¿El regreso a las cañoneras y Calvo?: hacia dónde va el arbitraje entre inversionistas y Estados

Revista Nº 2 Ene.-Jun. 2005

Eduardo Zuleta Jaramillo 

1. Introducción.

Desde el 9 de diciembre de 1902 las costas de Venezuela fueron bloqueadas y bombardeadas por naves de guerra de Gran Bretaña y Alemania, a las que se sumaron naves italianas. Estos países recibieron el apoyo de Estados Unidos. Su propósito era cobrar las deudas que el gobierno venezolano tenía con particulares europeos.

En un comienzo, el dictador Cipriano Castro (1899-1908) afirmó rotundamente que todas las reclamaciones extranjeras se consideraban un asunto interno de Venezuela y, como tales, eran de competencia de los tribunales locales. Sin embargo, posteriormente reconoció los reclamos europeos pagando algunas de las deudas y garantizando otras con los ingresos provenientes de las aduanas de la Guaira y Puerto Cabello.

Este suceso —conocido como el incidente de las cañoneras— produjo varias reacciones encontradas y entre ellas la del canciller argentino Luis María Drago, quien en la célebre nota del 29 de diciembre de 1902 dirigida a Martín García Merou, ministro argentino en Washington, consagró la llamada “doctrina Drago” que no solamente se oponía de manera categórica al uso de la fuerza para el cobro de deudas de particulares, sino que además se refería a los factores de riesgo que debía considerar el inversionista y a la inmunidad de ejecución de los Estados soberanos(1).

Otro ciudadano argentino, aunque de origen uruguayo, el jurista Carlos Calvo formuló en el siglo XIX la no menos famosa “doctrina Calvo”, en su obra Derecho internacional teórico y práctico. Esta tesis toma como principios básicos la soberanía nacional, la igualdad entre ciudadanos nacionales y extranjeros y la jurisdicción territorial. De conformidad con su planteamiento, los Estados soberanos gozan del derecho de estar libres de cualquier forma de interferencia —ingérence d’aucune sorte— por parte de otros Estados; los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales y, en caso de pleitos o reclamaciones, tendrán la obligación de acudir ante los tribunales locales sin pedir la protección e intervención diplomática de su país de origen.

Estas divergencias de criterio entre los países exportadores de capital y los importadores del mismo se mantuvieron durante la mayor parte del siglo XX. Involucran conceptos de orden jurídico y político tan delicados como: (i) el carácter y alcance de la soberanía del Estado frente a temas como los recursos naturales, las normas fiscales y la política cambiaria; (ii) la existencia o no de una obligación de indemnizar al inversionista extranjero en caso de expropiación y en caso afirmativo, el alcance de la misma(2) y (iii) la ley y jurisdicción aplicables en caso de controversias entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión.

A finales del siglo XX y comienzos del XXI el fenómeno de la globalización, que incluye entre sus características más relevantes el flujo dinámico de la inversión extranjera, conlleva a un abandono de las doctrinas extremas por parte de los países receptores de la inversión. Las necesidades de capital para promover el desarrollo económico han conducido a la celebración de tratados internacionales con los que se busca flexibilizar el régimen de inversiones pero, ante todo, dar seguridad a la inversión extranjera.

Esos instrumentos, bilaterales y multilaterales, constituyen el nuevo marco jurídico internacional de la inversión extranjera e implican una nueva definición del concepto de soberanía, la adopción de algunos principios y reglas de tratamiento internacional para el tratamiento a la inversión —estándares mínimos internacionales—, en oposición a la aplicación a ultranza del trato nacional y la adopción de mecanismos internacionales para la solución de controversias —no solamente entre Estados sino entre estos y los inversionistas— y que desplazan el uso de la fuerza o la intervención diplomática.

De alguna manera, el derecho en este mundo globalizado “deja de ser una concepción jurídica exclusiva de cada Estado y se convierte en un derecho regulador común de actividades que, tradicionalmente, estaban bajo la potestad soberana del Estado. La soberanía estatal de manera tradicional ha estado asociada a la idea de un poder político supremo y de la capacidad excluyente del Estado para regir las actividades económicas desarrolladas en su territorio. La globalización económica ha restringido esa potestad al condicionar, a través de regímenes jurídicos internacionales, su función de legislador y regulador”(3).

En este nuevo marco jurídico proliferan las convenciones y los organismos internacionales para la solución de las controversias y, en general, las formas de solución pacífica de las diferencias. Los tratados bilaterales de inversión (TBI) incluyen disposiciones propias que establecen los mecanismos a los que se puede acudir en caso de disputas entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión, y generalmente establecen como ley aplicable no solamente la nacional del país receptor sino los principios de derecho internacional.

Un número significativo de países ratificó la Convención de Washington de 1965, que creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), e incluyó el citado mecanismo convencional en los tratados referentes a la protección de inversiones. Aun quienes no ratificaron la convención aplican el mecanismo complementario del Ciadi en la solución de sus controversias entre inversionistas y Estados, como es el caso del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), dado que Canadá y México no han ratificado la Convención de Washington. Los acuerdos regionales como los del Grupo de los Tres, el Mercado Común del Sur (Mercosur), el ya mencionado TLCAN y el Pacto Andino tienen igualmente sus mecanismos de resolución de controversias.

Es en ese mundo de tratados, de búsqueda de estándares mínimos internacionales de protección a las inversiones, de nuevas definiciones del concepto tradicional de soberanía, de cambio de las competencias jurisdiccionales para pasar de un nivel estatal a uno internacional o supranacional, de búsqueda de nuevas inversiones por parte de los Estados a través del ofrecimiento de garantías —pero ante todo de búsqueda de seguridad jurídica— que se produce una verdadera avalancha de decisiones de los tribunales de arbitramento convocados por los inversionistas que consideraron vulnerados sus derechos bajo los tratados, en razón de actos u omisiones de los Estados.

Las reacciones a esas decisiones parecen haber logrado lo que se pretendía evitar con el sistema de solución de controversias: politizar nuevamente el debate y reabrir la posibilidad de soluciones que parecían abandonadas. Entre ellas, las que parecen ser nuevas modalidades de la doctrina Calvo y del uso de la fuerza. Pero sobre todo, un cuestionamiento al sistema que debería terminar en una revisión del mismo, con fundamento en las experiencias existentes.

