable de la política criminal(22). Es decir que la política criminal no podía penetrar en la dogmática penal, en la medida en que hacerlo significaba romper la lógica del sistema de la teoría del delito como sistema de garantías.

Esta puesta al revés de la idea original de von Liszt conduce a entender que es la política criminal la que define el contenido, significado y alcance de la dogmática penal y que la aplicación práctica de las normas que integran el sistema del derecho penal, en cuanto interpretación de estas por parte del juez penal, es también una actividad definida por criterios político-criminales. En consecuencia, la definición dogmática de delito como acción, típica, antijurídica y culpable, debía ser reinterpretada político-criminalmente y entender cada una de esas categorías según la función político-criminal que cada una cumpla, a partir de las finalidades que se le asignan al derecho penal en la sociedad(23).

El aporte más importante de Roxin consiste en haber llamado la atención sobre la necesidad de poner en relación los universos de lo político y lo jurídico como categorías paralelas que inciden de manera directa en el derecho penal y que es en ambos universos donde se deben buscar los criterios para la solución práctica de los casos a la hora de establecer qué es y qué no es delito. Sin embargo, su gran deficiencia es que su propuesta carece de un modelo teórico coherente, que explique satisfactoriamente cómo es que se conectan la política criminal y la dogmática penal, y de qué manera es que las categorías dogmáticas se deben integrar con los criterios político-criminales, tanto en los procesos de definición como en los de interpretación de las categorías dogmáticas del delito.

De hecho, en el modelo de Roxin, lo que se plantea es que al lado de categorías ontológicas que definen el delito, se deben colocar los criterios normativos como moduladores que corrijan las deficiencias de los conceptos ontológicos para la solución de casos problemáticos. En últimas, este autor no abandona el anclaje ontológico en el que se encontraba la ciencia del derecho penal, tan solo pretende mejorarlo, al complementar su construcción con conceptos valorativos.

La propuesta de Günther Jakobs como modelo de una “teoría sistémica” del derecho penal

Un verdadero cambio en la orientación se produce solo a finales de los años setenta, cuando, por obra de Günther Jakobs, se consolida una teoría coherente que pretende redefinir el modelo dogmático del delito, mediante la adopción de la teoría de sistemas y la teoría de la comunicación de Niklas Luhmann(24). Jakobs propone una reconstrucción de la dogmática penal que parta de entender el derecho penal como fenómeno social y a la propia dogmática como una ciencia que pretende describirlo y explicarlo como un sistema que se encuentra integrado al conjunto de los demás sistemas sociales, teleológica y funcionalmente(25).

En consecuencia, el primer paso en la definición de ambos es establecer cuál es la función que se le asigna a la pena, como contraprestación que el sistema del derecho penal le aporta a los demás sistemas de la sociedad, en la medida en que esa función es el componente teleológico respecto del cual se configuran tanto el derecho penal, como la dogmática que pretende describirlo(26).

Adoptar el “modelo de sistemas” en el derecho penal implica un replanteamiento de las relaciones derecho penal —sociedad, en términos de sistema— entorno, y establecer cuáles son las categorías que se incorporan en esta relación. El pensamiento sistémico pretende ordenar y clasificar el conocimiento disponible en materia penal, dentro de una relación de subordinación y coordinación teleológica que apunta directamente a la solución de los casos, pero a partir de la aplicación coherente del sistema.

En este modelo, “el sistema” tiene consecuencias en producción del conocimiento, que se debe someter a los criterios de ordenación lógico-racional que aquel le impone. Los conceptos dogmáticos tienen que respetar, en su definición y su contenido, los límites intra y extrasistemáticos que le sirven de presupuesto. A su vez, la ordenación jerárquica de los conceptos los subordina y coordina, orientándolos a un mismo fin previamente definido por los criterios de autodiferenciación del sistema.

Entiende el pensamiento sistémico que los problemas que se plantean al operador judicial, a la hora de aplicar los preceptos legales al caso concreto, se deben remitir siempre a las funciones y fines del sistema, para que sea a partir de esa confrontación que surja la solución adecuada del caso. En el pensamiento sistémico, no bastan los argumentos aisladamente considerados sobre un determinado tema, para derivar de ellos soluciones adecuadas. Se requiere, además, que esos argumentos se puedan reconducir lógicamente dentro del sistema de conceptos preestablecido(27).

Estas ideas van tomando cuerpo en la elaboración de un nuevo modelo de comprensión del delito, que ya no se basa en la idea de acción, entendida en sentido weberiano como una expresión de identidad psíquica del individuo que se manifiesta fenomenológicamente, sino en la de imputación, que parte del supuesto de que lo que hace en realidad el derecho penal es valorar determinados procesos de contacto social como penalmente relevantes y establecer las condiciones dentro de las cuales son imputables a determinadas personas, como su responsabilidad.

Dicho en palabras de Reyes Alvarado, la teoría de la imputación dentro de una concepción normativa de la teoría del delito entiende que lo que hace el derecho penal es fundamentalmente atribuir un resultado a una persona, porque este es considerado como “su obra”(28). Este proceso de imputación lo debe realizar el derecho penal, con base, no en los datos de realidad obtenidos ni en las leyes de la naturaleza —causalidad—, ni en la naturaleza de las cosas —finalidad—, sino con criterios elaborados normativamente por el propio derecho penal.

Es justamente en esa visión, donde el modelo de Jakobs entronca con el pensamiento de Luhmann(29). Al igual que lo hizo Jakobs en el ámbito del derecho penal, Luhmann trabajó siempre en una comprensión dinámica de la sociedad que superara los estrechos márgenes del ontologismo substancialista en que se encontraba atrapada por la obra de Weber(30). Luhmann toma como base de su trabajo las líneas de la gran tradición filosófica occidental, principalmente la alemana(31), y le incorpora los aportes de la teoría de sistemas, que pretende explicar la realidad como un conjunto de componentes interdependientes relacionados funcionalmente entre sí y orientados teleológicamente hacia el sistema(32).

