¿Cómo han avanzado Colombia y el mundo en la solución de controversias comerciales?

Revista Nº 168 Nov.-Dic. 2011

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

La proliferación de la firma de tratados de libre comercio que se vive en todas las latitudes del planeta permite anticipar el surgimiento de una mayor proporción de controversias comerciales entre las naciones que los han suscrito. Los países con poca trayectoria en la solución de diferencias económicas en los foros mundiales y con incipientes estructuras de defensa jurídica internacional tienen el desafío de reclutar talento humano especializado, forjar alianzas con el sector privado y fortalecer sus mecanismos legales para asumir su defensa en un ambiente global en el que será paulatinamente más intensa la competencia comercial.

El catedrático de la Universidad Eafit, José Toro, sostiene que la globalización contemporánea ha llevado a que en las relaciones internacionales y en la dimensión normativa tengan cada vez mayor participación e influencia los actores privados, situación que ha favorecido el surgimiento de una forma particular de gobernanza, concepto que el Diccionario de la Real Academia Española define así: “arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía”.

Toro explica que ante la inviabilidad de constituir un único gobierno global, la gobernanza del mundo se está construyendo a través de redes de actores públicos y privados, en ámbitos institucionales y no institucionales de regulación, en los cuales “los estados pueden desagregarse y en un momento dado, los funcionarios estatales interactúan con pares de otros estados o con instituciones privadas para lograr un objetivo regulatorio específico”.

En ese contexto se relativiza la gobernabilidad de los estados, pues someten sus diferencias a centros de arbitraje independientes o a mecanismos como el sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio (OMC), en el que intervienen actores privados en forma directa, en la modalidad de panelistas, o indirecta por intermedio de organizaciones no gubernamentales o mediante especialistas de firmas multinacionales que asesoran a los gobiernos.

Los sectores privados que intervienen en el sistema de solución de diferencias de la OMC son expertos en asuntos jurídicos económicos internacionales, por tanto su opinión adquiere mucho valor en los procesos de definición política. En consecuencia, Toro se manifiesta inquieto por la relevante influencia que tienen los actores privados en la definición de los mecanismos institucionales como el sistema de solución de diferencias de la OMC, donde se gestionan “preocupaciones globales”.

Un nuevo actor muy importante en el sistema de solución de diferencias de la OMC es el de las redes transgubernamentales, compuestas por funcionarios de gobiernos y por operadores privados, en las que se expande el marco regulatorio de los estados, ya sea por compartir información o experiencias, lo cual le permite a los gobiernos “actuar a tono con la velocidad y flexibilidad necesarias en la era de la información”.

Estas redes son una nueva manifestación de la soberanía, entendida como la factibilidad de participar en instituciones de todo tipo, y evidencian la nueva forma en que los países pueden atender asuntos de estado de manera desagregada. De la interacción entre estados y actores privados surgen esquemas de colaboración institucional que permiten reducir los costos de transacción y generar un impacto destacado en la generación y transformación de políticas en el ámbito de lo doméstico y de lo global, puntualiza Toro.

El juez del órgano de apelación de la Organización Mundial de Comercio (OMC), Ricardo Ramírez, quien participó en el encuentro de la Red Latinoamericana de Derecho Económico Internacional, realizado en septiembre pasado, en la Universidad Externado de Colombia en Bogotá, asegura que, salvo Mongolia, todos los países miembros de ese organismo tienen suscrito, al menos, un acuerdo preferencial de comercio con otra nación, situación que evidencia el alto grado de interdependencia económica que ha alcanzado el mundo actual, con una consecuente mayor probabilidad de aumento en la tasa promedio de controversias comerciales.

Ante tal realidad, las empresas colombianas de todos los tamaños y sus asesores en derecho económico deben profundizar su conocimiento sobre la manera como operan los mecanismos de solución de controversias comerciales en foros multinacionales como la Organización Mundial de Comercio, y en los regionales como la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

Visión con perspectiva

En relación con los alcances de la OMC como instancia de solución de las diferencias económicas surgidas en el marco de los tratados de libre comercio, suscritos entre los países miembros de ese organismo, al cual también pertenece Colombia, el juez Ramírez adopta su perspectiva de análisis a partir de cuatro dimensiones.

La primera se basa en la interpretación de los acuerdos de preferencias, la siguiente en el conflicto que puede surgir a raíz de las normas incluidas en los tratados comerciales firmados por una nación, la tercera se funda en la aplicación coherente y universal de las reglas acordadas en los acuerdos económicos preferenciales, y la última conduce a la reflexión sobre la pertinencia de la jurisdicción de los distintos foros regionales (CAN) o mundiales (OMC) cuando emergen discrepancias comerciales entre Estados.