Los propósitos de este trabajo son: (i) repasar algunas de las decisiones más polémicas tomadas por los tribunales de arbitramento en materia de inversiones, (ii) presentar las reacciones que estas y otras decisiones han producido, (iii) determinar si con esas reacciones se comienza a desandar el camino y (iv) hacer un somero análisis de las soluciones que hasta hoy se han presentado a la comunidad internacional.

2. Los laudos.

2.1. Occidental Exploration and Production Company v. República del Ecuador.

En 1999 Occidental Exploration and Production Company (Oxy), una sociedad de Estados Unidos, constituida en California, celebró un contrato de asociación con Petroecuador, empresa estatal ecuatoriana, para la exploración y explotación de crudo en Ecuador —en adelante, el “contrato”—. Dentro de su operación, Oxy presentaba al Servicio de Rentas Internas del Ecuador (SRI) —la autoridad fiscal de ese país— solicitudes de reembolso del impuesto al valor agregado (IVA) pagado por ella en las compras necesarias para la exploración y explotación bajo el contrato.

La SRI realizó las devoluciones del impuesto hasta el año 2001, cuando decidió que el IVA estaba incluido dentro de la fórmula de participación del contrato —el llamado “factor X” de la fórmula de remuneración— y, en consecuencia, no solamente se negó a continuar con las devoluciones, sino que requirió a Oxy y a otras compañías del sector que tenían contratos similares con Petroecuador el reintegro de las sumas devueltas previamente.

Oxy inició dos tipos de acción frente a las decisiones del SRI. Por una parte, demandó las resoluciones ante las cortes fiscales de Ecuador aduciendo que las resoluciones que negaban las devoluciones y ordenaban el reembolso de las sumas pagadas eran contrarias a las leyes del país. Por la otra, presentó una solicitud de arbitraje contra Ecuador bajo las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), por violación del TBI celebrado entre Ecuador y Estados Unidos de América.

Al resolver sobre la jurisdicción, el tribunal arbitral analizó, entre otros aspectos, si la disposición del tratado sobre elección definitiva de jurisdicción —la comúnmente llamada en inglés “fork in the road provision”— impedía a Oxy acudir al arbitraje, puesto que ya había demandado las resoluciones ante las cortes ecuatorianas. La respuesta del tribunal fue negativa. Al respecto, consideró que Oxy sometió a las cortes ecuatorianas a una demanda relativa a la interpretación de la ley tributaria del Ecuador, pero no había reclamado derechos bajo el TBI.

Citando los casos de Azurix v. Argentina y SGS v. Pakistán, el tribunal señaló que la sola caracterización por parte del demandante de que la demanda se refiere a una violación del TBI es suficiente para establecer prima facie la jurisdicción del tribunal en una diferencia originada en el tratado.

Punto fundamental en esta decisión era determinar que si por tratarse de un asunto referido al caso del IVA, el mismo podía ser sometido al mecanismo de resolución de conflictos previsto en el TBI, dado el lenguaje del artículo X del instrumento. Sobre el particular, el tribunal consideró que el contrato celebrado entre Ecuador y Oxy era un acuerdo de inversión, en los términos del referido artículo X y, por ende, tenía jurisdicción para decidir sobre la controversia(4) .

Oxy consideró que existieron cuatro tipos de violación al TBI por parte de Ecuador. En primer lugar, señaló que no le dio a su inversión un tratamiento justo y equitativo, ni un “tratamiento no menos favorable” que el requerido por el derecho internacional. En segundo término, que Ecuador no había dado a la inversión de Oxy un tratamiento no menos favorable que el otorgado a los inversionistas ecuatorianos o a inversionistas de terceros países. En tercero, que Ecuador impidió el uso de la inversión a través de medidas arbitrarias y discriminatorias. Finalmente, indicó que Ecuador había expropiado, de manera directa o indirecta, la totalidad o parte de la inversión de Oxy, sin existir motivos de utilidad pública, en forma discriminatoria, sin el pago de compensación pronta, adecuada y efectiva, y sin observar el debido proceso.

El tribunal arbitral desestimó los reclamos por expropiación y por impedimento del uso de la inversión. El primero por considerar: “... no se ha presentado una privación del uso o del beneficio económico razonable de la inversión, menos aún medidas que afecten una parte significativa de la inversión. El criterio de ‘privación sustancial’ en el derecho internacional identificado en Pope & Talbot no está presente en este caso. Si se examinan definiciones más restringidas de expropiación bajo el derecho internacional, estaríamos aún lejos de encontrar una expropiación”(5) .

Por otra parte, el cargo referido al impedimento del uso de la inversión fue desestimado porque la decisión tomada por las autoridades ecuatorianas era simplemente el resultado de una confusión y falta de claridad de su parte.

Con respecto al tratamiento nacional contenido en el TBI (art. II (1)) Oxy consideró que Ecuador había vulnerado la respectiva obligación puesto que otros exportadores —diferentes a compañías del sector de petróleos— tenían derecho a recibir devoluciones de IVA. Por su parte, Ecuador sostuvo que las palabras “en situaciones similares”, contenidas en la cláusula de tratamiento nacional del TBI, implicaban un tratamiento igualitario entre iguales, es decir, que Oxy tenía derecho a recibir el mismo tratamiento que se otorgaba a otros exportadores de petróleo, a quienes también se les negó la devolución de IVA, pero no el tratamiento otorgado a exportadores de otros productos.

Sobre este punto consideró el tribunal que las palabras “en situaciones similares” no tenían el sentido restringido que les atribuía Ecuador “porque el propósito del tratamiento nacional es proteger a los inversionistas comparándolos con productores nacionales, y esto no puede hacerse limitándose únicamente al sector en el que se desarrolla la respectiva actividad”(6) . El tribunal consideró que el concepto de tratamiento nacional bajo el TBI era diferente al contenido en el General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) y en la Organización Mundial del Comercio (OMC) y que, por lo tanto, Ecuador violó la norma de tratamiento nacional contenida en el tratado.

En relación con la reclamación de Oxy sobre violación del tratamiento justo y equitativo (TBI, art. II(3)(a)), el tribunal consideró que la ley fiscal había sido modificada sin hacer claridad sobre su sentido y alcance y que la práctica y las regulaciones eran además inconsistentes con esos cambios. Fue así como concluyó que en el caso de Oxy, Ecuador violó la obligación de dar a los inversionistas estadounidenses un tratamiento justo y equitativo. Señaló, así mismo, que el parámetro de tratamiento justo y equitativo del TBI no era más estricto ni diferente al mínimo requerido bajo el derecho internacional.

