¿Es clara la regulación tributaria para prestadores de servicios personales?

Revista Nº 182 Mar.-Abr. 2014

 

Javier Nelson Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

Con la expedición de la Ley 1607 del 2012 se desplegó una serie de instrumentos encaminados a hacer más eficaz la tributación de las personas naturales que ejercen diversas actividades económicas de manera independiente. Este segmento de los contribuyentes se ha visto en apuros para interpretar las disposiciones pertinentes a la elaboración de la declaración de renta y a la liquidación de respectivo impuesto.

Tal situación ha llevado a las autoridades a expedir sucesivas normas con el propósito de hacer precisiones en la materia, al parecer, sin resultados satisfactorios. La medida más reciente fue el Decreto 3032 del 27 de diciembre del 2013 que, según algunos expertos, tampoco ha satisfecho la necesidad de claridad normativa esperada por las personas naturales contribuyentes y por los consultores en asuntos tributarios.

Juan Camilo Serrano, especialista en derecho tributario, afirma que el Decreto 3032 del 2013 trató de aclarar las condiciones con respecto a que una persona natural pueda ser considerada empleado o no, desde el punto de vista tributario.

Sin embargo, sostiene que el decreto es una norma imprecisa porque determina quiénes están obligados o no a declarar renta y asume como criterio para establecer esa obligación, las disposiciones que señalan cómo se clasifican las personas naturales para tributar, cuando se trata, en realidad, de dos situaciones distintas: una, cuál debe ser el pago del tributo y cómo calcularlo, mientras que la otra consiste en esclarecer “si tiene obligaciones formales o no”, una persona natural, con la administración tributaria.

Sostiene que la clasificación de las personas naturales en la Ley 1607 del 2012, fue ambigua, entre otras razones porque esta ley “quedó sujeta a interpretaciones en dos aspectos básicos”: primero, al fijar las condiciones en cuanto a la prestación de servicios, actividad que permite catalogar a una persona como empleado. Al respecto, se contemplaron las definiciones de servicio técnico especializado y la de ejercicio de una profesión liberal, “pero no quedaron realmente claras y generaron muchas dudas en cuanto a la interpretación”.

Segundo elemento, “tanto en la Ley 1607 como en los primeros reglamentos relacionados con la retención en la fuente para empleados, se generaron algunas dudas relativas a la integración de los ingresos y a la forma de calcular el 80% proveniente de la prestación de servicios personales frente a otros ingresos. Entonces, ese tema en particular, era muy importante que fuera objeto” de aclaración.

Considera que la Ley 1607 “quedó mal estructurada técnicamente”, por lo cual en la práctica se hizo indispensable la reglamentación; era necesario aclarar aquello que la Ley 1607 y sus respectivos reglamentos, relativos a la retención en la fuente dejaron confuso y que sigue de igual manera, porque finalmente, la forma de integrar los ingresos para efectos de la retención en la fuente es una y la de hacerlo, con el fin de presentar la declaración de renta y liquidarla, es otra.

En una primera lectura se evidencia que el Decreto 3032 resulta complicado de interpretar. No obstante, reconoce que en ciertos aspectos hizo claridad, aunque en otros lo considera inocuo. Por ejemplo, esclareció el modo de conformar los ingresos del 80% y del 20% de las personas naturales, con fuente en la prestación de servicios personales y con otros ingresos.

“Me parece que el decreto es explícito, en el sentido de que todos los ingresos originados en la prestación de servicios personales formaban parte de la base gravable y del 80% para establecer si se es o no empleado”.

En consecuencia, los ingresos de los salarios y los honorarios por el ejercicio de una profesión liberal o de la prestación de servicios técnicos hay que sumarlos para establecer la proporción del 80%. Esta precisión del Decreto 3032 fue importante, porque de acuerdo con el reglamento de retenciones en la fuente (D.R. 1070/2013), aparentemente, no se debían acumular los dos ingresos.

