¿Es eficaz el sistema de inspección de trabajo en Colombia?

Revista Nº 147 Mayo-Jun. 2008

Javier N. Rojas 

Una queja interpuesta por un trabajador ante la inspección de trabajo, en la Dirección Territorial de Bogotá y Cundinamarca, por incumplimiento del empleador de las normas laborales y de seguridad social condujo a que se ordenara la visita del inspector 17, Jorge Alberto Ortiz, a una “guacalera”, localizada cerca de Corabastos, principal centro nacional de acopio de alimentos, en la capital del país, donde se fabrican cajones burdos de madera para empacar alimentos frescos.

Una vez allí, comenta Ortiz, “me acreditan que el trabajador le pagan a diario y no hay contrato de trabajo en los términos de ley, situación ante la cual no puedo hacer nada. Como consecuencia de ese reconocimiento al sitio, a los 10 días llegó un derecho de petición radicado en mi inspección, para que acudiera a cerca de 18 empresas más dedicadas a la fabricación de guacales”.

Ante tal solicitud, inicialmente, se planteó la posibilidad de asignar visitas a varios inspectores, con el fin de distribuir equitativamente el trabajo adicional, dada la considerable carga que sobrellevan estos funcionarios. Ortiz sugirió convocar a una jornada de capacitación sobre los derechos del trabajador a empleadores y a los mismos empleados de las “guacaleras”, quienes, en muchos casos, creen, por ejemplo, que al reclamarle a aquellos la afiliación a una entidad promotora de salud, pierden todos los derechos y los beneficios del Sisbén, que consideran la única manera de acceder a la seguridad social en salud.

Este caso ilustra, de un lado, el desconocimiento de los derechos de los trabajadores, que parece campear entre empleadores y trabajadores, particularmente en los escenarios informales de trabajo. Y, por el otro, las debilidades que afronta el sistema de inspección de trabajo en Colombia para cumplir, con amplia cobertura, la tarea de verificar el acatamiento de las normas laborales y de seguridad social en el trabajo.

Según el viceministro de relaciones laborales del Ministerio de la Protección Social, Andrés Palacio, durante el 2007, los inspectores de trabajo atendieron 392.876 consultas verbales y se encuentran en trámite cerca de 110.084 investigaciones administrativo-laborales. En direcciones territoriales tipo A, como Bogotá y Cundinamarca, se reciben, en promedio, 250 quejas diarias.

El Viceministro Palacio afirma que ese mismo año, en el país, se efectuaron 6.324 visitas de inspección de carácter general a empresas, 2.203 para verificar el cumplimiento de normas referentes a salud ocupacional y riesgos profesionales, 2.884 para establecer elusión y evasión a riesgos profesionales, 3.804 para indagar sobre evasión y elusión a pensiones y 3.217 para investigar evasión y elusión de aportes parafiscales.

La abogada laboralista Graciela Gómez tiene una impresión negativa de la inspección de trabajo: “por la misma restricción legal, los inspectores no están facultados para declarar derechos individuales, ni para definir controversias. Entonces, eso no permite que se cumpla con una verdadera gestión en defensa de los derechos de los trabajadores”.

Además, manifiesta que los empleadores saben que la inspección de trabajo no tiene herramientas coercitivas que los obliguen a asistir a las audiencias que les programan. Y agrega que los empleadores y los abogados que los asesoran conocen aquella restricción legal y, cuando acuden, al llegar a la citación en la inspección de trabajo niegan la existencia de la relación laboral y afirman que no le deben nada al trabajador, lo que implica que el caso pase a manos de la justicia laboral.

Debilidad legal

Según Gómez, “las inspecciones de trabajo se dedican a atender unas pocas denuncias, hacen una labor mecánica, llenan formatos y no resuelven nada; se apoyan más en los estudiantes de los consultorios jurídicos”. Asevera que la institución de la inspección es inocua, “porque los inspectores se amparan en la restricción legal, conforme a la cual no pueden declarar derechos, para evadir el control en el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores”.

El abogado laboralista Fernando Afanador comenta que en las inspecciones de trabajo “por lo regular, cada quien actúa conforme a su criterio o experiencia, pues, que se sepa, ahora no existe un manual del inspector, que antes conocían tanto los mismos funcionarios como los particulares”.

