¿Engaño fraudulento por medio del envío de cartas de oferta similares a una facturación?

A la vez, un análisis del fallo BGHSt 47, 1 = StV 2001,680(*)

Revista N° 32 Jul.-Sep. 2010

Michael Pawlik 

Profesor de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Filosofía 

del Derecho de la Universidad de Regensburg, Alemania 

(Alemania) 

Sumario

En su Resolución del 26/04/2001 la 4.ª Sala Penal del BGH afirmó la punibilidad por estafa del remitente de cartas de oferta similares a una facturación. Para fundamentar su decisión, la Sala se apoyó sustancialmente en el hecho de que la provocación del error en el destinatario habría sido expresamente perseguida por el acusado. El siguiente artículo contradice tanto la fundamentación como el resultado de ese fallo. Sobre la base de la teoría de la imputación objetiva se aboga en él por un entendimiento restrictivo del engaño que tome fuertemente en cuenta la autorresponsabilidad de los destinatarios. 

Temas relacionados

Derecho penal especial: derecho penal general; imputación objetiva; estafa; teoría del error. 

I.

La reciente discusión científica acerca del § 263(**) demostró que en la interpretación del engaño típico las consideraciones objetivo-normativas de cuestiones de competencia, tienen un papel decisivo(1).Según un término acuñado por Lacknerse trata de la distribución del “riesgo de orientación” entre el autor de un comportamiento potencialmente engañoso y su destinatario(2). Ese entendimiento del engaño acentúa la autorresponsabilidad del destinatario en la adquisición de información y tiene de este modo un efecto tendiente a restringir la punibilidad. Comparado con ello, la resolución del BGH(***) del 26 de abril de 2001(3) representa un retroceso tanto en lo relativo a su fundamentación como con relación a su resultado. La 4.ª Sala Penal tuvo que decidir allí sobre la cuestión de si, y eventualmente bajo qué presupuestos, el envío de cartas de oferta similares a una facturación debe valorarse como engaño típico. La Sala afirmó la punibilidad por estafa del acusado. En la fundamentación se basó principalmente en un criterio subjetivista: la provocación del error en los destinatarios no habría sido la mera consecuencia, sino la finalidad de la acción del autor. Las explicaciones de la Sala son inconsistentes, y el intento de hacer depender de la finalidad del acusado de inducir a error el límite entre habilidad para los negocios impune y engaño punible, es sistemáticamente erróneo (al respecto, punto II). En cambio, de un análisis de la distribución objetiva de competencia entre los participantes resulta que el envío de ofertas similares a una facturación solo en raros casos —a los que la presente situación de hecho no pertenece— conduce a punibilidad por estafa (al respecto, punto III). En este aspecto no debe reconocerse una diferencia fundamental entre personas con experiencia comercial y las típicamente más bien inexpertas (al respecto, punto IV).

II.

1. En los fundamentos de su decisión, la Sala formula un punto de partida muy prometedor, del cual, sin embargo, se aleja progresivamente en el transcurso posterior de sus consideraciones, hasta convertirlo al final casi en su opuesto.

a) Según Rengier, engañar significa “influir en el cuadro de representación de otro induciéndolo conscientemente a error”(4). La Sala, en cambio, en consonancia con una opinión doctrinaria en expansión(5), introduce el concepto de ardid en un sentido estrictamente objetivo:engaño sería “toda conducta que objetivamente induce a error o mantiene en error y con ello influye sobre la representación de otro”(6). ¿Pero qué debe entenderse por una conducta que objetivamente induce a error? ¿Esto significa que un engaño está dado dondequiera que la inducción a error haya efectivamente tenido lugar, donde, por tanto, una afirmación sobre hechos por parte del autor haya devenido causal de una falsa representación de la víctima? La Sala rechaza tal entendimiento naturalístico del concepto de engaño. No pertenecería “al bien jurídico tutelado por el tipo penal de la estafa”, el proteger a personas negligentes contra las consecuencias de su propia negligencia(7). Por consiguiente, el destinatario de una afirmación sobre hechos no puede luego confiar de algún modo ciegamente en su veracidad. Antes bien, el afectado tiene en este sentido ciertas cargas de cuidado, y si las infringe, entonces es él mismo competente por el perjuicio que de esa manera padece. En coincidencia con la literatura reciente, la Sala se declara a favor de un concepto normativo de engaño. Por lo tanto, el patrimonio merece protección solo frente aquellos engaños cuya detección, según la mencionada distribución del riesgo de orientación, no pueda esperarse del propio titular del patrimonio (o bien de su representante). Expresado de modo positivo, ello significa: el engaño de la víctima debe poder imputarse objetivamente al autor.

b) Sin embargo, la Sala no mantiene ese moderno entendimiento del engaño(8). En un primer paso, completa implícitamente el concepto de engaño que ella toma por base, con ese mismo elemento subjetivo que descartó con anterioridad. Con ese fin, ella retoma en primer lugar la parte final de su definición originaria —la aceptación de que un engaño presupone una influencia sobre la representación del engañado—. Luego explica esa influencia como “un comportamiento del autor que sea objetivamente idóneo para provocar en el destinatario una falsa representación sobre circunstancias de hecho y que esté subjetivamente determinado a ello”(9). No es difícil reconocer que no está dada la identidad conceptual sugerida por la Sala —y acentuada además especialmente a través de la introducción de un “es decir”—entre la definición inicial y la explicación. La idoneidad objetiva y la determinación subjetiva, sea que se las considere a cada una por sí misma o en su relación, no son equivalentes a una influencia efectivamente producida en la representación de otro.

