¿Es el Convenio Multilateral de BEPS una política fiscal internacional viable?

Revista Nº 199 Ene.-Feb. 2017

Pablo Andrés Pérez García(1) 

Abogado de la práctica de impuestos en Tax & Corporate Abogados 

En aras de que la comunidad internacional siga avanzando hacia una mayor transparencia fiscal, el pasado 24 de noviembre del 2016, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) publicó el texto del Convenio Multilateral (“CM”) para implementar las medidas desarrolladas en el plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (Base Erosion and Profit Shifting —BEPS—).

Este instrumento fue desarrollado por un grupo ad hoc conformado por 96 países, el cual fue establecido en mayo del 2015. El documento estará abierto para ser firmado por los más de 100 miembros (incluyendo a Colombia) que participaron en las negociaciones del instrumento multilateral(2), a partir del 31 de diciembre del 2016 y hasta la fecha de la ceremonia de cierre en el mes de junio del 2017, en París.

La entrega de este documento supone un reto para la fiscalidad internacional y el derecho público internacional. La adopción de este instrumento multilateral marca un punto de inflexión en la historia de los Convenios para Evitar la Doble Imposición (“CDI”), toda vez que este pretende enmendar los más de 3000 acuerdos bilaterales existentes en el mundo(3), alineándolos con los cambios propuestos por BEPS (particularmente las acciones 2, 6, 7 y 14), sin necesidad de hacer complejas y extensas renegociaciones entre las partes contratantes de cada Convenio.

I. El Convenio Multilateral. Alcance e importancia.

Las expectativas respecto al alcance BEPS se han convertido en todo un reto para la fiscalidad internacional y, por ello, hoy ocupan un lugar prioritario en las agendas políticas de los países. Lo anterior se debe a que los resultados del trabajo, desarrollado desde 2013 por la OCDE, confirman la magnitud potencial del problema, indicando “(…) que la pérdida recaudatoria en el impuesto sobre sociedades estaría entre un 4 y un 10% de la recaudación global por este impuesto, es decir, de 100 a 240 mil millones de dólares anuales”(4), como consecuencia de las estrategias de planeación fiscal agresiva llevadas a cabo por algunos grupos multinacionales, la interacción entre las normas fiscales internas, la falta de transparencia y la descoordinación entre administraciones tributarias.

Por esta razón, el informe final de la Acción 15 de BEPS introduce el CM, el cual tiene como finalidad resolver el constante problema al que se enfrentan las administraciones tributarias y los contribuyentes, en lo que respecta a la aplicación, interpretación y actualización de los más de 3000 convenios bilaterales existentes. Dado lo anterior, el CM surge como un mecanismo para modificar y actualizar la red de convenios existentes, ya que lograría una rápida y consistente implementación de las medidas desarrolladas por BEPS, evitando la necesidad de renegociar individualmente los tratados bilaterales existentes, sin incurrir en procesos onerosos y demorados en términos de tiempo.

En este orden de ideas, dicho instrumento está concebido para la implementación de las recomendaciones BEPS, alineando los tratados bilaterales con los cambios que propone BEPS en la Acción 2 (Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos), la Acción 6 (Impedir la utilización abusiva de convenios), la Acción 7 (Impedir la elusión artificiosa del estatuto de EP) y la Acción 14 (Efectividad de los mecanismos de resolución de controversias).

Es importante mencionar, que el Convenio no prevé la existencia de normas fiscales de aplicación universal. Por el contrario, ofrece una cantidad significativa de opciones para aquellos estados que manifiesten su interés en hacer parte; para lo cual se establece un procedimiento mediante el cual los estados deberán especificar cuáles de sus CDI serán modificados (“Acuerdos Tributarios Cubiertos”) por el CM, y en esta medida notificar a la Secretaría General de la OCDE (“el Depositario”)(5).