“Sí tenemos el manual del inspector de trabajo, que antes era la guía del inspector, manual que se ha tratado de ajustar, porque los inspectores hemos solicitado que allí se consigne jurisprudencia”, asegura Marcela Forero, inspectora 14 de Bogotá. Pero advierte que señalar las pautas de actuación mediante un manual es complejo, porque el tipo de relaciones que se establecen entre la parte contratante y el trabajador requiere cualidades híbridas de los inspectores.

“Somos inspectores promiscuos, conocemos de todo. El inspector, por ejemplo, tiene que hacer a veces de sicólogo para poder llevar a feliz término una queja. Internamente, el Ministerio de la Protección Social nos guía, emite circulares para tratar de establecer parámetros de similitud en los procedimientos”, agrega Forero.

En cuanto a la eficiencia de las inspecciones, Afanador explica que, si un trabajador se queja, por ejemplo, de no habérsele pagado el valor de unas horas extras o de no pago del salario, “el inspector cita al empleador y lo obliga a llevar una serie de documentos innecesarios para analizar la queja, como nóminas de los últimos meses, demostración de tener todos los trabajadores afiliados a la seguridad social, pagos parafiscales, hojas de vida, en fin, una serie de documentos que ni siquiera examina si se los llevan, pero si no, le sirve de pretexto para multar”.

Afanador precisa que, a pesar de que el empleador lleve los documentos a la citación, “el inspector hace a un lado la documentación y toma la versión de las partes. Por mucho, examina el contrato de trabajo”.

De otro lado, continúa Afanador, en la mayoría de los casos, los interesados van acompañados de abogados, que, generalmente, no intervienen, mientras cada parte expone lo suyo ante el inspector, “quien ligeramente escucha, pues este funcionario no tiene tiempo para más, ya que, a esa misma hora, están citados otros empleadores”.

Explica que luego de adelantar ese procedimiento, “llama a una secretaria, que hace una ligera síntesis de lo hablado y, en el 90% de los casos, lo consigna en un acta. Y como el asunto ventilado se refiere a una controversia jurídica, de la que carece de competencia, las partes quedan en libertad para acudir a la jurisdicción laboral ordinaria”.

Misión preventiva

Gómez cree que la inspección preventiva, a la que está obligado el Estado, no se cumple, porque no cuenta con adecuados recursos materiales, ni talento humano para desarrollar esa vigilancia: “el número de inspectores y de inspecciones de trabajo no es suficiente para atender todas estas funciones asignadas al Ministerio de la Protección Social”.

La inspectora Forero afirma que el ente ministerial trata de cumplir los tres objetivos fijados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en los convenios 81 y 129: velar por el cumplimiento de las normas sobre las condiciones de trabajo y protección de los trabajadores, orientar a trabajadores y empresarios sobre el cumplimiento de la normativa laboral con ánimo preventivo y poner en conocimiento de las autoridades las deficiencias en la relación empleador-trabajador no enunciadas en las disposiciones vigentes.

Con relación a la crítica sobre el poco empeño preventivo de la inspección de trabajo, Forero expresa: “sí hacemos visitas de prevención. Muchas veces, la jefatura de coordinación hace brigadas a determinadas actividades económicas, por ejemplo, a los cultivos de flores. Eso depende del plan que se defina para desarrollar durante un año”.

Forero reconoce que las visitas necesitan tiempo y la planta de inspectores no alcanza a cobijarlas. Precisa que antes de programar las visitas, la oficina de coordinación de la Dirección Territorial de Bogotá y Cundinamarca revisa las quejas de incumplimiento de la normativa laboral y le da prioridad a los casos en los que se afecta a la población más vulnerable, proceso tras el cual se emite una orden de visita, llamada comisión, a una determinada empresa.

Adicionalmente, el inspector puede visitar alguna empresa, cuando una investigación que adelanta así lo requiera. Esta inspectora acota: “la mayoría de las compañías visitadas son empresas que prestan servicios de vigilancia privada y cooperativas de trabajo asociado”. Comenta que son muy frecuentes los conflictos en las cooperativas, porque el trabajador “asimila estas organizaciones con las empresas comunes y reclama prestaciones sociales”. Expresa que aquel no distingue entre el régimen solidario y la normativa laboral.