De todos modos, es posible aún, hasta este punto de la fundamentación de la sentencia, entender sin más el criterio de “idoneidad objetiva” en un sentido normativo. Es decir, siguiendo la noción de imputación recientemente expuesta, se puede alegar lo siguiente: cuándo el comportamiento del autor es objetivamente idóneo para provocar una falsa representación en el destinatario, no se rige por labuena fe individual del afectado, sino por un parámetro objetivo; este delimitala extensión de las cargas de cuidado que atañen al destinatario en su rol objetivo como sujeto de derecho. Sin embargo, en un segundo paso de la modificación de sus explicaciones primigenias, la Sala se distancia de una concepción semejante de la “idoneidad objetiva”. Ella explica: Un comportamiento del autor, que satisfaga las exigencias precedentemente mencionadas de idoneidad objetiva y determinación subjetiva, puede estar dada también “cuando los destinatarios de las cartas confeccionadas por el acusado hubiesen podido reconocer, mediante un examen cuidadoso, el verdadero carácter de una carta, es decir, su carácter de oferta y no de facturación”(10). La Sala busca ocultar el cambio de acentuación que allí subyace eligiendo, en vez de la formulación inicial negativa (“consecuencias de su propia negligencia”), la formulación positiva (“examen cuidadoso”) que sugiere un nivel de exigencia más elevado. Pero si se reflexiona que “negligencia” no significa otra cosa que “dejar de atender las cargas de cuidado pertinentes en cada caso”, mientras que “diligencia”, por el contrario, representa la salvaguardia de estas, entonces deviene claro que la Sala abandona, con la observación citada en último término, precisamente todo lo ganado en normatividad que todavía caracterizaba a su posición inicial.

La Sala se abre así la posibilidad, en un tercer paso, de hacer retroceder casi por completo el componente objetivo del concepto de engaño detrás de aquel pretendido componente subjetivo. Es decir, basándose claramente en una propuesta de Schröder(11),ello significa que una conducta se convertiría entonces en engaño en el sentido del § 263 “cuando el autor emplea de modo planeado la idoneidad de la declaración —correcta en cuanto a su contenido— para provocar un error y, de esta manera, bajo la apariencia de ‘comportarse externamente conforme al tráfico’, persigue intencionadamente el perjuicio del destinatario; cuando, por tanto, la provocación del error no es la mera consecuencia sino la finalidad de la acción”(12). La degradación aquí concretada del componente objetivo del engaño (“idoneidad para provocar un error”) a una mera referencia marginal y transitoria, se ratifica en el siguiente párrafo de los fundamentos de la sentencia. Allí la Sala dice, con referencia al caso que aquí se estudia, que los hechos constatados dan prueba “del requerido aspecto objetivo y subjetivo”. Pero, sin embargo, en realidad la Sala se basa de manera decisiva en las finalidades subjetivas del acusado: Su plan habría estado “precisamente dirigido” a provocar malentendidos en los destinatarios; el contenido correcto —aisladamente considerado— de las cartas habría servido solo como “fachada”, “para poder hacer aparecer el pago perseguido desde el principio con intención de estafar, externamente, como debido contractualmente…”(13).

c) Con esta considerable marginalización del componente objetivo en favor de un supuesto elemento subjetivo del engaño, la 4.ª Sala se distancia manifiestamente de una resolución de la 5.ª Sala del año 1979. En un caso en que se habían enviado ofertas contractuales semejantes a una facturación, la 5.ª Sala le otorgó un fuerte peso a las cargas de cuidado de los destinatarios de la declaración —quienes, sin embargo, eran “de modo mayoritario comerciantes”— y sobre esa base negó la existencia de un engaño típico(14). Para evitar una propuesta divergente, la 4.ª Sala debió incluso explicar en la presente sentencia que ella no se desviaba de las consideraciones fundamentales de aquella decisión. Con esa finalidad, en sus explicaciones acerca del concepto de engaño, la Sala efectúa un nuevo cambio de acentuación. Ahora ella reconoce otra vez expresamente que “la jurisprudencia (…) para admitir un engaño objetivo se basa también en el deber de cuidado —estandarizado— esperable del destinatario de la declaración”(15). Sin embargo, según la opinión de la Sala, en el presente caso ese deber (más preciso: carga) no caracteriza la distribución de competencia con una intensidad tal que deba conducir a negar un engaño típico. A diferencia del caso de la 5.ª Sala, los destinatarios aquí involucrados no pertenecerían a un círculo de personas especialmente caracterizado por la experiencia en asuntos comerciales. Además, la muerte de un familiar produciría típicamente una reducción de la atención en cuestiones comerciales(16). La Sala, sin embargo, no se conforma con esas indicaciones, sino que expresamente deja que “quede abierto” si ella seguiría la posición restrictiva de la 5.ª Sala, eventualmente, para el supuesto de destinatarios con experiencia comercial(17). En definitiva, se puede sostener: Al concepto de engaño caracterizado de modo objetivo-normativo, que acentúa fuertemente las cargas de cuidado de los destinatarios de una declaración y que la 5.ª Sala —como es evidente— toma como base de su decisión, la 4.ª Sala le contrapone un entendimiento del engaño preponderantemente subjetivo, en el que el momento objetivo es poco más que una referencia pasajera.