Por último, el tribunal analizó el contrato suscrito entre Oxy y Petroecuador y concluyó que la devolución del IVA no estaba incluida en el mismo —en el llamado “factor X”— y que Oxy tenía derecho al reembolso bajo la ley ecuatoriana y la norma de la Comunidad Andina. Fue así como condenó a Ecuador a pagar las sumas correspondientes junto con los intereses. Además, ordenó a Oxy terminar cualquier acción ante las cortes ecuatorianas, así como cualquier otro procedimiento administrativo y señaló que no podría obtener reembolso distinto al ordenado por el tribunal.

2.2. The Loewen Group Inc. y Raymond L. Loewen v. Estados Unidos de América.

Este arbitramento se origina en un litigio adelantado ante la Corte del Estado de Mississippi por Jeremiah O’Keefe Sr., su hijo y varias compañías de propiedad de la familia O’Keefe —en adelante “O’Keefe”—, contra The Loewen Group Inc. (TLGI) y Loewen Group International Inc. (LGI) —TLGI y LGI en adelante “Loewen”—. O’Keefe y Loewen eran competidores en el negocio de casas funerarias y de seguros funerarios en Mississippi. El litigio se originó en tres contratos celebrados entre ellos, que según O’Keefe tenían un valor de 980.000 dólares y en una permuta de dos casas funerarias de su propiedad, que se dijo tenían un costo de 2.5 millones de dólares, por parte de una compañía de seguros de Loewen que se dijo valía aproximadamente 4 millones.

El juez Graves, afroamericano, fue el encargado de la causa, junto con un jurado de 12 miembros, de los cuales 8 también eran afroamericanos. El jurado falló en contra de Loewen y la condenó a pagar a O’Keefe 500 millones de dólares, incluyendo 400 millones por daños punitivos. Según Loewen, durante el proceso, que duró siete semanas, el juez permitió al abogado de O’Keefe referirse de manera perjudicial y totalmente inapropiada a la nacionalidad canadiense de Loewen, contrastándola con la de O’Keefe —originario de Mississippi—, y le autorizó a hacer distinciones raciales y de clase entre las partes —refiriéndose a Loewen como una corporación adinerada y exitosa y a O’Keefe como el propietario de un negocio familiar—. Más aún, al decir de Loewen, el juez nunca instruyó al jurado para que no tuviera en cuenta esas referencias discriminatorias.

Loewen intentó apelar el fallo pero se encontró con que para que la apelación suspenda los efectos de la sentencia, la ley del Estado de Mississippi exige la presentación de una póliza por el 125% del valor del fallo. La misma normativa, sin embargo, autoriza al juez a reducir el monto de la póliza o incluso a excusar su presentación cuando existe una “buena causa”. Pese a que Loewen sostuvo que había una “buena causa” y que era evidente que su situación financiera no le permitía obtener la póliza, el juez y la Corte Suprema de Mississippi se negaron a reducir el valor de la misma. Fue así como le exigieron a Loewen que presentara una póliza por valor de 625 millones de dólares en un plazo de siete días para que procediera la apelación y se suspendiera la inmediata ejecución de la sentencia. Esto implicaba, obviamente, un inminente riesgo de que sus activos fueran embargados.

Loewen analizó otros posibles recursos, incluyendo una solicitud a las cortes federales y, más exactamente, una petición especial —certiorati petition— ante la Corte Suprema de Estados Unidos(7) , pero las posibilidades de éxito eran remotas. Solicitar protección bajo el capítulo XI del Código de Quiebras u obtener financiación mediante la emisión de bonos eran alternativas que fueron rechazadas por sus efectos negativos —casi desastrosos— para el negocio de Loewen. Presionado por el tiempo, el 29 de enero de 1996, un día antes de que se ejecutara la sentencia contra sus activos ubicados en Mississippi, Loewen celebró una transacción con O’Keefe en la que acordó pagar 175 millones de dólares.

Fue así como Loewen presentó una demanda arbitral bajo el TLCAN en la que pretendía compensación por los daños sufridos por TLGI y LGI, como resultado de la violación del capítulo 11 del tratado por parte del Estado de Mississippi durante el litigio. Específicamente, Loewen invocó el artículo 1105 del TLCAN sobre parámetros de tratamiento mínimo, según el cual: “Cada parte otorgará a los inversionistas de la otra parte un tratamiento acorde con el derecho internacional, incluyendo tratamiento adecuado y equitativo y completa protección y seguridad”.

El 2 de enero del 2001 el tribunal arbitral admitió tener jurisdicción sobre el caso señalando que una decisión judicial constituía una “medida gubernamental” bajo el TLCAN, que podía estar sujeta a una reclamación bajo el capítulo 11. El 26 de julio del 2003 se emitió el laudo final.

Sobre la base de que la violación de los parámetros internacionales de trato bajo el artículo 1105 no requerían prueba de mala fe o de intención de discriminar, el panel en su decisión señaló sin vacilaciones que el juez de Mississippi había permitido que el jurado fuera influenciado por referencias constantes a favoritismos locales. Así mismo, indicó que todo el proceso y la decisión final habían sido claramente inapropiados y no cumplieron con los parámetros mínimos del derecho internacional y del trato adecuado y equitativo.

Sin embargo, en aras a establecer si había existido una violación del artículo 1105 del TLCAN, el tribunal arbitral tenía que establecer si Loewen había agotado todas las instancias ante las cortes de los Estados Unidos a las que razonablemente podía acudir antes de ir al arbitraje y encontró que no lo había hecho. Pese a que se le había negado la reducción del monto de la póliza por el 125% del valor de la condena, a que Loewen evaluó los otros recursos disponibles —la revisión por la Corte Suprema de Justicia o una protección bajo el capítulo 11 del Código de Quiebras— y los descartó porque tenían posibilidades de éxito remotas o no eran viables y a que la transacción se llevó a cabo ante el riesgo inminente e inmediato de un embargo de bienes, el tribunal arbitral concluyó que Loewen no había agotado todas las instancias y por ende no podía acudir al arbitraje para reclamar la violación del artículo 1105 del TLCAN.

