¿El ‘discovery’ de documentos es producto de la deslocalización del arbitraje?

Revista N° 27 Abr.-Jun. 2010

por Irina Natacha Gedwillo 

1. Introducción

El arbitraje internacional incorporó prácticas procesales de los países del common law. El discovery es una de ellas(1). En arbitraje, está limitado a documentos o clases de documentos que puedan ser identificados con una razonable precisión y que sean relevantes para determinar las cuestiones controvertidas del caso(2).

Los reglamentos de arbitraje de las instituciones internacionalmente más reconocidas, las leyes de arbitraje más modernas y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional —Ley Modelo de la CNUDMI o Ley Modelo contienen disposiciones sobre solicitud y exhibición de documentos que contemplan supuestos muy generales.

Resulta imposible y poco eficiente prever en detalle cada una de las cuestiones que podrían suscitarse durante una exhibición de documentos. Las leyes y los reglamentos sobre arbitraje reconocen a las partes autonomía para acordar el procedimiento aplicable cuando sus disposiciones nada establecen al respecto. Así, permiten incorporar al procedimiento arbitral ciertas prácticas de las jurisdicciones de las que las partes provienen.

A falta de acuerdo de partes, el criterio general indica que el tribunal decidirá el procedimiento. El espectro de posibilidades es variado, especialmente porque en los últimos años el criterio para determinar la ley aplicable a los procedimientos arbitrales ha evolucionado. Anteriormente, el criterio unánime era que los procedimientos se regían por la ley de la sede del arbitraje(3). La tendencia actual considera al arbitraje como un procedimiento autónomo y deslocadizado(4). Por ende, la ley del lugar del arbitraje como criterio para determinar el procedimiento aplicable al arbitraje perdió relevancia(5). En este sentido, Fourchard, Galliard y Goldman señalan que:

“In the past, whenever the parties had indicated no choice of procedural law, it was not uncommon for the arbitral procedure to be governed by the law of the seat of the arbitration. It is widely accepted today that the seat of the arbitration, often chosen for reasons of convenience or because of the neutrality of the country in question, does not necessarily cause the procedure to be governed by the law of that jurisdiction. As the choice of a seat by the parties, the arbitral institution or the arbitrators themselves is often made on grounds entirely unrelated to the arbitral procedure, that choice will not automatically have an impact upon the conduct of the arbitral proceedings. This approach is endorsed by a majority of authors, and is also evident in the development of national legislation (A), international conventions (B), arbitration rules (C) and arbitral case law (D)”(6). 

Es decir que el procedimiento arbitral no está sujeto a un derecho nacional en particular. En la actualidad, los reglamentos de arbitraje de instituciones internacionalmente reconocidas reflejan esta autonomía. Fernando Mantilla-Serrano explica que el —Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional Reglamento CCI— ha experimentado una evolución en ese sentido. Conforme al texto del Reglamento CCI de 1955, en ausencia de acuerdo de partes, el derecho aplicable al procedimiento sería el del país de la sede del arbitraje. Esa referencia fue eliminada en la reforma de 1975(7). En su redacción actual, el artículo 15(1) dispone que en todo aquello que el reglamento sea silencioso y no exista acuerdo de partes al respecto, el tribunal arbitral determinará el procedimiento aplicable, “ya sea con referencia o no a un derecho nacional aplicable al arbitraje”.

Por otra parte, las normas sobre asistencia judicial de las distintas jurisdicciones, aun cuando no formen parte del procedimiento arbitral que las partes acordaron o que el tribunal dispuso, pueden influirlo significativamente. Tales normas contienen mecanismos para solicitar la producción de pruebas que, en general, están disponibles para las partes de un arbitraje internacional.

Un ejemplo de cómo estas normas pueden influir el procedimiento arbitral es la sección 1782(a) del título 28 del United States Code. Conforme a dicha norma, las partes en litigios ante tribunales extranjeros o internacionales pueden solicitar medidas de discovery con relación a documentos o personas que se encuentran dentro del territorio de los Estados Unidos. Sin embargo, como veremos en este artículo, su aplicación a procesos arbitrales generó gran polémica.

Este trabajo tiene un doble propósito. Primero, analiza las normas sobre exhibición de documentos contenidas en algunos de los principales reglamentos de arbitraje —Cámara de Comercio Internacional-CCI, Centro Internacional para la Resolución de Disputas-CIRD, Corte Internacional de Arbitraje de Londres, y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional-CNUDMI—; luego, las de la Ley Modelo de la CNUDMI y las de algunas leyes sobre arbitraje latinoamericanas. Después, reflexiona sobre el alcance que debería tener la exhibición de documentos, utilizando como referencia el previsto en las Reglas de la International Bar Association sobre Práctica de Pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional —Reglas IBA—(8). En segundo lugar, analiza el mecanismo de discovery previsto en la sección 1782(a) del título 28 del United States Code, debido a la relevancia que adquirió la discusión jurisprudencial y doctrinaria relativa a su aplicación en procesos arbitrales.