En caso de que un empleador le solicite a un empleado o prestador de servicios que afirme si el 80% de sus ingresos viene de salarios y, de manera independiente, manifieste si el 80% de sus ingresos provienen de honorarios producto del ejercicio de profesiones liberales o de la prestación de servicios técnicos, “una persona que reciba mitad y mitad, tendría que responderle a su empleador”: no en el primer caso y no en el segundo.

Del Decreto 3032 se deduce que se deben sumar los dos ingresos para establecer el 80% de los ingresos de una persona natural, acota Serrano. Sin embargo, antes de la promulgación de esta norma, a un individuo que fuera empleado, por tener ingresos gracias al ejercicio de una profesión liberal y por devengar salarios, “y que seguramente le practicaron la retención en la fuente como si no fuera empleado”, por la contradicción del Decreto 1070 del 2013 en lo pertinente a retenciones y el consecuente “error técnico” a que pudo inducir tal situación.

Con relación a que el Decreto 3032 tiene aspectos inocuos, Serrano explica que el artículo 1º, sobre definiciones, dispone unas limitaciones a las cuales no les encuentra justificación. Por ejemplo, un aparte del artículo precisa: se considera que una persona natural presta servicios personales por cuenta y riesgo propio si cumple, entre otras condiciones, la de incurrir “en costos y gastos fijos y necesarios para la prestación de tales servicios no relacionados directamente con algún contrato específico, que representan al menos 25% del total de los ingresos por servicios percibidos por la persona en el respectivo año gravable”.

Pero también se establece que se prestan servicios personales por cuenta y riesgo propio cuando un individuo “tiene más de un contrato, o sea, que si se tiene uno solo y se asumen las pérdidas y las responsabilidades del mismo, entonces no es por cuenta y riesgo propio, lo cual, verdaderamente, no tiene nada que ver con la responsabilidad que hace que una actividad sea por cuenta propia”.

Categorización compleja

“Entonces, el Decreto 3032 establece una serie de elementos que finalmente no tienen una relación directa con la prestación del servicio por cuenta propia; eso lo hace complejo”. Adicionalmente, cuando el artículo 2º clasifica a los empleados, crea tres conjuntos: el dos y el tres son para quienes prestan servicios sin tener una vinculación laboral, pero se trata de una forma de catalogar “inocua para efectos de determinar quiénes son empleados”, aunque, además, la considera “compleja y peligrosa”.

El conjunto dos agrupa a las personas naturales que se pueden considerar empleados, porque sus “ingresos brutos provienen en una proporción igual o superior a un 80%, de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza”, con quien las contrata, pero que “no prestan el respectivo servicio por su cuenta y riesgo”.

Entre tanto, en el conjunto tres se describe el mismo tipo de empleado, aunque con la condición, contraria a la del conjunto dos, de que sí “presta el respectivo servicio por su cuenta y riesgo”. Es decir, entre el conjunto dos y el tres, en realidad, se incluyen todas las personas naturales que se pueden denominar empleados, porque prestan servicios de manera personal a quien los contrate, sin distingo de que sea por cuenta y riesgo propio o no. Por lo tanto, “tributan los empleados que ejercen una actividad por cuenta y riesgo propio, así como los que no”.

En consecuencia, “el hecho de que un individuo preste el servicio por cuenta propia o no, deja de tener relevancia en la clasificación de los empleados. Entonces, si no la tiene ¿para qué se estableció tal catalogación? cuestiona Serrano”.

Igualmente, acerca del conjunto tres, considera que las condiciones de los literales d y e son inocuas. Según la primera de estas, “una persona natural residente en el país se considera empleado, para efectos tributarios, si el desarrollo de ninguna de las actividades señaladas en el artículo 340 del estatuto tributario le genera más del 20% de sus ingresos brutos”.

