¿Cómo avanza Colombia contra la erosión de bases imponibles?

Revista Nº 181 Ene.-Feb. 2014

Javier Nelson Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), luego de lanzar, en julio del 2013, su plan de acción dirigido a combatir la erosión de las bases imponibles y el traslado de utilidades (BEPS, por la su sigla en inglés) en que suelen incurrir las empresas multinacionales, pidió a un grupo de sus expertos y a un conjunto de países convocados, comenzar a refinar los mecanismos para implementar con eficacia las quince recomendaciones tendientes a mitigar el problema.

Diego González-Béndiksen, subdirector de fiscalización internacional de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), comenta que Colombia está participando como observador en las reuniones de la OCDE para desarrollar aquel plan, particularmente en el grupo de trabajo (working party) número seis, relativo a precios de transferencia.

Así mismo, “tuvimos la suerte de asistir a la más reciente reunión de este grupo” en la OCDE, en noviembre del 2013, en la que se analizaron algunos documentos preparados por ese organismo sobre los puntos del plan de acción contra la erosión de bases imposibles y el traslado de utilidades, relacionados con precios de transferencia. Los delegados asistentes los revisaron e hicieron comentarios encaminados a “hacer que esos documentos sean más sólidos y que reflejen, realmente, la problemática” mundial.

El grupo de trabajo seis conformó cuatro subgrupos como estrategia para facilitar el análisis del tema. El primero trató el asunto de intangibles de difícil valoración; el segundo reflexionó acerca de riesgos, recaracterización y métodos; el tercero sobre transacciones financieras y el cuarto respecto a la documentación de precios de transferencia.

Con base en sus recomendaciones se volvió a redactar el documento general inicial, con los respectivos ajustes, a fin de que todos los participantes del grupo conocieran, de manera integral, los comentarios surgidos en los subgrupos y recibir nuevas observaciones.

Se trata de que “empecemos a trabajar de una forma más dinámica, porque el plan de acción de la OCDE tiene fechas particulares de resolución”; el documento definitivo no puede pasar de diciembre del 2015, “pero los primeros entregables, por ejemplo, el de documentación de precios de transferencia” deben estar listos en el 2014, en menos de un año. “Tenemos mucha presión de la comunidad internacional, del G20, de la OCDE y de los delegados que participamos en los distintos subgrupos, de resolver rápido los temas y tener un entregable para presentar a la comunidad internacional”, anota González-Béndiksen.

“La posición nuestra siempre ha sido, claramente, la de apoyar el proyecto en contra de la erosión de bases imponibles y traslado de beneficios (BEPS), porque somos un país que ha identificado la problemática que existe en operaciones transnacionales y en todo lo pertinente a precios de transferencia, pues hemos sido una nación vulnerable, por muchos años, a este tipo de situaciones”. En consecuencia, Colombia se postuló voluntariamente para participar en los subgrupos de riesgos, recaracterización y métodos, y en el de documentación de precios de transferencia.

“Estamos seguros de que va a cambiar la forma como se aplicará el tema de precios de transferencia en el futuro y sabemos que va a generar cierta resistencia, por parte de los contribuyentes, porque en lo relativo a documentación, se ha pensado en pedir mucha información”, a pesar de que “uno de los objetivos de la administración tributaria es, claramente, disminuir” la carga de los procedimientos tributarios, “pero, ante situaciones de BEPS, creemos” que esa buena intención no resulta válida, “porque lo importante es la sustancia y contar con toda la información necesaria para hacer perfiles de riesgo razonables” y enseguida adelantar la respectiva auditoría.

Con relación a la trayectoria de Colombia durante una década de aplicación del mecanismo de precios de transferencia, González-Béndiksen asegura que “la administración ha crecido, se ha fortalecido muchísimo”. Recuerda que el primer equipo comenzó a operar hacia el 2005 y sus actividades se enfocaron, principalmente, en el aprendizaje del tema, por lo cual las auditorías de fiscalización fueron pocas.