2. Normas sobre exhibición de documentos de los principales reglamentos arbitrales

Las normas sobre exhibición de documentos de los reglamentos arbitrales son más o menos detalladas. Algunas adoptan un enfoque muy general. El Reglamento de Arbitraje de la CCI, por ejemplo, dispone que:

“En todo momento durante el proceso arbitral, el tribunal arbitral podrá requerir a cualquiera de las partes para que aporte pruebas adicionales”(9).

Las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, por su parte, adoptan un enfoque similar, al disponer que:

“En cualquier momento de las actuaciones, el tribunal arbitral podrá exigir, dentro del plazo que determine, que las partes presenten documentos u otras pruebas”(10).

En igual sentido pueden citarse las Reglas CIRD sobre Procedimientos para la Resolución de Disputas Internacionales, que establecen:

“En cualquier momento del proceso el tribunal podrá exigir a las partes que presenten otros documentos, anexos o pruebas que considere necesarias o apropiadas”(11).

Otras, en cambio, adoptan un enfoque más amplio y detallado. En este sentido puede mencionarse el Reglamento de Arbitraje de la OMPI, que dispone:

“En cualquier momento durante las actuaciones, el tribunal, a solicitud de una de las partes o por propia iniciativa, podrá ordenar a cualquiera de las partes que presente los documentos u otras pruebas que considere necesarias o apropiadas y ordenar a cualquiera de las partes que ponga a disposición del tribunal o de un experto designado por este, o de la otra parte, cualquier bien en su posesión o bajo su control para someterlo a una inspección o examen(12).

Las Reglas de Arbitraje de la LCIA son aun más flexibles. Establecen que:

“Salvo acuerdo por escrito en contrario de las partes en cualquier momento, el tribunal arbitral, de oficio o a instancia de parte, y, en cualquier caso, previa audiencia de las partes, estará facultado para (...) requerir a una de las partes que aporte al tribunal arbitral, y a las demás partes para su inspección, cualquier documento o grupo de documentos relevantes —a juicio del tribunal arbitral— y/o las copias de los mismos que posea o custodie”(13).

De esta revisión rápida pueden extraerse dos conclusiones. Primero, los reglamentos de arbitraje de las instituciones más reconocidas internacionalmente facultan al tribunal arbitral para ordenar medidas de discovery —entendido como exhibición de documentos—. Segundo, ninguno de estos reglamentos provee al tribunal arbitral de una guía significativa respecto del alcance o de la manera en que debe conducirse tal procedimiento. Estas son cuestiones que quedan libradas a la discreción del tribunal, con la única limitación de que debe tratar a las partes justa e imparcialmente en todas las etapas del procedimiento, otorgándoles oportunidad suficiente para exponer su caso(14).

3. Normas sobre exhibición de documentos en la Ley Modelo de la CNUDMI y en de las leyes latinoamericanas modernas

Respecto a las facultades del tribunal arbitral para requerir la exhibición de documentos a las partes, la Ley Modelo de la CNUDMI adopta el criterio según el cual el tribunal arbitral:

“[P]odrá solicitar a cualquiera de las partes que suministre al perito toda la información pertinente o que le presente para su inspección todos los documentos, mercancías u otros bienes pertinentes, o le proporcione acceso a ellos”(15).

Un criterio similar al de la Ley Modelo de la CNUDMI es el que siguen las legislaciones sobre arbitraje más modernas de Latinoamérica. La Ley Peruana de Arbitraje, por ejemplo, dispone:

“El tribunal arbitral tiene la facultad para (...) ordenar en cualquier momento la presentación o actuación de las pruebas que estime necesarios(16). (...) El tribunal arbitral (...) requerirá a cualquiera de las partes para que facilite al perito toda la información pertinente presentando los documentos u objetos necesarios o facilitando el acceso a estos”(17).

La Ley de Arbitraje de Brasil dispone:

“El árbitro o el tribunal arbitral podrán tomar declaración a las partes, oír testigos y determinar la realización de pericias u otras pruebas que juzgare necesarias, mediante requerimiento de las partes o de oficio”(18).

La Ley de Arbitraje de Costa Rica dispone que:

“En cualquier momento, el tribunal podrá exigir, dentro del plazo que determine, que las partes presenten documentos u otras pruebas”(19).

La Ley de Arbitraje de Bolivia establece que:

“El tribunal arbitral podrá requerir de oficio las pruebas que estime pertinentes”(20).

De la revisión de las leyes de arbitraje arriba citadas surge que, al igual que sucede con los reglamentos de arbitraje, las leyes otorgan gran discrecionalidad a los árbitros para conducir una exhibición de documentos y determinar su alcance.

4. Cuestiones

Si bien la determinación del procedimiento y del alcance de la exhibición de documentos dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, existen ciertos elementos comunes que los tribunales arbitrales suelen considerar al ejercer su discreción.

Tales elementos son: a) los intereses de las partes; b) la relevancia y la materialidad del documento requerido para el caso; c) el grado de especificación de la solicitud; d) que la solicitud no imponga una carga irrazonable a la parte que debe exhibir los documentos; e) que los documentos requeridos se encuentren en posesión, custodia y control de la parte que debe exhibirlos; f) que los documentos no hayan sido presentados previamente en el arbitraje y g) que los documentos no contengan información confidencial(21).