2. ¿Cuál de esas dos interpretaciones de la estructura del concepto de engaño es la más convincente? Una delimitación de ámbitos de competencia realizada de modo consecuente mediante criterios objetivos cumple, lo que a menudo no se advierte claramente, una significativa función de salvaguarda de la libertad —a saber: la función de protección de cada titular de una esfera de derechos—. Una consecuencia de que el derecho se haya desgravado de exigencias genuinamente morales es que aquel que se mueva dentro de los límites de su ámbito de competencia no debe tolerar miradas ajenas en su “ámbito interno”, es decir, una indagación de las finalidades por él perseguidas. Expresado en la terminología de Kant, al derecho le concierne “la mera conformidad o disconformidad de una acción con la ley, sin consideración de su motivación”(18). Pero si el individuo, dentro de la esfera de derechos que a él le corresponde, no necesita dar cuenta sobre sus intenciones, entonces la determinación de los alcances de la esfera de derechos debe efectuarse forzosamente sin recurrir a esas intenciones. En cualquier otro caso se acabaría, como ahora se evidencia, en una parcial remoralización del concepto de derecho, desacreditada a partir de Kant. Por eso es sistemáticamente erróneo recortarle a una persona opciones de conductas jurídicas con el fundamento de que ella perseguiría finalidades malas. Pero precisamente esto hace la 4.ª Sala al marginalizar las cargas de cuidado de los destinarios recurriendo a la finalidad de provocar un error perseguida por el acusado y, sobre esta base, declarar como prohibidas penalmente las prácticas comerciales de este —las cuales, desde el punto de vista moral, son sin duda altamente reprochables—. La fundamentación de la 4.ª Sala desconoce con ello la estructura del concepto de engaño. La distribución de competencia debe hacerse aquí, correctamente, según criterios puramente objetivo-normativos(19).

III.

La renuncia al criterio de la finalidad de inducir a error conduce a que el envío de cartas de oferta similares a una facturación solo bajo estrictos presupuestos pueda ser valorado como engaño relevante para el delito de estafa (sobre ello, punto 1). La aplicación de estos principios en el presente caso da como resultado que, como mínimo, se opongan importantes reparos a la admisión aquí de un engaño (sobre ello, punto 2). Ni la falta de experiencia comercial que se dio por regla en estos casos, ni la situación psíquica de excepción del destinatario modifican esto en nada (sobre ello, punto 3).

1. En casos como el presente no existe, según la opinión general, un engaño expreso, pues en las cartas incriminadas se manifiesta explícitamente, aunque normalmente en un lugar relativamente oculto, que no se trata de una facturación, sino meramente de una oferta. El juicio sobre el (ausente) carácter expreso del engaño se funda por tanto, como destaca Loos, “en la totalidad del texto y la adecuada comprensión del texto íntegro”(20). Sin embargo, según la opinión de la Sala ha de estar dado un engaño concluyente(21). No obstante, sobre la base del argumento recientemente expuesto contra un engaño expreso, esta suposición es todo menos evidente(22). Los casos habituales de engaño concluyente se caracterizan por el hecho de que la declaración del autor es incompleta y debe completarse por parte del destinatario mediante el “punto de vista del tráfico” respecto de ciertas suposiciones adicionales típicas del negocio —por ejemplo: el autor, como vendedor, tendría facultad de disponer(23); como cliente, tendría capacidad y voluntad de pago(24), etc.—(25). En la constelación de casos que aquí se halla en discusión, la declaración del autor precisamente no muestra esa falta de completitud. Tal como se destacó, el contenido declarativo de las cartas por él enviadas, considerado en su totalidad, es unívoco, es decir, él es unívocamente cierto: “Esto es una oferta, no una facturación”(26).