En este orden de ideas, el CM entraría en vigor el primer día del tercer mes a partir de la fecha en que el Depositario hubiera recibido la notificación por parte del país miembro(6). No obstante, nos resulta interesante que el CM parte de la base de que los acuerdos de doble imposición cubiertos pueden ser modificados por las partes. Lo que querría decir, que los estados podrán optar por renegociar sobre una base bilateral, la exclusión de algunas o todas las provisiones de BEPS(7), siempre que se agote el procedimiento previsto en el parágrafo 3º del artículo 31 del CM.

II. Principales cambios propuestos en el Convenio Multilateral

Como se indicó anteriormente, el plan de acción BEPS y en consecuencia la Acción 15, surgen como una respuesta a las lagunas normativas y discrepancias inherentes a los sistemas tributarios de los distintos países, lo que ha hecho necesario reexaminar ciertas características del sistema actual de convenios bilaterales, a efectos de controlar el traslado artificial de beneficios a entidades sin sustancia económica y el uso de jurisdicciones con regímenes de baja o nula tributación.

Es así, que el acuerdo multilateral surge como un instrumento que, sin importar la jurisdicción o las calidades especiales de las entidades, aplicará a todos los contribuyentes que lleven a cabo operaciones transfronterizas (no solo a los grupos multinacionales), negando beneficios presentes en los tratados, relocalizando derechos y modificando los procedimientos para la resolución de conflictos.

Así las cosas, los cambios más importantes que se pueden observar en la redacción del documento, son los siguientes:

1. Acción 2 – Neutralización de los efectos de instrumentos híbridos:

El Convenio Multilateral se refiere a una serie de reglas que pueden adaptarse a los tratados bilaterales, como son los ingresos de las entidades o instrumentos fiscalmente transparentes. Esto quiere decir que “los ingresos obtenidos por una entidad que sea total o parcialmente transparente bajo las normas de alguna de las jurisdicciones contratantes, se considerarán como un ingreso para el residente de una jurisdicción contratante, únicamente bajo el entendido [de] que dicho ingreso sea tratado para efectos fiscales como un ingreso de dicha jurisdicción”(8). Ahora bien, si esto es así, ¿Cómo interactuaría esta regla con las disposiciones de los convenios existentes? y ¿Dónde quedarían las recomendaciones dispuestas en la Acción 2 de BEPS en relación con los potenciales cambios que tomarían lugar en el derecho interno, para abordar las entidades híbridas?

Por otro lado, en el CM también se incluyeron para las entidades híbridas tres métodos alternativos para la aplicación de las normas con el fin de evitar la doble tributación presente en los convenios. El propósito de estos métodos alternativos opcionales es asegurar que por medio de los convenios se llegue a una situación de doble no imposición(9), y para tal fin se proponen las siguientes opciones(10):

A. No se aplicará el sistema de exención; “si previamente ya se ha otorgado una exención en la otra jurisdicción o se convierte en un crédito de impuesto extranjero cuando la otra jurisdicción limita la tasa impositiva aplicable sobre el ingreso”(11).

B. Una exención en la jurisdicción de residencia no está obligada a ser aplicada a un dividendo, cuando el pago de este da lugar a una deducción en la jurisdicción de origen. En ese caso, la aplicación de un crédito fiscal extranjero puede darse en la jurisdicción de residencia con respecto al impuesto sobre la renta pagado en la de origen.

C. Se prevé el uso de un régimen de crédito fiscal extranjero.

2. Acción 6 – Impedir la utilización abusiva de convenios fiscales:

En lo que respecta a esta acción, a continuación nos referimos a algunos de los temas más relevantes del CM, sin perjuicio de que otros temas igualmente importantes se traten en posteriores artículos.

