¿Derecho penal sin resultados?

Revista Nº 27 Abr.-Jun. 2009

Gustavo A. Beade(*) 

Abogado Universidad de Buenos Aires 

Candidato a Máster en Derecho (Universidad de Palermo) 

Becario del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD) 2009/2010 

(Argentina) 

Sumario

La discusión acerca de la materialización o no de una conducta delictiva, en la teoría preventiva del ilícito, debe resolverse mediante el tipo de riesgo que las acciones implican y el grado de peligro que podrían generar a los elementos que se pretenden proteger. En esta medida, el presente escrito fundamenta y aborda la postura según la cual a efectos de obtener la prevención de un ilícito en la sociedad, la producción de un resultado mediante una conducta activa u omisiva es absolutamente irrelevante, puesto que lo realmente importante es el riesgo creado con tal conducta y es ese el punto fundamental a tener en cuenta a efectos de imputar responsabilidad penal.

Temas relacionados

Derecho penal general; fines de la pena; fin de prevención de la pena; creación de riesgos; autonomía personal; responsabilidad penal.

I. Introducción

En trabajos anteriores he concluido que el criterio fundante en una teoría preventiva del ilícito, debería estar vinculado con el tipo de riesgo que las acciones implican y el grado de peligro que podrían generar a los elementos que se pretende proteger(1). En este sentido cuestioné la defensa del resultado efectuada por Carlos Nino, en el entendimiento de que el sistema que él propone, basado en la relevancia de los resultados (daños) como presupuesto para la intervención penal estatal —a mi entender—, es demasiado débil como para poder contener los avances del Estado. Para llegar a esta conclusión, trabajé en un principio, con los conceptos de daño expuestos por Carlos S. Nino(2) y Marcelo A. Sancinetti(3), en sus respectivas tesis doctorales, ambos exponentes radicales del objetivismo y el subjetivismo penal respectivamente(4). En aquel trabajo analicé las derivaciones que estos autores efectúan en relación al histórico texto On Liberty(5) de John Stuart Mill. Entiendo que la importancia de esta discusión radica en que la forma en la cual se establezca esta concepción, tendrá incidencia en todos los demás presupuestos que permitan la construcción de una teoría de la responsabilidad penal(6).

Ahora bien, en el presente trabajo, mi idea consiste en tratar de fundamentar la tesis que he expuesto previamente, debiendo para ello, “defender” la idea de que, en una teoría que pretenda lograr la prevención de los delitos, el resultado debe ser irrelevante, es decir, no puede ser considerado en ninguna medida a los fines de atribuir algún tipo de responsabilidad penal. En este sentido, el punto neurálgico de la responsabilidad penal deberá ser el riesgo considerado objetivamente. Este riesgo se genera con la conducta llevada a cabo, ello, con independencia si el resultado se produce o no.

A los fines que me he propuesto, y como una primera forma de poner a prueba mi formulación, tomaré algunas críticas efectuadas a las teorías que se enrolan dentro del subjetivismo penal(7), para que en la parte en la que toca a mi propuesta, pueda responderlas y encontrar argumentos plausibles, que permitan sostenerla de una manera concreta sin perjuicio de considerar que mi postura no puede ser adecuada a un sistema puramente subjetivista. Por el contrario, creo que mi posición lejos está de ser considerada dentro del subjetivismo penal por la sola razón de que —según considero— la valoración acerca de la responsabilidad penal, debe ser objetiva, ello aunque no cuente —por ahora— con algún baremo claro y consistente para fundamentar mejor esta afirmación(8).

En este sentido, tomaré algunos trabajos críticos de estas posturas, tratando de dividir la exposición en algunas cuestiones que me parecen importantes. En primer lugar, la circunstancia de que mi propuesta, pese a no ser subjetivista, comparta con quienes sostienen dicha idea que el resultado no puede cumplir ninguna función intrínseca en una teoría del ilícito penal. Acerca de esta cuestión, el conflicto girará en torno a la relevancia del concepto de resultado, las implicancias que el mismo puede tener, y la cuestión del riesgo —a mi juicio— verdadero elemento central de una teoría de la responsabilidad penal. Por otra parte, mi objetivo, se centrará en tratar de argumentar pretendiendo mostrar que el resultado, no puede ser un elemento central en la caracterización de un derecho penal que sea considerado como liberal. Mi punto será tratar de señalar las falencias de este argumento, y responder a las críticas —las cuales en este punto podrían también dirigirse contra mí— acerca de que un derecho penal que prescinda de los resultados podría solo llevarse a cabo en un estado perfeccionista, antidemocrático, autoritario, que exija comportamientos virtuosos de los ciudadanos.

Para ello, primero, trataré de reproducir brevemente mi tesis, primero tratando de desentrañar el sentido del concepto de daño expuesto originariamente por Mill, luego precisando mi posición en relación al objetivismo y al subjetivismo penal, para con posterioridad adentrarme a las críticas señaladas, solo en lo que a mi postura le atañe(9). Por último, trataré de precisar el concepto de autonomía, armonizándolo con la posición que aquí pretendo establecer.

2. El principio de daño pensado por Mill en On Liberty

Brevemente, me parece oportuno establecer, que desde la perspectiva de este trabajo puede decirse que el concepto de daño que emana de On Liberty no está determinado por el propio Mill. En este sentido, tanto la interpretación objetivista como una subjetivista podrían resultar plausibles(10). En su texto, Mill no refina tanto este concepto, para poder advertir si la lesión debe ser efectiva o si alcanza solamente con un acto tentado. No se desprende del propio texto que esta cuestión estuviera en la mente de Mill al formular este principio. Por otra parte, lo que se plantea en On Liberty es la necesidad de generar una barrera, un límite contra el avance del Estado, destinada a acotar la discrecionalidad que imperaba en aquel momento: la tendencia del Gobierno a invadir la esfera de libertad de los ciudadanos(11) .

Dentro de esta concepción parece acertado el razonamiento de Nino pretendiendo limitar la invasión de las esferas individuales, revalorizando el concepto de autonomía personal, concibiendo al daño como un elemento objetivo y verificable a través del resultado. De esta forma, y sobre la base de este parámetro, rechaza cualquier formulación que pueda, de alguna forma, limitar la libre elección de los planes de vida de los individuos, a los que concibe como perfeccionistas(12). Particularmente, comparto y adopto el concepto de autonomía personal, para establecer firmemente una barrera que resulte infranqueable a la potestad del Estado, aunque no concibo la noción de que el daño deba estar representado por el resultado y que esta concepción integre de esta manera el concepto de autonomía, tal como trataré de exponerlo a continuación.

En mi forma de ver, podría dudarse de que el resultado pueda efectivamente constituir esa muralla necesaria para evitar que el Estado avance contra los individuos(13). En este sentido, el rendimiento del concepto resultado es cuestionable, dado que este admite múltiples excepciones. Solo a modo de ejemplo, tanto en la legítima defensa como en el estado de necesidad, los individuos están autorizados a actuar, con el objeto de proteger sus propios intereses, previniendo de esta forma el daño efectivo. En efecto, existen autorizaciones normativas para actuar a fin de prevenir un daño, que todavía no ocurrió y que tampoco se sabe con exactitud si va a ocurrir realmente. En esta dirección, el autor de una acción riesgosa puede desistir de la misma hasta el último momento(14).

Por otra parte, la punibilidad de los actos fallidos (tentativas) es generalmente aceptada en muchas legislaciones del mundo, debiéndose recordar que en dichas conductas, el daño no se concreta debido a que el resultado no se produce. En esta medida, entiendo que una teoría del ilícito penal que tienda a la prevención del daño (tomando en cuenta solo los resultados) debería prescindir de este tipo de delitos(15). Por último, los daños triviales también son pasibles de ser exculpados debido a la mínima afectación que causan, considerándose en esta circunstancia que la interferencia legal con ellos causa un daño mayor(16), de esta forma la relevancia del resultado, es vaciada y limitada a unos pocos casos marginales, en donde verdaderamente se efectúa una valoración de las consecuencias producidas.

En el apartado siguiente, desarrollaré esta observación con más detalle. Por el momento y a modo de conclusión parcial puedo decir que, como se ha expuesto precedentemente, no se advierte de la lectura de On Liberty, que Mill establezca concretamente una fórmula que permita asimilar el concepto de daño con el resultado concreto de una acción.

3. La función de la prevención y la valoración del resultado

Ahora bien, a los fines de explicar brevemente mi postura, debemos analizar cuidadosamente los argumentos expuestos por Nino(17) en relación con la valoración del resultado en el marco de una teoría liberal del delito. Él realiza una formulación acerca de los parámetros necesarios para la punición con expreso anclaje en una teoría prevencionista de la pena. Su pensamiento debería resumirse así: las normas tienen por objeto prevenir las acciones que puedan provocar daños a terceros. El objeto de la prevención no debe ser enfocado hacia un acto en particular sino que, por el contrario, debe ser enmarcado dentro de un contexto más amplio, tendiente a aplicarse a toda la sociedad en el futuro (disuasión). En efecto, él sostiene, básicamente, que el derecho penal debería aplicarse de una manera que implicara verificar que el daño o el peligro que la ley está destinada a prevenir se hubiera producido en el caso concreto(18).

Por otra parte, en su trabajo, Subjetivismo y objetivismo en el derecho penal, expone nuevamente la formulación que fuera criticada por Sancinetti(19), reconduciendo la cuestión a la finalidad del castigo, esto es, a la teoría de la pena que él adopta como principio rector de su sistema de responsabilidad penal. Nino considera que penar es una manera de prevenir ciertas clases de acciones. Así mismo, entiende que la punición en sí misma, tiene únicamente fines preventivos, tal como lo había expuesto previamente en Los límites de la responsabilidad penal. En esta dirección sostiene que la punición no sirve para prevenir el acto en particular que provoca la reacción, sino que debido a la reacción contra esa acción individual, conductas similares serán desanimadas(20).