¿Es de alguna manera aún posible en este contexto calificar como engaño esa declaración sin recurrir al criterio (aquí rechazado) de la intención de inducir a error? A primera vista, esto parece estar descartado. La comprensión de un texto consiste en el descubrimiento paulatino de su contenido semántico. El intérprete se acerca al texto respectivo con ciertas expectativas, y en el transcurso de su lectura esas expectativas se confirman, modifican o, también, se defraudan por completo(27). Hasta el final del texto, entonces, pueden todavía producirse cambios de sentido. Un intérprete que, a pesar de esa posibilidad, renuncia a tomar conocimiento del texto en su totalidad con la debida atención actúa —así parece— a riesgo propio. Sin embargo, una atribución de competencia a tal punto rigurosa pasaría por alto otro elemento estructural de la comprensión de textos. Se trata aquí de una expectativa de dos niveles que puede designarse como expectativa de consistencia y continuidad(28), o bien, formulado con referencia al autor del texto, también como autovinculación comunicativa. Por lo tanto, se debe contar con que en el desarrollo del texto sea posible todavía algo, mas no con que, directamente, aún sea posible todo. Formulado de otro modo: se presupone legítimamente que el texto constituye una unidad de sentido y que por eso este presenta cierta lógica en la exposición de su contenido. Si ya en el ámbito de textos literarios le corresponde a esa expectativa una importancia que no se puede subestimar, entonces ella adquiere aun mayor significación allí donde —como en la esfera del derecho— un proceso de comprensión tiene lugar directamente en contextos de acción concretos. Dado que aquí las informaciones, potencialmente, repercuten en la acción(29), la presentación de textos (verbales o escritos) deviene en un comportamiento jurídicamente relevante. La exigencia de continuidad y consistencia que debe satisfacer en general la conducta de un sujeto de derecho(30) se refiere, por tanto, también a la conformación de los textos por los que ha de responder la persona en cuestión. De esta manera, se les abre a sus destinatarios la posibilidad de procesar eficientemente, mediante “reducción de complejidad” (Luhmann), la gran cantidad de información que se les expone y, así, de hacerla fructífera para su obrar posterior.

La expectativa de consistencia y continuidad del destinatario ha encontrado también un reconocimiento jurídico-positivo. Según el § 661a BGB(****), el empresario que envía a consumidores promesas de premios o notas comparables y que mediante la configuración de esos envíos da la impresión de que el consumidor habría ganado un premio, debe otorgarle a este ese premio. Se considera que el fundamento de esa responsabilidad reside en la apariencia jurídica generada por el empresario de modo imputable(31). Pero sobre todo se debe aludir al § 305 c, párr. 1 BGB (el antiguo § 3 AGBG(*****)). De acuerdo con este, las cláusulas sorpresivas de las condiciones generales de contratación no se convierten en parte del contrato. En los casos que aquí interesan, el autor infringe incluso aún de modo más radical la expectativa de consistencia y continuidad que sirve de base a esa regulación(32). Él no se limita a introducir inadvertidamente una cláusula en particular, sino que poco antes del final de la representación modifica en cierto modo su completa escenificación de la situación; de la escena “facturación” se pasa a la escena “oferta”. Desde el punto de vista valorativo es en principio convincente equiparar la defraudación de la expectativa de consistencia y continuidad del destinatario con la negación de expectativas de tipicidad, que caracteriza, según lo antes observado, los casos habituales de engaño concluyente. Es que, en ambos casos, el autor se vale de mecanismos prácticamente irrenunciables para el manejo por parte del individuo del complejo de informaciones, y los instrumentaliza a su favor. Por tanto, cuando el autor, de modo normativamente relevante (es decir, jurídicamente prohibido), defrauda la expectativa de continuidad de su partner de comunicación, está justificado considerar su actuar como un engaño típico —es decir, si se quiere ser fiel a la terminología tradicional, como un engaño concluyente—.

¿Bajo qué presupuestos se puede decir que existiría un quebrantamiento de la continuidad prohibido en este sentido? La respuesta puede derivarse sin dificultad de las reflexiones anteriores. Según ellas, no es suficiente con que el aspecto externo de una carta haga aparecer su carácter de facturación como probable o tan solo como posible. Es decir, un destinatario familiarizado con el aspecto típico de las facturaciones, por un lado, y de las ofertas, por el otro, no debe tener un motivo razonable para dudar acerca de que el documento en cuestión no sea una facturación cualquiera, sino precisamente la cuenta por una prestación determinada y que le fue recientemente cumplida. Con independencia del estudio de los detalles contractuales debe poder parecerle como definitivamente clara la correspondiente clasificación de esa carta.

2. Solo rara vez estarán las cosas de manera tan clara. Respecto del presente caso existen, en este sentido, importantes reparos. La Sala se limita a constatar que las cartas del acusado habrían presentado una serie de elementos típicos de las facturaciones(33). Faltaría el encabezado y el saludo, así como también una descripción detallada de la prestación ofrecida; en cambio, se destacó tanto un número de registro individual, como —en negrita— un plazo de pago (“dentro de diez días”); el importe a pagar fue desglosado en valor neto y bruto; por último, pero no por ello menos importante, se adjuntó una boleta de transferencia. Sin embargo, no basta con explicar que el aspecto externo de las cartas incriminadas se habría asemejado a una facturación (cualquiera). Antes bien, según lo recientemente expuesto, se debe preguntar (y demostrar) concretamente si el receptor tendría derecho a partir de la base de que se trataría de la facturación que él esperaba por una prestación determinada (aquí: la publicación de los avisos fúnebres). Si bien a la proximidad temporal con la respectiva prestación le corresponde en este sentido un cierto valor indiciario, este no es, sin embargo, en modo alguno concluyente. Pues, normalmente se espera en un momento dado no solo una única factura y, por lo demás, las facturaciones se emiten con diferente rapidez.