En cuanto a la primera dimensión, Ramírez recuerda que la OMC dispuso expresamente que todos los países miembros tienen la obligación de aplicar las normas estipuladas en la Convención de Viena de 1969, promovida por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), sobre derecho de los tratados internacionales, en vigor desde 1980 y que comprende reglas en lo concerniente a la interpretación de estos.

Ramírez señala que el artículo 31 de esa convención establece que se puede usar, en la interpretación de un tratado, “toda forma pertinente del derecho internacional aplicable a las relaciones entre las partes”. Sin embargo, se pregunta si los parámetros definidos por consenso entre dos naciones para interpretar un acuerdo comercial firmado por estos, “puede ayudarle a la OMC a discernir un concepto”, en caso de procurar la solución a las discrepancias surgidas. Asegura que esa discusión “no se ha terminado de resolver” en la OMC, ni en el concierto general del derecho internacional.

Explica que la OMC ha sido cautelosa en tomar decisiones con base al artículo 31, porque eventualmente podría convertirse en precedente legal, en el ámbito de injerencia de la OMC, que este organismo adoptase determinaciones de acuerdo a los postulados interpretativos de un tratado suscrito entre dos o más países. De ese modo, la interpretación de un término, acordada por dos países en el marco de un tratado entre estos, quizás llegaría a constituirse en una interpretación universal para las 153 naciones pertenecientes a la OMC, con profundas implicaciones, asevera Ramírez.

En cuanto a los conflictos de leyes que pueden surgir tras la firma de tratados comerciales entre países, Ramírez anota que en los acuerdos bilaterales o regionales de índole comercial frecuentemente se manifiesta que se incorporan determinados artículos de otros convenios suscritos en el mundo o simplemente se transcriben los artículos. Un estudio de la OMC encontró que el tratado más frecuentemente incorporado o transcrito en acuerdos comerciales preferenciales, firmados entre los miembros de la OMC, es el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés).

En consecuencia, Ramírez se pregunta por qué en muchos de estos casos, las discrepancias surgidas en el marco de los acuerdos regionales, en aspectos fundados en las tesis del GATT, se llevan en busca de solución a la OMC y no a la misma instancia regional, pues lo atinado sería que se atendieran allí.

En cuanto a la dimensión de coherencia en el cumplimiento de los acuerdos bilaterales o regionales por parte de un estado y cuyas controversias se suelen poner a consideración a la OMC, Ramírez explica que ningún país puede invocar como argumento a su favor que el país con el cual surgió la disputa cumpla una determinada cláusula del acuerdo entre ellos, si aquel no cumple la misma disposición frente a terceras naciones. En situaciones de esta naturaleza, la OMC suele reclamarle al país que así argumenta, que es condición necesaria y previa que asuma, en todos los casos, la misma actitud que le reclama al país con el cual controvierte un acuerdo comercial.

Jurisdicción indeclinable

De otro lado, con respecto a la dimensión de jurisdicción, Ramírez comenta que puede resultar inconveniente, eventualmente, que un país le pida a la instancia de solución de controversias de la OMC que se abstenga de conocer un caso, porque la otra nación con la que surgieron las discrepancias comerciales pudo haber expresado que no recurriría a esa instancia.

En una circunstancia de tal índole, la OMC suele defender su potestad para determinar autónomamente si considera o no pertinente conocer un caso. Tampoco parece acertado solicitarle que decline su jurisdicción a favor de una cierta instancia de solución de controversias de un acuerdo regional de comercio, porque la OMC también asumirá una actitud a favor de su potestad jurisdiccional.

En lo concerniente a la posibilidad de que se incorporen cláusulas en los tratados comerciales que excluyan ciertas instancias de solución de diferencias, Ramírez afirma que en la fase de consultas se puede recurrir a la OMC o al foro regional de solución de discrepancias. Pero cuando se inicia formalmente un proceso para dirimir una controversia comercial se debe escoger una única instancia entre aquellas dos.

El juez Ramírez cuestiona si resulta importante que existan instancias de solución de diferencias comerciales en el marco de los acuerdos económicos regionales y que eso genere a su vez una competencia con la instancia de la OMC, dado que apenas el 16% del comercio mundial se realiza bajo la modalidad de acuerdos de preferencias arancelarias.

El estudio de la OMC llega a la conclusión de que solo el 16% del comercio mundial se hace a través de acuerdos de preferencias, mientras las ventajas que estos brindan no son tan sustanciales como se tiende a creer en los países. Además, en el 2008 solo el 34% del comercio mundial se daba entre países de una misma región. En la Comunidad Andina de Naciones (CAN) únicamente el 8% de las importaciones y el 7% de las exportaciones fluyen entre los países de esta comunidad. En el marco de los acuerdos regionales, “no se ha hecho una discusión muy seria de los mecanismos de solución de controversias”, ni sobre su nivel de eficacia, puntualiza Ramírez.