Gómez rechaza la falta de interés del Estado en hacer cumplir la Constitución, la ley y los convenios de la OIT, con el propósito de evitar, por ejemplo, los abusos en la contratación. Considera que se ha permitido, por el mismo Estado, “que se incurra en un abuso de las formas alternativas al contrato de trabajo, como la contratación disfrazada mediante las cooperativas de trabajo asociado y a través de la celebración de los contratos de prestación de servicios independientes. Entonces, la función de las inspecciones de trabajo, que consiste en evitar esos abusos, no se está dando”.

Esta abogada piensa que los inspectores deben tener una permanente capacitación por parte del Estado para que conozcan las reformas. Adicionalmente, se requiere nombrar más inspectores y promover la operación coordinada entre las regiones y las directivas centrales.

Opciones de eficiencia

Gómez insiste en que, aunque los inspectores no pueden definir conflictos y controversias que sean competencia de los jueces laborales, sí son conciliadores, “función que ayudaría mucho a evitar la congestión judicial, porque si todos los conflictos se arreglaran en las inspecciones, sería un mecanismo alternativo de solución de los mismos”. Hoy, luego de recibida la queja de un trabajador, la citación se programa cerca de tres meses después. “Yo tuve una citación el 5 de febrero y me atendieron el 23 de abril”, apunta.

Según Afanador, la institución de la inspección de trabajo ganaría mucha confianza y credibilidad, si se regulariza el trabajo de los inspectores mediante un manual, si a los empleadores se les solicitan únicamente los documentos pertinentes a la querella, si se respeta el tiempo de los interesados, si se examinan con atención los documentos presentados por los sindicatos para inscribir sus juntas directivas, si se atienden en un tiempo prudencial los recursos interpuestos y si los funcionarios reciben al público en el horario señalado.

Respecto a que las inspecciones estén contribuyendo a disminuir el número de demandas que llegan a la justicia laboral, Afanador sostiene que la generalidad de los casos que se plantean ante los inspectores de trabajo no termina en conciliación: “un alto porcentaje es conocido por la justicia laboral ordinaria”.

Por otra parte, Afanador considera acertado mantener la atribución a los inspectores de trabajo de adelantar conciliaciones laborales, pues, de lo contrario, “le tocaría exclusivamente a los jueces laborales, cuyo excesivo trabajo no les permite ocuparse de estas actuaciones”. Según el Viceministro Palacio, en el 2007, se reportaron 75.934 actas conciliadas con respecto a las 392.876 consultas verbales atendidas.

En Bogotá, existen 18 inspecciones de trabajo, pero hay dos vacantes que todavía no se han cubierto. Según Forero, a su despacho ingresan 20 quejas en promedio al día, mientras que, al final de cada jornada, se logra la solución de unas 10 quejas mediante la conciliación.

Durante un año, Forero realiza al menos 25 visitas a empresas por comisión, además de aquellas que decide programar como parte del ejercicio regular de sus funciones. Para dar una idea del cúmulo de trabajo de las inspecciones en Bogotá, Forero comenta que a las quejas registradas en la cuarta semana de abril, se les asignó cita para agosto.

La inspectora 14 cree que el número considerable de quejas que se presenta en la actualidad se debe, en parte, a la costumbre que ha hecho carrera en el país de contratar trabajadores por periodos cortos, situación que ha derivado en una mayor cantidad de procedimientos de terminación y pago de prestaciones en lapsos breves, con lo cual aumenta la probabilidad de que surjan discrepancias entre empleador y trabajador.

Más talento humano

Con relación a los obstáculos en el ejercicio de sus funciones, Forero destaca el número limitado de inspectores, porque la cantidad de citaciones “no permite desarrollar de mejor manera la actividad de inspección, que debería estar enfocada más a la prevención que a la sanción”. Señala que durante el periodo de vacaciones de alguno de los inspectores, no se nombra un remplazo, sino que otro inspector suele colaborarle a su compañero asumiendo esa carga de trabajo.