Me parece que la cuestión relevante en esta instancia, es analizar si la importancia que una teoría prevencionista de la pena como la que expone Nino, no le asigna al resultado un papel demasiado relevante. En este sentido, está claro que en una teoría que tienda a evitar el daño, el resultado debería carecer de relevancia, dado que desde una perspectiva ex ante, la prevención se inclinaría a evitar los resultados. Es decir que una formulación basada en criterios de prevención debería regirse siempre por criterios ex ante, esto es: qué es lo que se quiere evitar(21). En esta lógica, la valoración ex post que implica considerar al resultado de las acciones como fundamento de la sanción, contradice el fundamento esencial de la prevención: guiarse por criterios ex ante(22).

Nino replica esta postura, explicando que lo importante es que las acciones hayan sido las que la norma pretendió evitar mediante la imposición de una sanción. Agrega que en esta variante no importa el resultado final, esto es, si se concretó o no la acción (tentativa), la prevención dentro de su esquema argumentativo, podrá operar igualmente, siempre para el futuro. Sin embargo, en esta medida Nino, no puede fundamentar acabadamente la diferenciación que efectúa su teoría en relación con la punición de los actos tentados. Si las acciones son las mismas (tanto en la tentativa, como en la consumación) qué diferencia puede haber en el resultado para asignar una responsabilidad distinta (ya sea mayor o menor). No parece arbitrario discriminar las acciones con resultados favorables, de las acciones con resultados frustrados (las tentativas) siendo que un principio tendiente a la prevención de daños, debería accionar sobre ambos en igual sentido, probablemente con más fuerza en los actos previos a la concreción del resultado.

Nino, en esta instancia, se aparta notablemente de su presupuesto rector original: el daño como presupuesto de la intervención punitiva estatal y hace valer la carta reservada desde la primera definición para esta instancia: el peligro. Veamos como lo expone: “Con respecto al caso especial de la tentativa, solo porque los mismos hechos que Sancinetti enfatiza aparentemente contra mí que quien va a cometer un delito normalmente no desea solo tentarlo sino consumarlo, no es necesariamente en orden a disuadirlo atribuir a la tentativa como a los delitos consumados. Lo que él se representa a sí mismo es la pena del delito consumado. Así, sería claramente antieconómico, por lo tanto violando el principio de protección prudencial de la sociedad, usar un mayor grado de punición cuando un menor grado es suficiente, ya que el agente no presta atención a la pena de la tentativa del delito sino a la del delito consumado. No obstante esto no sería eficaz si la ley deja sin ninguna pena a la tentativa, ya que aquella podría incluirse en los cálculos del agente, quien razonaría que vale la pena tratar de cometer un cierto delito (…) ya que si él falla no tendría ninguna consecuencia. Por lo tanto, es completamente racional desde el punto de vista del principio de protección prudencial de la sociedad, penar a la tentativa con alguna pena que sea menor que la asignada al correspondiente delito consumado (…) Esto tiene la asunción razonable que sufrir un peligro de un cierto daño es menos malo que sufrir el daño. La misma consideración justifica que a la tentativa inidónea no se le deba aplicar ninguna pena. Penarla no es para nada necesario en orden a prevenir delitos consumados, a que nadie quiere cometer una tentativa inidónea o delito imposible, y todos los que intentan cometer un delito piensan que es, cuando menos posible”(23).

Es importante remarcar que Nino deja, expresamente, de lado el concepto rector del daño, para introducir sin previo aviso, el “nuevo” concepto de peligro, elemento fundamental para poder justificar la punición de la tentativa(24). Entonces, si el presupuesto básico es el daño, el peligro que corran los objetos protegidos, no debería interesar aquí, dado que estos no se concretaron, quedaron en un riesgo valorado ex ante. Con lo cual si ex post, no hay nada (ausencia del resultado) las tentativas deberían quedar impunes. Esta laguna que advierto en la posición de Nino solo puede ser remediada mediante mi propuesta de considerar el riesgo como verdadero elemento relevante de una teoría enmarcada en la prevención. El riesgo en esta medida, mantiene siempre el concepto central de la prevención: solo valoraciones objetivas ex ante .

4. Las críticas a una teoría de la responsabilidad penal sin resultados

En esta sección, y tal como lo había adelantado, pretendo reproducir algunas de las críticas más representativas que se han efectuado, en nuestro país, al subjetivismo penal, solo en la parte en la que estas se vinculan con mi propuesta.

En principio tomaré la crítica al subjetivismo penal efectuada por Marcelo Alegre en un trabajo inédito llamado El resultado moral de las acciones(25). En segundo lugar observaré las críticas efectuadas desde una visión particular acerca del accionar del Estado, realizada por Alejandro Alagia en su trabajo De la crítica a la fe, a la fe en la autoridad. Una crítica a la teoría del ilícito fundada en el disvalor de acción(26). Por último, trataré la reformulación de su teoría de la responsabilidad penal que llevara a cabo Nino, en su trabajo también inédito Subjetivismo y objetivismo en el derecho penal en el que pone de resalto que una teoría que prescinda de considerar los resultados violaría el principio de autonomía personal, en la consideración que en esa instancia, el Estado estaría exigiendo comportamientos perfeccionistas.

4.1. La crítica de Alegre

En el marco de su ponencia, Alegre dirige algunas críticas al subjetivismo penal, en relación al cuestionamiento que se efectúa acerca de que una teoría orientada hacia la prevención de los daños, así como la formula Nino por ejemplo, no tiende a proteger lo que se propone, dado que cuando tiene que actuar, el objeto de protección ya ha sido afectado. En este sentido, expone que no hay ningún motivo que permita aseverar que la razón por la que se prohíbe una conducta deba ser necesariamente la misma razón en virtud de la cual se castiga la conducta prohibida. Esto, podría explicar por qué la preservación del bien destruido por el hecho delictivo puede perfectamente ser una de las funciones que cumple el dictado de la norma penal, sin que deba ser una de las razones (o motivos o funciones) por las que se sanciona a un individuo(27). Acerca de esta cuestión, debo retroceder y efectuar una pregunta que probablemente quede sin responder: ¿cuál es el sentido de la norma penal? La intervención penal en una teoría prevencionista ¿no debe limitarse solo a los supuestos de daño a otro? ¿No se pretende por medio de esta prevenir los daños futuros que puedan ocasionarse mediante la disuasión del resto de la sociedad? Esta explicación de Alegre permitiría llegar a la difícil situación de interpretar que las leyes punitivas tienen dos sentidos: i) Prevenir la producción de daños (sentido preventivo); ii) Los daños no prevenidos por el efecto disuasorio de la norma, deberán ser sancionados penalmente por la medida de sus consecuencias (sentido resultatista).

Me parece que estas dos valoraciones son contradictorias: en primer lugar reitero que si se trata de prevenir (riesgos/peligros valorados ex ante) todo lo que ocurra después no puede ser considerado de ninguna manera. En efecto, no sería correcto —al menos para responsabilizar a algún individuo— efectuar valoraciones ex post, solo en los casos en los que se concretara el resultado. Acerca de esta cuestión, el mensaje que emanaría de la norma sería: “No intentes realizar esta conducta, pues si lo haces serás sancionado y luego si produces un resultado dañoso también recibirás un castigo mayor”(28). Considero que si se trata de prevenir, deberían responsabilizarse todas aquellas conductas riesgosas valoradas objetivamente, independientemente de que produzcan o no el resultado dañoso(29).

Por otra parte, respecto de la disminución de la pena para los actos tentados, y como una forma de respuesta a mi cuestionamiento anterior, Alegre explica uno de los sentidos que tendría la norma, el preventivo. En esta medida, manifiesta que no es irracional, sino todo lo contrario, amenazar con menor pena para el caso en el que el resultado fracase, que para en el que logre ser alcanzado. Considera también, que en el caso de la pena, lo que se procura es desincentivar una conducta. En este sentido, antes de que la acción se lleve adelante, la amenaza de diferentes penas dependiendo del resultado, actúa como una especie de incentivo a la ineficiencia delictiva, (“te será más conveniente fracasar que concretar tu propósito”). Así mismo, respecto del segundo sentido que le atribuyó a la norma penal, el resultatista, sostiene que luego de que la acción se ha cometido, el análisis del resultado cumplirá un rol epistemológico: solo incluyéndolo entre los elementos a considerar podremos reconstruir con fidelidad la voluntad, el conocimiento, y el esfuerzo puesto al servicio de la acción delictiva(30).

En primer lugar me parece que, si lo que se pretende es desincentivar las futuras conductas, las sanciones a los actos fracasados deberían ser idénticas o mayores, respecto de quienes han sido ejecutores exitosos, en los términos de daño material concreto. La prevención debería centrarse con mayor detalle en quienes actuaron peligrosamente, generando un riesgo para el objeto de protección, ese debería ser el objetivo de la prevención. Por otra parte, no es muy convincente el argumento acerca de que el resultado cumpliría un rol epistemológico, en el sentido en que Alegre lo plantea. Su afirmación puede confirmarse solo en algunos casos, dado que hay ocasiones en que la constatación fáctica de la acción riesgosa llevada a cabo, permitiría solo inferir la voluntad de quien actúa. Sin embargo, hay una gran cantidad de circunstancias muy indeterminadas, siempre pasibles de no ser concretadas en las que el resultado simplifica el problema, lo distorsiona, dado que alrededor del mismo se construye una ficción acerca de lo que el agente realmente quiso hacer.