5. Exhibición de documentos en las reglas IBA

La gran dificultad para determinar el procedimiento más conveniente para la exhibición de documentos y su alcance radica en que en arbitraje internacional las partes generalmente provienen de jurisdicciones con tradiciones jurídicas distintas.

Mientras que en los países del common law las solicitudes de discovery son usuales y su alcance es muy amplio, en los países de tradición civilista el discovery no se utiliza. Siendo así, resulta lógico que al pactar arbitraje, las partes provenientes de países con tradición civilista carezcan de elementos para anticipar una potencial solicitud de discovery. Por esta razón, es conveniente que al analizar la procedencia de una solicitud de discovery, el tribunal arbitral considere las legítimas expectativas de las partes con base en sus respectivas tradiciones jurídicas y en la de sus respectivos abogados.

Un elemento de gran utilidad al momento de diseñar el procedimiento aplicable a la exhibición de documentos puede encontrarse en las Reglas IBA, que buscan armonizar ambas tradiciones jurídicas. Dichas reglas reflejan los procedimientos habitualmente utilizados en varios sistemas legales, tanto de tradición civilista como de common law. Por ello, pueden resultar particularmente útiles en procedimientos arbitrales cuyas partes provienen de diferentes tradiciones jurídicas.

La utilización de las Reglas IBA no es incompatible con reglamentos de arbitraje institucional, o ad hoc o con otras reglas o procedimientos que rijan los arbitrajes internacionales. Así, pueden ser utilizadas de manera conjunta con ellos.

De ninguna manera las reglas pretenden interferir con la flexibilidad que es inherente a los procedimientos arbitrales. Por esta razón, las partes y los tribunales tienen libertad para adaptarlas a las circunstancias particulares de cada arbitraje(22); pueden adoptarlas en todo o en parte, e incluso pueden variarlas o simplemente utilizarlas como una guía para crear su propio procedimiento.

Actualmente, existe un proyecto para modificar el texto de las Reglas IBA que, si bien cambia algunas normas, en esencia no introduce cambios significativos(23). No obstante, como veremos abajo, mejora determinados aspectos del funcionamiento de estas reglas.

5.1. Requisitos de las solicitudes de exhibición de documentos

Conforme al texto vigente de las Reglas IBA, las solicitudes de exhibición de documentos deben contener:

a) (i) una descripción del documento requerido que sea suficiente para identificarlo, o (ii) una descripción suficientemente detallada (incluyendo el asunto de que se trate) de la categoría de documentos requeridos, la cual debe ser reducida y específica y referida a los documentos que razonablemente se crea que existen(24).

b) Una descripción de por qué los documentos requeridos son relevantes y sustanciales para la resolución del caso, y

c) Una declaración acerca de por qué razón los documentos requeridos no se encuentran en poder, custodia o control de la parte que los solicita, así como de la razón por la que esa parte asume que los documentos requeridos están en poder, custodia o control de la otra(25).

El artículo 3(3) apunta a impedir las fishing expeditions —expediciones de pesca—, en las que las partes solicitan la exhibición de documentos con el propósito de encontrar alguno favorable a su posición pero sin conocer su existencia previamente(26). Por eso, el artículo 3(3) limita la exhibición de documentos a la de aquellos que pudiendo ser razonablemente identificados, son necesarios para que la parte que los requiere pueda cumplir su carga de la prueba.

Es importante notar que las solicitudes de exhibición de documentos se dirigen contra la contraparte. No obstante, nada impide a las partes solicitar al tribunal arbitral que adopte medidas legalmente viables para que personas u organizaciones ajenas al arbitraje exhiban documentos, siempre que sean relevantes para el caso y puedan ser razonablemente identificados(27).

5.2. Objeciones a la exhibición de documentos

La parte contra quien se dirige la solicitud de exhibición de documentos puede objetarla total o parcialmente con base en los motivos previstos en el artículo 9(2) de las Reglas IBA. Tales motivos incluyen: a) falta de relevancia o importancia suficiente; b) impedimento o privilegio legal según las normas legales o éticas establecidas como aplicables por el tribunal arbitral; c) carga irrazonable para producir las pruebas solicitadas; d) pérdida o destrucción de un documento que haya sido razonablemente acreditada; e) motivos de confidencialidad comercial o técnica que el tribunal arbitral considere de peso suficiente; (f) razones de especial sensibilidad política o institucional —incluyendo pruebas que hayan sido clasificadas como secretas por parte de un gobierno o de una institución internacional pública— que el tribunal considere de peso suficiente, o (g) consideraciones de justicia o igualdad entre las partes que el tribunal considere de peso suficiente(28).

Para el caso excepcional en que la objeción a exhibir un documento tenga su causa en el contenido del mismo, las Reglas IBA disponen que, previa consulta a las partes, el tribunal arbitral podrá designar un perito independiente e imparcial para que bajo confidencialidad revise el documento. Si el tribunal arbitral admite la objeción, el perito no podrá dar a conocer el contenido del documento(29).

El tribunal arbitral tiene una obligación de confidencialidad respecto de todos los documentos que las partes o terceros exhiban(30). Dicha obligación procede sin perjuicio de las demás obligaciones de confidencialidad en el arbitraje. El tribunal puede, además, establecer los términos de dicha confidencialidad(31).