Sobre el particular señaló el tribunal(8) : “215. Aquí encontramos la dificultad central en el caso Loewen. Loewen no presentó pruebas que demostraran las razones para haber celebrado la transacción con preferencia a adelantar otras opciones, particularmente la opción de la Corte Suprema que consideró y preparó activamente. Es un asunto en el que la carga de la prueba la tenía Loewen. Sin embargo, no es solamente un asunto de carga probatoria. Si, considerando todas las circunstancias, la transacción era el único curso de acción que razonablemente podía esperarse que siguiera Loewen, eso sería suficiente para justificar una inferencia o conclusión de que no tenía un recurso disponible adecuado.

216. Aunque la celebración de la transacción bien pudo haber sido una medida razonable a tomar por Loewen, se nos han dejado a la especulación las razones que llevaron a la decisión de tomar ese curso de acción en lugar de proseguir con otras opciones. No es un caso en el que se pueda decir que era el único camino que razonablemente podía esperarse que tomara esta compañía.

217. En concordancia con lo anterior, nuestra conclusión es que Loewen falló en adelantar los recursos locales, notablemente la opción de la Corte Suprema, y, en consecuencia, no ha demostrado una violación del derecho internacional y una violación del TLCAN por la que sea responsable el demandado”.

Adicionalmente, teniendo en cuenta que después de presentar la demanda de arbitraje Loewen entró en quiebra y se reorganizó como una sociedad de Estados Unidos de América, el tribunal arbitral señaló que no tenía jurisdicción para resolver la reclamación puesto que Loewen era una sociedad estadounidense que, en consecuencia, no calificaba como inversionista de otro Estado frente al demandado.

Finalmente, el panel resolvió comentar su propia decisión dentro del laudo en los siguientes términos(9) :

“XXXI. Conclusión

241. Pensamos que es correcto agregar una palabra final. Un lector que siga nuestro recuento de las injusticias sufridas por Loewen y por el señor Raymond Loewen en las cortes de Mississippi bien podría sentirse atribulado al encontrar que ellos salen de este largo y costoso proceso sin ninguna solución. Después de todo, hemos sostenido que los errores judiciales pueden, en principio, ser traídos en contra de la parte estatal bajo el capítulo 11, y hemos criticado los procedimientos en Mississippi en los términos más fuertes. Aquí existió injusticia contra el invasor extranjero. ¿Por qué no usar las armas a la mano para corregir? ¿Qué caso puede haber más claro que este para darle algunos dientes a los ideales de TLCAN?

242. Esta reacción humana ha estado presente en nuestras mentes todo el tiempo pero debemos estar en guardia para no permitir que controle nuestra decisión. Lejos de cumplir los propósitos de TLCAN, una intervención de nuestra parte los comprometería al oscurecer la separación crucial entre las obligaciones internacionales del Estado bajo el TLCAN —entre los cuales se encuentra el trato justo a inversionistas extranjeros en la esfera judicial— y las más amplias responsabilidades domésticas de toda nación frente a los litigantes de cualquier origen que aparezcan ante sus cortes nacionales. A menos que haya un explícito acuerdo internacional que permita el control o la revisión, estas últimas responsabilidades deben ser reguladas por cada Estado en particular, de acuerdo con su propia apreciación de la finalidad de la justicia. Como hemos querido hacerlo claro, no encontramos nada en TLCAN que justifique el ejercicio por este tribunal de una función de apelación paralela a aquella que pertenece a las cortes del Estado receptor. Como último recurso, una falla de esa nación en proveer medios adecuados de defensa puede calificar como un ilícito en el ámbito internacional, pero solo como último recurso. La línea puede ser difícil de trazar, pero es real. Están demasiado listos para saltar desde el exterior a la arena doméstica, atribuyendo la calidad de ilícito internacional a lo que es realmente un error local —por serio que él sea— dañaría tanto la integridad del sistema judicial local como la viabilidad del mismo TLCAN. El instinto natural, cuando alguien observa un atropello en la justicia, es intervenir para corregirlo, pero los intereses de la comunidad internacional de inversionistas demandan que debamos observar los principios para cuya aplicación hemos sido nombrados, y detener nuestras manos” .

La decisión en el caso de Oxy v. Ecuador deja, cuando menos, tres dudas fundamentales.

La primera referente a la jurisdicción misma del tribunal a la luz del artículo X del TBI entre Estados Unidos y Ecuador. De la lectura del texto del mismo se puede inferir con claridad que las partes en el tratado incluyeron solamente algunos aspectos puntuales en materia de impuestos como asuntos que podían ser sometidos a arbitraje. El tribunal, sin embargo, asumió jurisdicción, calificando el contrato entre Oxy y Ecuador como un contrato de inversión a la luz del artículo X del TBI, calificación por lo menos discutible en el contexto del referido artículo. Es precisamente este punto —falta de jurisdicción para pronunciarse sobre asuntos relativos a impuestos— uno de los argumentos centrales en los que Ecuador fundamentó el recurso de anulación del laudo presentado ante las cortes de Londres.

La segunda tiene que ver con la interpretación que hace el tribunal del tratamiento nacional a que se refiere el artículo II (1) del TBI. Recuérdese que Ecuador había dado el mismo tratamiento en materia del IVA a todas las compañías exportadoras de petróleo, fueran ellas nacionales o extranjeras; es decir, dio un tratamiento igual a quienes eran iguales. Sin embargo, el tribunal estimó que las palabras “en situaciones similares”, contenida en la cláusula de tratamiento nacional del TBI, implicaba un tratamiento igual para todos los exportadores, independientemente de su actividad.

Según el raciocinio del tribunal, ¿habría violación del tratamiento nacional si no se da a todos los nacionales y extranjeros el mismo tratamiento tributario cualquiera que sea su actividad? ¿No es posible entonces para un Estado establecer una tarifa diferencial del IVA dependiendo de la actividad o de los productos sujetos al gravamen porque ello violaría la obligación de dar al inversionista extranjero el mismo tratamiento que al nacional? ¿Existe entonces en los TBI un concepto de “tratamiento nacional” o un concepto de “trato igual” diferente al aceptado en los sistemas jurídicos de la gran mayoría de los Estados, en el GATT y en la OMC y que podría considerarse como un criterio —la igualdad se mira entre iguales— aceptado por la comunidad internacional?

Finalmente, en este laudo surge nuevamente la inquietud de cuándo la controversia es contractual —y por lo tanto no sometida a arbitraje bajo el TBI— y cuándo es una controversia de inversión sujeta a arbitraje bajo tratado. El raciocinio del tribunal no arroja total claridad sobre el punto.