Estas consideraciones dirigen la atención a una particularidad del presente caso, sobre la cual la Sala, sorprendentemente, no mencionó palabra alguna: se trata de la identidad manifiestamente dudosa entre la prestadora del servicio presuntamente cargado en la cuenta y el librador de la supuesta facturación. Quien recibe una carta que según su aspecto externo es posiblemente una facturación, suele interesarse, ante todo, sobre quién es el remitente. La empresa del acusado llevaba el nombre “Inter Media Editorial L” (de modo abreviado: Inter Media). Aquel que coloca un anuncio en un determinado diario contará, empero, por regla general, con que la facturación de ello le sea emitida por ese mismo diario o bien, en todo caso, reconociblemente en su nombre; pero no por una firma que, más allá de la vaga y actualmente ubicua denominación “Media”, no permite reconocer ninguna relación con aquel. De ahí que ya la divergencia de nombres era idónea para descartar la obviedad —necesaria de acuerdo a lo explicado precedentemente— de la clasificación de la carta mencionada como facturación del aviso fúnebre; por tanto, ya esa divergencia habría debido incitar a los destinarios a una segunda lectura más detenida. Hay que añadir que la firma del acusado tenía su sede oficial en Palma de Mallorca (aun cuando verdaderamente actuó desde Bochum)(34). Si Palma de Mallorca ha sido mencionada en las cartas del acusado como sede de la firma, no surge claramente de la sentencia(35). Si este fue el caso, debería haber aumentado la extrañeza del receptor: ¿Qué motivos tiene un diario alemán para dejar que una empresa mallorquina lleve adelante su negocio de anuncios? Si, por el contrario, hubieran sido omitidos por completo los datos de la sede de la firma, entonces, eso no habría sido menos llamativo; a un lector que deje reinar tan solo un mínimo de cuidado en cuestiones financieras, se le habría planteado efectivamente la pregunta de si esa empresa semi-anónima sería en verdad comercialmente idéntica con aquel diario que publicó su anuncio.

Por consiguiente, mucho se habla en favor de que aquí faltó aquella supuesta claridad del contenido de la declaración que le habría proporcionado a la antes explicada expectativa de continuidad el necesario fundamento material. Pero allí donde una expectativa de continuidad suficientemente sólida no existe, tampoco puede ser defraudada de modo normativamente relevante. Por consiguiente, habría debido negarse aquí un engaño típico.

3. Ahora bien, la Sala se refiere complementariamente a que los destinatarios aquí afectados no habrían pertenecido a un círculo de personas caracterizado por la experiencia en asuntos comerciales. Además, su respectiva atención habría estado reducida como consecuencia del fallecimiento de un familiar. Estas circunstancias, sin embargo, no modifican en nada la solución del presente caso(36). Reconocer los elementos “fundamentadores de ambivalencia” mencionados precedentemente, no presupone por parte del destinatario ninguna destreza comercial especial, sino solamente aquel grado de atención que puede esperarse de cualquier consumidor antes de dar una orden de pago de una facturación. Desde el punto de vista de la estafa, tampoco es importante la situación psíquica de excepción de los destinatarios. El aprovechamiento comercial de una especial situación de debilidad de la víctima, de cuyo origen el autor no es responsable, cae fundamentalmente en el ámbito temático del delito de usura, no en el de la estafa(37). Es en este sentido, que el § 263 no es aquí pertinente y se demuestra también en la siguiente reflexión: como es sabido, al autor le está permitido aprovechar en su favor, a sabiendas, los errores de su contraparte que ya estaban presentes al comienzo de su influencia comunicativa sobre él, sin tener que temer una sanción por estafa(38). Entonces, difícilmente puede valer otra cosa cuando, a causa de la situación psíquica de excepción del partner —condición por la que el autor es tan poco responsable como lo es por el error ya generado—, es mayor solo la probabilidad de que este vaya a interpretar de modo incorrecto la situación de hecho que a él se le presenta. A la inversa ello significa: si la Sala tomase en serio su acentuación de la intención de conducir a error, si se tratase, por tanto, de algo más que un mero criterio ad hoc, debería también poner en duda la no punibilidad —hasta ahora, de hecho, indiscutida— del aprovechamiento de errores que la víctima “trae consigo”. Como se muestra en ese ejemplo, el punto de vista subjetivista de la Sala contiene, junto a los reparos de sistemática general expuestos ya con anterioridad (v. punto II.2), también el peligro de una considerable ampliación de la punibilidad de la estafa dogmáticamente difícil de controlar(39): los déficits objetivos de competencia del autor se pueden disimular poniendo de resalto sus malas intenciones al menos presentes.

IV.