5.3. Facultad del tribunal para inferir las consecuencias negativas que se derivan del incumplimiento de una orden de exhibir documentos

Si una parte se rehúsa a cumplir la orden de exhibir documentos, los árbitros carecen de imperium para obtener el cumplimiento forzoso. Sin embargo, la facultad de los tribunales arbitrales para inferir las consecuencias negativas que de dicho incumplimiento puedan derivarse —en alguna medida— minimiza esa falta de imperium(32). Tal vez por tal razón es que las partes tienden a cumplir las órdenes procesales de los tribunales arbitrales.

Las Reglas IBA prevén expresamente que el tribunal arbitral tiene facultades para inferir que un documento contiene información contraria a los intereses de la parte que se niegue a exhibirlo sin proporcionar una explicación satisfactoria. Ello tanto si se trata de un documento que le fue requerido mediante una solicitud de exhibición de documentos no objetada oportunamente, o si se trata de un documento que el tribunal arbitral haya ordenado presentar(33).

Se trata de una práctica usual en arbitraje internacional. En el caso CCI 8694 el tribunal arbitral formalmente advirtió a las partes que el incumplimiento intencional de una orden de exhibición de documentos relevantes para el caso podría facultar al tribunal para inferir las consecuencias negativas que de esa incumplimiento se derivaran para las partes.

No obstante, los árbitros deben considerar las particularidades de la cultura jurídica de la que las partes provienen, antes de inferir las consecuencias negativas que se derivan de su conducta. Las prácticas de redacción y la forma en que se conservan los documentos pueden variar en las distintas jurisdicciones. Por ejemplo, en los países del common law las compañías pueden anticipar un pedido de discovery y, en consecuencia, conservan los documentos por mucho tiempo y ponen mucho cuidado en su redacción.

De la misma manera, los ejecutivos pueden ser llamados a declarar como testigos. Por ello, toman notas detalladas de sus reuniones y conversaciones telefónicas que conservan cuidadosamente. En cambio, en los países de tradición civilista, ninguna de estas prácticas es habitual, porque no existe el discovery y no es frecuente ser llamado como testigo. Estas son las diferencias que los árbitros deben considerar al momento de inferir las consecuencias negativas que pueden derivarse de la resistencia de una parte a cumplir una orden de exhibir documentos.

Otro mecanismo para minimizar la falta de imperium de los árbitros es el que adoptan algunas leyes sobre arbitraje que facultan a los árbitros para imponer una multa diaria —astreinte—, hasta que la parte reticente exhiba el documento requerido(34). Incluso, en algunas jurisdicciones, el tribunal arbitral o las partes mismas pueden solicitar asistencia judicial para la producción de pruebas(35).

5.4. Conclusión

Aunque rara vez las partes o los tribunales arbitrales adoptan las Reglas IBA sin variaciones, tales reglas constituyen una guía de gran utilidad. Si bien adolecen de algunas imperfecciones, como los plazos, al menos dan repuesta a las principales cuestiones que suelen suscitarse entre las partes durante una exhibición de documentos.

6. Sección 1782(a) y su aplicación a procesos arbitrales

En la introducción de este artículo, nos referimos a la sección 1782(a) del título 28 del United States Code como uno de los mecanismos de colaboración judicial para solicitar la producción de pruebas en procedimientos ante tribunales extranjeros o internacionales.

Recientemente, las partes de arbitrajes internacionales advirtieron la utilidad de dicho mecanismo y recurrieron a su utilización. Su aplicación en procesos arbitrales provocó el dictado de decisiones que generaron gran polémica sobre si tal medida cabía en esos arbitrajes. A continuación, luego de describir en qué consiste el antedicho mecanismo, sigue una breve reseña de la mencionada jurisprudencia.

6.1. El mecanismo de ‘discovery’ previsto en la sección 1782

La sección 1782 permite que las partes en procedimientos con sede fuera de los Estados Unidos puedan solicitar discovery ante los jueces de este país. Una característica para que proceda la aplicación de la sección 1782 (a) es que el proceso respecto del cual se solicita se debe tramitar fuera del territorio de los Estados Unidos. En su parte pertinente, la sección dispone:

“The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations conducted before formal accusation. The order may be made pursuant to a letter rogatory issued, or request made, by a foreign or international tribunal or upon the application of any interested person and may direct that the testimony or statement be given, or the document or other thing be produced, before a person appointed by the court. By virtue of his appointment, the person appointed has power to administer any necessaryoath and take the testimony or statement. The order may prescribe the practice and procedure, which may be in whole or part the practice and procedure of the foreign country or the international tribunal, for taking the testimony or statement or producing the document or other thing. To the extent that the order does not prescribe otherwise, the testimony or statement shall be taken, and the document or other thing produced, in accordance with the Federal Rules of Civil Procedure. 

A person may not be compelled to give his testimony or statement or to produce a document or other thing in violation of any legally applicable privilege”. 

La jurisprudencia de los tribunales estadounidenses aclaró y perfeccionó varias de las características de la sección 1782(a). Por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241 (2004) (Intel), clarificó algunas pautas que surgen de la sección 1782. Entre ellas, que cualquier persona interesada puede efectuar el requerimiento de producción de prueba, sin necesidad de ser parte en procedimientos extranjeros.