Más adelante, Alegre nos lleva hacia la parte de su trabajo más relacionada con la moral, exponiendo que la relevancia del resultado es aún mayor y ella se manifiesta en el impacto ético que provoca actuar conforme a una u otra posición(31). En esta dirección, dice que el estudio acerca de la corrección moral de considerar el resultado de la acción admite dos dimensiones; la primera: dadas dos conductas idénticas, se pregunta si es justo distinguirlas por sus diferentes resultados. Por otra parte, respecto de la segunda dimensión remite a un concepto de justicia más fuerte explicando que, aun suponiendo que no se viole un principio de igualdad, se pregunta: “¿existe alguna razón intrínsecamente válida por la que se deba reflejar en la pena el logro o no del resultado propuesto?”. Alegre sostiene que la primera respuesta es positiva, considerando además que esta, es la solución más acorde con una concepción igualitaria de la sociedad, una visión que descarte factores moralmente irrelevantes como antecedentes ilegítimos para la distribución de cargas y beneficios. Esto es así, según su postura, dado que entre la serie de factores que influyen en la comisión de un hecho delictivo, el curso causal posterior a la conducta es el único que viene a cumplir un rol igualador dado que la naturaleza reacciona igual frente a todos los agentes.

Por otra parte, si se consideraran los factores que influyen antes y durante el desarrollo de la acción, se vería que allí sí existen notorias desigualdades (físicas, intelectuales, económicas, culturales, etc.) entre los diversos agentes(32). La cuestión aquí planteada, resulta difícil de ser abarcada en estas páginas, sin embargo, intuitivamente, entiendo que la aseveración de que todas las inconsecuencias que hasta ahora ha mostrado una teoría preventiva, como la que parece defender Alegre, va a ser reconducida por el efecto “igualador” del resultado, es una apreciación bastante dudosa. Es cierto que la “suerte” en cualquiera de las formas en las que se le quiera ver, no puede ser controlada por los individuos; también que la misma prescinde de efectuar valoraciones morales acerca de las buenas o malas intenciones del agente, de sus carencias emocionales, físicas o intelectuales(33). Sin embargo, la simplificación de estas valoraciones deja de nuevo en el camino el objeto de la prevención: evitar el daño. Quizá podría argumentarse contra mí, que la tesis que propongo tendiente a sancionar la creación de riesgos, no tendría un límite hacia el interior de los individuos, hacia sus valores morales; por mi parte creo que ante esto deberá estructurarse un concepto de autonomía personal como límite a estos avances estatales(34). Entiendo también, ante esta objeción, que una valoración de los riesgos no tiene por qué ser subjetiva. Está claro que esto sería bastante más difícil de ser llevado adelante, pero a mi juicio, permitiría soluciones más justas y con un contenido igualitario superior(35).

Por otra parte, Alegre en su crítica al subjetivismo, se acerca a mi propuesta cuando sostiene que sería imposible que construyéramos intenciones inteligibles sin el antecedente cognitivo de las leyes causales que rigen el tramo “externo” de nuestros actos. En este sentido, expone que cuanto más amplio sea nuestro conocimiento de estas leyes causales, más ricas serán nuestras creencias acerca del efecto de nuestras acciones(36). Me parece que este conocimiento al que refiere Alegre tiene que ver con los riesgos que encarnan cada una de las conductas que realizan los actores sociales. Esta propuesta de comprensión recupera algo del criterio ex ante que abarca la teoría preventiva que defiende Alegre en su trabajo.

Sin embargo, algunos párrafos más adelante vuelve a una defensa del resultado en la afirmación de que lo distintivo de la norma penal particular es que, además de ratificar el estándar moral enunciado por la norma general, nos provee información sobre hechos del mundo, específicamente, sobre las consecuencias de determinados actos. La consideración del resultado en el caso concreto, pues, es uno de los datos que alimentarán las creencias del resto de la comunidad, creencias que sumadas a sus deseos, serán el antecedente de sus actos futuros. Agrega que si no procedemos a distinguir entre la tentativa exitosa y la frustrada, y, consecuentemente, eliminamos de la evaluación el tercer tramo del ilícito, estaremos ignorando un aspecto crucial de nuestra relación con los demás y con el mundo, distorsionando el ‘in put’ cognitivo de las acciones futuras. Creo que aquí afloran los dos sentidos de la norma que expuso previamente, y que me parece que se contradicen. La información acerca de lo que puedo lesionar si disparo con un arma de fuego dirigiendo la misma hacia un individuo, es un dato que existe y que no necesito el resultado para comprobarlo; ésta de por sí es una acción riesgosa que pone en peligro la vida de las personas(37). No puedo asegurar que no tendría sentido la distinción entre una tentativa exitosa y una no exitosa, aunque tal como lo he esbozado previamente, esta distinción sí podría ser valorada al momento de imponer el quantum de la sanción penal.

Más adelante, y como si efectuara una réplica hacia mis argumentos previos, Alegre manifiesta que si el sistema penal se desentendiera del tramo ‘externo’ de nuestro actuar, entre otros efectos indeseables, ayudaría a moldear una visión despreocupada por el efecto de nuestros actos, con lo que las relaciones intersubjetivas pueden perder en previsibilidad y control(38). Creo que mi propuesta de sancionar acciones riesgosas lograría mantener esa visión “preocupada” por evitar los efectos de nuestros actos, de hecho mediante la sanción preventiva lograría decididamente impedir esas consecuencias negativas.

Por último, sobre el final del trabajo, Alegre expone una cuestión que suscribo casi totalmente. Sostiene que el concepto de daño ha jugado un rol crucial, ofreciendo un criterio objetivo para limitar la pretensión punitiva, al sumar un filtro más (consistente en la exigencia de un resultado dañoso), para que sea admisible la aplicación de una pena. Coincido plenamente con esta afirmación. Mi problema es poder establecer concretamente qué implica el principio de daño y observar las inconsecuencias de considerar este, solo como el resultado lesivo. En esta dirección, Alegre expone una interpretación similar a la de Nino, sosteniendo que la punición de la tentativa no crea ningún problema a quien defienda una posición como la que él expone. Ello, en tanto la tentativa genere un riesgo, este riesgo es reducible a un daño,menor que el que corresponde al delito concretado, pero daño al fin. Explica que ser objeto de una tentativa frustrada de robo, homicidio, etc., implica atravesar por una situación de riesgo(39). Esta discordancia que tengo con la afirmación de Alegre es la misma que expuse previamente respecto de Nino y es, además, la base central de mi planteamiento: el riesgo no es un sinónimo del resultado consumado; son dos cosas distintas y se analizan en dos momentos diferentes: antes de concluida la acción (riesgo) y después de ella (resultado). Si queremos ser consecuentes con la forma en que analizamos las acciones, pretendiendo lograr soluciones más justas, debemos valorar a los riesgos como la única medida posible, prescindiendo en esta medida de los resultados.

4.2. El cuestionamiento de Alagia

Veamos ahora el trabajo de Alagia, quien realiza un análisis circunscrito al accionar del Estado respecto de los individuos. Probablemente, las afirmaciones que efectúa Alagia no sean replicadas en una forma de diálogo como la que pude efectuar en el apartado anterior. Esto es debido a que el lenguaje que utiliza en su construcción argumentativa, es por lo menos para mí, por demás “oscuro”, además de emplear palabras con una carga emotiva bastante importante, lo cual dificulta la posibilidad de que interprete el sentido de una oración en forma inmediata(40).

Alagia sostiene que la crisis presente del deber y del valor de las normas coincide con la optimización del estado de policía, dado que es una consecuencia natural del proceso de dominación de la historia del poder que sigue la regla de oro de todo proceso social, esto es, cuanto mayor sea la lucha por restaurar una moral con valor absoluto sobre la sociedad civil insegura en su existencia, mayor será el peligro para la vida, para la libertad y el patrimonio del pueblo. Dice que si se instala esa fe narcotizante en la autoridad, lo suficientemente institucionalizada, se alientan conductas terriblemente dóciles y brutales en personas en apariencia inofensivas. Así mismo, aclara que si en la ley penal no queda más resto de una obligación moral impuesta coactivamente, la norma dejará de ser prescripción moral y fuerza para quedar reducida al papel de control y regulador de la arbitrariedad, por lo cual el abuso de poder y el crimen en este nuevo paradigma del derecho deja de ser un problema moral, pasando de ser un hecho prohibido a convertirse en un hecho castigado racionalmente.

Esta situación es una gran oportunidad en la que deberá elaborarse una teoría del ilícito que regule el uso de la coacción y la pena estatal, para convertirla en un dispositivo amplio, integral, coherente y sistemático que discipline y establezca límites en el uso de la fuerza. Agrega que la caída de la moral, como cuerpo fundante de las acciones correctas, permite un análisis menos supersticioso del derecho penal y sus normas, al quedar expuestas como normas asociadas y opuestas al poder(41). Parece claro que la crítica de esta larga reflexión está dirigida exclusivamente al subjetivismo penal. En lo que respecta a mi propuesta, su cuestionamiento podría versar en que si se pretende castigar solamente por los riesgos, no estaría establecido el límite para que el Estado no avance sobre las esferas privadas de los individuos, para que no se transforme en arbitrario, para que no pretenda imponer una moral perfeccionista(42). Trataré más adelante de argumentar en favor de lograr un límite a esta posible crítica.