En la segunda condición (lit. e) se determina que es empleado si “no deriva más del 20% de sus ingresos del expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, al por mayor o al por menor; ni de la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”.

“No sé cuáles son las razones de los literales d) y e)”, si el literal a), del conjunto tres, estipula que el 80% o más de los ingresos brutos de un individuo deben provenir de la prestación de servicios, entonces, una persona natural clasificada aquí no podrá tener más del 20% de sus ingresos brutos con origen en otra actividad económica, porque ya cumplió la condición del 80%. Por lo tanto, no entiende la finalidad de estos dos literales.

El literal c), del conjunto tres, que fija las condiciones para ser considerado empleado, desde la perspectiva tributaria, “puede resultar peligroso”, pues excluye al prestador de servicios técnicos que “requieren de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado”, pero no establece que las remuneraciones por esa actividad deban ser menores al 20% de sus ingresos brutos.

Por consiguiente, “si una persona recibe el 90% de sus ingresos brutos por prestación de servicios y el 10% por prestación específica de servicios técnicos, quedaría fuera de la clasificación de empleado, por esa sola circunstancia, salvo por un elemento y es que al definir, en el artículo 1º del Decreto 3032, insumos o materiales especializados, y maquinaria o equipo especializado, se refiere a insumos y maquinaria que sean la fuente principal de los ingresos. Allí ya se genera una necesidad de interpretación adicional”, es decir, faltó precisar en caso de que se trate de la fuente principal de ingresos de una persona natural.

Alguien podría inferir que al referirse a la fuente principal de los ingresos de un contribuyente, se alude a que represente más de la mitad de sus ingresos brutos, “pero eso es una interpretación” subjetiva. Por ende, “se presentan unas ambigüedades que pueden resultar peligrosas para las interpretaciones y lo que deben hacer las normas de carácter tributario es generar una absoluta claridad con el objeto de evitar que interpretaciones creativas le quiten solidez a las disposiciones”.

José Raúl Carvajal, consultor en asuntos tributarios, afirma que las definiciones del artículo 1º del Decreto 3032 eran necesarias, pero en lo pertinente a los tres conjuntos de condiciones para definir si una persona natural se cataloga como empleado, con fines tributarios, la norma se enredó, porque debió indicar, simplemente, que “empleado es quien tiene un contrato laboral o un contrato de servicios personales, ya sea escrito o verbal”.

Según Carvajal, proponer, en el conjunto dos del artículo 2º del Decreto 3032, que un individuo puede ser considerado como empleado si “no presta el respectivo servicio, o no realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo”, se puede prestar a interpretaciones equívocas, pues quizás “quiere decir que un experto en determinada disciplina, en una asesoría o en un concepto, puede decir que se lava las manos, con relación a las consecuencias de sus apreciaciones técnicas, y que eso no es por cuenta y riesgo de él”.

Para Carvajal, en el artículo 2º del Decreto 3032, se debería haber contemplado el 80% como fundamento de los ingresos para determinar si una persona natural es empleado, “independientemente de que el otro 20% de sus ingresos pueda subir o bajar, porque, finalmente, lo importante es tener el 80% de referencia”.

De otro lado, Juan Camilo Serrano piensa que la definición del artículo 1º, del Decreto 3032, relativa a la profesión liberal fue acertada, “salvo que considera como legítimo el ejercicio de una profesión liberal que requiere habilitación, cuando se ejerce sin esta.

En consecuencia, califica como ejercicio de una profesión liberal, por ejemplo, el de un tinterillo, una persona que no tiene habilitación profesional, ni se encuentra inscrito para ejercer como abogado, y le está dando, para efectos tributarios, el carácter de abogado” profesional. “No tiene mucho sentido que una disposición reglamentaria legitime, para efectos tributarios, el ejercicio ilegal de una profesión liberal”.