Por una parte señala: “29. La controversia entre las partes en este arbitraje se centra en la cuestión de si el factor X incluye en la fórmula de participación un reembolso del IVA pagado por OEPC, como sostiene el demandado que es el caso, y el asunto relacionado de si, no siendo el caso, OEPC tiene derecho a reembolso del IVA bajo la ley tributaria ecuatoriana como lo sostiene OEPC. Como se anotará en relación con la jurisdicción, el demandante no ha traído a este arbitraje reclamos de naturaleza contractual, sino reclamos relativos a sus derechos bajo el tratado. El demandado, sin embargo, es de la opinión de que los reclamos son de naturaleza contractual”(10) .

Hasta aquí parecería que el punto central de la controversia es el contrato entre Oxy y Petroecuador y específicamente la interpretación de la cláusula que contiene el factor X, para determinar si el mismo incluía o no el IVA. Es decir, sería una controversia contractual. Sin embargo, el tribunal, citando, entre otros, la jurisprudencia de los casos Lauder(11) , Genin(12) , Vivendi(13) y CMS(14) , concluyó:

“57. El tribunal es de la opinión de que lo que en últimas importa es que cada solución debe responder a las circunstancias específicas de la controversia sometida y a la naturaleza de dicha controversia. En la medida en que la naturaleza de la controversia sometida a arbitraje sea principalmente, aunque no exclusivamente, basada en un tratado, la jurisdicción del tribunal estará correctamente invocada”(15) .

Es cierto que la jurisprudencia y la doctrina han sostenido que el origen de la controversia es uno de los factores fundamentales —si no el principal— para determinar si la misma es contractual —y por tanto sujeta a los mecanismos contractuales de resolución de conflictos que hayan acordado las partes en el contrato— o si se trata de una controversia originada en la presunta violación de los derechos bajo un TBI(16) .

Pero, ¿basta que una de las partes, como parece sugerirlo el laudo, invoque el tratado como fuente de la controversia para que surja la jurisdicción del tribunal?

¿Debe el tribunal en el análisis de jurisdicción entrar a estudiar la fuente de la controversia o basta que prima facie, con fundamento en la aseveración del demandante, estime que la fuente de la controversia es el tratado? ¿No sería procedente determinar prima facie, con fundamento en el análisis de los hechos de la demanda y no en el derecho invocado, si la demanda es o no contractual y por ende si cae o no bajo el sistema de resolución de conflictos del TBI?

Por el momento serán las cortes inglesas las llamadas a despejar estos y otros interrogantes. Pero no será solamente la decisión jurídica de unos jueces en Londres la que marque el derrotero de este y otros arbitrajes similares. El juego político, como se verá más adelante, tendrá un papel preponderante en el futuro de este caso y de otros muchos arbitrajes de inversión en América Latina.

En el caso Loewen se presentan igualmente serios interrogantes frente a la decisión del tribunal.

La primera razón para descartar la jurisdicción fue el hecho de que la sociedad Loewen Corp., una de las reclamantes en el arbitramento, originalmente canadiense, había entrado en quiebra y se había reincorporado en Estados Unidos. Recordemos que el tribunal estimó que al ser Lowen Corp. una compañía estadounidense no podía demandar a su país bajo el TLCAN.

Sin embargo, ¿no era suficiente que uno de los demandantes —Raymond Loewen, fundador y dueño de las sociedades— fuera canadiense? ¿El cambio de nacionalidad de una de las sociedades reclamantes era suficiente para negar la jurisdicción? Pero, además, ¿en qué momento se debe analizar la nacionalidad de las partes para efectos de determinar si califican como “parte”, según el tratado? Parecería, según la doctrina internacional, que es en el momento de presentar el reclamo. No obstante y según el laudo que se comenta, ¿tendría entonces que mantenerse la nacionalidad hasta el laudo final?

Con respecto a la necesidad de agotar los recursos en la jurisdicción local los interrogantes son aún mayores. Es cierto que los inversionistas deben agotar los recursos que les da la jurisdicción local, pero el tribunal consideró que Loewen no lo había hecho. De acuerdo con la decisión, “la dificultad central en este caso” consistió en que “Loewen no presentó pruebas que demostraran las razones para haber celebrado la transacción con preferencia a adelantar otras opciones, particularmente la opción de la Corte Suprema”.

Tres razones fundamentales se pueden invocar para criticar este razonamiento. En primer lugar, si el tribunal consideraba que dichas pruebas eran fundamentales, ¿por qué no las pidió? En segundo término, en el expediente aparece que las pruebas fueron presentadas: Loewen Corp. presentó dos declaraciones —affidavits— explicando las razones por las cuales la sociedad no tenía opción diferente a la de la transacción. Si esa prueba era insuficiente, ¿no podía el tribunal ordenarpruebas adicionales? Adicionalmente, ¿era de Loewen la carga de la prueba? ¿No es acaso el Estado el que conoce la capacidad de su propio sistema judicial de brindar recursos a los inversionistas?(17) .

En último lugar, se invocan razones de sentido común. Por ejemplo, el profesor Jacques Werner, uno de los principales críticos de la decisión, señaló: “Estas razones desafían la imaginación. ¿En qué mundo vive el tribunal arbitral? Cuando una parte está a un día de que sus activos sean embargados, cuando la opción de apelar a la Corte Suprema de Estados Unidos tiene en el mejor de los casos una posibilidad remota de éxito y además hay una oportunidad de transar el caso por un tercio del valor de la sentencia, las razones para celebrar la transacción, para cualquier persona que tenga alguna experiencia de la vida diaria, son evidentes”(18) .

Finalmente, causa perplejidad tanto el hecho de que el tribunal haya decidido comentar su propio laudo como el contenido de ese comentario. El panel consideró que era posible juzgar a Estados Unidos por los actos de la Corte de Mississippi y, particularmente, por violar la obligación de otorgar protección y seguridad al inversionista bajo el TLCAN. Consideró igualmente que Loewen había sido víctima de una “injusticia manifiesta” por parte del juzgador estatal.

No obstante, se sintió en la obligación de explicar su laudo al señalar: “Estar demasiado listos para saltar desde el exterior a la arena doméstica, atribuyéndole la calidad de ilícito internacional a lo que es realmente un error local —por serio que este sea— dañaría tanto la integridad del sistema judicial local como la viabilidad del mismo TLCAN”.