Las solicitudes bajo la sección 1782 pueden realizarse inaudita parte directamente al juez de primera instancia. Es decir, sin necesidad de notificar previamente a la parte que deberá producir la prueba que se solicita.

La asistencia judicial prevista en esta norma no se limita a los procedimientos judiciales en curso. Cualquier persona interesada puede invocar la sección 1782 para solicitar una pre-discovery action —que es similar a una medida de prueba anticipada—. El requirente no está limitado por el hecho de que ante el tribunal extranjero donde están radicados los procedimientos que motivan la solicitud de discovery bajo la sección 1782 se tramite un procedimiento similar.

Por último, debe destacarse que la sección 1782 tampoco requiere que exista un tratado acordando reciprocidad con el país en el que tramitan los procedimientos que motivan la solicitud de discovery.

6.2. Interpretación jurisprudencial de la sección 1782 respecto de su aplicación a procesos arbitrales

La frase “foreign orinternational tribunal” de la sección 1782 generó gran polémica respecto de si la norma resulta o no aplicable a procedimientos arbitrales.

Hasta 1999, las decisiones judiciales de los circuitos segundo y quinto coincidían en que la sección 1782(a) no podía aplicarse a procesos arbitrales(36). Los tribunales judiciales rechazaron la aplicación de la sección a casos de arbitraje con fundamento en los antecedentes legislativos y una interpretación literal de la norma. Consideraron que la expresión “foreign or internacional tribunal” —tribunal extranjero o internacional— era lo suficientemente ambigua para concluir que la intención del legislador había sido incluir a los tribunales arbitrales(37).

En 2004, la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Intel y una serie de decisiones judiciales de primera instancia reavivaron el debate.

En el caso Intel, Advanced Micro Devices (ADM) solicitó a los tribunales judiciales del Distrito Norte de California que ordenaran a Intel Corporation exhibir ciertos documentos que había presentado previamente en un procedimiento ante un tribunal federal de Alabama. Intel objetó la solicitud de ADM con éxito en primera instancia. Intel Corporation apeló y el tribunal de apelaciones del Noveno Circuito revocó la decisión de primera instancia.

Si bien en Intel no se discutió la cuestión de si la sección 1782(a) se aplica a procedimientos arbitrales, en su parte pertinente el fallo cita un artículo del año 1965 del profesor Hans Smit, quien afirma que el término “tribunal,” en la frase “foreign or international tribunal”, incluye —entre otros— a los tribunales arbitrales(38).

6.2.1. Jurisprudencia anterior al caso Intel rechazando la aplicación de la sección 1782 a procesos arbitrales 

Con anterioridad al caso Intel, los tribunales judiciales inferiores eran reacios a aplicar la sección 1782(a) a procesos arbitrales. Así lo reflejan las decisiones de los tribunales del Segundo y del Quinto Circuito en NBC v. Bear Stearns & Co. (NBC) y en Republic of Kazakhstan v. Biedermann International (Biedermann), respectivamente.

En NBC, una parte en un arbitraje conforme a las reglas CCI, y con sede en la ciudad de México, solicitó a un Tribunal Federal del Segundo Distrito —Nueva York— que ordenara un procedimiento de discovery con respecto a terceras personas que residían en Nueva York. El tribunal federal consideró que el tribunal de un arbitraje con sede México no calificaba como tribunal extranjero o internacional en los términos de la sección 1782(a), porque no era un tribunal estatal. Luego de concluir que el alcance de la sección 1782(a) solo comprendía a tribunales estatales, el Tribunal del Segundo Circuito, a partir de la ausencia de mención expresa a tribunales arbitrales, infirió que la intención del legislador era clara en cuanto a que la sección 1782(a) no fuera aplicable a los arbitrajes entre partes privadas.

En Biedermann, un Estado —que era parte en un arbitraje con sede en Suecia— requirió la aplicación del procedimiento de discovery respecto de una tercera parte que se encontraba en Texas. Como en el caso NBC, el quinto circuito concluyó que la ausencia de referencia expresa a tribunales arbitrales en la sección 1782(a) demostraba que la expresión “tribunal extranjero” o internacional no comprendía a los tribunales de arbitraje entre partes privadas. Por ende, dicha norma no resultaba aplicable a procesos arbitrales.

Como veremos abajo, la decisión del caso Intel abrió la puerta para que los tribunales admitieran la aplicación de la sección 1782 a procesos arbitrales.

6.2.2. Jurisprudencia posterior al caso Intel que admitió la aplicación de la sección 1782 a procesos arbitrales 

A partir del caso Intel, algunos tribunales de distrito comenzaron a aplicar el mecanismo previsto en la sección 1782(a) a procesos arbitrales(39). Una de esas decisiones fue la del caso Oxus Gold, que tramitó ante un tribunal judicial de New Jersey.