Con estos conceptos, construye una nueva explicación de la sociedad, definiéndola, ya no como conjunto de personas aglutinadas entre sí a partir de determinados intereses, sino como un conjunto de sistemas de comunicaciones, que, a partir de un proceso de autodiferenciación, se organizan a sí mismos y evolucionan, haciéndose cada vez más complejos. Para esta teoría, los elementos determinantes son el lenguaje como forma de expresión autodiferencial de la sociedad y la norma como estructura básica mínima dentro de los procesos de comunicación(33). La sociedad es entonces un conjunto de sistemas que se vinculan entre sí, a partir de las relaciones de comunicación que establecen entre ellos, orientados normativamente.

El concepto fundamental de esta teoría es la comunicación, que surge de la necesidad de disolver el sinsentido del ensimismamiento de los sistemas psíquicos(34). La comunicación se establece gracias a la conjunción de tres componentes: una estructura determinada por las reglas del lenguaje, como expresión lógico-simbólica de valor y sentido; un contenido material, que incorpora la expectativa social que motiva la producción de la comunicación y busca su mantenimiento, y una función, determinada por la doble contingencia de las expectativas contenidas en la comunicación misma, que comporta a la vez la posibilidad de que la comunicación se dé o se frustre.

El derecho, en cuanto sistema normativo de estandarización generalizada de procesos de comunicación, tiene como punto de partida que la norma es una expectativa de acción futura delimitada por la doble contingencia de su acatamiento o infracción, que establece una respuesta anticipada de aseguramiento de la vigencia contrafáctica de determinados estándares de comunicación(35).

A pesar de que las expectativas contenidas en la norma se acatan en forma general, es seguro que algunos de los miembros de la sociedad no se comportarán de acuerdo con ellas. La norma, entonces, se anticipa a esas situaciones de conflicto —defraudación de las expectativas sociales—, estableciendo una respuesta. Esa respuesta suele ser la sanción, que en términos generales es la contraprestación que el sistema jurídico aporta a la sociedad. Esta sanción tiene la finalidad fundamental de resaltar la vigencia de la norma y el mantenimiento de las expectativas en ella contenidas, a pesar de su quebrantamiento, y asegurar de esa manera el flujo de la comunicación dentro de los estándares establecidos, por la doble contingencia.

En el caso del derecho penal, la respuesta contrafáctica a la defraudación de la expectativa contenida en la norma es la pena, que pretende restablecer, a costa del delincuente, la confianza en la vigencia de la norma quebrantada o cuestionada por la realización responsable del delito(36).

La adopción de este modelo implica una redefinición normativa de todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito. Ya el concepto mismo de acción penal se redefine normativamente como infracción imputable de una norma(37), es decir, se trata de un concepto valorativo, que abarca el delito en su totalidad, y no de un concepto prejurídico avalorado como ocurría en el naturalismo(38). En consecuencia, la relación entre la acción y la tipicidad no es ya, como lo era para el naturalismo, de sujeto y predicado.

Todo lo contrario, la tipicidad define la acción penalmente relevante mediante un proceso de imputación jurídica; la acción solo es acción penal, si es imputable al tipo penal(39). Por su parte, la antijuridicidad, en cuanto expresión de la antinormatividad penal, no se puede concebir como una categoría separada del tipo penal, sino que lo integra para constituir el injusto: el delito es, primeramente, injusto penal y solo puede serlo si es injusto típico(40). De esta manera, para poder predicar la existencia de un injusto típico, se hace necesario que se pueda imputar objetivamente la acción al tipo penal. A esta categoría se la denomina imputación objetiva y se constata mediante la infracción objetiva de la norma por parte del autor, con la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado(41), que se concreta en la realización de ese riesgo en un resultado jurídico.

El segundo nivel del delito lo constituye la imputación personal, o imputación de responsabilidad penal por el hecho antijurídico(42). En este nivel se agrupan los presupuestos necesarios para poder endilgarle responsabilidad al autor por el quebrantamiento de la norma. Esta categoría, si bien es esencialmente normativa, como lo es la de la imputación objetiva, incorpora los aspectos subjetivos, pero entendiendo estos no ya como un factor psicológico interno, sino como las posibilidades de actuar que tuvo el autor en el caso concreto y su decisión de voluntad orientada por el conocimiento de la norma y esa libertad(43).

Como se observa, en este esquema, a diferencia de lo que ocurría con la propuesta de Roxin, la imputación objetiva no es ya un mero plus de criterios correctivos de causalidad, sino el primer nivel de la imputación penal, es decir, el fundamento mismo del injusto y por ende la piedra angular de toda la teoría del delito(44). Por su parte, la imputación personal es el segundo escalón del análisis, que permite completar el juicio de imputación jurídica del hecho a su autor y hacerlo acreedor de la sanción penal; solo entonces, se puede afirmar válidamente que existe delito, en cuanto infracción imputable y punible de una norma.

Vistas así las cosas, la imputación objetiva es el nexo vinculante entre el comportamiento humano dotado de significado y sentido y la valoración jurídico-penal de ese acto significativo, o lo que es lo mismo, es el presupuesto objetivo de la responsabilidad penal que encuentra su plena satisfacción en la imputación personal, como realización responsable del delito(45). La creación del riesgo no es una mera modificación causal del mundo, sino “el desconocimiento de los deberes particulares de una persona, determinados por el desempeño de un comportamiento que le es propio gracias a la asignación normativa de determinadas funciones”(46), y el resultado no ha de entenderse “en sentido puramente naturalístico sino como quebrantamiento de las normas”, es decir, en un sentido jurídico-objetivo(47).

En consecuencia, lo que hace el derecho penal no es constatar la existencia de una acción en el plano de lo ontológico, sino imputar a una persona el quebrantamiento de la norma(48). Por ello, un concepto prejurídico de acción resulta superfluo y carece de toda utilidad, en la medida en que de él no se derivaría ninguna consecuencia útil ni para la solución de los problemas dogmáticos del delito ni para la solución del caso concreto. Por el contrario, el concepto de imputación es más adecuado, ya que permite involucrar de manera decisiva categorías como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, con la definición del delito entendido como realización objetiva y personalmente imputable del tipo penal a su autor(49).