No se puede contar con que la decisión de la 4.ª Sala represente la última palabra de un tribunal superior acerca del tratamiento jurídico-penal de ofertas similares a una facturación(40). Tal como se ha mencionado (en el punto II.1.c), la Saladejó expresamente abierto si adoptaría un entendimiento restrictivo del engaño al menos para el caso de un grupo de destinatarios caracterizados por una especial experiencia comercial. La fuerte acentuación del momento subjetivo del engaño por parte de la Sala, así como también su afán de ajustar la interpretación del concepto de engaño al entendimiento desarrollado por la 1.ª Sala Civil, respecto del § 1 UWG(41), hablan más bien en contra de ello(42); la actual jurisprudencia de los juzgados penales de instancia inferior confirma ese parecer(43). Pero, por otro lado, también sería desmedido imponer al destinatario de una carta semejante, cuando este sea activo en materia comercial, la carga de leer el texto completo (incluyendo las condiciones generales de contratación), tal como se acepta en ocasiones(44). Según la solución aquí desarrollada, en cambio, la expectativa de continuidad comunicativa, dado que ella representa una característica general del entendimiento adecuado, por principio también favorece a personas con experiencia comercial. Ello se corresponde con el hecho de que la ya mencionada regulación del § 305 c, párr. 1, BGB, según la cual las cláusulas sorpresivas insertas en las condiciones generales de contratación no son parte del contrato, encuentre aplicación también en el tráfico comercial de acuerdo al § 310, párr. 1, BGB. Es correcto, sin embargo, que se deba exigir un mayor cuidado a los empresarios en relación con la atención exigible por parte de los consumidores(45). De un empresario puede esperarse, ya en razón de su deber de llevar la contabilidad, un cotejo del encargo por él efectuado con la supuesta facturación, según el objeto del encargo y la empresa contratante (como mínimo)(46). Solo en aquellos casos en que la presunta facturación sea elaborada de modo tan “acorde” que esa comparación no haga (o haría) evidente nada llamativo, hay lugar para la admisión de un engaño relevante para la estafa.

(*) Título en alemán: Betrügerische Täuschung durch die Versendung rechnungsähnlicher Angebotsschreiben? Zugleich eine Auseinandersetzung mit BGHSt 47, 1 = StV 2001, 680; publicado en: StV 2003, pp. 297, ss. Traducción de Paola Dropulich y Martiniano Guerra.

(**)§ 263 StGB (Código Penal alemán) “Estafa. (1): Quien con el propósito de procurar para sí o para un tercero una ventaja patrimonial antijurídica, daña patrimonialmente a otro por medio de la provocación de un error o del mantenimiento en él logrados a través de la simulación de hechos falsos, o la deformación o supresión de hechos verdaderos, será penado con prisión de hasta cinco años o con multa (…)” (N. del T.).

(***) BGH = Tribunal Supremo Federal alemán (N. del T.).

(1) Cfr. Lackner. En: LK, 10.ª ed., t. 6, 1988, § 263 n. m. 28 ss. (fundamentalmente); Tiedemann. En: LK, 11.ª ed., 2000, § 263, n. m. 30 ss.; Kindhäuser. En: NK, 9.ª entrega, 2001, § 263 n. m. 75 ss.; ídem, ZStW 103 (1991:398, ss.); ídem, Bemmann-FS, (1997: 354 y ss.); Samson/Günther. En: SK, 5.ª ed., 37.ª entrega, 1996, § 263 n. m. 36 ss.; Pawlik. Das unerlaubte Verhalten beim Betrug (1999: 73 y ss.).

(2) Lackner. En: LK, § 263 n. m. 29, 50, 69.

(3) BGHSt 47, 1 con comentario de Baier, JA (2002: 364); Franke, Der Betrieb, (2001: 1603); Geisler,NStZ (2002: 86); Krack, JZ (2002: 613); Loos, JR (2002: 77); Martin, JuS (2001: 1031); Otto, JK 02, StGB § 263/62; Rose, wistra (2002: 13).

(4) Rengier. Strafrecht BT I (Vermögensdelikte), 5.ª ed., 2002, § 13 n. m. 5. Del mismo modo, la doctrina dominante hasta ahora: Lackner/Kühl. StGB, 24.ª ed., 2001, § 263 n. m. 6; Küper. Strafrecht BT, 5.ª ed., 2002, p. 270; Otto. Grundkurs Strafrecht (Die einzelnen Delikte), 6.ª ed., 2002, § 51 n. m. 12; Wessels/Hillenkamp. Strafrecht BT/2, 25.ª ed., 2002, n. m. 493.

(5) Kindhäuser. En: NK, § 263 n. m. 73; Tröndle/Fischer. StGB, 50.ª ed., 2001, § 263 n. m. 6; Krey/Hellmann. Strafrecht BT, t. 2, 13.ª ed., 2002, n. m. 337 a; Mitsch. Strafrecht BT 2/1, 1998, § 7 n. m. 25; Pawlik, (supra n. 1), pp. 81 y ss.

(6) BGHSt47, 1 (3).

(7) BGHSt 47, 1 (4).