Pero, en la búsqueda de evolución, uno de los pasos más importantes fue la creación de la subdirección de gestión de fiscalización internacional mediante el Decreto 4048 del 2008, momento a partir del cual se empezó a trabajar en esta materia con mejores capacidades y a generar mayor riesgo subjetivo entre los contribuyentes.

Fortalecimiento institucional

“Las actuaciones administrativas de hoy son mucho más sólidas que las de hace cinco años, pues la curva de aprendizaje va con una pendiente creciente y, además, nos ha beneficiado mucho recibir el respaldo de distintas instituciones internacionales; nos apoya el departamento del tesoro de EE. UU. y en el caso de la OCDE, el Banco Mundial y la Comisión Europea, tenemos tres talleres anuales de entrenamiento en tópicos particulares de precios de transferencia”.

Expresa que el equipo de la subdirección lo conforman 23 personas, de las cuales 16 están dedicadas a la fiscalización de precios de transferencia. Destaca el hecho de que “la DIAN está muy bien posicionada ante la OCDE”, porque el organismo invita con frecuencia a la entidad a vincularse a sus iniciativas en el campo tributario.

La administración tributaria colombiana se ha fortalecido técnicamente en los últimos tiempos. “Un auditor nuestro tiene mucha más experiencia y conocimiento, en materia de precios de transferencia, de los que tenía hace diez años. Igualmente, las relaciones internacionales nos han permitido robustecernos, no solamente por el vínculo con la OCDE, sino por medio de distintas administraciones tributarias”.

Por ejemplo, “cuando no sabemos de un tema, le pedimos a la administración de otro país que nos ayude y lo hace, nos brinda lo que necesitamos. Eso lo hemos logrado gracias a la participación en foros internacionales, en donde conformamos una muy buena red de contactos con otras administraciones tributarias del mundo, puesto que así podemos ser más sólidos en lo técnico”.

“Estamos ayudándonos con la OCDE y con otras administraciones tributarias como la noruega, la canadiense, la mexicana, la estadounidense, la alemana, la del Reino Unido, la australiana, la de Nueva Zelanda; hemos pedido apoyo a varias autoridades impositivas que conocen del tema y nos han lanzado el salvavidas”. En consecuencia, ese proceso de colaboración internacional “va muy bien, afortunadamente”.

Igualmente, “impacta positivamente que a la DIAN la estén invitando a participar en distintos foros internacionales como ponente. A la gente le interesa el trabajo que se adelanta en Colombia, no solo de entrenamiento y fortalecimiento de capacidades, sino las acciones que se están realizando al interior de la administración con la buena labor de los auditores. Se valora, en el exterior, el esfuerzo que estamos haciendo y eso genera una gran satisfacción”.

Afirma que la Ley 1607 del 2012 (reforma tributaria) incluyó avances significativos en precios de transferencia. “El contenido técnico de esta le demuestra al contribuyente que estamos en un nivel diferente al de hace unos años”. Ahora existe la posibilidad de proyectar al contribuyente un mayor riesgo subjetivo debido a que la normativa tributaria se alineó con los criterios de la OCDE, es decir, con las buenas prácticas de las administraciones tributarias más desarrolladas del mundo.

De otro lado, esa “ley nos permitió incluir una cláusula antiabuso, empleada por muchos países para evitar situaciones abusivas que pueden presentarse en caso de operaciones con vinculados económicos; eso nos va a dar más herramientas para identificar circunstancias que consideremos carentes de fondo y de sustancia, en las cuales únicamente la forma está bien hecha para efectos de evasión fiscal”.

Como complemento de lo anterior, aumentarán los requerimientos de información atinentes a las operaciones con paraísos fiscales y serán más exigentes, “porque queremos validar la materialidad operacional” con aquellos.

Las empresas internacionales actúan en forma global, mientras que las administraciones tributarias lo hacen de manera local. “Hay una diferencia muy marcada y por eso este acercamiento que hemos tenido con la OCDE ha sido fundamental y este proyecto de BEPS va a ser determinante, pues vamos a empezar a trabajar” globalmente.