El propósito de los CDI es una tema que el CM destaca a lo largo de todo su articulado, no obstante, en esta acción se pretende enmendar el preámbulo de los tratados, cuando los CDI se utilizan para ubicar al contribuyente en situación de doble no imposición o para beneficiar indirectamente a un residente de una tercera jurisdicción. Por lo tanto, lo anterior cobra importancia, en la medida en que esta enmienda permite determinar si una transacción o arreglo particular da como resultado, un uso abusivo del CDI, y en consecución, deban aplicarle las normas antiabuso internas del país.

Así las cosas, a efectos de implementar el estándar mínimo de BEPS en lo que respecta a la prevención del abuso de tratados, el CM implementa el Test del Propósito Principal (PPT, por sus siglas en inglés) a efectos de abordar otras formas de uso desmedido de los convenios.

Ahora bien, tomando en consideración que BEPS considera la inclusión en el MC OCDE de una cláusula antiabuso específica, denominada Cláusula de Limitación de Beneficios (LOB, por sus siglas en inglés)(12), las partes pueden optar por no aplicar la regla de PPT cuando el Convenio existente entre las partes contenga una LOB, o utilizar la misma como complementaria a la regla del PPT ya que generalmente las LOB involucran aspectos específicos del país(13).

Lo anterior ha despertado preocupación en diversos sectores. Muchos comentaristas(14) han expresado su preocupación en la aplicación de la regla del PPT, toda vez que esta podría resultar ambigua, ya que el concepto de “propósito principal” puede dar lugar a muchas interpretaciones de acuerdo a la naturaleza de cada negocio, y por tanto podría dejar una incertidumbre en el contribuyente, respecto de cuándo la transacción debe considerarse dentro o fuera del objeto y propósito del tratado. Si bien la OCDE proporcionó algunos ejemplos en su Informe BEPS del 2015, siguen existiendo importantes preocupaciones.

Así mismo, otro punto importante en el marco de esta discusión es la retención sobre los dividendos. El CM establece en su artículo 8º una disposición, que amplía el periodo de tenencia de los dividendos a 365 días (incluyendo el día del pago de los dividendos), a efectos de acceder a los beneficios del Convenio, y obtener tarifas especiales cuando el beneficiario de los dividendos tiene más de cierto porcentaje del patrimonio de la entidad que paga los dividendos(15).

Finalmente, el Proyecto BEPS confirmó el principio de que los CDI no limitarían el derecho a una jurisdicción de gravar a sus propios residentes, como se expresa en las “cláusulas de ahorro” contenidas en muchos tratados. En este sentido, el CM prevé una cláusula de ahorro opcional que refleja los cambios al MC OCDE propuesto por BEPS.

3. Acción 7 – Impedir la elusión artificiosa del estatuto de Establecimiento Permanente (EP)(16)

La Acción 7 de BEPS incluye en el Convenio Multilateral tres tipos de reglas para prevenir la elusión artificiosa del EP en el estado de la fuente por parte del residente de un estado contratante. Estas nuevas disposiciones van más allá de la prevención de la elusión y amplían el alcance del concepto de EP.

a. Agencia y comisionista

El Convenio trae dos principales cambios a las disposiciones relativas a los agentes que contratan a nombre de una empresa:

El primero, se refiere a la reducción del alcance del concepto de EP de agencia. Lo que significa que si una persona actúa desde el Estado de origen, en nombre de la empresa no residente y desempeña un papel principal de donde se derive la conclusión que dichos contratos son habitualmente concluidos, sin que medie una modificación material, y dichos contratos sean en nombre de la empresa, bien sea para la transferencia de propiedad de la empresa o para servicios prestados por la empresa, se entenderá configurado el EP de agencia.

El segundo, parte de la base de la no aplicación de la excepción cuando la persona es un agente independiente que actúa en el curso normal de los negocios, y actúa “exclusivamente o casi exclusivamente” en nombre de una o más empresas estrechamente relacionadas(17).