¿Por qué una decisión señalando que Estados Unidos —o para el efecto cualquier otro país parte del tratado— incurrió en violación del artículo 1105, puede comprometer “la integridad del mismo TLCAN”? ¿Es porque una decisión en tal sentido —en el contexto de Loewen— afectaría el sistema judicial del país respectivo y todo lo que este conlleva? ¿Es porque se crearía una “función de apelación paralela” que afectaría ese sistema judicial?

¿Existe realmente esa “apelación paralela” cuando la jurisprudencia y la doctrina han diferenciado entre los arbitrajes originados en un tratado y los originados en un contrato? ¿No está acaso la demanda de Loewen originada en la violación de un tratado? ¿O es que realmente se abriría una compuerta para que cualquier inversionista insatisfecho con una decisión judicial acuda al respectivo tratado —en este caso el TLCAN— para que se revise la decisión? ¿O es que se compromete la integridad del TLCAN porque se trataría de una condena contra Estados Unidos, el más grande exportador de capital?

No se puede sostener que la decisión fue influenciada por ese país o que el tribunal tenía algún tipo de parcialidad o inclinación hacia él. Dos de los miembros del panel eran ingleses y resulta difícil —y poco serio— tratar de construir una teoría alrededor de una supuesta falta de imparcialidad. Pero es innegable que la decisión genera perplejidad en su aspecto jurídico y que tiene, particularmente en la explicación final, un alto contenido político. Al igual que en el caso ecuatoriano —y en otros casos no menos controversiales(19) — no es solamente la decisión jurídica la que va a marcar el futuro de las controversias entre inversionistas y Estados.

3.2. La saga de los laudos

Decisiones como las que se han mencionado brevemente han producido reacciones opuestas en los Estados afectados, las que obviamente cambian conforme a si el país es importador o exportador de capital. Parece haber una insatisfacción general con el contenido jurídico de los laudos que se profieren actualmente en los arbitrajes entre inversionistas y Estados. Los anuncios de reformas al sistema no se han hecho esperar. Se debaten asuntos como el de determinar si los árbitros deben ser profesores expertos en derecho internacional público o si se está creando a través de los tribunales arbitrales un cuerpo de normas sin control de ninguna naturaleza, que en ocasiones hacen que prevalezcan incluso sobre los mismos tratados.

Para las naciones exportadoras de capital —particularmente Estados Unidos—, demandas como la de Loewen mostraron que los tratados tenían dos vías y que no solamente eran los inversionistas de estos países los que podían demandar sino que además los citados países podían ser demandados. De allí que se comience a ver un cambio en la apreciación de los TBI.

A la necesidad imperiosa de proteger a los inversionistas —que constituyó el discurso permanente de los países exportadores de capital en las negociaciones con los países del tercer mundo— se añade ahora la de minimizar los riesgos cuando la demanda se dirige contra el país exportador de capital. Las modificaciones que se introdujeron al modelo de TBI de Estados Unidos parecen reflejar esta dicotomía(20). En la misma dirección de minimizar los riesgos apuntaba el proyecto presentado al Congreso por el senador —y posteriormente candidato a la presidencia— John Kerry para permitir al país del inversionista bloquear el reclamo que este último fuera a presentar bajo el TLCAN.

La reforma fundamental, como era de esperarse, se propuso frente al sistema de arbitraje del Ciadi. En el documento distribuido a los gobiernos el 15 de octubre del 2004(21) se proponen, entre otros, la publicidad de los laudos y la posibilidad de recibir presentaciones de terceros —amicus curiae—. Pero la modificación fundamental es la inclusión de un mecanismo autónomo de apelación de los laudos para ser incluido en los TBI, en los capítulos de inversión de los tratados de libre comercio y en otros tratados entre los Estados interesados.

La apelación procedería en los casos previstos en el artículo 52 de la Convención de Washington y, además, en caso de un claro error de derecho o errores serios de hecho. Así mismo, se propone que el Secretario General del Ciadi pueda iniciar las apelaciones. La apelación, tradicionalmente rechazada dentro del arbitraje por ser este —casi por definición— un mecanismo de única instancia, se propone ahora en el caso del arbitraje entre inversionistas y Estados bajo el Ciadi, con la posibilidad, además, de una apelación ex officio por parte del Secretario General. Un cambio de política que no es coincidencial.

Pero estos procesos arbitrales y las decisiones proferidas tienen serias consecuencias políticas, en cuanto los asuntos debatidos son altamente sensibles para los Estados y tienen un gran impacto en la opinión pública. En los casos citados es evidente, desde el punto de vista político, la dificultad de que Ecuador acepte que un tribunal de arbitramento no solamente considere arbitrables asuntos relativos al IVA, sino que cuestione su política fiscal; o la dificultad que puede tener Estados Unidos para admitir que un grupo de árbitros ponga en entredicho su sistema judicial.

Los tratados y los mecanismos de arbitraje en ellos contenidos fueron suscritos y establecidos por voluntad de los Estados contratantes, por lo que tendrían que atenerse a las consecuencias, incluyendo el recibir decisiones que no son satisfactorias. Sin embargo, precisamente la sensibilidad de los temas y su alto impacto político han llevado a que, en paralelo con el debate jurídico y académico, con los cambios de políticas frente al tema de la inversión y con las propuestas de reforma, se tomen medidas que recuerdan los tiempos en que la presión y las doctrinas de sometimiento exclusivo a las jurisdicciones nacionales campeaban en el campo internacional.

Ecuador ejerció su derecho a presentar un recurso de anulación contra el laudo proferido en el caso de Oxy. No obstante, de forma paralela, el procurador le solicitó al ministro de Energía dar por terminado el contrato con Oxy. Fue así como la autoridad fiscal ecuatoriana inició una serie de visitas y solicitudes de información a compañías petroleras que operan en territorio ecuatoriano y que se encuentran, en lo que se refiere al IVA, en una situación igual a la de Oxy. Se cuestionan además los TBI que el país ha suscrito y se busca que las controversias se sometan a los tribunales nacionales(22).