Retoma Alagia nuevamente el concepto y concretamente criticando la valoración exclusiva de las acciones según su disvalor de acción, expone que parecería correcto conceptuar este derecho como el conjunto de normas que regulan el cuándo, el quién, el cómo y el cuánto del ejercicio del poder coactivo y de la pena, siempre que el centro de la problemática del injusto penal y sus normas, se ubique en el ejercicio de la fuerza. Según su posición, se relativiza el valor o el disvalor de una acción según un imperativo normativo, y los destinatarios de las normas jurídicas penales, en adelante, no serán los ciudadanos sino los órganos del Estado encargados de la coacción y el castigo. Así mismo, expone que la fundamentación del ilícito sobre el disvalor de acción, que infringe una prescripción moral o ética de acción correcta, remite sin duda a la conciencia de la obligación de cada uno de actuar conforme a la ley. Sostiene que de esta manera, el derecho penal moderno enterró a la teología religiosa, pero inauguró en cambio, la teología penal, un mundo supersticioso de valores, voluntades y ánimos defectuosos, que condenó la autoridad de la fe para instaurar la fe en la autoridad.

En conclusión, Alagia cree que no debe preocuparnos tanto el crimen como voluntad defectuosa, como el estudio para establecer los principios de una teoría del ilícito que normativice la tecnología estatal para reprimir el delito con su único elemento legitimante: el principio de lesividad(43).

Me parece que esta manera de estructurar una teoría de la responsabilidad penal es un poco limitada. Entiendo que la manera en la que el Estado actúa respecto de los individuos es sumamente relevante, sus avances pueden generar pérdidas graves en la sociedad, en el futuro, irreparables. El Estado es la fuente de poder más importante en una sociedad, y por eso debemos estar preparados para enfrentar sus avances totalitarios, en detrimento de una pretendida deliberación democrática. Considero que esta cuestión debe necesariamente ser definida como un paso previo a establecer teóricamente qué forma de responsabilidad penal queremos, esto es, primero, ¿qué Estado es el que queremos?, para luego y en consonancia con esta construcción, desarrollar una forma de imputación penal. Sin embargo, no se puede relativizar el valor de las acciones de los hombres y reconducir todo al principio de lesividad (interpretado en el sentido de Nino y Alegre) es decir, solo como resultado lesivo. Concentrarnos solamente en lo que pueda hacer el Estado, nos deja sin resolver muchas cuestiones importantes.

En otra dirección, Alagia sostiene que cuando una teoría del ilícito y del castigo que no reconozca la centralidad en su sistema a la ley penal como mecanismo regulador de la fuerza estatal, como límite al poder punitivo y donde el principio legitimante de la teoría no sea otro que el principio de lesividad, contribuye muy poco para que la autoridad en la sociedad descanse en el acuerdo y el consenso de todos sus miembros. Reitera que cuando la teoría del delito se separa del principio de lesividad y de una interpretación regulatoria de la norma penal y adopta, como justificación, el disvalor de la acción, el castigo se convierte en pura fuerza sin más sentido que instaurar la fe en la autoridad. Eso último, sostiene, es una práctica hegemónica del poder, esencialmente antidemocrática, porque la voluntad defectuosa en la teoría del ilícito no es un dato que sirva para limitar la imputación y el castigo, sino para fundarla y por esa razón la lesión a un bien jurídico como conflicto, se excluye como relevante para limitar la coerción(44).

Alagia no agota aquí la argumentación a favor de sostener que una teoría que prescinda de los resultados se tornaría antidemocrática. En este sentido, señalar como el límite del avance del Estado al reiterado —pero nunca explicado en este trabajo— principio de lesividad(45) deja sin respuestas los problemas que he planteado previamente. Acerca de esta cuestión, la fundamentación de la sanción de las tentativas debería ser de plano descartada por Alagia, por ejemplo. Tampoco expone ningún cuestionamiento respecto de la autorización para actuar en legítima defensa o en estado de necesidad, verdaderas ficciones jurídicas cuya autorización estatal, violenta este principio de lesividad. Reitero que la posición de Alagia me parece importante en el sentido que he descrito previamente. No obstante, me parece que ésta no puede ser la respuesta a todos los problemas que puedan presentarse en el marco de una teoría de la responsabilidad penal. Respecto de la cuestión central planteada en el trabajo, considero que con la formulación de un concepto robusto de autonomía, se limita considerablemente el avance del Estado, según trataré de fundamentar en la última parte de este trabajo(46).

4.3. La postura de Nino y la relevancia del concepto de autonomía personal

Analizaré ahora la postura de Nino, expuesta tanto en Los límites de la responsabilidad penal, como también en Subjetivismo y objetivismo. En estos trabajos, Nino distingue claramente un derecho penal liberal, de un derecho moralizante y perfeccionista, rechazable desde su punto de vista(47). Para ello, desarrolla un concepto central que se percibe en gran parte de su obra: la autonomía personal. Veremos cómo Nino construye su argumento y trataré de sostener que una propuesta como la mía, debería asignarle un papel relevante —así lo he esbozado previamente— al concepto de autonomía personal, rechazando por lo tanto cualquier tipo de formulación perfeccionista (48). Así, la autonomía es el límite que se le impone al Estado para la evaluación del riesgo de las conductas llevadas a cabo.

Para ello, Nino examina dos clases de juicios morales de los que expone lo siguiente: “Un[o] de ellos está constituido por juicios que valoran las acciones según que contravengan o no normas morales que prohíben la producción de ciertos estados de cosas; juzgan si una acción es correcta o incorrecta sobre la base exclusiva de sus propiedades externas y sus consecuencias, y con independencia de cualquier valoración de la personalidad de su agente. Los juicios de la segunda especie valoran en qué medida las acciones de alguien (que pueden o no causar daño a otro) son autodegradantes, o sea en qué medida la ejecución de tales acciones permite atribuir al agente un defecto en su carácter moral. Evidentemente, esta segunda especie de juicios tiene en cuenta ciertos ideales de excelencia humana (…). Así, los juicios morales de esta dimensión no se limitan a la verificación de que ciertas acciones violan objetivamente ciertos estándares morales; lo que hacen es determinar si esos actos degradan al agente a tal punto, que no satisfaga ya ciertos ideales mínimos de virtud humana (…) es en relación con juicios de esta segunda especie que la indagación acerca de las intenciones, motivos y características psicológicas de la gente, es esencial; la medida en que un acto moralmente incorrecto degrada a su agente en relación con ideales de lo que es una buena persona depende de si el acto es o no intencional, de cuáles fueron los motivos para ejecutarlo y qué conexión tiene el acto con la constitución psicológica del agente”(49).

La afirmación de que toda aquella valoración que no se efectúa objetivamente y solamente en relación a las consecuencias de las acciones tiene una pretendida inclinación hacia lograr comportamientos virtuosos de los individuos, me parece, por lo menos discutible. Cabe preguntarse qué factor intrínseco contiene el resultado para considerar que este es el elemento clave, para excluir cualquier pretensión perfeccionista del Estado al imponer una sanción penal. El resultado por sí solo, no puede excluir la valoración moral del agente. La información que nos brinda el resultado, en esta medida, es solo una ficción, que en verdad no trae ninguna certeza acerca de lo que quiso hacer o no un individuo con su acción.

Esta sola verificación, como al parecer propone Nino, a mi juicio, solo implica encontrar la medida apropiada para imponer una sanción retributiva, los ideales de la prevención en esta instancia desaparecen. La sanción por lo “que se hizo efectivamente” y no por lo que “no se debía hacer” solo aporta contradicción: la sanción siempre debería ser por lo que estaba prohibido hacer y se llevó a cabo; no importa cuál es el resultado de esa acción. Por otra parte, no habría una valoración moral del agente si los riesgos se miden objetivamente. El principio moral de autonomía personal, no se infringe de ningún modo.

Respecto del concepto de autonomía personal Nino sostiene que el mismo implica una cierta capacidad de autorreflexión que le permite al agente, elegir, revisar y cambiar sus concepciones del bien, capacidad de aislamiento de las demandas de la tradición, autoridad y creencias, comunitarias, como parte de la elección individual de un plan de vida(50 . Esta postura lo lleva a rechazar propuestas como las del subjetivismo penal, dado que según él, las intenciones de las personas son algo demasiado superficial y cambiante para constituir al agente, en la consideración de que una “teoría del reproche moral de la intención” no puede explicar satisfactoriamente qué hay de especial en las actitudes subjetivas para ser objeto final del reproche moral, por sobre los aspectos externos de la acción.

Agrega que reprochar a alguien por una acción implica resaltar qué tipo de persona es(51). Así mismo aclara que el rechazo del perfeccionismo no solo implica que el Estado no debe penar, o coercer de alguna otra manera, clases de acciones sobre la base de ideales personales. Esto también implica que el Estado no puede hacer que su punición o coerción dependa, de una forma u otra, sobre juicios basados en ideales personales, un Estado liberal, es decir, un Estado comprometido con el principio de autonomía personal, no debe actuar sobre la base de la alabanza o el reproche”(52).

Me parece que una teoría de la prevención dentro del marco de un Estado liberal, debería estar determinada por un concepto de autonomía que impida avances moralizantes estatales. En este sentido, no encuentro una íntima relación entre el derecho penal liberal orientado hacia la prevención de ciertas conductas y el resultado como un elemento relevante en este marco. Creo que son propuestas que pueden separarse y que una no determina a la otra. Es posible concebir un derecho penal liberal que prescinda de la constatación del momento lesivo.