De otro lado, sostiene Forero, el trabajador y el empleador, muchas veces, pactan situaciones en contra de ley, guardan silencio y duran mucho tiempo bajo esa condición. Pactan, por ejemplo, que no se afilie al trabajador a seguridad social, porque está afiliado al Sisbén, acuerdo que acepta el trabajador, con el fin de evitar el descuento respectivo de sus ingresos. Si, de repente, el trabajador sufre un accidente profesional o a una enfermedad que lo incapacite sin remuneración alguna, surge el conflicto que termina en la inspección de trabajo.

Con respecto a la recomendación de la OIT de que las funciones de los inspectores de trabajo no deberían incluir las de conciliador o árbitro en los conflictos del trabajo, Forero sostiene que la OIT lo ve en ese sentido, “porque cree que el inspector debe velar por los derechos del trabajador, en deterioro de la imparcialidad frente a las partes en conflicto. No obstante, uno hace ver los errores en que incurre una y otra parte”, anota.

“Pensar que se vaya a desplazar esa figura a otro tipo de funcionarios que no sean inspectores es muy difícil, porque el inspector es el que está viviendo todos los días los cambios que tiene el mundo laboral”, asegura Forero.

En un ensayo reciente sobre la inspección de trabajo en Colombia, Carlos Ernesto Molina, abogado y consultor en relaciones laborales, señaló: “mediante declaración anexa a su ratificación, el Estado colombiano manifestó expresamente su decisión de excluir la parte II del Convenio 81 (relativa a la inspección de trabajo en establecimientos de comercio)”.

Respecto a esa reserva, Ramiro Correa, profesional del Ministerio de la Protección Social, explica que en lo pertinente a las acciones de inspección y de vigilancia de las empresas, “no tenemos ninguna restricción, vigilamos todos los sectores y no hay uno que se quede por fuera”.

De otra parte, existe un proyecto de modernización denominado Sistema de Inspección Laboral: propuesta de mejoramiento e inspección para la competitividad. Correa señala que se trata de una iniciativa que comenzó a perfilarse en el Ministerio de la Protección Social desde el 2005.

En el marco de referencia de este proyecto, se menciona que las negociaciones del tratado de libre comercio entre Colombia y EE UU abarcaron el estudio y la realización de iniciativas que contribuyeran a elevar la competitividad de diversas actividades económicas, razón por la cual “el Gobierno de Colombia estimó indispensable hacer un análisis profundo en el ámbito laboral, dentro del contexto de lograr su mayor competitividad”.

En su escrito, Molina advierte: “para algunos este plan es oportunista y tiene tras bambalinas la intención de enviar un mensaje positivo a Washington, junto a otras señales del Gobierno colombiano, para abonar un ambiente propicio en el Congreso de Estados Unidos”.

Contra la pasividad

Según el Viceministro Palacio, con esta propuesta, “se pretende otorgar una mayor relevancia a la inspección proactiva, impulsando el desplazamiento de los inspectores para que efectúen trabajo de campo, orientado a la prevención de los riesgos laborales”.

Erisinda Torres, funcionaria de la Unidad de Inspección, Vigilancia y Control del Ministerio de la Protección Social, indica que, a raíz de los compromisos internacionales e internos del Gobierno, y por la necesidad de propuestas de mejora que debía formular el Viceministerio de Relaciones Laborales, se preparó ese proyecto, “principalmente con el ánimo de generar acciones de incremento de cobertura, porque encontramos que hay municipios a los que no llegamos y poblaciones que no estamos atendiendo”.

Otra de las metas planteadas fue la de fortalecer las acciones preventivas, “dirigirnos a afianzar la cultura del cumplimiento de las disposiciones laborales y que no se deba recurrir tanto a esa función sancionatoria”, argumenta Torres.

Entretanto, Correa explica que la finalidad de la reestructuración es anticiparse al conflicto laboral. “La estrategia se funda en que antes de que este surja, el ministerio debe presentarse en las empresas a promover la firma de un acuerdo de cumplimiento y mejora entre empleador y trabajadores o su sindicato, con compromisos de acatamiento de la normativa laboral, que será vigilado por los mismos trabajadores. Solo en caso de incumplimiento del acuerdo, entrará a mediar el ministerio, en aras de hallar solución al conflicto”.