(8) También observa esto críticamente Martin. En: JuS, 2001, p. 1032.

(9) BGHSt 47, 1 (5); el destacado se agrega.

(10) BGHSt47, 1 (5).

(11) Schröder. Peters-FS, 1974, pp. 157 y ss.

(12) BGHSt 47, 1 (5).

(13) BGHSt 47, 1 (6).

(14) BGH, NStZ, 1997, p. 186. Así mismo, OLG Frankfurt. NStZ, 1997, p. 187.

(15) BGHSt 47, 1 (7).

(16) Ibíd. 47, 1 (7).

(17) Ibíd. 47, 1 (7).

(18) Kant. Die Metaphysik der Sitten. Rechtslehre: Einleitung. Werke, ed. por Wilhelm Weischedel, Darmstadt, 1983, vol. 7, p. 324.

(19) Del mismo modo, en definitiva: LG Frankfurt NStZ-RR2000, p. 7 (8); Joecks. En: StK, 3.ª ed., 2001, § 263 n.m. 29; Wessels/Hillenkamp. BT/2, n. m. 499; Baier. JA, 2002, p. 366; Geisler. NStZ, 2002, p. 87; Krack. JZ, 2002, pp. 613 y ss.; Rose, wistra. 2002, pp. 16 y ss. También Tiedmann parece inclinarse por la solución objetivista, En: LK, § 263, n. m. 25. Por el contrario, Schönke/Schröder/Cramer siguen el “enfoque mixto” objetivo-subjetivo de la 4.ª Sala, En: StGB, 26.ª ed., 2001, § 263, n. m. 12 (no obstante, compárese también el n. m. 16c); Tröndle/Fischer, § 263, n. m. 7.ª; Loos. JR, 2002, p. 78. La posición de Garb es poco clara. Él quiere, por un lado, determinar la “distribución de riesgos” entre el remitente de una carta de oferta similar a una facturación y su destinatario, mediante los “estándares objetivos del tráfico comercial”. NJW, 1999, p. 2869 y, por el otro, se basa en la conducta del autor “dirigida a fines”, ídem., p. 2870.

(20) Loos. JR, 2002, p. 77.

(21) BGHSt 47, 1 (3).

(22) En el mismo sentido, Loos. JR, 2002, p. 78.

(23) Tiedmann. En: LK, § 263 n. m., p. 11; Schönke/Schröder/Cramer. § 263 n. m. 16.ª.

(24) Tiedmann. En: LK, § 263 n. m., pp. 11 y ss.; Schönke/Schröder/Cramer. § 263 n. m. 16.ª, pp. 27 y ss.

(25) Cfr. Maurach/Schroeder/Maiwald. Strafrecht BT1, 8.ª ed., 1995, § 41 n. m., p. 39.

(26) Por tal razón, se pasa por alto el núcleo del problema aquí tratado cuando Geisler. NStZ, 2002, p. 87, funda el carácter engañoso de las cartas remitidas por el acusado en el “valor declarativo en su totalidad”.

(27) Fundamental, Gadamer. Wahrheit und Methode. 6.ª ed., 1990, pp. 270 y ss.

(28) Cfr. Iser. Der Akt des Lesens. 3.ª ed., 1990, pp. 193 y ss.; Hirsch. Objektive Interpretation. En: Jannidis y otros (ed.), Texte zur Theorie der Autorschaft, 2000, pp. 172 y ss.

(29) Cfr. Pawlik (supra n. 1), pp. 67 y ss.

(30) Pawlik (supra n. 1), p. 129; cfr. también Köndgen. Selbstbindung ohne Vertrag. 1981, p. 167.

(****) BGB = Código Civil alemán (N. del T.).

(31) Schulze. En: Handkommentar BGB. 2.ª ed., 2002, § 661 a BGB n. m., p. 1.

(*****) AGBG = Ley de Condiciones Generales de Contratación (N. del T.).

(32) Correctamente, Garbe. NJW (1999: 2869); Geisler. NStZ, 2002, pp. 88 y ss.