Acerca de la autonomía, mucho es lo que se ha escrito. Sin embargo, debo precisar que en una sociedad justa, las libertades básicas se dan por sentadas y los derechos son asegurados por la justicia y no están sujetos al regateo político ni al cálculo de intereses sociales(53), por lo cual las expectativas que se originen en el Estado no pueden interferir con las elecciones individuales de los individuos, ni siquiera en circunstancias extremas(54). En este sentido, puedo argumentar en favor de cualquier decisión que puedan tomar los hombres con la libertad de voluntad suficiente como para poder ser responsables luego de las consecuencias de sus actos(55). Cualquier individuo tiene que poder tener —dentro del abanico de las posibilidades existentes— la oportunidad de dirigir su destino hacia sus propios intereses para conformar su plan de vida como mejor le parezca(56). Esta libertad entendida como un derecho fundamental, para ser eficaz, debe ser reclamada al Estado, enfáticamente, sobre todo si se trata de un estado de características liberales(57). La posibilidad de elegir un determinado plan de vida libremente, y que la autonomía individual se erija como un límite infranqueable por parte del Estado, aparece indefectiblemente como uno de los derechos que los ciudadanos deben poder exigir en su cumplimiento al Estado(58) .

Por otra parte, ya desde una perspectiva del castigo penal, siguiendo aquí a Scanlon, entiendo que un paso importante en la construcción del respeto por el imperio de la ley reside en asegurar que la gente tenga un sentido correcto acerca de lo que puede demandar de un sistema jurídico y que perciba al orden jurídico como algo valioso porque provee estos beneficios, y ante la pregunta de qué cosas pueden los ciudadanos reclamarle al sistema penal, una cuestión fundamental es que afirme sus derechos y les provea un foro para sus sentimientos(59). Estos dos conceptos son fundamentales para evitar cualquier tipo de responsabilidad jurídica que involucre implícitamente una valoración desde una moral colectiva de las acciones(60), la cual expresamente violaría el principio de imparcialidad que debería regir cualquier Estado liberal(61).

5. Breves reflexiones finales

He intentado en este trabajo defender una posición particular respecto de la responsabilidad penal. En la misma, he prescindido de considerar los resultados, como un elemento relevante, en la consideración que una teoría dirigida hacia la prevención de los daños, solo debería valorar los riesgos que las conductas producen. En esta medida he intentado discutir con quienes han realizado críticas serias y concretas a los partidarios del subjetivismo penal, una fundamentación del ilícito similar, en algunas cuestiones, a la posición que aquí defiendo. Pretendí estructurar la respuesta a muchos de esos cuestionamientos, mediante la adopción del concepto de autonomía personal, tratando de sostener que el criterio mencionado, no puede ser inexorablemente asociado al resultado, sino que más bien, debería ser diferenciado de este, en la medida en que no existe entre ambos conceptos, una relación necesaria.

Es cierto que aún quedan muchas cosas por trabajar en este camino. Una propuesta de este tipo, tendría que ser analizada en detalle respecto de algunas circunstancias propias del derecho penal clásico: legítima defensa, estado de necesidad, tentativa, etc. Sin embargo, procuré mejorar mi fundamentación a través de confrontar argumentos con quienes se han mostrado contrarios a la formulación de un derecho penal que prescinda de considerar los resultados. Esta discusión virtual, me ha permitido advertir algunos de los puntos centrales sobre los que deberé trabajar en lo sucesivo.

Por el momento, puedo concluir que una postulación como la que aquí he ofrecido, no puede ser considerada menos liberal que una posición que le otorgue algún tipo de relevancia al resultado, dado que el mismo, como he tratado de demostrar, no forma parte de un concepto de sanción que tienda a prevenir, sino que, por el contrario, solo pretende lograr la medida justa de la retribución a imponer.

Bibliografía citada

Alagia, Alejandro. De la crítica a la fe, a la fe en la autoridad. Una crítica a la teoría del ilícito fundada en el disvalor de acción. En: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 2, núms. 1-2, Buenos Aires: 1997.

Alcacer Guirao, Rafael. Enjuiciamiento del peligro, tentativa y delitos de peligro. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n.º 9/A, año V, Buenos Aires: 1999.

Alegre, Marcelo. El resultado moral de las acciones. Trabajo que fuera presentado como ponencia en el marco del Congreso Internacional de Derecho Penal “75 Aniversario del Código Penal”. Buenos Aires: 1997.

Alexander, Larry. Consent, punishment, and proportionality. En: Philosophy & Public Affairs, vol. 15, n.º 2, 1986.

Ashworth, Andrew. Principles of criminal law, 4th. Edition, Oxford: 2003.

Duff, R. A. Virtue, vice, and criminal liability: do we want an Aristotelian criminal law? En: Buffalo Criminal Law Review, vol. 6.

Dworkin, Gerald y Blumenfeld, David. Punishment for Intentions. En: Mind, New Series, vol. 75, n.º 229 (jul. 1966).

Farrell, Martín Diego. Utilitarismo Ética y Política. Buenos Aires: 1983.

Farrell, Martín D. El derecho liberal. Buenos Aires: 1998.

Feinberg, Joel. Harm and Self-Interest. En: PMS Hacker & J. Raz (eds.). Law, Morality and Society. Essays in honour of HLA Hart Clarendon Press - Oxford: 1977.

Feinberg, Joel. Harms to Others. Oxford University Press, 1984.

Feinberg, Joel. Equal Punishment for Failed Attemps: Some Bad But Instructive Arguments against it, 37 Ariz. L. Rev. 117, (1995).

Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. 3.ª ed., (trad. al castellano de Perfecto Andrés Ibáñez [et al.]), Madrid: 1998.

Finkelstein, Claire. Is Risk a Harm? En: 151 U. Pa. L. Rev. 963 (2003).

Jakobs, Günther. Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid: 1995 (trad. castellana del original alemán Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen un die Zurechnungslehre. 2.ª ed., Berlín -Nueva York: 1991, realizada por Cuello Contreras y Serrano González de Murillo).

Hospers, John. Introducción al Análisis Filosófico. tomo I, traducción del original en inglés An introduction to philosophical análisis. 9.ª edición, Prentice Hall Inc., New York: 1961, a cargo de Néstor Míguez, Buenos Aires, 1966.

Malamud Goti, Jaime. Comentario bibliográfico al libro de Carlos S. Nino “Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito”. En: Doctrina Penal, 1981, año 4.

Malamud Goti, Jaime. La pornografía y el derecho penal (un ejemplo de paternalismo). En: Doctrina Penal, n.º 27, Buenos Aires, 1984.

Malamud Goti, Jaime. pasaría si los magistrados se tomasen en serio el artículo 19 de la Constitución? Crítica a la posición del profesor Núñez. En: Doctrina Penal, n.º 37, Buenos Aires, 1987.

Malamud Goti, Jaime. Entre la vigilancia y la privacidad: del castigo de la tenencia de drogas para consumo personal. En: Pablo de Greiff / Gustavo de Greiff (comps.) Moralidad, legalidad y drogas, 2000. (Traducción del original en inglés, Pablo de Greiff (edit.) Drugs and the Limits of Liberalism. Moral and Legal Issues. Cornell University Press: 1998, a cargo de Gustavo de Greiff.

Malamud Goti, Jaime. Lo que nos puede tocar en suerte: reflexiones sobre responsabilidad y subjetivismo. En: Nueva Doctrina Penal 2004/A, Buenos Aires, 2004.

Marshall, John. Punishment for Intentions. En: Mind, New Series, vol. 80, n.º 320 (oct. 1971).

Mill, John Stuart. Sobre la libertad. Versión de 1869, trad. del inglés On Liberty, a cargo de Gregorio Cantera, Madrid: 2004.

Morse, Stephen J. The moral methaphysics of causation and results. En: 88 Cal. L. Rev. 879, 880 (2000).

Nagel, Thomas. Igualdad y parcialidad. Bases éticas de la teoría política, Barcelona: 1996 (traducción del original en inglés Equality and Partiality, Oxford University Press, Nueva York - Oxford: 1991, realizada por José Francisco Álvarez Álvarez).

Nagel, Thomas. Moral Luck. En: Mortal Questions. Cambridge: 2002.

Nagel, Thomas. Los derechos personales y el espacio público. En: Harold Hongju Koh y Ronald C. Slye (comps.). Democracia deliberativa y derechos humanos, Barcelona: 2004 (Traducción del original en inglés Personal Rights and Public Space, realizada por Paola Bergallo y Marcelo Alegre).

Nino, Carlos S. Consideraciones sobre la dogmática jurídica (con referencia particular a la dogmática penal), México: 1974.

Nino, Carlos S. Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, traducción del original inglés (no publicado) de Guillermo Rafael Navarro, Buenos Aires: 1980.

Nino, Carlos S. Respuesta a Malamud Goti. En: Doctrina Penal 1981, año 4 [también incluido en Maurino (ed.) Los escritos de Carlos S. Nino, vol. 3, Barcelona, 2008 (en prensa)].

Nino, Carlos S. La derivación de los principios de responsabilidad penal de los fundamentos de los derechos humanos. En: Doctrina Penal, n.º 12, Buenos Aires: 1989 [también incluido en Maurino (ed.), Los Escritos de Carlos S. Nino, vol. 3, Barcelona: 2008 (en prensa)].

Nino, Carlos S. y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. 2.ª edición ampliada y revisada, Buenos Aires: 1989.

Nino, Carlos S. Subjetivismo y objetivismo en el derecho penal [subjetivismo], En: Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, [también incluido en Maurino (ed.), Los Escritos de Carlos S. Nino, vol. 3, Barcelona: 2008 (en prensa)].

Nino, Carlos S. Introducción al análisis del derecho, 2.ª edición ampliada y revisada, 13.ª reimpresión, Buenos Aires: 2005.

Rabossi, Eduardo. La justificación moral del castigo. El tema del castigo. Las teorías tradicionales sus limitaciones. Un nuevo enfoque teórico, Buenos Aires: 1976.

Rawls, John. Teoría de la justicia. Sexta reimpresión, México: 2006 (trad. del original en inglés A theory of justice, 1971, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, realizada por María Dolores González).