Desde el punto de vista práctico, el aporte más importante de la teoría normativista del delito de Jakobs(50) es establecer una categoría normativa concreta para la determinación de la relevancia penal de un comportamiento, que no dependa de conceptos naturalísticos ni ontológicos ni tampoco de la actitud interna del autor, sino del sentido comunicativo que este tenga en cuanto defraude una norma(51). Para constatarlo, lo primero que se debe examinar es si la conducta desplegada por el autor se encuentra abarcada por su ámbito de competencia, es decir, si es de aquellas que el autor debe evitar en virtud de que su rol social así se lo imponga.

Este deber bien puede nacer de una competencia general por cuenta de la organización peligrosa del autor, o de un deber institucional adquirido previamente(52). La libertad de organización que tienen todos los miembros de una sociedad les impone el deber de evitar(53) situaciones peligrosas derivadas de sus organizaciones. No obstante, si a pesar de ello el autor decide organizar el mundo en forma peligrosa, surge, respecto de él y de esa organización en particular, el deber de salvamento en el evento de que se cree una situación concreta de peligro para un tercero.

De esta manera, la imputación objetiva permite concretar cuándo una persona realiza una acción peligrosa en un sentido relevante para el derecho penal. Para ello, se efectúan dos juicios escalonados de imputación: la creación de riesgo, que se hace siguiendo un criterio general ex ante, atendiendo al rol del autor, y la realización del riesgo, que se debe establecer en el caso concreto ex post, de acuerdo con lo que el autor hizo, para constatar si el riesgo que se concretó en el resultado fue el mismo que se creó o si, por el contrario, este es fruto del azar, la casualidad o la intervención de un tercero.

La imputación objetiva abarca, en un mismo concepto general, todas las formas de aparición del delito, en la medida en que todas ellas nacen del quebrantamiento de un rol que comporta un riesgo antijurídico concreto. Lo que plantea la teoría es que la infracción del deber y, por ende, la defraudación de una expectativa normativa de acción se produce, igual si el autor actúa con dolo que con culpa, si actúa u omite, si lo hace individual o conjuntamente, si su delito se consuma o queda en mera tentativa. De esta manera, la teoría logra un modelo único y coherente, capaz de explicar, a partir del mismo fundamento normativo, todas las formas posibles de aparición del delito, sin tener que recurrir a los subterfugios y artificios a los que se veían abocadas las concepciones naturalistas y ontologicistas(54).

En un plano social-comunicativo, estos pormenores fácticos o personales nada quitan ni ponen a la defraudación o no de las expectativas, esto, sin perjuicio, claro, de que al interior de la estructura dogmática misma del delito se hagan esas distinciones por razones teóricas o de justicia material(55).

Recapitulando, la teoría normativista del delito elaborada por Günther Jakobs, a partir de la “teoría de sistemas”, concibe el derecho penal como un sistema normativo autopoiético que diferencia, mediante un proceso de selección comunicativa, los comportamientos penalmente relevantes de los que no lo son, según que aquellos defrauden o no las expectativas normativas establecidas por las normas jurídicas.

Esa primera selección general crea las condiciones para que, al interior del sistema, se produzca un nuevo proceso de selección comunicativa respecto de las conductas que defraudan las normas, para determinar cuáles de ellas son atribuibles a una persona en concreto como su obra y, a partir de esa nueva selección, establecer, en un nuevo escenario de selectividad intrasistemática, a quién se le debe imputar responsabilidad penal e imponerle la pena. Así las cosas, una lectura comunicativa del derecho penal como sistema autopoiético se plantea siempre en abierta contraposición con la idea de causalidad como ley natural que presupone la concurrencia de una condición que produce un efecto. En términos de teoría sistémica, la relación causa-efecto no es una ley natural que preexiste al sistema, sino un criterio del que este se vale, en sus procesos de selección comunicativa(56).

Dicho de otro modo, en términos sistémicos, es el sistema penal el que establece, mediante sus criterios de selección comunicativa, qué conductas pueden eventualmente ser consideradas delictivas o no y cuáles de ellas deben ser objeto de sanción penal, con independencia de la manera como esas conductas sean percibidas en el plano naturalístico u ontológico. Bien puede ocurrir que una conducta sea percibida como perjudicial o dañina, desde la perspectiva de otros sistemas, por comportar un daño efectivo para un bien jurídico y, sin embargo, no ser penalmente relevante, como acontece en los eventos del riesgo permitido(57); o que, por el contrario, una conducta aparezca inocua para otros sistemas y, sin embargo, sea relevante para el sistema penal, como en el caso de los delitos de mero peligro o de mera actividad(58).

La razón de ser de esa aparente dicotomía reside en que los sistemas sociales, en cuanto sistemas autopoiéticos, tienen sus propios criterios de selección —cierre cibernético—, y es perfectamente natural y obvio que las selecciones que haga un determinado sistema no coincidan y hasta discrepen con las que hacen otros sistemas, lo que de ningún modo invalida la selección de ninguno de ellos.

Esto, porque cada sistema elabora sus criterios de selección, atendiendo a sus propias necesidades, es decir, al sector de complejidad que se pretenda disolver con la selección. En consecuencia, no resulta extraño que lo que aparezca como relevante a un determinado sistema que atiende a criterios ontológicos no lo sea, sin embargo, para el derecho penal que atiende a criterios normativos, y ello porque mientras otros sistemas pueden buscar incidir en el aspecto ontológico de la complejidad, el sistema penal pretende hacerlo únicamente respecto del seguimiento o la defraudación de la expectativa contenida en la norma.

En consecuencia, frente a un caso de lesiones corporales, mientras la medicina pretende explicar causalmente cómo se produjo la lesión, el derecho penal solo se interesará por indagar si esta es el fruto de una defraudación de la norma, con independencia de lo que haya podido ocurrir en el plano ontológico.