Entre tanto, la asesora legal de Comunidad Andina de Naciones (CAN), Adriana Alegrett, explica que el derecho comunitario andino nació en 1979, cuando los países miembros de entonces (hoy son Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú) decidieron profundizar la integración y crear el Tribunal de Justicia de la CAN, con plena competencia para solucionar controversias entre los estados participantes.

Alegrett acota que la Secretaría General, órgano ejecutivo y de apoyo técnico de la CAN, “debe velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario y para ello dispone de un poder resolutivo propio, en materias tales como requisitos específicos de origen, determinación de restricciones y gravámenes, diferimientos arancelarios, salvaguardias, dumping, subsidios y competencia comercial.

La Secretaría General, además, administra la fase prejudicial de la acción de incumplimiento, mediante un procedimiento regulado”, en la que se determina si un país no ha acatado alguno de sus compromisos comunitarios.

En el llamado nivel resolutivo propio, la secretaría de la CAN puede dirimir casos relativos a medidas unilaterales adoptadas por los países para restringir el comercio o sobre cualquier gravamen que afecte el libre flujo comercial. En tal circunstancia se inicia un proceso de oficio por petición de parte. Es decir, un estado o un particular pueden reclamar a la Secretaría General la apertura de un procedimiento para verificar si la medida económica de un país se opone a las reglas del comercio intracomunitario.

Tribunal exclusivo

En cuanto a la fase prejudicial que administra la Secretaría General, también se admite la iniciativa de parte, inclusive de los particulares de los estados miembros. Además, se puede encargar de presentar reclamaciones ante el Tribunal de Justicia de la CAN, órgano permanente que funciona en Quito, compuesto por cuatro magistrados de cada uno de los países miembros, pero quienes no son representantes formales de los mismos.

Alegrett comenta que para acudir al tribunal andino se debe haber agotado la fase prejudicial en la Secretaría General. La jurisdicción es exclusiva y ninguno de los países miembros puede iniciar una controversia comercial con otro país de la CAN, en el foro de la Organización Mundial de Comercio. Si esa discrepancia se presenta en un tribunal de la nación reclamante, no se puede, a continuación, entablar la respectiva demanda en la Secretaría General ni en el Tribunal de Justicia de la CAN.

Destaca la facilidad con que los particulares pueden tener acceso al sistema andino de solución de controversias en aquellas dos instancias. Incluso, un interesado puede desatar el proceso legal mediante un correo electrónico o un mensaje por fax, situación que disminuye los costos jurídicos para cualquier reclamante.

Precisa que ante la secretaría general no se requiere el acompañamiento de un abogado para interponer los recursos legales. En contraste, en el Tribunal de Justicia sí, pero puede ser la propia Secretaría General la que asuma el papel de jurista, cuando la persona o la empresa que se queja por obstáculos al comercio intrarregional no tiene los recursos financieros para pagar los servicios de un apoderado.

Entre tanto, el asesor del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Mauricio Salcedo, afirma que la evolución de la estructura de defensa del Estado colombiano en materia de solución multilateral de controversias se puede dividir en tres etapas. En la primera, Colombia anticipó la necesidad de contar con asesoría legal como nación en desarrollo, cuando se instituyó la Misión de Colombia ante la Organización Mundial de Comercio en 1995. En esa época, el país lideró la creación y establecimiento del Centro de Asesoría Legal en Derecho de la OMC, que empezó a operar en el 2001.

El centro se creó como una organización internacional para proveer asesoría legal de primer nivel a los países en desarrollo. Este año cumplió la primera década de existencia y más allá de su consolidación como organismo internacional es quizás la entidad con mayor experiencia en derecho de la OMC. Además, presta un servicio de alta calidad a los países en desarrollo, miembros de esta.

La segunda etapa comenzó con el establecimiento de la oficina de asuntos legales internacionales (OALI) del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en el 2003, encargada de “estudiar, preparar y revisar en coordinación con las direcciones competentes del ministerio, las acciones y recursos que este deba presentar ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, la Organización Mundial del Comercio y demás foros y organismos internacionales de los que Colombia sea parte, incluidos los relacionados con la solución de diferencias entre los estados con ocasión de la interpretación y aplicación de los acuerdos internacionales”.

En la práctica, dice Salcedo, esto ha significado que los abogados de la OALI representen legalmente al Estado colombiano en los foros comerciales internacionales, por delegación expresa y poder del Ministro de Comercio, Industria y Turismo, bajo las instrucciones del viceministro de Comercio Exterior, y en el caso de las controversias multilaterales, en coordinación con los altos consejeros y el embajador de la Misión de Colombia ante la OMC.