La demandante inició un arbitraje con fundamento en una cláusula arbitral del tratado de inversión —TBI— entre el Reino Unido y la República de Kirguistán bajo las reglas de arbitraje de la CNUDMI con sede en Londres. La República de Kirguistan y Oxus Gold habían constituido, conjuntamente, una sociedad que operaba una licencia a fin de desarrollar un depósito de oro en Kirguistán. La controversia se originó cuando la República de Kirguistán anuló la licencia. Oxus Gold recurrió sin éxito esta decisión ante los tribunales judiciales de Kirguistán. Con posterioridad, Oxus Gold inició procedimientos arbitrales contra Kirguistán para reclamar una compensación por la violación de sus derechos bajo el TBI con el Reino Unido. Simultáneamente, inició un procedimiento bajo la sección 1782 para obtener una orden a fin de que un tercero produjera varios documentos relacionados con el caso.

En el caso Oxus Gold la cuestión bajo análisis consistió en determinar si un arbitraje de inversión con sede en Londres bajo las reglas de la CNUDMI encuadraba como un procedimiento ante tribunal extranjero o internacional en los términos de la sección 1782. Con fundamento en Intel, el juez de distrito concluyó que sí lo era. Al hacerlo, distinguió los casos NBC y Biedermann del de Oxus Gold,porque aquellos discutieron la cuestión de si la sección 1782(a) se aplica a arbitrajes entre partes privadas. En cambio, el juez de distrito sostuvo que el derecho de un inversor a recurrir a arbitraje bajo un TBI se deriva de un tratado vinculante para dos países. En tales circunstancias, el tribunal arbitral que se constituyó era de naturaleza pública, en los términos de la sección 1782, dado que el proceso fue conducido conforme a lo previsto en el TBI y se rigió por las reglas de arbitraje de la CNUDMI —entidad que las Naciones Unidas crearon—.

El juez de distrito, además, señaló que el proceso arbitral no se originó en la voluntad de partes privadas exclusivamente, como en los casos NBC y Biedermann. No obstante, el tribunal de Oxus Gold reconoce que en Intel se permite una interpretación más amplia de la sección 1782(a) en un contexto arbitral.

Otro caso que siguió la línea de Intel fue Roz Trading. El tribunal del distrito norte de Georgia aplicó la sección 1782(a) a un arbitraje con sede en Viena —Austria— entre partes privadas. Las partes del arbitraje eran Roz Trading Ltd., sociedad constituida en las Islas Caimán, y The Coca-Cola Company (Coca-Cola). Roz Trading Ltd. comenzó un procedimiento bajo la sección 1782(a) a fin de que Coca-Cola exhibiera ciertos documentos que serían utilizados en el proceso arbitral con sede en Viena. A fin de determinar si el tribunal arbitral estaba comprendido en la sección 1782, el juez analizó el significado de la frase “tribunal extranjero o internacional” a la luz del caso Intel. Así, concluyó que el caso Intel:

“[P]rovided sufficient guidance for [it] to determine that arbitral panels (...) are ‘tribunals’ within the statute’s scope. First, the court noted that the Supreme Court expressly stated, albeit in dictum, that the term ‘tribunal’ [...] includes [...] arbitral tribunals”. 

El tribunal del caso Roz Trading criticó fuertemente las decisiones de NBC y Biedermann, porque consideró que:

“[T]hose opinions are inconsistent with the Supreme Court’s guidance in Intel, impose impermissible judicial limitations into the unambiguous text of 1782(a), and conduct legislative history analyses that are both unnecessary and unpersuasive, particularly in light of Intel”. 

Luego de Roz Trading, en Babcock Borsig AG (Babcock)(40), otro tribunal de primera instancia aplicó el mecanismo de discovery previsto en la sección 1782(a) en un arbitraje CCI con sede fuera del territorio de los Estados Unidos. Al hacerlo, el tribunal expresó que:

“[T]he reasoning and dicta [in Intel] strongly indicate that [arbitral tribunals] also fall within the [Section 1782] statute”. 

Sin embargo, como veremos seguidamente, hubo otros tribunales que analizaron la cuestión después del caso Intel y rechazaron la aplicación de la sección 1782(a) a procesos arbitrales.

6.2.3. Jurisprudencia posterior al caso Intel rechazando la aplicación de la sección 1782 a procesos arbitrales 

A menos de un mes de la decisión del caso Badcock que había admitido la aplicación de la sección 1782 a procesos arbitrales, se emitió la decisión judicial en Comisión Ejecutiva, Hidroeléctrica del Río Lempa v. El Paso Corp., MISC Action(41). El juez de primera instancia rechazó la aplicación del mecanismo previsto en la sección 1782(a) con relación a un arbitraje con sede en Suiza. Sostuvo que el caso Intel no clarificaba la cuestión de la aplicación de la sección 1782(a) a procesos arbitrales.

Es interesante resaltar que Comisión Ejecutiva, Hidroeléctrica del Río Lempa también había presentado una solicitud para obtener la aplicación de la sección 1782(a) ante un tribunal judicial de primera instancia de Delaware con relación al mismo arbitraje, pero contra otra parte diferente(42). El tribunal de Delaware concluyó, en cambio, que el mecanismo previsto en la sección 1782(a) era aplicable a procesos arbitrales.

7. Conclusión

De la jurisprudencia analizada se sigue que aún no existe consenso respecto de si la sección 1782(a) es aplicable a procesos arbitrales, pero la discusión recién comienza.