Entendidas así las cosas, el derecho penal opera como sistema normativo de selección de los procesos de comunicación a los que se debe o no responder con la pena, según que quebranten o no determinadas normas jurídicas, imponiendo su vigencia contrafácticamente, a costa de quién las infringe(59). En la configuración del derecho penal como sistema autopoiético de control que asegura la vigencia de las normas, se producen distintos niveles de diferenciación selectiva de entornos.

A partir de datos de la realidad objetiva —procesos de comunicación básicos en términos de lenguaje común y valoración moral—, pasando por preselecciones normativas extrapenales, el derecho penal establece las expectativas normativas de acción consagradas en su sistema de normas. Luego, en el caso concreto, mediante los criterios de imputación objetiva de la creación del riesgo desaprobado, selecciona las conductas penalmente relevantes y, mediante los criterios de determinación de la realización del riesgo, selecciona las infracciones penales de las normas, para, finalmente, mediante los criterios de imputación personal, establecer si procede imputar responsabilidad penal a alguien en concreto por esa defraudación de la expectativa normativa y hacerlo acreedor de la pena. La función comunicativa que cumple cada uno de esos procesos de selección es distinta tanto para el entorno como para el sistema(60).

Balance y perspectivas

En la breve descripción que se acaba de hacer, se evidencia que la influencia del “pensamiento de sistemas” en el derecho penal ha sido muy fructífera para la evolución de esta ciencia, en las últimas décadas, y se perfila hoy como la gran línea de evolución futura de esta disciplina(61). No cabe duda de que la elaboración de un modelo dogmático del delito basado en la “teoría de los sistemas sociales” le ha dado un nuevo rumbo a los desarrollos de la ciencia del derecho penal, sacándola del entrampamiento en el que se encontraba bajo el influjo ontologicista(62). Esto no significa, sin embargo, que esta sea la única línea en la cual evoluciona la ciencia penal contemporánea, ni siquiera que sea la acogida por la doctrina mayoritaria.

De hecho, el “pensamiento sistémico” en el derecho penal se ha abierto camino en medio de una feroz oposición(63) y tiene aún mucha resistencia por parte de los defensores de las teorías tradicionales, que, si bien no logran resolver satisfactoriamente ninguno de los problemas fundamentales en los que se encuentran atrapadas sus propias posiciones, se niegan, sin embargo,de manera tozuda a renunciar a ellas o a aceptar las soluciones de la “perspectiva de sistemas”(64).

Esta posición no es, ni mucho menos, exclusiva de las ciencias penales, por el contrario, existe una actitud generalizada de rechazo frente a la “perspectiva de sistemas” en todos los campos de las ciencias sociales(65). Esto parece deberse al doble prejuicio heredado del historicismo(66), de que las cosas en el campo de las ciencias sociales no pueden ser ni tan simples, ni tan ordenadas como en las ciencias exactas(67).

La idea de sistemas se asocia siempre con la de control, y este, con la del poder; de allí, se suele llegar, por un atajo muy simplista y completamente equivocado, a la conclusión de que la teoría de sistemas es el “modelo ideal” de las “tecnologías del control social” del poder político establecido y que, en consecuencia, su adopción como modelo de explicación en el campo de las ciencias sociales es tanto como ponerse al servicio del poder establecido(68).

Esta es una percepción completamente errada y falta de fundamento. No es cierto que la teoría de sistemas sea una mera tecnoteoría que pretenda justificar o legitimar el poder establecido perse, como tampoco lo es que esta sea la “teoría oficial” del poder. Lo que ocurre es que la perspectiva de sistemas pretende ser un modelo de “autoobservación” y “autodescripción” de la sociedad en cuanto realidad, que prescinde de toda precomprensión moral de la realidad que describe(69). Desde este punto de vista, implica claramente una ruptura con el pensamiento tradicional, anclado en los prejuicios del humanismo que anteponían siempre esa precomprensión moral(70).

Por tal razón, los resultados de sus observaciones son descripciones más desnudas de la realidad, que no suelen ser del agrado de quienes prefieren enmascararlo todo con el arsenal retórico de los discursos humanistas, en el que claramente la visión deforma la descripción, al extremo de hacer del saber social una pura constatación ideológica que termina por mostrar una imagen que realmente no se corresponde con los datos arrojados por la observación de la realidad.

Esto se puede constatar con claridad, en el ámbito del derecho penal, cuando se observan las críticas que se le formulan a la teoría sistémica elaborada por Jakobs. La principal crítica que se le suele formular a su propuesta es que rompe con los presupuestos teóricos de la tradición, dejando de lado principios que se suponen irrenunciables a la hora de construir un modelo de teoría acorde con los postulados de una concepción democrática del derecho penal. Pero, en esa crítica se pierde de vista que quien no respeta esos postulados es el derecho penal mismo y no la ciencia que pretende describirlo.

Con un ejemplo, los defensores de la teoría ontologicista del bien jurídico se han manifestado siempre en contra de la tipificación de delitos de peligro abstracto, aduciendo que estos son contrarios a los postulados de un derecho penal liberal(71), no obstante lo cual, el legislador ha venido paulatina y progresivamente incorporándolos a la legislación, al punto de que hoy son mayores en número que los delitos de resultado. Frente a este hecho, ¿qué debe hacer la ciencia?, ¿acaso seguir sosteniendo que ese tipo de delitos son ilegítimos y hacer caso omiso de su existencia? o, a partir del reconocimiento de su existencia, ¿discutir sobre ellos?

En una discusión como esta, lo que está en confrontación no son dos modelos de hacer ciencia, porque la primera posición no es científica, sino política. Claramente, la discusión sobre cuál es el derecho penal que debe ser es un problema político y no científico. La ciencia solo se ocupa de las realidades ya existentes tal y como ellas son, y eso, desde luego, sin perjuicio de que se pueda proyectar una realidad futura diferente; pero esto último no puede ser óbice para que se examine la realidad tal como es, en el momento de hacer la descripción.