Amplio espectro

Cree que la clasificación de empleado, en el Decreto 3032, buscó cubrir “todas las posibilidades a que están recurriendo las empresas para contratar personas, sin hacerlo mediante contrato regular de trabajo”. Si la intención de esta norma era contribuir a la formalización del mercado laboral, se tendría que haber recurrido a una ley de naturaleza laboral, porque de acuerdo con esta disposición, si una persona natural “está formalizada laboralmente tributa como empleado y si no lo está, también tributa”.

En el artículo 4º, del Decreto 3032, “habría sido suficiente que dijera: la venta de activos fijos no forma parte de la base gravable. Sin embargo, reconoce que “ahí había una duda de interpretación”. Por ejemplo, si una persona natural obtenía sus ingresos principales de la prestación de servicios personales y a finales de diciembre vendía un activo por un valor superior al 20% de sus ingresos brutos, tal monto se debía incluir como parte de estos y, en consecuencia, quedaba excluida de la categoría de empleado.

Esa precisión es importante y era necesaria, en la medida en que establece que son los ingresos ordinarios y no los extraordinarios, con los que se determina la condición de empleado de un contribuyente, independientemente de que una parte de los ingresos se hayan obtenido de activos generadores de ganancia ocasional.

En lo pertinente al parágrafo 1º, del artículo 4º del Decreto 3032, Serrano comenta que la Ley 1607 del 2012 originó dudas en torno a cómo se debía tomar en cuenta la pensión de una persona natural al momento de determinar los parámetros para tributar. Esa confusión se trató de corregir con aquel decreto, “no con mucho éxito, en la medida en que sigue siendo objeto de interpretaciones”. La Ley 1607 dispuso que “los ingresos por pensiones no se consideran para efectos del capítulo que regula la categoría de empleado”.

“Y lo que hizo el decreto reglamentario fue incluirlos en todo el capítulo, tanto para la determinación de los ingresos brutos totales como para el cálculo del 80%” de la fuente principal de ingresos. Entonces, de acuerdo con la Ley 1607, si alguien devengaba $ 100 por salarios u honorarios y, además, recibía $ 30 por concepto de pensión, esta última suma estaba excluida del sistema del impuesto mínimo alternativo simplificado (IMAS), al igual que de la categoría de empleado, luego, únicamente se tenían en cuenta los $ 100 pesos” para fines del impuesto de renta.

En contraste con lo anterior, el Decreto 3032, estipula que sí se deben tomar en cuenta los ingresos por pensiones con el propósito de determinar los ingresos brutos y el porcentaje que esa pensión representa frente al total de estos ingresos, para así establecer a cuál conjunto de empleados pertenece una persona natural.

Por lo tanto, a los $ 100 que perciba un sujeto por honorarios, producto de la prestación de servicios personales, se le deben sumar los $ 30 de la pensión para conformar los ingresos brutos, de modo que estos totalicen $ 130. Con esta operación, el individuo quedará excluido de la categoría de empleado, porque los $ 100 que percibe por prestación de servicios son menos del 80% de sus ingresos brutos, conforme al artículo 2º del Decreto 3032.

Ahora, los pensionados, además de no pagar impuestos por sus mesadas, estas se incluyen en el cálculo general para determinar el impuesto de renta de los pensionados que obtienen ingresos por prestar un servicio técnico o personal o por ejercer una profesión liberal, situación que puede eximirlos de la categoría de empleados y los favorece tributariamente. El Decreto 3032 “incluyó algo que la Ley 1607 había excluido; en ese sentido, sobrepasa la potestad reglamentaria”, asegura Serrano.

Si mediante la Ley 1607 se quería incorporar a todas las personas naturales que prestan servicios personales, en la categoría de empleados para efectos tributarios, quienes perciben una pensión “se van a salir” y probablemente un número importante de pensionados del país se favorecerá al pasar a pagar tributos mediante el sistema ordinario de determinación del impuesto sobre la renta. “Eso se llama un autogol” para la administración tributaria colombiana.