 

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Integración de capacidades

Además, la OCDE y el Consejo de Europa constituyeron la Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, la cual adoptó Colombia mediante la Ley 1661 del 2013 y han suscrito más de 70 países. Este instrumento facilita las labores de fiscalización de las autoridades tributarias más allá de sus fronteras, de modo que pueden actuar internacionalmente, comenta el funcionario de la DIAN. La convención “nos abre la posibilidad de hacer intercambio automático de información con cualquier país firmante”.

Como antecedente del interés de Colombia en adelantar convenios de intercambio de información con otras jurisdicciones, recuerda que el país, en el 2011, adhirió al Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información para Propósitos Tributarios de la OCDE, lo cual implica que las jurisdicciones miembros deben negociar, al menos, doce convenios de intercambio de información para asuntos tributarios.

En ese momento, “Colombia ya tenía identificadas ciertas jurisdicciones sobre las cuales le interesaba tener información de operaciones de sus nacionales o de las empresas internacionales con esas jurisdicciones, y se han comenzado a hacer este tipo de negociaciones; el compromiso de Colombia es tener firmados doce acuerdos” en los próximos dos años, anota González-Béndiksen.

“A la OCDE le interesa mucho saber qué piensan los países en vía de desarrollo y para eso ha creado unas iniciativas mediante las cuales está tratando de recabar información de América Latina, de Asia y de África, en particular, de los países con mayor grado de desarrollo en esos continentes. En América Latina hemos tratado de tomar un rol protagónico, pues nos interesa ayudar a toda la región y nos sentaremos en febrero del 2014 a trabajar con las autoridades tributarias” de Latinoamérica en Bogotá.

“Sacaremos conclusiones de esa reunión; esperamos que sean muy interesantes. Queremos ser voceros de la región, en el foro global de marzo del 2014, para contarle al resto del mundo cuáles son los problemas que tenemos y qué recomendaciones” esperan que se incluyan en la iniciativa de la OCDE contra la práctica de BEPS.

 

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En cuanto a las demás acciones tendientes a atacar este flagelo mediante la subdirección de gestión de fiscalización internacional, González-Béndiksen afirma: “nuestro corazón late con precios de transferencia, sudamos, respiramos, vivimos precios de transferencia. Sin embargo, la DIAN ha considerado que una mejor forma de auditar es a través de una fiscalización integral”. Esta clase de auditorías, denominadas TACI (tributaria, aduanera, cambiaria e internacional), iniciaron con pruebas piloto en el 2012, y en el 2013 se comenzó con el programa en pleno.

“Entonces ya no se trata solo de que esta subdirección visite al contribuyente y adelante sus acciones de precios de transferencia nada más, sino que ahora se está trabajando también con las subdirecciones de fiscalización tributaria, de fiscalización aduanera y de control de cambios; se volvieron a hacer auditorías integrales conjuntas que son de efectos mucho más contundentes y permiten resultados de mayor impacto en materia de hallazgos y de recaudación, porque al mismo tiempo que identificamos un problema de precios de transferencia, encontramos uno de IVA (impuesto sobre las ventas), uno cambiario o uno aduanero”.

Asevera que los próximos avances de la estrategia colombiana para luchar contra la erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios a otras jurisdicciones tributarias están sujetos a la evolución del plan que puso en marcha la OCDE. No obstante, precisa que la experiencia internacional y los casos propios también pueden contribuir al progreso del país en ese frente.

Por ejemplo, “hemos visto que el tema de intangibles es sumamente complejo y tiene implicaciones muy serias en materia de precios de transferencia; las reestructuraciones empresariales son otro tópico que ha sido debatido en el ámbito internacional y Colombia está empezando a trabajar en él”.

“Comenzamos a movernos en ese tipo de situaciones, un poco más complejas, que requieren distintos análisis. Por eso estamos capacitándonos y entrenándonos para entender más y mejor la problemática”, de modo que se puedan refinar los procesos de fiscalización. “Pero eso no quiere decir que dejaremos de hacer ciertas operaciones rutinarias con algunos commodities (materias primas) y en el sector de servicios”.