Resulta innegable la herencia del pensamiento penal liberal de los primeros tiempos sobre la ciencia el derecho penal contemporáneo, pero también es indiscutible que muchas de las ideas que, en su momento, el pensamiento clásico asumió como axiomas irrefutables son hoy insostenibles, y resulta imposible, a partir de ellos, construir una teoría coherente que sea capaz de dar cuenta de los problemas lógico-sistemáticos y teórico-prácticos de la ciencia del derecho penal en el momento actual.

De la misma manera que, en el pasado, el idealismo clásico y el positivismo jurídico fueron incapaces de resolver los problemas básicos del derecho penal y tuvieron que cederle el paso a los modelos dogmáticos del naturalismo, en la actualidad, esas corrientes —construidas, ya sea sobre un concepto prejurídico de acción regido por leyes naturales como la causalidad, ya sobre un concepto ontologicista de bien jurídico y una culpabilidad psicológica, o ya sobre un concepto ontológico de acción final, un injusto personal y una culpabilidad normativa— resultan incapaces de resolver los problemas actuales del derecho penal, por lo que tienen que cederle el paso a las nuevas corrientes del normativismo, basadas en una concepción valorativa del delito, que entienden este último como fenómeno esencialmente normativo y al derecho penal como un sistema también normativo que forma parte del conjunto de los demás sistemas que integran la sociedad.

Este modelo basado en la idea de sistema, si bien no es perfecto y acabado, ha demostrado hasta ahora mayor capacidad de rendimiento tanto para construir un modelo lógico y coherente de teoría como para resolver los problemas prácticos del derecho penal. La razón de todo ello parece residir en que, quiérase o no, los fenómenos sociales se explican y comprenden mejor como sistemas(72) que como hechos ontológicos. En consecuencia, adoptar la “teoría general de los sistemas” para describir y explicar el derecho penal parece ser el camino más adecuado para un desarrollo futuro de la ciencia del derecho penal.

Esto solo es posible, si se entiende a su vez que la ciencia también es un sistema(73), cuyo proceso de diferenciación comunicativa consiste precisamente en describir el sistema que observa y que, en consecuencia, entre dogmática penal y derecho penal existe también una relación de entorno y sistema que permite que estos se retroalimenten mutuamente, contribuyendo a la construcción de cada uno a partir de un intercambio comunicativo basado en los sistemas de expectativas normativas de acción que la sociedad tiene establecidas.

Es por esta razón que la teoría no se ata a conceptos ontológicos preexistentes. Dentro de una teoría de sistemas, conceptos como el de causalidad o intencionalidad no serían más que criterios de diferenciación de lo que puede o no considerarse penalmente relevante, con arreglo a los presupuestos del sistema, pero nunca algo que tenga existencia en sí(74), es decir que son criterios de imputación y no datos de realidad preexistentes y constatables empíricamente(75). En este contexto, la dogmática penal es un proceso de diferenciación entorno-sistema, que pretende reducir la complejidad de la comprensión del derecho penal. Como “conocimiento”, autoconstruye el entorno y el sistema y establece las relaciones de input-output a partir de criterios como el de acción o causalidad.

En el estado actual de su evolución, esos criterios diferenciadores están dados por la idea de imputación en sus niveles objetivo y personal, pero es dable que en el futuro, cuando la capacidad de rendimiento de estos conceptos llegue a su límite, es decir, cuando se muestren incapaces para disolver determinados niveles de complejidad del sistema, sean reemplazados por nuevos criterios de selección elaborados autopoiéticamente por el propio sistema de cara al entorno que tenga que afrontar.

Dicho de otra manera, si el derecho penal es un sistema autopoiético que diferencia las conductas delictivas de las que no lo son —para determinar cuáles de ellas son merecedoras de una pena, mediante unos criterios de imputación penal que responden a las necesidades de estabilidad y conservación de la sociedad—, es dable pensar que, hacia el futuro, cuando las relaciones de comunicación de la sociedad evolucionen, también lo harán los criterios de imputación penal, sin que por ello el derecho penal deje de ser un sistema de diferenciación selectiva de las conductas que requieren de un respuesta punitiva estatal, en función de las finalidades que le asigne el conjunto de los sistemas de la sociedad.

Así las cosas, el modelo de la teoría de sistemas resulta ser epistemológicamente el más adecuado y demuestra tener mayores posibilidades de desarrollo futuro que los modelos naturalistas y ontologicistas, no solo porque logra una mejor descripción del sistema penal, sino porque dota a la dogmática jurídico-penal de un método que le permite adaptarse a evoluciones futuras, en la medida en que le posibilita mudar los conceptos o renunciar a ellos y adoptar otros nuevos, sin tener por ello que renunciar al sistema o resquebrajarlo —como le ocurría a las teorías ancladas en los prejuicios ontologicistas de la tradición, que en su afán de salvaguardar verdades eternas, terminan por sacrificar el modelo de la teoría construido sobre ellos—.

(1) El contenido de este artículo corresponde en lo esencial a la ponencia que, con el mismo nombre, se presentó durante el Segundo encuentro regional de la Asociación Latinoamericana de Sistemática, ALAS, llevado a cabo en Ibagué (Colombia) durante el mes de julio del 2007.

(2) Ludwig von Bertalanffy. Teoría general de los sistemas, trad. Juan Almela, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1976.

(3) Para un estudio sistemático de su obra en castellano, cfr. principalmente Luhmann, N. Sistemas sociales, lineamientos para una teoría general, trad. de Silvia Pappe y Brunhilde Erker, Ed. Anthropos, Universidad Iberoamericana, 1991; Sociedad y sistema, la ambición de la teoría,, trad. de Ignacio Izuzquiza, Paidós, 1989; Fin y racionalidad en los sistemas: sobre la función de los fines en los sistemas sociales, Ed. Nacional, Madrid 1983; Sistema jurídico y dogmática jurídica, ed. CEC, Madrid 1983; Sociología del riesgo, trad. J. Torres Navarrete, Ed. U. Iberoamérica, Anthropos, 1992 y últimamente Introducción a la teoría de sistemas, trad. J. Torres Navarrete, Ed. Anthropos, U. Iberoamericana, México, 1996. y Complejidad y modernidad, de la unidad a la diferencia, trad. de Josetxo Beriain y José María García Blanco, ed. Trotta, Madrid, 1998.