“La importancia de la oficina radica en que representa una plataforma desde la cual se articulan los esfuerzos del Estado para su defensa legal en los contenciosos del país en el ámbito del comercio internacional, no solo al nivel multilateral, sino también de la CAN, la Asociación Latinoamericana de Integración (Aladi) y de los tratados de libre comercio (TLC), que ha venido negociando e implementando el país”.

Explica que su principal labor se centra en la asesoría que ha brindado al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, a los viceministros y a las demás direcciones del ministerio, así como a otras entidades del Gobierno, en el diseño de medidas, la interpretación de tratados y en cuanto a las acciones a emprender frente a diferencias comerciales, al igual que en la negociación y desactivación de posibles controversias.

Efecto multiplicador

La existencia de la oficina también ha planteado un diálogo permanente, en el ámbito de las diversas autoridades de gobierno, con respecto al cumplimiento e implementación de las obligaciones comerciales que asume el Estado colombiano. En ese sentido, la oficina se ha convertido en un interlocutor frecuente del Ministerio de Agricultura, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), del Ministerio de la Protección Social, del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), del Ministerio del Medio Ambiente y de la Cancillería, entre otros.

La tercera etapa se “inició cuando Colombia se vio involucrada directamente en dos controversias comerciales de gran calado y que implicó que el Ministerio de Comercio tuviera que recomponer sus recursos para efectos de adelantar la defensa de los intereses del Estado”. Uno de los casos fue la imposición de restricciones para la comercialización de banano colombiano en Europa y el otro correspondió al establecimiento de medidas aduaneras por parte de Colombia para controlar las importaciones de confecciones, textiles y calzado provenientes de Panamá.

De otro lado, “en el caso colombiano sucedió un fenómeno particular que nos permite tener una política y una infraestructura para enfrentar la solución de controversias internacionales, desde una perspectiva relativamente realista. Este hecho está relacionado con la negociación de los grandes tratados de libre comercio con Estados Unidos y Europa, que obligó a implantar un equipo negociador profesional y de alto nivel, conformado principalmente por personal del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y con participación de prácticamente todas las instancias de gobierno relevantes”.

Salcedo considera que la conformación del equipo negociador implicó vincular al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo “personal de las mejores calidades profesionales, y en este contexto nació la oficina de asuntos legales internacionales, con el reto de ofrecer asesoría legal capaz de apoyar las negociaciones, implementar los tratados y defender al Estado en caso de disputas derivadas de esos tratados. El camino por recorrer es largo, sin embargo, mi opinión como una persona que ha estado involucrada en el proceso, es que si mantenemos el rumbo vamos a contar con un equipo de gente preparado para enfrentar los futuros desafíos legales que represente el sistema multilateral para el país”.

Por su parte, la investigadora de la Universidad de Antioquia, Carolina Vásquez, señala que entre las razones por las cuales Colombia no ha sido más activa en las controversias comerciales en las que ha participado en el seno de la OMC, figuran los altos costos de participación en el sistema de solución de diferencias y la poca operatividad que tienen las normas sobre el trato especial y diferenciado a los países en vía de desarrollo, en particular las pertinentes al entendimiento de solución de diferencias, que no tienen carácter coercitivo.

Una razón adicional de la pasividad colombiana ha sido la dificultad para obtener una solución negociada en la fase de consultas, circunstancia que afecta a todos los países en vía de desarrollo. Explica que estas naciones no tienen la capacidad para aplicar represalias a terceros países con los que sostienen controversias comerciales. Además, temen a las represalias de los países con mayor poder económico como la suspensión de preferencias comerciales unilaterales, y a las presiones políticas de aquellos.

Según Vásquez, otra de las causas de que Colombia no hubiese asumido una actitud más dinámica ante la OMC es la mayor importancia que tradicionalmente le ha concedido el país al proceso de integración regional en el marco de la Comunidad Andina de Naciones (CAN). De otro lado, no ha contado en el pasado con el talento humano especializado en derecho económico internacional para atender las controversias comerciales en el foro de la OMC. Asegura que muchas de las diferencias comerciales surgidas entre Colombia y otro país se han escapado de la competencia de aquel, “porque la CAN es un foro exclusivo y excluyente”.

Igualmente, cree que otra causa de pasividad ha sido el hecho de que Colombia cuenta con mecanismos alternativos de solución de controversias comerciales derivados de los acuerdos de complementación económica suscritos al amparo de la Asociación Latinoamericana de Integración, tratado firmado por varios países de la región en 1980.

Sin que se pueda hablar de una estrategia infalible para afrontar los conflictos económicos internacionales, que eventualmente puedan surgir en el marco de los tratados de libre comercio suscritos, Colombia tendrá que integrar esfuerzos con el sector privado en aras de establecer los mecanismos que le permitan el acceso a las micro, pequeñas y medianas empresas a los sistemas de solución de controversias de la OMC y de la CAN a costos razonables.

 

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