González-Béndiksen anota que las modificaciones de la normativa tributaria sobre paraísos fiscales, dispuestas mediante la Ley 1607 del 2012, incluyeron “algunas prohibiciones particulares, con relación a la utilización de los paraísos fiscales; en lo relativo a precios de transferencia se le está pidiendo a cualquier contribuyente que haga una operación con una entidad, una persona o una empresa que esté situada o domiciliada en un paraíso fiscal que cumpla con las reglas de precios de transferencia, o sea que demuestre que esa operación” fue realizada a precios de mercado, “porque puede que se utilice el paraíso fiscal para fines no legítimos. Queremos desincentivar el uso del paraíso fiscal y si se usa para efectos legítimos que se nos demuestre que lo son”.

Visión desde Europa

Por su parte, Irma Mosquera, especialista colombiana en derecho tributario internacional, quien trabaja con la firma holandesa Hamelink & Van den Tooren, comenta que la preocupación de los países por la evasión y la elusión fiscal se acentúo con la crisis financiera mundial del 2008, momento a partir del cual se hizo apremiante la necesidad de incrementar los ingresos tributarios.

Pero también ha sido interesante, sobre todo en Holanda e Inglaterra, que organizaciones no gubernamentales (ONG), como la Red de Justicia Tributaria (Tax Justice Network), expresen que las inversiones de las compañías multinacionales no se estén destinando a tal fin en los países en desarrollo, sino que mediante estructuras de negocios para fines tributarios se localicen en paraísos fiscales, con el objeto de reducir o evadir el pago de impuestos en los países desarrollados.

Esta crítica ha presionado a aquellos gobiernos a tomar medidas al respecto. Y en Europa, en general, las autoridades tributarias también han decidido actuar en ese frente. Incluso, algunas ONG han adoptado una postura muy radical al recomendar, a los países desarrollados, que no suscriban convenios para evitar la doble imposición con naciones en vía de desarrollo, propuesta que Mosquera no comparte, porque significaría demoler una de las principales bases para la articulación internacional entre los sistemas tributarios de los países del mundo.

Mosquera cree que las tácticas de las firmas multinacionales más vigiladas por las administraciones de impuestos del mundo son aquellas de planeación tributaria que puedan conducir a la evasión fiscal. Sin embargo, recalca la apreciación que se contempla en el plan de acción de la OCDE para evitar la erosión de la base imponible y el desplazamiento de beneficios, según la cual suelen existir, entre las legislaciones tributarias de los países, disposiciones discordantes sobre un mismo asunto.

Esta situación conlleva a que una multinacional tenga un tratamiento tributario distinto, sobre un mismo tópico, en cada uno de los países donde tiene negocios. La existencia de tales discordancias o la falta de homogeneidad entre las legislaciones impositivas de las naciones permiten a las empresas multinacionales identificar cuáles les resultan más convenientes para establecer sus operaciones económicas, con el propósito de alcanzar el máximo beneficio y la menor tributación.

Otra figura de las multinacionales, cuidadosamente vigilada por las autoridades tributarias, es el sistema holding (sociedad financiera que posee o controla la mayoría de las acciones de un grupo de empresas, según el diccionario de la Real Academia Española), porque se preguntan si se trata en realidad de este tipo de estructura corporativa, es decir, “si hay sustancia real en esa empresa”.

“Holanda es uno de los países del mundo donde hay más holdings, como en Luxemburgo. Entonces, lo que se está haciendo es mirar la sustancia real del holding y determinar en dónde está la dirección efectiva de este, si está allí o en otro país donde se están tomando las decisiones, o si simplemente se hace un holding en Holanda, pero no hay sustancia”. Eso también se “está atacando en el momento” en Europa.

Mosquera sostiene que lo positivo de los apartes de la Ley 1607 del 2012, concernientes a fiscalización internacional, es que aproximaron la legislación tributaria colombiana a los pilares de la OCDE en la materia, particularmente en los aspectos relativos a la definición de establecimiento permanente, la metodología de precios de transferencia y el concepto de residencia para efectos fiscales.