(4) Principalmente en su versión estadounidense por obra de Talcott Parsons; cfr. El sistema social, trad. de José Jiménez Blanco y José Cazorla Pérez, ed. Alianza, Madrid, 1982, con nuevas ediciones en 1984, 1988 y 1999.

(5) Cfr. N. Luhmann. Sistemas sociales; ed., cit., pp. 31 y ss.

(6) Jakobs reconoce expresamente esa influencia en: Günter Jakobs. Sociedad, norma y persona en un derecho penal funcional, trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo, ed. Civitas, Madrid, 1996, pág. 17 y ss.; sobre la influencia de Luhmann en la obra de Jakobs, cfr. Bernardo Feijoo Sánchez, La normativización del derecho penal: ¿hacia una teoría o hacia una teoría intersubjetiva de la comunicación?, En: Teoría de sistemas y derecho penal...,, cit., ppp. 435-544; también, Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, riesgos o confirmar normas? La teoría funcional de la pena de Günther Jakobs. Estudio preliminar, En: Günther Jakobs. La pena estatal: significado y finalidad, trad. Manuel Cancio/Bernardo Feijoo, ed. Thomson/Cívitas, Madrid, 2005, págs. 15-81; Manuel Salvador Grosso García. Dos estudios sobre la nueva teoría normativista del delito, Ed. Ibáñez, Bogotá, 2007, pp. 17 y ss.

(7) Al respecto, cfr. Francisco de Vitoria, La ley, comentarium in prima secundae; trad. Luis Fraile Delgado, ed. Tecnos, Madrid, 1995.

(8) Paradigmático, Franz von Liszt, Tratado de derecho penal, trad. Luiís Jiménez de Asúa, ed. Reus, Madrid, 1927, vol II., pp. 285 y ss.

(9) Una síntesis de la cuestión en, Yesid Reyes Alvarado, Imputación objetiva, ed. Temis, Bogotá, 1994, pp. 17 y ss.

(10) Aristóteles, Metafísica, ed. F de P. Samaranch, Aguilar, Madrid, 1964, tomo I, p. 64.

(11) Detallado, Hans Welzel, Causalidad y acción, trad. Conrado Finzi, Ed. Cuadernos de los Institutos, Instituto de Derecho Penal Nº 126, Universidad Nacional de Córdoba, 1975; también, Sobre el sistema de derecho penal, ed. B de F, Buenos Aires, 2003.

(12) Al respecto, Armin Kaufmann, El dolo eventual en la estructura del delito, las repercusiones de la teoría de la acción y de la culpabilidad en los límites del dolo, trad. Moisés Moreno, en Revista jurídica veracruzana de México Nº 3, julio-septiembre de 1973, pp. 38-59.

(13) Detallado, Reyes Alvarado, Imputación…, ed. cit., pp. 49 y s.s.

(14) Modernamente, es minoritario el grupo de autores que defiende esta concepción, entre ellos Mario Bunge, quien sostiene que la causalidad no es una categoría de relación entre ideas, sino un rasgo real del mundo fáctico; cfr. Mario Bunge, El principio de causalidad en la ciencia moderna, trad. Rafael González del Solar, ed. Suramericana, Lima, 1997, pp. 138 y ss.

(15) Para el filósofo inglés David Hume, la causalidad es una idea que se deriva de “alguna relación entre objetos que son contiguos” y esa “relación de contigüidad es esencial a la de causalidad … en la medida en que la segunda no puede existir sin la primera, es decir que la causalidad es una manera de relacionar el mundo y no una cualidad de este”. Cfr. David Hume. Tratado de la naturaleza humana, trad. Felix Duque, ed. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 132 y ss.

(16) “a través de nuestra percepción no se distinguiría en absoluto un fenómeno de otro, en lo que a la relación temporal concierne, ya que la sucesión en el aprehender es siempre idéntica y nada habría en el fenómeno que la especificara de tal modo, que la convirtiera en una sucesión objetivamente necesaria. No afirmaré, pues, que dos estados consecutivos se siguen en la esfera del fenómeno, sino simplemente que una aprehensión sigue a otra, lo cual no pasa de ser algo subjetivo, algo que no determina objeto alguno y que, consiguientemente, no puede tener validez para el conocimiento de un objeto (ni siquiera en la esfera del fenómeno)” Immanuel Kant, Crítica de la razón pura, editorial Alfaguara, Madrid, 1995, 11ª edición, traducción de Pedro Ribas, p. 225.

(17) Al respecto, Reyes Alvarado, Imputación…, ed., cit., págs. 278 y ss. Recientemente este autor se ha vuelto a ocupar del tema; cfr., Causalidad y explicación del resultado, En: Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, ed. Thomson/Civitas, Madrid, 2005, págs. 875-897, en donde concluye que la relación causal no es un elemento autónomo esencial de la configuración de la conducta delictiva y que el papel que esta jugaba en la imputación del resultado lo cumple hoy el criterio de la realización del riesgo en el resultado. Ídem, p. 896.

(18) Muy crítico al respecto, Juan Fernández Carrasquilla, Sobre el subjetivismo en el último derecho penal alemán, En: Nuevo Foro Penal, Nº 15, julio-septiembre de 1982, pp. 795 y ss.

(19) Por todos, Hans Heindrich Jescheck. Tratado de derecho penal, parte general, trad. Santiago Mir Puig/Francisco Muñoz Conde, ed. Bosch, Barcelona, 1981, Tomo I, pp. 295 y ss.

(20) Precursor en esta línea de pensamiento, Edmund Mezger. Tratado de derecho penal, trad., José Arturo Rodríguez Muñoz, ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946, tomo I, pp. 222-224.

(21) Claus Roxin. Política criminal y sistema del derecho penal, trad. Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1972.

(22) Franz von Liszt. La idea del fin en el derecho penal, sin traducción, ed. Temis, Bogotá, 1984.