Molina manifiesta, en su escrito, “falta de definición de la forma como se concretarán los acuerdos de cumplimiento y mejora en los centros de trabajo que por distintas circunstancias no tienen organización sindical”. Torres cree que existe la suficiente madurez en empleadores y trabajadores para adoptar esa figura de los acuerdos, horizonte hacia donde tendrán que evolucionar las relaciones laborales entre ellos.

El funcionario Correa los considera como una iniciativa de corte preventivo. Afirma que el ministerio le hará ver al empleador las deficiencias, por ejemplo, en cuanto al comité paritario de salud ocupacional o en lo pertinente a dotación de uniformes y calzado de trabajo. Luego, se establecerá un acuerdo de cumplimiento y mejora, con la participación de los trabajadores, en el que se fijará el cronograma para superar tales deficiencias, con la respectiva presentación de informes de cumplimento.

Torres confirma que el proyecto de ajuste se ha formulado “poniendo énfasis en que tenemos que llegar a la economía informal”, no solamente a la formal, pues, en la medida en que al país se le exige más en cuanto a trabajo decente, el sistema de inspección tendrá que fortalecerse en formación y en la adecuación de cargos y de la normativa para poder responder a esas expectativas.

De acuerdo con Correa, “el ministerio va a tener un rol de asesor de las empresas, más que de un policía laboral, que va a imponer sanciones”. Explica que se trata de adelantar un acompañamiento a las empresas, con el cual “queremos cambiar un poco los procedimientos administrativos”. Es decir, la tarea del ministerio no va a mantener sus esfuerzos en la inspección previa, basada en la expedición de autorizaciones a solicitud del empleador, sino en un control posterior, en cuanto al cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social.

Correa comenta que los empleadores pueden ir a las inspecciones de trabajo a tramitar autorizaciones determinadas por la ley, pero aclara que el otorgamiento de estas no implica que ellos estén cumpliendo las disposiciones de ley. “Todos esos requisitos y filas que venía a hacer el empleador, por ejemplo, para que le autorizaran horas extras y vacaciones, se van a ir modificando”.

Identificar el riesgo

En el remozado modelo de inspección, vigilancia y control laboral, acota Torres, uno de los pilares lo constituye el análisis de riesgo, en cuyas técnicas se van a formar los líderes de las direcciones territoriales y los mismos inspectores de trabajo, para que en niveles de departamento, municipio y localidad reconozcan, con precisión, su población objetivo.

Explica, por ejemplo, que se va a disponer de información relativa a la principal actividad económica de un departamento, la cantidad de población que trabaja allí, discriminada por género, y se van a identificar las empresas de donde procede el mayor número de quejas por el incumplimiento de determinadas normas laborales. “Después de hacer ese análisis de riesgos, elaboramos nuestro plan de visitas, para hacer los acuerdos en aquellos sectores donde hemos diagnosticado incumplimientos”.

Torres asegura que el proyecto de reestructuración empezó en el 2007 con pruebas piloto en cinco frentes: las direcciones territoriales de Bolívar, Huila y Caldas (las más avanzadas), la del Valle del Cauca y la oficina especial de Urabá.

Sostiene que las revelaciones iniciales de ese ejercicio demuestran, de un lado, la necesidad de realizar los análisis de riesgo y de capacitar talento humano en la materia, y del otro, la importancia vital de contar con información, por lo cual el Viceministerio de Relaciones Laborales adelanta gestiones para “fortalecer nuestras bases de datos y generar unas variables universales que vamos a estar revisando”, de modo que los inspectores puedan programar visitas a las empresas, en cada departamento, con base en información previa acerca de las deficiencias en que están incurriendo.

Según Torres, el proyecto de modernización está en marcha e, incluso, a la fecha, ya se han firmado acuerdos de cumplimiento y mejora en algunas empresas. Durante el 2008, se espera que otras siete direcciones territoriales se incorporen al cambio. Aclara que el proyecto tendrá distintas fases, cuya culminación se ha previsto entre el 2010 y el 2011.