Robinson, Paul y Darley, John. Objetivist versus subjetivist views of criminality: a study in the role of social science in criminal law theory, 18 Oxford J. of Legal Stud. 409, (1998).

Robinson, Paul H. Prohibited risks and culpable disregard or inattentiveness: challenge and confusion in the formulation of risk-creation offenses. En: 4 theoretical inquiries L. 367 (2003).

Sancinetti, Marcelo A. Teoría del delito y disvalor de acción. Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disvalor de acción, Buenos Aires: 1991.

Sancinetti, Marcelo A. Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal, Buenos Aires: 1997.

Sancinetti, Marcelo A. Ilícito personal y participación, 2.ª edición inalterada, Buenos Aires: 2001.

Scanlon, T.M. Castigo penal e imperio de la ley. En: Harold Hongju Koh y Ronald C. Slye (comps.). Democracia deliberativa y derechos humanos, Barcelona: 2004 (traducción del original en inglés Punishment and the rule of law realizada por Paola Bergallo y Marcelo Alegre).

Strawson, Peter. Social morality and individual ideals, en freedom and resentment and other essays. Londres: 1974 (hay versión castellana de esta obra bajo el nombre Libertad y resentimiento, trad. de Juan José Acero, Barcelona: 1995).

Villar, Mario A. La teoría subjetiva del ilícito: algunos puntos conflictivos. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n.º 15, año 9, Buenos Aires: 2003.

Zaffaroni, Eugenio Raúl y Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Derecho Penal Parte General, Buenos Aires: 2002

(*) Este trabajo ha sido presentado en el seminario “Filosofía Moral, Teoría Política y Derecho Constitucional” dirigido por Marcelo Alegre en la Universidad de Palermo durante el segundo semestre del año 2006. Agradezco aquí las discusiones y los comentarios que recibí de Marcelo Alegre. Este trabajo es una presentación de conceptos básicos de una investigación más extensa que vengo desarrollando. Estas ideas deberán ser discutidas muchas veces todavía. Me interesa presentarlas aquí, pese a las limitaciones que puedan tener, para someterlas a una discusión pública, la que sin duda será provechosa para su maduración y desarrollo.

(1) En este sentido, véase dos trabajos previos: “¿El resultado como fundamento de la sanción en una teoría de la responsabilidad preventiva?”, En: revista electrónica Derecho Penal, Universidad de Fribourg (Suiza). www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos.htm; también “El concepto de riesgo y los delitos anticipatorios. Una aproximación acerca de una distinción necesaria”. En: Nómadas: revista crítica de ciencias sociales, Universidad Complutense de Madrid (España), enero-junio 2008.

(2) Nino, Carlos Santiago. Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, traducción del original inglés (no publicado) de Guillermo Rafael Navarro, Buenos Aires: 1980, pássim.

(3) Sancinetti, Marcelo. Teoría del delito y disvalor de acción. Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disvalor de acción, [Teoría del delito] Buenos Aires: 1991.

(4) Una distinción sobre estas posiciones puede verse en: Robinson Paul y Darley John. Objetivist versus subjetivist views of criminality: a study in the role of social science in criminal law theory, 18 Oxford J. of Legal Stud. 409, 1998.

(5) Mill, John Stuart. Sobre la libertad, versión de 1869, trad. del inglés On Liberty, a cargo de Gregorio Cantera, Madrid: 2004.

(6) En este sentido Robinson y Darley, loc. cit. p. 415. Por otra parte, en el derecho penal moderno, el concepto de daño es interpretado como el principio de “lesividad”. Este postulado establece básicamente que ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media una afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno. Esta óptica no será tratada en el presente trabajo, sin embargo, ésta parece partir de un razonamiento similar al que efectúa, entre otros, Nino. Prescindo en este texto, de la utilización de conceptos demasiado amplios, ambiguos y vagos como el de “bien jurídico”. Sobre el principio de lesividad y la importancia de la protección de bienes jurídicos cfr. por todos en la doctrina argentina, Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Derecho penal parte general, Buenos Aires: 2002, pp. 127 y ss. Críticamente, Jakobs, Günther. Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Madrid: 1995, pp. 2-7 y ss. (trad. castellana del original alemán Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen un die Zurechnungslehre, 2.ª ed., Berlín - Nueva York: 1991, realizada por Cuello Contreras y Serrano González de Murillo). Por otra parte, resulta de especial utilidad prestar atención a la opinión de Nino sobre la teoría del bien jurídico en un temprano trabajo de 1974, publicado en Consideraciones sobre la dogmática jurídica (con referencia particular a la dogmática penal), capítulo IV, “Las teorías dogmáticas: la teoría del bien jurídico protegido”. México, pp. 55 y ss.

(7) Acerca del subjetivismo, en nuestro país, no ha sido una corriente de pensamiento que haya logrado muchos adeptos. Sin embargo, una gran variedad de trabajos de Sancinetti, entre los que se encuentran sus dos tesis doctorales y las traducciones que el mismo ha realizado a los fines de sus propias investigaciones. Para un conocimiento inicial de sus posturas fundamentales véase Ilícito personal y participación, Buenos Aires, 2.ª edición inalterada, 2001 y Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal, Buenos Aires: 1997.

(8) En lo referente a este tema, no tengo claro, por el momento, cuál debería ser el parámetro objetivo que se debe tener en cuenta para efectuar una valoración acerca del riesgo creado. Tampoco puedo hacerlo aquí, ello será objeto de futuros trabajos. Sin embargo, este simple presupuesto me permite diferenciarme abiertamente de las posturas subjetivistas. Por otra parte, me parece que la valoración de los riesgos no implica que los individuos serán penados solamente por el mero hecho de violar la norma penal. Considero que la creación de un riesgo se genera mediante una acción concreta, cuyo resultado debe ser impedido. Para una crítica a esta posición véase, Feinberg, Joel. Equal Punishment for Failed Attemps: Some Bad But Instructive Arguments against it, 37 Ariz. L. Rev. 117, (1995).

(9) Está claro que la primera crítica que debería hacer frente a una posición como la que pretendo fundamentar es la de que sería irracional no tomar las consecuencias “al juzgar lo justo”, según lo expuesto por John Rawls en Teoría de la justicia, México, sexta reimpresión, 2006, p. 39 (trad. del original en inglés A theory of justice, 1971, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, realizada por María Dolores González).

(10) Contrario —al parecer— a una interpretación utilitarista, análoga a la de Nino, Ferrajoli dice: “[N]i el principio de necesidad ni el de lesividad pueden determinar con precisión la naturaleza y la cuantía del daño que hace necesaria, en cada caso, la prohibición jurídica. O, más específicamente, la penal y, aún más específicamente, la que toma forma de delito y no de simple contravención. De modo análogo a lo que hemos visto al tratar el problema de los fines de la pena, también a la hora de justificar el ‘cuándo’ o el ‘qué’ prohibir el utilitarismo penal es una doctrina ambigua, o cuando menos neutra, que puede favorecer sistemas de prohibición máxima o mínima, según se identifique como útil la máxima seguridad posible o la mínima restricción necesaria de la libertad. Fórmulas como las de Bentham o Mill, que asignan a las prohibiciones penales la ‘finalidad’ de ‘evitar que perjudique a los demás’, no añaden, en el fondo, nada al viejo precepto romano neminem laedere. Más bien parece que, al igual que éste, ‘giran en el vacío’, ya que, como dice Alf Ross, ‘presuponen tácitamente como dado lo que todavía hay que demostrar’”, Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, 3ª ed., (trad. al castellano de Perfecto Andrés Ibáñez [et al.], Madrid: 1998, pp. 466 y 467.

(11) Farrell, Martín D. El derecho liberal, Buenos Aires: 1998, p. 136. Agrega Farrell que la otra cuestión que le preocupaba a Mill, quizá en mayor medida que la problemática señalada, era la tendencia a la uniformidad en las conductas impuestas por la opinión pública.

(12) En este sentido, Farrell, loc. cit. p. 137.

(13) Sin embargo, y tal como la hago más adelante en el texto, no puedo desconocer que el resultado supone un filtro más para que sea admisible la imposición de una pena.

(14) Veamos un ejemplo: A está decidido a hurtarle el bolso de pertenencias a B. Es su primer acto delictivo. Para ello se acerca a B hasta una distancia prudencial para lograr el arrebato que se ha propuesto. Toma una gran velocidad para poder luego salir corriendo, pero sin embargo al llegar a B, siente un gran arrepentimiento por los consejos de su madre, acerca de cómo debía ser su comportamiento cuando era un niño. En ese instante de “paralización” (en el cual podría decirse que se produjo desistimiento al menos circunstancialmente en la mente de A), B advierte su presencia y ante el temor de ser robado ataca ferozmente a A, golpeándolo y lesionándolo levemente. Técnicamente podría decirse que A, había desistido de su acción criminal, sin embargo, preventivamente B, pudo actuar impidiendo la sustracción. ¿Esto es correcto?

(15) Se ha sostenido en un trabajo bastante antiguo que ninguna teoría ética es capaz de dar una respuesta satisfactoria a la pregunta acerca de qué motivos existen para sancionar con menos severidad la tentativa de homicidio que el homicidio consumado. Sobre esta cuestión ver Dworkin Gerald y Blumenfeld David. “Punishment for Intentions”. En: Mind: New Series, vol. 75, n.º 229 (jul. 1966), pp. 396-404. Una crítica a esta afirmación puede verse en el trabajo de Marshall, John. “Punishment for Intentions”, Mind: New Series, vol. 80, n.º 320 (oct. 1971), pp. 597-598.