(23) Claus Roxin. Culpabilidad y prevención en derecho penal, trad. de Francisco Muñoz Conde, ed. Reus, Madrid, 1981.

(24) Detallado, Niklas Luhmann. Autopoiesis, acción y entendimiento comunicativo, trad. Darío Rodríguez Mancilla, ed., Anthropos, Barcelona, 1997, pp. 101 y ss.

(25) Günther Jakobs. Sociedad norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, trad. Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, ed. Cívitas, Madrid, 1996, pp. 17 y ss.

(26) Günther Jakobs. Derecho penal, parte general, fundamentos y teoría de la imputación, trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, ed. Marcial Pons, Madrid, 1995. pp. 17 y ss.

(27) Cfr. Karl Popper, La lógica de la investigación científica, trad. Sánchez de Zavala, ed., Tecnos, Madrid, 1962.

(28) Yesid Reyes Alvarado, Imputación objetiva, ed. Temis, Bogotá, 1994, p. 49.

(29) Niklas Luhmann. El derecho de la sociedad, trad. Javier Torres Navarrete, Ed. Universidad Iberoamericana, México, 2003, pp. 93 y ss.

(30) Luhmann, Sistemas…, ed. cit., pp. 277 y ss.

(31) En especial la tradición que partiendo de Hegel y pasando por Husserl desemboca en Weaver, Deleuze y Derrida. Sobre esta herencia, cfr. Dirk Baecker Por qué una teoría de sistemas, trad. Carlos Gómez-Jara Díez, En: Teoría de sistemas y derecho penal; fundamentos y posibilidades de aplicación, Ed. Comares, Granada, 2005, pp. 5-20.

(32) Bertalanffy. Teoría general..., ed. cit., p. 146.

(33) Luhmann. Sistemas…, ed. cit., pp. 140 y ss.

(34) Luhmann. Sistemas…, ed. cit., pp. 142 y ss.

(35) N. Luhmann. Sistemas…, ed. cit., pp. 337-339.

(36) Jakob. Sociedad…, ed. cit., p. 5.

(37) Cfr. Günther Jakobs, El concepto jurídico-penal de acción, En: Estudios de derecho penal, trad. Enrique Peñaranda, Carlos Suárez y Manuel Cancio, ed. U. Autónoma de Madrid- Cívitas, Madrid, 1997, págs. 101-126., en especial, p. 116.

(38) Cfr. F. von Liszt. Tratado…, trad. Luis Jiménez de Asúa, ed. Reus, Madrid, 1927, vol II., pp. 285 y ss.

(39) Al respecto Jakobs. Derecho penal..., ed. cit., pp. 199 y ss.

(40) Así se entendió ya desde Mezger, cfr. Tratado..., ed. cit., Tomo I, pp. 325 y ss.

(41) Por todos, Reyes Alvarado. Imputación..., ed. cit., pp.108 y ss.

(42) Jakobs distingue la imputación del tipo subjetivo de la culpabilidad como dos categorías sustancialmente distintas; cfr. Derecho penal..., ed. cit., págs. 308-4126 y 565-620.; situando la imputación subjetiva en el tipo, a diferencia de lo que pretende Mir Puig, quien propone, en las últimas ediciones de su manual, una imputación personal o subjetiva que asimila a la culpabilidad, dejando por fuera la imputación del tipo subjetivo; cfr. Derecho penal..., ed. cit., pp., 535 y ss.

(43) Günther Jakobs. Imputación objetiva, especialmente en el ámbito de los institutos jurídico-penales “riesgo permitido”, “prohibición de regreso” y “principio de confianza”, En: Estudios…, ed. cit., pp. 209 y ss.

(44) G. Jakobs. Derecho Penal, ob. cit., Págs. 156 y ss; entre nosotros, categórico, Reyes Alvarado: “...la imputación objetiva no es un simple corrector o limitador, sino el fundamento mismo de la conducta penalmente relevante”, cfr. Yesid Reyes Alvarado. Fundamentos teóricos de la imputación objetiva, En: DPC, Nº 45, U. Externado de Colombia, 1991, p. 114 nota Nº 61. También, Grosso García, Antinormatividad..., ed. cit, p. 127.

(45) Jakobs, Derecho penal…, ob. cit., pp. 308 y ss.

(46) Reyes Alvarado, Imputación..., ob. cit., pp. 113 y ss.

(47) Con abundante bibliografía de respaldo, Reyes Alvarado, ob. cit., p. 75, —cursiva fuera de texto—. En esta obra no es, sin embargo, muy claro si la creación del riesgo es ya el quebrantamiento de una norma, o si solo lo es la realización del riesgo. Esto es el resultado.

(48) Cfr. Günther Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, trad. Manuel Cancio Meliá, ed. U. Externado de Colombia, Bogotá, 1994, hay edición española con estudio preliminar de Carlos Suárez, ed. Cívitas, Madrid, 1996; también, Imputación objetiva, especialmente en el ámbito…, En: Estudios de derecho penal, ed. cit., pp. 209-222.

(49) In extenso, el propio Jakobs, en todo el libro segundo de su Derecho penal..., ed. cit.

(50) Günther Jakobs. La imputación objetiva..., ed. cit; del mismo, Derecho penal..., ed. cit; también, El concepto jurídico-penal de acción, trad. Manuel Cancio Meliá, Ed. U. Externado de Colombia, 1996, igual en La imputación penal de la acción y la omisión, trad. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles Ed. U. Externado de Colombia, 1996.

(51) De la misma opinión, Manuel Cancio Meliá. La teoría de la imputación objetiva y la normativización del tipo objetivo, En: El sistema funcionalista del derecho penal, Ed. Grijley, Lima, 2000, pp. 61-95.

(52) Detallado, Günther Jakobs. La competencia por organización en el delito omisivo, consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión, trad. Enrique Peñaranda Ramos, ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1994, también en Estudios de derecho penal..., ed., cit., pp. 347 y ss.

(53) Ídem.