Juan Rafael Bravo, experto en derecho tributario, opina que frente al primer parágrafo del artículo 4º del Decreto 3032 (según el cual “para efectos de calcular los límites porcentuales establecidos en el artículo 329 del estatuto tributario y efectuar la clasificación en las categorías de contribuyentes a las que se refiere el presente decreto, no se tendrán en cuenta las rentas provenientes de enajenación de activos fijos poseídos por menos de dos años”), ese alcance “no está en la ley, no es legal y es un invento del decreto”.

Asimismo, Bravo asevera que “también es discutible la legalidad” del segundo parágrafo del mismo artículo 4º que dispone: “tampoco se tendrán en cuenta para establecer los límites de dichos montos los retiros parciales o totales de los aportes voluntarios a fondos de pensiones y de ahorros en las cuentas para el fomento de la construcción ‘AFC’, siempre y cuando correspondan a ingresos que se hayan percibido y destinado en un periodo o periodos fiscales distintos al periodo fiscal en el cual se efectúa el retiro”.

Explica que “esos retiros de los fondos de pensiones son ingresos; lo que pasa es que son rentas exentas, pero son ingresos, entonces deberían contar para determinar el 80% o no”, en términos de las categorías de empleados que creó el artículo 2º del Decreto 3032.

Juan Camilo Serrano manifiesta, en relación con el artículo 9º del Decreto 3032 del 2013, según el cual la disminución de la base de retención, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, para las personas naturales cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, “estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago”, que se trata de “un control imposible”.

Tal apreciación la explica Serrano con el siguiente ejemplo: una persona que ha suscrito diez contratos de prestación de servicios personales y por cada uno de estos devenga un millón de pesos al mes, cotizará al Sistema General de Seguridad Social solamente sobre un millón de pesos y no, como lo ordena la ley, con base en el 40% de los ingresos totales que suman los diez contratos, es decir sobre cuatro millones de pesos. Recalca que esta situación es muy difícil de controlar.

“Lo único que puede verificar el pagador” de un contrato, a una persona natural que le presta un servicio, es que haya pagado la seguridad social, por lo menos, sobre la base que debe cotizar con relación al pago que le hace al sujeto con quien suscribió el contrato, sentencia Serrano.

Vacío interpretativo

El tributarista, José Raúl Carvajal, critica la definición relativa a cuenta y riesgo propio, contenida en el artículo 1º del Decreto 3032 (num. 1º, lit. c), conforme a la cual una persona natural presta servicios personales por cuenta y riesgo propio si, además de otras tres condiciones, cumple la siguiente: “sus ingresos por concepto de esos servicios provienen de más de un contratante o pagador, cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del periodo gravable”.

Explica que en el caso de un trabajador por cuenta propia que presta servicios de mantenimiento a terceros, en representación de una única empresa que lo contrata y le paga mensualmente, no sabe dónde se puede clasificar este individuo para efectos tributarios, de acuerdo con la anterior disposición, dado que devenga sus ingresos de un contrato con un solo contratante o pagador. “No hay dónde ubicarlo”.

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Además, frecuentemente una persona que presta servicios a terceros, no lo hace mediante contratos que sean simultáneos, “al menos durante un mes del periodo gravable”, como lo determina el Decreto 3032, sino que suelen ser contratos que ejecutan en periodos distintos, de manera que en estas situaciones, este tipo de personas naturales tampoco se podrían clasificar tributariamente como empleados.

“Creo que este decreto debió haberse quedado en las definiciones; cuando comenzó a hacer profusas aclaraciones y a armar conjuntos de empleados, lo que hizo fue enredar al contribuyente al momento de determinar cuál es la declaración que debe presentar. En vez de simplificar el sistema tributario, se está volviendo más complejo”, asegura Carvajal.