La autonomía del proceso arbitral determina que las partes puedan acordar el procedimiento, o en su defecto que pueda el tribunal adoptar el que mejor se adapte a las circunstancias particulares del caso. Tal autonomía es consistente con la flexibilidad inherente a los procesos arbitrales.

La flexibilidad y la autonomía de los procesos arbitrales generaron que las partes de arbitrajes internacionales adoptaran prácticas procesales vigentes en jurisdicciones con distintas tradiciones jurídicas y las adaptaran o las atenuaran, como en el caso del discovery de documentos.

Sin embargo, independientemente del funcionamiento interno del proceso arbitral, existen factores externos que pueden influirlo significativamente. La sección 1782(a) del título 28 del United States Code es un claro ejemplo al respecto. Dado que se trata de una cuestión reciente, aún desconocemos las implicancias que su aplicación tendrá para el procedimiento de discovery de documentos en arbitraje. No obstante, es claro que su utilización podría derivar en una ampliación de hecho de las reglas del procedimiento arbitral. Por ejemplo, si las partes no acordaron discovery de documentos.

(1) El discovery consiste en requerir la exhibición de documentos o solicitar que el Tribunal requiera a la contraparte a producir ciertas pruebas tales como documentos, declaraciones de testigos o depositions. En general, tiene lugar antes de la audiencia de prueba —Trial—. Su propósito es permitir el acceso a información relevante para la solución de la controversia en poder de la contraparte a fin de preparar la presentación del caso para el Trial. El procedimiento de discovery más conocido es el que se aplica en Estados Unidos. Sin embargo, muchas legislaciones contienen normas sobre discovery. Entre otras ver: Singapur —Supreme Court of Judicature Act y Rules of Court—; Reino Unido —1996 Arbitration Act—; y Egipto —Regulado en el Código de Procedimientos Civil y Comercial (1968), el Código de Producción de Prueba (1968) y la Ley de Arbitraje (1994)—.

(2) D. Brian King y Lise Bosman. Rethinking Discovery in International Arbitration: Beyond the Common Law/Civil Law Divide, ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol., 12, n.º 1 (2001), p. 30.

(3) Por ejemplo respecto del procedimiento arbitral, la Convención de Nueva York Sobre el Reconocimiento y La Ejecución de Sentencia Arbitrales Extranjeras —Convención de Nueva York— conserva la referencia subsidiaria a la ley de la sede. Su art. V(1)(d) establece que el laudo puede ser anulado si el procedimiento arbitral no guarda conformidad con el acuerdo de las partes o, en su defecto, las disposiciones de la ley de la sede del arbitraje. La Convención de Panamá de 1975 contiene una la misma referencia.

(4) En este sentido ver, entre otros, Philippe Fouchard, L’arbitrage international en France après le décret du 12 mai981, 109 J.D.I. 374, ¶ 25, p. 388, 1982; Bernardette Demeulenaere, The place of arbitration and the applicable procedural law: The case of Belgium, The Place of Arbitration —M. Storme y F. de Ly eds., 1992—; Gabrielle Kaufmann-Kohler, Identifying and Applying the Law Governing the Arbitration Procedure – The Role of the Law of the Place of Arbitration, ICCA Congress Series n.º 9, Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention 336 —A.J. van den Berg ed., 1999—.

(5) Algunas leyes de arbitraje reflejan la pérdida de relevancia del lugar del arbitraje. En este sentido, por ejemplo, la ley española de arbitraje prevé la posibilidad prestar asistencia judicial para la constitución del tribunal en arbitrajes en los que las partes no determinaron el lugar del arbitraje. El artículo 8.º de esta ley establece:

Para el nombramiento judicial de los árbitros será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje, de no estar éste aún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de las partes de los demandados, si ninguno de los demandados tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección.

Esta norma permite que partes de un arbitraje internacional sin sede determinada puedan recurrir a los tribunales españoles para constituir el tribunal aunque ninguna de ellas tenga su domicilio o residencia habitual en España. Fernando Mantilla Serrano, La Autonomía del Derecho del Arbitraje Internacional ¿Hacia un Arbitraje Realmente Autónomo? Arbitraje Internacional, Tensiones Actuales, Legis, 2007, pp. 229-231. Allí también explica que “la Corte de Casación Francesa, en un fallo del 1 de febrero de 2005, aceptó que las cortes francesas eran competentes como jueces de apoyo para la constitución del tribunal arbitral, en un arbitraje CCI donde las partes no habían pactado la sede y por lo tanto, en principio, no existía competencia del juez francés”.

(6) International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999, ¶1178, p. 635. Notas al pie omitidas.

(7) Fernando Mantilla-Serrano. La Autonomía del Derecho del Arbitraje Internacional ¿Hacia un Arbitraje Realmente Autónomo? Arbitraje Internacional, Tensiones Actuales, Legis, 2007, p. 230.

(8) Adoptadas el 1.º de junio de 1999 por resolución del Consejo de la IBA.

(9) Reglamento de Arbitraje CCI, art. 20(5).

(10) Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, art. 24(3).

(11) Reglas ICDR, art. 19(3).

(12) Reglas de Arbitraje de la OMPI, art. 48(b).

(13) Reglamento de Arbitraje LCIA, art. 22(1)(e).