La defensa de la República Argentina —con más de 30 casos en su contra iniciados por inversionistas extranjeros— no se ha circunscrito a los argumentos de forma y de mérito en cada proceso arbitral, sino que el procurador ha atacado de manera directa la validez de los tratados cuando ellos involucran asuntos relativos a servicios públicos. Ha cuestionado además la validez del sistema mismo de arbitraje entre inversionistas y Estados a la luz de la Constitución y reiterado el derecho soberano que tienen los países a cambiar sus políticas económicas, incluyendo las relativas a tarifas. Además, ha buscado condicionar la renegociación de algunos contratos al sometimiento a las cortes nacionales(23).

En las negociaciones relativas a tratados de libre comercio —particularmente en el caso de Colombia, Ecuador y Perú— Estados Unidos ha planteado que las mismas podrían estar sujetas a que se solucionen reclamaciones de sus inversionistas frente a los Estados citados o a empresas oficiales de los mismos.

Si se pactan mecanismos de solución de conflictos en tratados internacionales para evitar el uso de la fuerza, no resulta legítimo reaccionar por medio de ella ante el laudo desfavorable o ante el proceso que pone en entredicho el funcionamiento del Estado. Se dirá que las autoridades ejercen la atribución soberana de velar por el cumplimiento de la ley por parte de los inversionistas extranjeros o que los Estados pueden fijar sus políticas para celebrar tratados de protección a la inversión, pero las circunstancias de tiempo, modo y lugar sugieren que no se trata de una coincidencia.

El sistema judicial no se queda atrás. La decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina en el caso de José Cartellone Construcciones v. Hidroeléctrica Norpatagónica S.A., aunque no referente a un arbitraje, abre la posibilidad de revisión de los laudos proferidos en los arbitrajes entre inversionistas y Estados al señalar que, en la medida en que una decisión arbitral viole el orden público por ser inconstitucional, irrazonable o ilegal, estará sometido a control judicial ante los tribunales argentinos.

Sin duda, estamos ante la presencia de un nuevo escenario en el que las falencias de un sistema creado hace tiempo, pero experimentado tan solo recientemente, se han hecho evidentes. Falencias que derivan de los vacíos aún existentes en el mismo sistema jurídico aplicable —normas y principios de derecho internacional público—; del crecimiento del número de arbitrajes y de la falta de recursos suficientes de las instituciones para atenderlos; de la forma en que se crearon las listas de árbitros —particularmente en el Ciadi y especialmente en el caso de los países de América Latina—; de la proliferación de TBI con disposiciones diferentes, a los que no obstante se les aplican una misma línea de interpretación sin atender a su texto y, en fin, falencias de un sistema en el que se entregó a la decisión de tribunales de arbitraje internacional asuntos de una enorme sensibilidad, en ocasiones sin medir las consecuencias políticas de una decisión adversa.

Preocupa, en ese escenario, la utilización de mecanismos por fuera de los acordados para solucionar los conflictos. Preocupa el uso de los poderes estatales con un manto externo de legitimidad, pero con una inocultable intención de revancha o de presión para evitar la utilización del arbitraje internacional y obligar al inversionista a desistir del reclamo o a presentarlo ante los tribunales locales. Preocupa que las cortes, acorraladas muchas veces por una enorme presión de los medios, comiencen a preparar el camino del regreso a la jurisdicción exclusiva de los tribunales nacionales. Preocupa, en fin, que para contrarrestar los efectos de decisiones que pueden ser controvertibles desde el punto de vista jurídico, pero que han sido proferidas en el marco de tratados internacionales suscritos y ratificados por los Estados, se adopten estrategias que de alguna manera retoman el uso de la fuerza y las tesis del sometimiento exclusivo a las jurisdicciones nacionales.

Las reformas son necesarias y comienzan a proponerse. Es necesaria una mayor transparencia en el sistema y la participación más activa de quienes puedan resultar afectados. Se requiere de una mayor eficiencia de las entidades administradoras y de un mejor sistema de elección de los paneles de árbitros —es verdad de Perogrullo que el arbitraje es tan bueno o tan malo como los árbitros de turno—. Algunos dirán que —al menos en el caso del Ciadi— la apelación resulta conveniente en cuanto permite una revisión del fondo del laudo, particularmente en los casos en que el laudo se profiere al amparo de la convención y por lo tanto no tiene control jurisdiccional.

Pero ante todo se requiere que los Estados receptores hagan un balance honesto de las inversiones e infraestructura que han recibido frente a las demandas que enfrentan en lugar de considerar que cualquiera atenta contra los intereses del Estado(24). Que asuman la defensa de fondo —del mérito de la controversia— dentro del sistema arbitral que han aceptado y que deben respetar. Así mismo, los Estados exportadores de capital deben reconocer que el sistema es de doble vía y también pueden ser demandados. Igualmente, es necesario que unos y otros entiendan que en la medida en que se acepte que es válido el juego por fuera de las reglas —la fuerza a través de la presión, la presión a través de la prensa, la jurisprudencia resultante de la presión, el ataque público a los tratados sin atreverse a denunciarlos, el regreso a las teorías de jurisdicción exclusiva— las cañoneras y Calvo estarán de vuelta.