Recuerda que antes de la expedición de la Ley 1607 del 2012 y del Decreto 3032, no atendía tantas consultas provenientes de personas naturales sobre la declaración de renta, “porque todo mundo sabía que si alguien recibía honorarios, al final del año se presentaban los certificados de retención, los certificados de aportes a la seguridad social”, una relación de gastos y se podía presentar la declaración de renta sin mayores contratiempos.

Hoy en día, en cambio, las personas naturales le solicitan, permanentemente, su concepto acerca del tratamiento que, para efectos de la declaración del impuesto sobre la renta, le deben dar a determinados ingresos obtenidos por la prestación de servicios de manera personal y por diversos tipos de actividades económicas que suelen realizar.

A veces, directivos de compañías y profesionales independientes “me preguntan que si reciben dividendos o intereses en dónde” se pueden clasificar, con respecto a las definiciones de servicio personal, profesión liberal, servicio técnico, insumos o materiales especializados, maquinaria o equipo especializado y cuenta y riesgo propio que contempla el artículo 1º del Decreto 3032 del 2013. Tal situación evidencia el grado de confusión que ha generado la medida entre este grupo de contribuyentes.

Juan Rafael Bravo, consultor de impuestos, cree, también, que el Decreto 3032 del 2013 debió haberse limitado “a concretar quienes quedaban en la categoría de empleados. En primer lugar, naturalmente, los que tienen contrato de trabajo, siempre sobre la base de que los ingresos sean el 80% o más de esa naturaleza. En segundo lugar, el ejercicio de las profesiones liberales, que era lo que quería la ley. Y en tercer lugar, los servicios técnicos que no tengan necesidad de insumos o materiales especiales, o de maquinaria o equipo especializado. En esa forma quedaría claro quiénes son los que quedan con la categoría de empleados”.

“No sé si para las personas sea más conveniente que lo traten como empleado o no, porque si lo consideran como tal, tiene la aplicación alternativa de la liquidación ordinaria del impuesto sobre la renta o de la liquidación por el impuesto mínimo alternativo nacional (IMAN), que es muy gravosa en determinados niveles de renta. Entonces, no le va a convenir a esa persona que la traten como empleado y posiblemente va a procurar salirse de esa categoría”.

“Por ejemplo, una persona que además de su empleo tenga un certificado de depósito a término (CDT) o reciba dividendos o arrendamientos de inmuebles, en general, va a estar en una situación que le puede o no convenir” que sea catalogado como empleado en los términos del Decreto 3032. Por lo tanto, tendrá que “estudiar totalmente su situación y ver qué le convendría más”.

“En general, se podría decir que si la persona tiene altos ingresos, le va a convenir salirse de la categoría de empleado, porque no va a tener las dos tablas alternativas de tributación. Si los ingresos no son muy altos, pues le va a convenir estar en la categoría de empleado, dado que hay niveles de pago que no tienen retención. En fin, es una cosa compleja”.

Bravo anota que el artículo 7º del Decreto 3032 “tiene un efecto práctico muy importante, porque quienes quedan en la categoría de empleado deben hacer una doble declaración; una por el sistema ordinario y otra por el sistema del impuesto mínimo alternativo nacional (IMAN) y aplicar la que sea mayor. Es decir, en la vida práctica, según los cálculos que hemos hecho, cuando la persona tiene unos ingresos mensuales o superiores a unos 24 millones de pesos, el IMAN le aumenta considerablemente los impuestos, porque el sistema está diseñado para incrementar el tributo a la clase media alta”.

Parece haber consenso en torno a la necesidad de crear instrumentos que le impriman precisión, concisión y claridad a los textos de los proyectos de las leyes tributarias y de otras normas de esa naturaleza, de modo que luego de su expedición no requieran la apremiante promulgación de nuevas medidas aclaratorias, las cuales, frecuentemente, no logran el cometido de brindarle luces interpretativas a los contribuyentes, sino que, por el contrario, suelen aumentar la confusión.