(16) Feinberg, Joel. Harms to others. Oxford University Press, 1984, p. 188. En este mismo sentido también Farrell, loc. cit. p. 142.

(17) Nino, Carlos Santiago. Los límites, óp. cit. p. 324.

(18) Nino, Carlos Santiago. Los límites, óp cit. p. 311. Nótese que en este postulado, utiliza el daño y el peligro como conceptos equivalentes. Sobre esta cuestión volveré más adelante.

(19) Sancinetti, Marcelo. Teoría del delito, óp cit., pp. 79-80 y 82-83.

(20) Nino, Carlos Santiago. Subjetivismo y objetivismo en el derecho penal, p. 15 (las citas de este trabajo pertenecen a una traducción no publicada, efectuada por Carlos Véliz). El trabajo luego de estar inédito muchos años, finalmente fue publicado en la Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, 1999, (traducción a cargo de Susana Sánchez Ferrc), pp. 34 y ss. [también incluido en Maurino (ed.), Los escritos de Carlos Santiago Nino, vol. 3, Barcelona: 2008 (en prensa)]. Esta versión utilitarista de la pena expuesta en este trabajo es desarrollada con mayor amplitud en Los límites, pp. 218 y ss. No es posible profundizar aquí sobre este punto específico. Para una exposición sobre las teorías clásicas del castigo en la literatura jurídica argentina ver, entre otros, Rabossi, Eduardo. La justificación moral del castigo. El tema del castigo. Las teorías tradicionales sus limitaciones. Un nuevo enfoque teórico. Buenos Aires: 1976, p. 25. Para una visión desde el utilitarismo, véase Farrell, Martín Diego. Utilitarismo Ética y Política. Buenos Aires: 1983, pp. 212 y ss. Para una crítica a la teoría consensual de la pena expuesta por Nino véase Malamud Goti. “Comentario bibliográfico al libro de Carlos S. Nino ‘Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito’”. En: Doctrina Penal, 1981, año 4, p. 165, sección Bibliografía y la réplica del propio Nino. Respuesta a Malamud Goti, publicado en el mismo volumen en la sección Debates, p. 767 [también incluido en Maurino (ed.). Los Escritos de Carlos S. Nino. Barcelona: 2008 (en prensa)]. También pueden verse los cuestionamientos formulados por Larry Alexander. “Consent, Punishment, and Proportionality”. En: Philosophy & Public Affairs, vol. 15, n.º 2, 1986, pp. 178-182.

(21) Para un desarrollo más completo de esta idea, cfr. Alcacer Guirao, Rafael. “Enjuiciamiento del peligro, tentativa y delitos de peligro”. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n.º 9/A, Año V, Buenos Aires: 1999, pp. 415 y ss.

(22) En esta medida, la crítica de Sancinetti difiere de la mía, dado que él considera que el resultado es irrelevante, ya que según su postulación los resultados son un mero producto del azar, de la suerte, asignándole solamente valor a las acciones de los individuos. Se advierte claramente que su formulación se guía solo por un juicio ex ante (acción), el cual valorará de acuerdo con la voluntad del autor. Sobre esta cuestión, mi disidencia con esta posición es que el reproche no puede ser impuesto solo con base en el aspecto subjetivo del autor. Va de suyo, que la relevancia que le otorga Sancinetti al tipo subjetivo no es absoluta. El está obligado (pese a negarlo enfáticamente) siempre a la utilización de elementos objetivos, para luego, sí poder verificar la voluntad disvaliosa del agente. Algunos de estos elementos objetivos podrían ser entre otros, la legislación penal vigente y los riesgos que las conductas podrían ocasionar. El riesgo para él, configura una laguna objetivista dentro de una formulación que pretende ser exclusivamente subjetivista. Una crítica en este sentido, desde un análisis partiendo del mismo subjetivismo penal, puede verse en Villar, Mario A. “La teoría subjetiva del ilícito: algunos puntos conflictivos”. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n.º 15, año 9, Buenos Aires: 2003, p. 477 en especial p. 494.

(23) Nino, Carlos. Subjetivismo, óp. cit., p. 40 (el destacado es propio).

(24) Acerca de esta cuestión, Nino no efectúa ninguna explicación adicional, por lo cual debo interpretar que a su juicio riesgos y daños son sinónimos, lo cual a mi criterio es incorrecto. Sin embargo, Alegre (vid. §4.1), en una dirección similar, intenta erosionar las diferencias que existen entre ambos conceptos según veremos más adelante.

(25) Trabajo que fuera presentado como ponencia en el marco del Congreso Internacional de Derecho Penal “75 Aniversario del Código Penal”, Buenos Aires: 1997. La base de dicho trabajo se centra en una crítica al trabajo de Sancinetti ¿Responsabilidad por acciones o responsabilidad por resultados?, incluido en la obra Ilícito personal y participación, óp. cit.

(26) Publicado en: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 2, núms. 1-2, Buenos Aires: 1997, pp. 177 y ss.

(27) Alegre, loc. cit., p. 1.

(28) En esta dirección, Morse indica que la ley criminal prohíbe acciones peligrosas llevadas a cabo culpablemente, no resultados dañosos (la traducción es propia), acerca de esta posición vid., Morse, Stephen J. The moral methaphysics of causation and results, 88 Cal. L. Rev. 879, 880 (2000).

(29) Intuitivamente me parecería posible efectuar algún tipo de gradación respecto de la afectación efectuada (peligro, resultado dañoso leve, resultado dañoso grave, etc.) en el marco de la medición de la pena efectiva que se imponga. Acerca de esta cuestión y a favor del valor del resultado, expone Robinson que el rechazo a la indiferencia de los resultados puede explicarse, en parte, por una intuición que los resultados son significativos, por lo menos, en el grado de determina(r) o que determina la culpabilidad de un actor. Para más detalles, ver Robinson, Paul H. Prohibited risks and culpable disregard or inattentiveness: challenge and confusion in the formulation of risk-creation offenses, 4 theoretical inquiries L. 367, 2003.

(30) Alegre, loc. cit., p. 3.

(31) En este plano, Robinson. Prohibited Risks, cit., p. 372, dice que hay diferencias entre el criminal exitoso y el no exitoso. El acusado que tiene éxito en su propósito ha realizado una injusticia a otro. Él ha participado activamente en la crueldad y en la tragedia de la vida. Él ha realizado un acto peor que la persona que falló y en un sentido, un peor hombre. Esto es en gran parte un juzgamiento intuitivo que encuentra sustento en la ley actual.

(32) Alegre, loc. cit., p. 3. En un sentido similar véase Malamud Goti, Jaime. “Lo que nos puede tocar en suerte: reflexiones sobre responsabilidad y subjetivismo”. En: Nueva Doctrina Penal 2004/A, Buenos Aires: 2004, pp. 1 y ss.

(33) Críticamente Morse, loc. cit. sostiene la responsabilidad legal y moral no pueden depender de la “suerte” porque no hay una cosa como la suerte, y en caso de existir se aplica a todo, incluido el carácter, la oportunidad, las acciones y el resultado. En esta medida, un problema con esta posición es que esto significaría que nadie sería responsable por nada, incluidos las malas acciones y los malos resultados. Una posición diferente es sostenida por Leo Katz, quien sostiene que la suerte es como el agua que todo lo impregna; vid. Katz, “Why the successful assassin is more wicked than the unsuccessful one”. En: 88 Cal. L. Rev. 791, 792 (2000).

(34) Para más detalles vid. infra §4.3. Por otra parte, Fletcher ha intentado efectuar una distinción sosteniendo que solo tendrá sentimientos morales de culpa quien ha realizado por completo la acción, no así quien ha fallado en su intento. En respuesta a este argumento Feinberg sostiene que habiendo fallado en mi esfuerzo para disparar a otro por un mosquito en mi cara, no será seguramente vergüenza, dado que seguramente nadie estaba viéndome. Probablemente, no sentiría una vergüenza importante. A menos que yo sea un inmoral satánico o un psicópata amoral, lo que sienta, si siento algo, será culpa. Sobre esta cuestión, vid., Feinberg. Equal Punishment, óp. cit., p. 124.

(35) En este sentido Alegre podría darme la razón cuando expone en la página 3 que “Por cierto, podría decirse que el resultado es un factor igualador, pero arbitrario, (tal como si se perdonaran los delitos cometidos los días martes del año pasado)”. En mi opinión, no es el resultado el que consigue ese efecto igualador perseguido. En efecto, al concretarse las acciones, tiene lugar la suerte en el resultado, la cual radica en cómo se concretan nuestros proyectos, cómo culminan nuestras acciones en el mundo, luego de que intencionadamente, por ejemplo, movemos el cuerpo. Es la buena o mala suerte en la manera en que las cosas suceden, luego de que el agente decidió o tomó un curso de acción (no puedo profundizar este concepto aquí. Para más detalles ver Thomas Nagel. “Moral Luck”, publicado junto a otros trabajos en: Mortal Questions, Cambridge: 2002, p. 28.) Así, las desigualdades físicas, intelectuales, económicas, culturales que influyen antes y durante el desarrollo de la acción, no llegan a ser neutralizadas por la concreción de las mismas; más bien constituyen un eslabón más de desigualdades. La valoración de la suerte en el resultado a los fines de responsabilizar a un individuo, analizada de esta manera, prescinde de efectuar valoraciones morales acerca de las buenas o malas intenciones del agente, de sus carencias emocionales, físicas o intelectuales, solo constata la producción o no de un determinado acontecimiento. Sin embargo, la simplificación de estas valoraciones deja de nuevo en el camino el objeto de la prevención: evitar el daño. Por último, debo señalar que admitir que estas personas serán seguramente, por las razones que fuera (tendrán los peores abogados, llevarán adelante planes torpes que probablemente sean fácilmente descubiertos), serán atrapadas asiduamente por el sistema penal, es el primer paso para reconocer que el resultado solo acentúa estas desigualdades; no porque se establezca con esa finalidad, sino porque carece de racionalidad.