(14) Ver Reglamento de Arbitraje CCI, art. 15(2), Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, art. 15(1), Reglas ICDR sobre la Resolución de Disputas Internacionales, art. 16(1), y Reglamento de Arbitraje LCIA, art. 14(1)(i).

(15) Ley Modelo de la CNDUMI, art. 26(b).

(16) Decreto n.º 1071, art. 43(1).

(17) Decreto n.º 1071, art. 44(1).

(18) Ley n.º 9307, art. 22.

(19) Ley n.º 7727, art. 50.

(20) Ley n.º 1770, art. 47(II).

(21) Ver Virginia Hamilton. Document Production in ICC Arbitration, Special Supplement 2006: Document Production in International Arbitration, p. 63. Ver también, D. Brian King y Lise Bosman. Rethinking Discovery in International Arbitration: Beyond the Common Law/Civil Law Divide, ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol. 12, n.º 1, 2001, pp. 31-32.

(22) Reglas IBA, Preámbulo, ¶2.

(23) Ver proyecto en http://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/Default.aspx. Uno de los cambios se encuentra en la denominación de las Reglas al eliminar la palabra “comercial”. Por ende, la nueva denominación sugiere que las Reglas pueden ser utilizadas en procedimientos arbitrales internacionales en general, como de hecho están siendo utilizadas.

(24) El texto del proyecto de modificación de las Reglas IBA agrega que en el caso de los documentos que se conservan en formato electrónico, la parte requirente por inactiva propia, o el tribunal arbitral puede ordenar que la parte requirente identifique el archivo especifico o los criterios, mecanismos para la búsqueda electrónica de tales documentos de manera eficiente y económica.

(25) Reglas IBA, artículo 3(3). El proyecto de modificación de las Reglas IBA desdobla el inciso c) en dos partes. En la primera parte agrega la opción de que se explique las razones por las cuales seria una carga irrazonable requerirle a la parte requirente que produzca los documentos.

(26) Klaus Lionnet, Once Again: Is Discovery of Documents Appropriate in International Arbitration?, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, 2005, p. 499.

(27) Reglas IBA, artículo 9(8).

(28) Reglas IBA, artículo 9(2).

(29) Reglas IBA, artículo 9(7).

(30) Reglas IBA, artículo 3(8).

(31) Reglas IBA, artículos 3(10) y 9(3).

(32) Ver Caso CCI No. 8694. Vertambién, Special Supplement 2006: Document Production in International Arbitration, Towards Greater Efficiency in Document Production before Arbitral Tribunals-A Continental Viewpoint, p. 91.

(33) Reglas IBA, artículo 9(4). Criterio que el proyecto de modificación de las Reglas IBA mantiene.

(34) Este es el caso por ejemplo del Código Judicial de Bélgica, art. 1709 bis y del Código de Procedimiento Civil de Holanda, art. 1056.

(35) Este es el caso —entre otras— de la Ley Española de Arbitraje, art. 33, la Ley de Arbitraje de Perú —Decreto Legislativo n.º 1071—, art. 45; Ley de Arbitraje de Chile n.º 19.971, art. 27 y la Ley Modelo de La CNUDMI, art. 27.

(36) Ver National Broadcasting Co., Inc. v. Bear Stearns & Co., Inc, 165 F.3d 184 (2d Cir. 1999) [NBC]; Republic of Kazakhstan v. Biedermann International, 168 F.3d 880 (5th Cir. 1999) [Biedermann]. Ver también Technostroyexport, 853 F. Supp. 695, 697 (S.D.N.Y. 1994) —el tribunal judicial sostuvo que la expresión “foreign or international tribunal[s]” incluye tribunales internacionales privados pero denegó la aplicación de la sección 1782(a) a casos de arbitraje en los cuales los tribunales arbitrales omitieron indicar si el procedimiento previsto en la norma resultaba adecuado— y Medway Power Ltd., 985 F. Supp. 402, 403.

(37) NBC, 165 F.3d, el tribunal judicial del Segundo Circuito infirió esa falta de intención de la falta de referencia expresa a mecanismos o procedimientos de solución de controversias privados, como arbitraje en la Sección 1782(a). En el mismo sentido ver Biedermann, 168 F.3d, que cita la decisión del Segundo Circuito en NBC para fundar que la expresión tribunal extranjero o internacional resulta ambigua.

(38) Intel, 542 U.S, 258.

(39) Ver Roz Trading, 469 F. Supp. 2d 1221 (N.D. Ga. 2006); In re Application of Oxus Gold Plc for Assistance Before a Foreign Tribunal, No. MISC. 06-82, 2007 WL 1037387 (D.N.J. April 2, 2007); Application of Hallmark Capital Corp., 534 F. Supp. 2d 951 (D. Minn. 2007).

(40) n.º 08-MC-10128, 2008 WL 4748208 (D. Mass. Oct. 30, 2008).

(41) n.º H-08-335, 2008 WL 5070119 (S.D. Tex. Nov. 20, 2008).

(42) Ver Comisión Ejecutiva, Hidroeléctrica del Río Lempa v. Nejapa Power Co., LLC, n.º 08-135, 2008 WL 4809035, en 1 (D. Del. Oct. 14 2008).