Llamados

(1) Decía el canciller argentino: “Desde luego, se advierte a este respecto que el capitalista suministra sus dineros a un Estado extranjero, y tiene siempre en cuenta cuáles son los recursos del país en que va a actuar y la mayor o menor posibilidad de que los compromisos contraídos se cumplan sin tropiezo. Todos los gobiernos gozan por ello de diferente crédito, según su grado de civilización y cultura y su conducta en los negocios, y estas circunstancias se miden y se pesan antes de contraer ningún empréstito, haciendo más o menos onerosas sus condiciones, con arreglo a los datos precisos que, en ese sentido, tienen perfectamente registrados los banqueros. Luego el acreedor sabe que contrata con una entidad soberana, y es condición inherente de toda soberanía que no puede iniciarse ni cumplirse procedimientos ejecutivos contra ella, ya que ese modo de cobro comprometería su existencia misma, haciendo desaparecer la independencia y la acción del respectivo Gobierno. Entre los principios fundamentales del derecho público internacional que la humanidad ha consagrado, es uno de los más preciosos el que determina que todos los Estados, cualquiera que sea la fuerza de que dispongan, son entidades de derecho perfectamente iguales entre sí y recíprocamente acreedoras por ello a las mismas consideraciones y respetos. El reconocimiento de la deuda, la liquidación de su importe pueden y deben ser hechos por la nación, sin menoscabo de sus derechos primordiales como entidad soberana; pero el cobro compulsivo e inmediato en un momento dado, por medio de la fuerza, no traería otra cosa que la ruina de las naciones más débiles y la absorción de su Gobierno con todas las facultades que les son inherentes por los fuertes de la tierra. No pretendemos de ninguna manera que las naciones sudamericanas queden, por ningún concepto, exentas de las responsabilidades de todo orden que las violaciones del derecho internacional comportan para los pueblos civilizados. No pretendemos, no podemos pretender que estos países ocupen una situación excepcional en sus relaciones con las potencias europeas, que tienen un derecho indudable de proteger a sus súbditos tan ampliamente como en cualquiera otra parte del globo, contra las persecuciones o las injusticias de que pudieran ser víctimas. Lo único que la República Argentina sostiene, y lo que vería con gran satisfacción consagrado, con motivo de los sucesos de Venezuela, por una nación que, como los Estados Unidos, goza de tan gran autoridad y poderío, es el principio ya aceptado de que no puede haber expansión territorial europea en América, ni opresión de los pueblos de este continente, porque una desgraciada situación financiera pudiese llevar a algunos de ellos a diferir el cumplimiento de sus compromisos. En una palabra, el principio que quisiera ver reconocido es el de que la deuda pública no puede dar lugar a la intervención armada, ni menos a la ocupación material del suelo de las naciones americanas por una potencia europea” —texto de la nota del canciller argentino Luis María Drago al ministro plenipotenciario argentino en Estados Unidos, Martín García Merou, del 29 de diciembre de 1902. En: República Argentina, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Memoria de Relaciones Exteriores y Culto presentada al Congreso Nacional correspondiente al año 1902-1903, Anexo I, Sucesos de Venezuela. Taller Tipográfico de la Penitenciaría Nacional, Buenos Aires: 1904, pp. 3-11; y en Silva, C.A., pp. 493-496. Versión traducida al inglés en Foreign Relations of the United States (FRUS), 1903, Argentine Republic, Ministry of Foreign Relations and Worship, Buenos Aires, December 29, 1902, pp. 1-5. En: Historia General de las Relaciones Exteriores de la República Argentina, www.argentina-rree.com/8/8-020.htm.

(2) Véanse por ejemplo las resoluciones 1803 (XVII) de 1962; 3171 (8.VI) de 1973; 3201 (S-VI de 1974) y 32 81 (XXIX) de 1974 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas.  

(3) Témpore, R.E. Protección de inversiones extranjeras. Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires: 2003, p. 15.

(4) Señala el artículo X: “Con respecto a sus políticas fiscales, cada parte se esforzará para acordar justicia y equidad en el tratamiento a la inversión de nacionales y compañías de la otra parte.

No obstante, las disposiciones de este tratado, y en particular los artículos VI y VII, se aplicarán a materias de impuestos solamente con respecto a lo siguiente:

a) Expropiación, de acuerdo con el artículo III.

b) Transferencias, de acuerdo con el artículo IV; o

c) La observancia y ejecución de los términos de un acuerdo de inversión o una autorización a los que se refiere el artículo VI(1)(a) o (b), en la medida en que no estén sujetos a las disposiciones sobre resolución de conflictos de una convención para evitar la doble tributación entre las dos partes, o hayan sido invocadas bajo tales disposiciones sobre resolución de conflictos y no hayan sido resueltas en un período de tiempo razonable”.

(5) Traducción libre del autor.

(6) Traducción libre del autor.

(7) Según la definición del Black’s Law Dictionary, el certiorati es una institución del common law por la cual una corte superior demanda de una inferior documentos relativos a un caso en particular. En el caso de la Corte Suprema de Estados Unidos es el mecanismo mediante el cual la corporación selecciona qué casos revisa y cuáles no.

(8) Traducción libre del autor.

(9) Traducción libre del autor.

(10) Traducción libre del autor.

(11) Caso Ronald S. Lauder v. República Checa, laudo final CNUDMI, septiembre del 2003.

(12) Caso Ciadi ARB/99/2, Alex Genin y otros v. República de Estonia, laudo del 25 de junio del 2002.

(13) Caso Ciadi ARB/97/3, Compañía de Aguas del Aconquija y Vivendi Universal v. República Argentina, laudo del 21 de noviembre del 2000; decisión sobre anulación del 3 de julio del 2002.

(14) Caso Ciadi ARB/01/8, CMS Gas Transmission Company v. República Argentina, decisión sobre jurisdicción del 17 de julio del 2003.

(15) Traducción libre del autor.

(16) Sobre el particular véase, por ejemplo, Cremades, B. y Cairns, D. La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los tratados. En: Revista Internacional de Arbitraje 1, Legis, Bogotá: 2004.

(17) Véase, por ejemplo, la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso ELSI en el que se señala que es Italia, el Estado demandado, quien debe demostrar el agotamiento de los recursos —Corte Internacional de Justicia, 1989, ICJ Rep, pp. 15, 47-48—.

(18) Werner, J. Journal of world investment.

(19) Véanse, por ejemplo, las controversias suscitadas por la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida al tema de jurisdicción en el caso Siemens v. República Argentina; o por la posibilidad de los inversionistas minoritarios de una sociedad de acceder al arbitraje bajo los TBI en CRS v. República Argentina; o la discusión acerca de si está vedado el acceso al arbitraje cuando quienes tienen el control último de la sociedad extranjera inversora son nacionales del país receptor.

(20) Véase Gantz, D. US position on investment arbitration after Loewen. En Transnational Dispute Management, Vol. 1, Nº 4, octubre del 2004.

(21) Copia del documento puede encontrarse en: www.worldbank.org/icsid.

(22) Véanse las actas de las reuniones del Comité de Relaciones Internacionales de la Cámara de Representantes de Estados Unidos de América, del 6 de octubre del 2004, en: Transnational Dispute Management, Vol. 1, Nº 4, octubre del 2004. Similares situaciones de coincidencia entre la emisión de un laudo y los requerimientos y visitas de las autoridades al inversionista extranjero favorecido se han presentado en otros países del área andina.

(23) Véase Alfaro, C.E. ICSID arbitration and TBIs challenged by the Argentinian government. En: Transnational Dispute Management, Vol. 1, Nº 4, octubre del 2004.

(24) En el caso de México, por ejemplo, las condenas por demandas de inversionistas bajo el TLCAN apenas superan los 30 millones de dólares, al paso que las inversiones suman varios billones.