(36) Alegre, loc. cit., p. 4.

(37) No puedo efectuar una consideración que englobe un grupo de casos considerable que me permita definir aquí qué es lo que debe proteger el derecho penal. Pese a ello, me parece plausible afirmar (y esto no podría ser negado por alguien) que la vida humana es digna de ser protegida por una norma penal.

(38) Alegre, loc. cit., p. 5.

(39) Alegre, loc. cit., p. 6.

(40) En esta instancia es conveniente seguir el consejo de Nino quien dice que para sortear este problema “El contexto lingüístico en el que la oración aparece (las frases que se dicen antes o después) y la situación fáctica en que se la formula (el lugar, el momento, etc.), son a veces datos relevantes para determinar bien el significado de una oración”. Por otra parte, acerca de la carga emotiva del lenguaje ver entre muchos otros, Nino. Introducción al análisis del derecho. 2.ª edición ampliada y revisada, 13ª reimpresión, Buenos Aires: 2005, p. 245, en especial p. 269; una pequeña introducción también en Hospers, John. Introducción al análisis filosófico, tomo I, traducción del original en inglés An introduction to philosophical analysis, 9ª edición, Prentice Hall Inc., New York: 1961, a cargo de Néstor Míguez, Buenos Aires: 1966, p. 11.

(41) Alagia, loc. cit., p. 178.

(42) La preocupación de Alagia en esta medida, podría estar justificada por los sucesos que ocurrieron durante la última dictadura militar y aún con la vuelta de la democracia, en torno a los avances estatales sobre los derechos individuales, con la venia en muchos casos de los jueces, en este sentido, criminalizando conductas amparadas concretamente dentro de la esfera del artículo 19 de la C.N.; a los fines de ilustrar minimamente esta idea Cfr. entre muchos otros, los trabajos de aquella época de Malamud Goti. “La pornografía y el derecho penal (un ejemplo de paternalismo)”. En: Doctrina Penal, n.º 27, Buenos Aires: 1984, pp. 495 y ss; “¿Qué pasaría si los magistrados se tomasen en serio el artículo 19 de la Constitución? Crítica a la posición del profesor Núñez”. En: Doctrina Penal, n.º 37, Buenos Aires: 1987, pp. 163 y ss.

(43) Alagia, loc. cit., p. 179.

(44) Alagia, loc. cit., p. 181.

(45) Acerca del mismo vid. nota 6, con la bibliografía allí señalada.

(46) Puedo adelantar, sin embargo, que el concepto de autonomía individual es un concepto básico para fundamentar una teoría del ilícito penal. La misma supone que cada individuo debe ser responsable solo por su propio comportamiento. Esto es expuesto así, entre otros, por Ashworth, Andrew. Principles of Criminal Law. 4th. Edition, Oxford: 2003, p. 28.

(47) Un excelente resumen de esta posición puede verse en Nino. “La derivación de los principios de responsabilidad penal de los fundamentos de los derechos humanos”. En: Doctrina Penal, n.º 12, Buenos Aires: 1989, pp. 29 y ss. [también incluido en Maurino (ed.), Los Escritos de Carlos S. Nino, vol. 3, Barcelona: 2008 (en prensa)].

(48) Una posición similar a la de Nino, que a su vez podría ser crítica con mi postura, sostiene que no necesitamos esperar que el daño ocurra en caso de conocer que el agresor es peligroso. Esto no es a lo que yo apunto, dado que esto sería el ejemplo más claro del derecho penal de autor al que Nino parece referirse. Esta crítica también se le efectúa al subjetivismo penal. Mi postura en cambio pretende valorar los riesgos objetivamente, no haciendo hincapié en el propio autor, sino en la conducta. Sobre esta crítica, véase Finkelstein, Claire. “Is Risk a Harm?” 151 U. Pa. L. Rev. 963 (2003). En este trabajo, la autora toma en cuenta el resultado, pero incorpora el concepto de riesgo, como una nueva forma de daño.

(49) Nino, Carlos. Los Límites, óp. cit., p. 283-84, con cita a Strawson, Peter. “Social Morality and Individual Ideals”. En: Freedom and Resentment and Other Essays, Londres, 1974, p. 26 (hay versión castellana de esta obra bajo el nombre libertad y resentimiento, trad. de Juan José Acero, Barcelona: 1995). En el mismo sentido, ver también pp. 287 y 332.

(50) Los conceptos de autonomía personal y perfeccionismo son explicados con más detalles por Nino en y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. 2.ª edición ampliada y revisada, Buenos Aires: 1989, pp. 413 y ss.; también en Introducción al análisis del derecho, citado, p. 417.

(51) Nino, Carlos. Subjetivismo. Óp. cit. p. 21.

(52) Íd., p. 33.

(53) Rawls, loc. cit., p. 39.

(54) Sobre esta cuestión podría efectuar una interpretación análoga del principio denominado “daño a intereses” que efectúa Feinberg, quien señala que: “Una persona es dañada cuando alguien invade (bloquea o frustra) uno de sus intereses (...) los intereses pueden ser bloqueados o vencidos por comportamientos humanos, cualquiera a sí mismo, actuando negligentemente o perversamente, o por otros, por separado o en grupos y organizaciones. Es solo cuando un interés es invadido por uno u otros, que su posesor es dañado en el sentido legal usual, pensado obviamente un terremoto o una plaga puede causar enormes daños en un sentido ordinario” (la traducción es propia). Sobre esta idea ver: Feinberg, Joel. “Harm and Self-Interest”. En: PMS Hacker & J. Raz (eds.). Law, Morality and Society. Essays in honour of HLA Hart. Clarendon Press – Oxford: 1977, p. 285 y nota 1.

(55) Duff, R.A. “Virtue, Vice, and criminal liability: do we want an aristotelian criminal law?” En: Buffalo Criminal Law Review, vol. 6, p. 147, 149-150.

(56) En esta medida, si las acciones que decidimos realizar como personas libres, son virtuosas o no, es irrelevante, además de ser absolutamente personales. Los criterios de excelencia quedan encerrados solo en nuestra propia conciencia, dado que se trata de parámetros puramente subjetivos. En esta dirección, expone Feinberg que no es necesario que la excelencia y la felicidad siempre coincidan, no hay una imposibilidad de que personas de moralidad “inferior” puedan ser felices y excelentes personas “miserables”, dado que cada uno debe marcarse sus propios estándares de vida, vid. Feinberg. Harm and Self-Interest, óp. cit., p. 288.

(57) Duff, loc. cit., p. 150.

(58) En esta línea de pensamiento, Nagel sostiene que la diferencia entre los derechos morales y los derechos legales consiste en que la existencia de los derechos morales no depende de su reconocimiento político o de su imposición, sino más bien de si existe una justificación decisiva para incluir esas formas de inviolabilidad en el estatus de cada miembro de la comunidad moral, vid. Nagel, Thomas. Los derechos personales y el espacio público. En: Harold Hongju Koh y Ronald C. Slye (comps.), Democracia deliberativa y derechos humanos, Barcelona: 2004, p. 50 (traducción del original en inglés Personal Rights and Public Space, realizada por Paola Bergallo y Marcelo Alegre) (el destacado es propio).

(59) Scanlon, T.M. Castigo penal e imperio de la ley, (traducción del original en inglés Punishment and the Rule of Law realizada por Paola Bergallo y Marcelo Alegre) incluido en la obra: Democracia deliberativa y derechos humanos, óp. cit. p. 309.

(60) Sobre esta cuestión dice Malamud Goti en referencia concreta a la tenencia de estupefacientes que: “no castigamos ciertamente la conducta descrita porque ésta simplemente no existe. Castigamos lo que ocurre al margen de la descripción legal: formas de ser, reprensibles o peligrosas. Es aquí donde nuestra privacidad aparece nuevamente amenazada, solo que ahora lo es en nombre de nuestros miedos y prejuicios; peor aún, de ciertos ideales de perfección humana comúnmente sustentados en la moral colectiva”. Para más detalles cfr. Malamud Goti, Jaime. “Entre la vigilancia y la privacidad: del castigo de la tenencia de drogas para consumo personal”, p. 254, En: Moralidad, legalidad y drogas (Pablo de Greiff-Gustavo de Greiff comps.), 2000; traducción del original en inglés, Drugs and the Limits of Liberalism. Moral and Legal Issues, Cornell University Press (Pablo de Greiff edit.), 1998, a cargo de Gustavo de Greiff. Agrega Nagel que “al determinar el alcance de los derechos individuales a la luz de las circunstancias, la cuestión es siempre la misma: ¿Qué tipo de fuerza puede ser utilizada contra la gente y por qué razones? Los límites siempre representan un balance entre bienes colectivos e independencia individual, pero creo que cada moral debería otorgar algún espacio sustancial a la independencia personal, inmune a la coerción por la voluntad de los demás”; ver Nagel. Los derechos personales, óp. cit. p. 51.

(61) Nagel, Thomas. Igualdad y parcialidad. Bases éticas de la teoría política, Barcelona: 1996, p. 156 (traducción del original en inglés Equality and Partiality, Oxford University Press, Nueva York - Oxford: 1991, realizada por José Francisco Álvarez Álvarez). Nagel refiere específicamente que “La auténtica posición liberal (...) se compromete a rechazar el uso de la fuerza del Estado para imponer de manera paternalista sobre sus ciudadanos una buena vida concebida de manera individualista”.