Recuerda que el país cuenta con 32 direcciones territoriales adscritas a la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control y que existen dos oficinas especiales en Urabá y Barrancabermeja. Igualmente, señala Torres, se ha previsto la incorporación de 207 funcionarios más a la planta actual de 746 distribuidos en el país. De los nuevos, 135 corresponderían a inspectores de trabajo. En este momento, en la nómina del Ministerio de la Protección Social se cuenta con 289 inspectores de trabajo. Se planea, de otro lado, abrir dos inspecciones más en un par de municipios.

Indica que el secreto para liberar de carga de trabajo a los inspectores se funda en el rediseño de procesos. “Se va a tener claramente definido el proceso de inspección, dedicado únicamente a inspectores. En el proceso de conciliación y resolución de conflictos, puede actuar un inspector o, incluso, otro funcionario, si es una persona que tiene el perfil de conciliador. Otro proceso se va a dedicar a la atención de la ciudadanía y de los trámites. Hoy, en algunas territoriales, el inspector hace de todo: autoriza, concilia, investiga y visita. Si nosotros tenemos un profesional dedicado a trámites, entonces liberamos tiempo de inspector, para que él haga inspección”, concluye.

Derecho colectivo en la inspección de trabajo

El abogado laboralista Fernando Afanador asegura que lo desconcierta la forma tan ligera como actúan las inspecciones de trabajo en Colombia en el ejercicio de inscripción de juntas directivas sindicales, pues, en la generalidad de los casos, lo realizan sin examinar la documentación aportada para tal fin.

Cree que ese procedimiento es un caso frecuente de violación de derechos de los empleadores. Explica que los sindicatos, cuando inscriben una nueva junta directiva o la resultante de la creación de un sindicato, no se preocupan por hacerlo de manera ajustada a la ley, pues, de todas maneras, el inspector emitirá un acto administrativo en el que consta que, observada la documentación presentada por los interesados, se ha cumplido con la ritualidad del Decreto 1194 de 1994.

En apariencia es así, continúa Afanador, según se dice en el acta que el sindicato remite. Pero si se analiza la documentación incorporada al expediente, se aprecia que el inspector no tuvo el cuidado de confrontar con el acta los estatutos de la organización sindical, ni los antecedentes que obran en el expediente de ese sindicato. No observa que en algunos casos se está violando la ley, como cuando se inscriben subdirectivas y comités departamentales, que solo pueden ser municipales y no departamentales, según la norma.

Sostiene que el inspector no repara en que a veces crean una subdirectiva en pequeños municipios, en donde, por simple percepción lógica, un empleador no puede tener una sucursal con más de 25 trabajadores, pues cualquier sucursal máximo llega a cuatro empleados. Con el objeto de hacer aparecer los 25 trabajadores requeridos para conformar la subdirectiva o los 12 del comité, se relacionan trabajadores de otro municipio, en abierta oposición a la ley.

En tales casos, asegura Afanador, el afectado es el empleador, pues con ese acto administrativo, surgen unos fueros sindicales aparentes para los directivos de esa organización sindical y el empleador tiene que acatarlos, mientras interpone los recursos legales. “Este trámite es lento y tortuoso, pues, de entrada, le exigen presentar un memorial para entregarle fotocopia de la documentación y, muchas veces, dificultan su entrega oportuna, sin importar que el interesado solo cuenta con cinco días para recurrir, o que se ha trasladado hasta allí desde otra ciudad”.

Cuando el empleador entrega el escrito mediante el cual se opone, debe esperar con paciencia, pues, a veces, se demoran varios meses para que le desaten el recurso de reposición y la apelación. Mientras tanto, el empleador tiene que garantizar unos fueros, los cuales, en muchas ocasiones, recaen sobre trabajadores que buscan su inclusión en la junta solo para evadir un despido. Para conseguir tal despido, el empleador debe acudir al levantamiento del fuero, proceso largo y costoso.

Afanador agrega que en el 90% de los casos, el inspector confirma y el superior jerárquico se puede demorar un año para resolver, ante lo cual no puede hacer nada el jefe de la oficina territorial, en el caso de las oficinas regionales, quien se abstiene de actuar ante queja alguna, pues lo primero que él le advierte al interesado es que no puede intervenir en la autonomía de su subalterno, so pena de que piensen que tiene algún interés en particular.