(54) La falla fundamental del causalismo y el finalismo consistió en que entendían que existían diferencias ontológicas entre las distintas formas de aparición del delito y, en consecuencia, tenían fundamentación diferente; para una panorámica de esta evolución, cfr. Jesús María Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal contemporáneo, Ed. Bosch, Barcelona 1992; también, Bernd Schünemann, El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, trad. Jesús María Silva Sánchez, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Ed. Bosch, Barcelona 1992.; también Bernd Schünemann, El sistema moderno del Derecho penal : cuestiones fundamentales”, Trad. Jesús María Silva Sánchez, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pp. 31-80.

(55) Al interior del sistema, se producen, como es lógico, nuevas diferenciaciones que permitan reducir la complejidad particular que plantean ciertos problemas, como entre dolo y culpa, tentativa y consumación, autoría y participación, etc.; pero esas diferenciaciones se producen “dentro” del sistema, es decir que no corresponden a una diferenciación cualitativa, sino cuantitativa, que no obedece a una fundamentación distinta de la establecida por el propio sistema.

(56) Sobre la crítica a la causalidad entendida en esta forma, cfr. Luhmann. Sistemas…, pp. 334-335.

(57) Günther Jakobs. Imputación objetiva, especialmente en el ámbito de los institutos jurídico-penales “riesgo permitido”, “prohibición de regreso” y “principio de confianza”, En: Estudios…, ed. cit., págs. 209 y ss.; también Y. Reyes Alvarado. Imputación.... ed. cit., pp. 90 y ss.

(58) Günther Jakobs. ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, En: El sistema funcionalista…, ed. cit., pp. 52 y ss.

(59) Muy claro en este aspecto, G. Jakobs. La pena estatal…, ed. cit., p. 141.

(60) Luhmann. Sistemas…, ed. cit., pp. 172 y ss.

(61) Así lo reconocen incluso sus críticos, cfr. B Schünemann. Contribución al razonamiento…, ed. cit.

(62) Detallado, Jesús María Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal contemporáneo, Ed. Bosch, Barcelona 1992.

(63) Muy críticos: Alessandro Baratta, Integración—prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica, En: Doctrina Penal, Buenos Aires, 1984; igual, Francisco Muñoz Conde. Derecho Penal y Control Social, ed. Fundación Universitaria de Jerez, Jerez de la Frontera, 1985; también, Eugenio Raúl Zaffaroni. En busca de las penas perdidas, deslegitimación y dogmática jurídico-penal, ed. Ediar, Buenos Aires, 1987; en el mismo sentido el mismo, El funcionalismo sistémico y sus perspectivas jurídico-penales, publicado En: Hacia un realismo jurídico-penal marginal, ed. Monte Ávila Latinoamericana, Caracas, 1992, pp. 59-88.

(64) El máximo representante de esta postura en lengua alemana es Hassemer, cfr. Winfried Hassemer. Persona mundo y responsabilidad, bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal, trad. Francisco Muñoz Conde y Mª del Mar Díaz Pita, ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1999. En España, además del propio Muñoz Conde, discípulo de Hassemer, Tomás Vives Antón. Fundamentos del sistema penal, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.

(65) Cfr. Dick Baecker. ¿Por qué una teoría de sistemas?, trad. Carlos Gómez-Jara Díez, En: Teoría de sistemas y derecho penal…, ed. cit., pp. 3-19.

(66) Para una visión crítica del historicismo, Karl R. Popper. La miseria del historicismo, trad. Pedro Schwartz, ed., Alianza, 1996.

(67) Sobre esta visión, cfr. Karl Jaspers. La filosofía desde el punto de vista de la existencia, trad. José Gaos, ed. Fondo de Cultura Económica, séptima reimpresión de la primera ed. en castellano de 1953, México, 1978.

(68) En esta línea, E. R. Zaffaroni. En busca…, ed. cit. pp. 65 y ss.

(69) Crítico sobre esto ya, Martin Heidegger. Introducción a la filosofía, trad. Manuel Jiménez Redondo, ed. Cátedra, Madrid, 2001, pp. 17 y ss.

(70) Paradigmático de esta manera de pensar, Immanuel Kant. La metafísica de las costumbres, trad. Adelia Cortina y Jesús Conill Sancho, Ed. Tecnos, Madrid, 1989.

(71) Pone en evidencia el carácter de prejuicio de la visión “liberal” del derecho penal, Jesús María Silva Sánchez La expansión del derecho penal; aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales; ed. Cívitas, Madrid, 1999, págs. 115 y ss.; en sentido semejante, Günther Jakobs. La imputación objetiva en derecho penal, trad. Manuel Cancio Meliá, ed. Cívitas, Madrid, 1996, pp. 89 y ss.

(72) Este es el punto de partida de Luhmann, cfr. N. Luhmann. Sistemas…, ed. cit., p. 37.

(73) Niklas Luhmann. La ciencia de la sociedad, trad. Silvia Pappe/Brunhilde Erker/Luís Felipe Sierra, ed. Anthropos, Barcelona, 1996, pp. 55 y ss.

(74) En este aspecto, la teoría de sistemas se aproxima mucho a la visión que de la causalidad tenían pensadores como Kant y Hume, cfr. supra, notas 9 y 10.

(75) De nuevo, la teoría de sistemas coincide con la física teórica. De hecho, la teoría de la incertidumbre, entendida en términos epistemológicos pretende explicar los límites que tiene el observador para describir la realidad y no los de la realidad como objeto de la observación. El principio de incertidumbre no pone en evidencia los límites de la materia para dejarse conocer, sino los límites del observador para “observarla”, lo que falla es el criterio diferenciador utilizado en el proceso de comunicación llamado conocimiento científico. Materia-energía no es una dicotomía del mundo, sino una categorización que se usa para comunicar —controlar— el conocimiento físico del mundo. Partícula y movimiento son categorías comunicativas que, en cuanto criterios diferenciales de comunicación, tienen límites en los niveles de lo subatómico de la misma manera que tiempo-espacio los tienen, frente a dimensiones supergalácticas.