(33) BGHSt 47, 1 (3). La Sala recurrió aquí a criterios que la 1.ª Sala Civil del BGH desarrolló en un proceso relativo al derecho de la competencia (cfr. BGH, NJW, 1995, p. 1361 [1362]. La Sala se esfuerza, en suma, por ajustar sus parámetros de juicio a aquellos que fueron desarrollados para el ámbito del § 1 UWG (cfr. BGHSt47, 1 [4]). Sin embargo, la Sala no se ocupa de la posibilidad de diferenciar los bienes protegidos, por un lado, por el § 1 UWG y, por el otro, por el § 263. La interpretación del § 1 UWG se orienta al bien jurídico de la puesta en peligro de la competencia, en términos del derecho penal: un bien jurídico colectivo; la interpretación, entonces, fija su atención en los efectos de una conducta sobre la competencia como tal Baumbach/Hefermehl. Wettbewerbsrecht, 19.ª ed., 1996, introd. UWG, n. m., pp. 40 y ss.; Köhler/Piper. UWG, 2.ª ed., 2001, introd. n. m., pp. 21 y ss.; Emmerich. Unlauterer Wettbewerb. 6.ª ed., 2002, pp. 17 y ss. A causa de la amplia repercusión que caracteriza a las conductas que caen dentro del § 1 UWG es legítimo fijar allí un parámetro relativamente bajo para la existencia de un engaño. En cambio, en el § 263 se trata de la protección de un bien jurídico individual, a saber, del patrimonio que corresponde a los destinatarios del engaño, o bien, que es representado por ellos, Tiedemann. En: LK, previo al § 263, n. m., pp. 18 y ss., con otras referencias; Pawlik [supra n. 1], pp. 82 y ss.). Esa restringida dirección de la protección habla en contra de recurrir, en la interpretación del elemento engaño de la estafa, a un parámetro cuya formación se legitima precisamente por la potencialidad masiva de los engaños que amenazan. Por eso es sin más axiológicamente posible, o incluso obvio, atribuir mayor peso a las cargas de cuidado del particular destinatario de la declaración en el marco del § 263 que en el del § 1 UWG.

(34) Presuntamente el acusado pretendió de este modo sustraerse del derecho alemán de la competencia. Sin embargo, una estrategia semejante no tiene ninguna probabilidad de éxito. Las infracciones al derecho de la competencia están sujetas principalmente al derecho del lugar del mercado tanto según el anterior derecho de colisión —no escrito— como según el nuevo —EGBGB, nueva versión, art. 40— Emmerich. Unlauterer Wettbewerb, pp. 36 y ss.; Lorenz. NJW, 2000, pp. 3305 [3307]. El lugar del mercado se encuentra, cuando la infracción al derecho de la competencia consiste en una influencia no permitida sobre el comprador, en todo sitio donde se hayatratado de ganar consumidores (Emmerich, ídem, p. 36).

(35) Allí se mencionó solamente que ni en el tráfico comercial ni de otro modo se habría hecho referencia a la ausencia de una oficina mallorquina y la existencia de una en Bochum (BGHSt 47, 1).

(36) De otra opinión, Wessels/Hillenkamp.BT/2, n. m., p. 499; Geisler. NStZ, 2002, p. 88; Krack.JZ, 2002, p. 614.

(37) Acerca de la inaplicabilidad en general de la disposición de la estafa en tales casos, cfr. Pawlik (supra, n. 1), pp. 179 y ss.

(38) Lackner/Kühl, § 263, n. m., p. 20; Tiedmann. En: LK, § 263, n. m., p. 95; Kindhäuser. En: NK, § 263, n. m., p. 230; Tröndle/Fischer, § 263, n. m., p. 18 c; Mitsch. BT 2, § 7, n. m., p. 60; Rengier. BT I, § 13, n. m., p. 7; Wessels/Hillenkamp. BT2/1, n. m., p. 512.

(39) A ello se remiten también Krack. JZ, 2002, p. 613) y Rose. Wistra, 2002, p. 17.

(40) Así también la opinión de Loos. JR, 2002, p. 79.

(41) Cfr. BGHSt 47, 1 (4); una crítica metódica a este respecto, en: n.º 33. La judicatura en materia civil no impone a los comerciantes especiales deberes de examen (BGH, NJW, 1995, pp. 1361 [1362]).

(42) Del mismo modo, Geisler. NStZ, 2002, p. 88; y Martin. JuS, 2001, p. 1032. Cfr., además, Krack. JZ, 2002, p. 613.

(43) Cfr. OLG Frankfurt.NStZ-RR 2002, 47 (49); LG Mainz. Wistra, 2002, pp. 74 y ss.; ya con anterioridad LG Bochum.WRP, 2000, pp. 330 y ss.; LG Hildesheim. WRP, 2000, p. 336 (sumario).

(44) OLG Frankfurt. NStZ 1997, p. 187; LG Frankfurt. NStZ-RR 2000, p. 7 (8).

(45) Así es visto también en la literatura relativa a las condiciones generales de contratación; cfr. Ulmer. En: Ulmer/Brandner/Hansen. AGB-Gesetz. 9.ª ed. 2001, § 3 AGBG, n. m., p. 54; Larenz/Wolf. AT des deutschen Bürgerlichen Rechts. 8.ª ed., 1997, § 43, n. m., p. 39.

(46) Las reflexiones formuladas por la 1ª Sala Civil del BGH en un procedimiento sobre derecho de la competencia, relativas a que dentro de una empresa la realización de encargos y el pago de facturas se hallaría en distintas manos (BGH, NJW 1995, p. 1361 [1362]), ante el estado alcanzado entretanto por la integración de la red de computadores, no debería tener más importancia. Por lo demás, es en general dudoso si, bajo las premisas del derecho penal, alguien puede reducir su propio ámbito de competencia (y con ello aumentar respectivamente aquel de su contraparte) tan solo a través de la organización interna de su esfera de derechos (al respecto, en general, Pawlik. Der rechtfertigende Notstand, 2002, pp. 297 y ss.