Sin embargo, “hay un problema, porque el hecho de que Colombia aún no sea miembro de la OCDE, ha hecho que deba tomar un camino alterno” al establecer pautas tributarias inspiradas en los postulados de la OCDE, pero sin poderlos adoptar legalmente en el ordenamiento jurídico colombiano, mientras no sea un estado parte de esa organización.

La aplicación de esta clase de soluciones alternativas, recuerda Mosquera, llevó a la Corte Constitucional a manifestar, en el 2002, a raíz del análisis de constitucionalidad de la normativa sobre precios de transferencia, que Colombia no podía adoptar la lista de paraísos fiscales de la OCDE, por no ser una nación miembro del organismo internacional.

A partir de entonces, dice Mosquera, las autoridades colombianas se han cuidado de afirmar que las normas nacionales de fiscalización internacional son un fiel reflejo de las emanadas de la OCDE. Esa situación crea un ambiente de incertidumbre legal tributaria en el campo de los negocios.

Debilidades jurídicas

Por otra parte, “he analizado los primeros cuatro tratados para evitar la doble imposición que celebró Colombia (con España, Chile, Suiza y Canadá), aprobados por la Corte Constitucional”, en cuyas sentencias “se ve una evolución en la revisión de constitucionalidad. Sin embargo, ese tribunal todavía está creciendo en el ámbito internacional tributario y al no poder seguir los parámetros de la OCDE” ha tenido que recurrir a otras herramientas de apoyo a su interpretación que “son muy escasas”.

A propósito de interpretaciones, precisa: “si Colombia va a pertenecer a la OCDE deberá decidir qué tipo de interpretación le va a dar a los comentarios” sobre su modelo de convenio para evitar la doble imposición que van en permanente evolución en la organización. Señala que Colombia ha suscrito sus convenios a partir de este modelo, pero no ha avanzado mucho con respecto al uso práctico de los comentarios que facilitan la interpretación del articulado del convenio en situaciones de discrepancia.

Explica que un país puede utilizar un esquema estático de interpretación que se basa en el empleo de los comentarios del modelo OCDE vigente al momento de la firma del convenio de doble tributación, o aplicar un esquema dinámico que permite la interpretación de las cláusulas del convenio con base en las novedades que se van incorporando al modelo de convenio de doble imposición de la OCDE. “En Holanda aplicamos la interpretación dinámica”.

De las quince recomendaciones del plan de acción de la OCDE para combatir la erosión de la base imponible y el desplazamiento de utilidades, Mosquera piensa que Colombia puede adoptar con prontitud la número quince, alusiva al desarrollo de instrumentos multilaterales.

Explica, por ejemplo, que los acuerdos multilaterales para el intercambio de información impositiva se pueden convertir en un mecanismo eficaz para contener las acciones de BEPS, por la rapidez con que las administraciones tributarias pueden transferirse, entre sí, información relativa a este tipo de prácticas por parte de las multinacionales.

Sostiene, incluso, que un acuerdo de intercambio de información multilateral puede llegar a ser más efectivo que un convenio para evitar la doble imposición, porque este exige, en muchos casos, la modificación de normas nacionales para corregir las discordancias entre las leyes de uno y otro país firmante y después, si se requiere, renegociar el convenio de doble imposición para adecuarlo al nuevo entorno legal. Pero “eso se demora mucho tiempo y los países no quieren” procesos engorrosos.

Las autoridades tributarias colombianas reconocen el momento histórico que vive la comunidad internacional, ante la convergencia del interés de las naciones más industrializadas y de aquellas en vía de desarrollo por combatir las malas prácticas de las empresas multinacionales orientadas a erosionar las bases imponibles y trasladar sus utilidades a las jurisdicciones tributarias con menor imposición. Esta coyuntura coincide con las mejores capacidades de la administración tributaria de Colombia que le permitirá buscar que todos sus contribuyentes tributen lo que legalmente les corresponde, en aras de alcanzar una nación más equitativa para los colombianos.

 

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