El cambio principal es que ahora no se hablará de “conclusión de contratos”, sino que este será reemplazado por “juega un papel principal”. Lo anterior permite concluir que se pasa a un plano más subjetivo y se limita la excepción de agente independiente, lo que dará lugar a una mayor incertidumbre sobre si existe o no un EP como resultado de acuerdos contractuales que tienen lugar a nombre de un no residente del estado de la fuente.

b. Exención preparatoria o auxiliar

Actualmente, una empresa residente cuyas actividades en el Estado de origen darían lugar a un EP (bien sea porque se trata de un lugar fijo de negocios o de un EP agencia), se considera que no lo tendría, si sus actividades encajan dentro de un listado en donde se puede determinar que solo hay una tenue conexión con el estado de la fuente.

Ahora bien, para dicha situación, el CM en su artículo 13 establece 2 opciones diferentes para modificar la Exención de actividades específicas (Specific activity exemption):

• Opción A: es una opción menos favorable para el contribuyente, ya que se evalúan si todas y cada una de las actividades enumeradas, son de carácter preparatorio o auxiliar, y si la actividad en sentido global es también de carácter preparatorio o auxiliar.

• Opción B: esta es la opción más favorable para el contribuyente, toda vez que deja claro que para que pueda aplicarse la exención de actividades específicas:

(i) las actividades no sean de carácter preparatorio o auxiliar, a menos que el tratado vigente, modificado por la CM, así lo establezca;

(ii) cuando más de una actividad de las enumeradas en la exención de actividades específicas del tratado, se lleven a cabo en un lugar fijo de negocios, la actividad general debe ser de carácter preparatorio o auxiliar.

c. División de contratos o splitting-up of contracts

El CM en su artículo 14, trae una regla encaminada a hacerle frente a la segmentación artificial de las actividades llevadas a cabo por partes relacionadas, que tienen como intención evitar la regla del umbral de los 12 meses (u otro plazo estipulado) establecido en los CDI para la configuración de un EP de construcción, edificación o proyecto de instalación.

4. Acción 14 – Resolución de controversias y arbitraje(18)

Las controversias internacionales en la materia en el marco de la fiscalidad internacional, han cobrado importancia en los últimos años, como resultado de BEPS.

Así las cosas, el CM supone la implementación de un mecanismo para resolución de controversias relacionadas con los tratados. Para tal fin, el reporte final de BEPS, ha dispuesto en la Acción 14, la incorporación de un Procedimiento de Mutuo Acuerdo (MAP por sus siglas en inglés).

Esta es una disposición de carácter opcional en lo que respecta al arbitraje como mecanismo vinculante. Así las cosas, aquellas jurisdicciones que así lo decidan, podrán optar por este mecanismo, o por un mecanismo distinto, siempre que el alcance de la materia lo permita y las partes estén en total acuerdo.

III. Aspectos técnicos a considerar

1. Exclusión de las disposiciones de BEPS por mutuo consenso.

La inclusión de BEPS, y en consecuencia de la Acción 15, traerán consigo la estandarización de la tributación internacional. No obstante, trayendo a consideración lo expuesto en el punto I, si los estados pueden optar por renegociar sobre una base bilateral la exclusión de algunas provisiones de BEPS, significaría que si bien muchas de las disposiciones del CM son de aplicación general, perdería sentido su aplicación y la prevención de la evasión en sí misma, no sería el fin primordial del CM, toda vez que la aplicación de BEPS podría ser remplazada por el simple acuerdo entre las partes de un Convenio. Por lo tanto, la doctrina(19) se pregunta si ¿es la complejidad del instrumento la consecuencia inevitable de esto?; o si ¿la Acción 15 sería el resultado de los intereses de algunos cuantos países miembros, que pretenden tomar el control del proceso de elaboración de tratados?; y si ¿aun cuando no fuera intencional, tendría este efecto?

2. Resolución de controversias y arbitraje.

El mecanismo de resolución de controversias y arbitraje, es uno de los puntos álgidos que trae el CM y sobre el cual se ha centrado especial interés.

El artículo 18 del Convenio, deja como optativo la decisión de aplicar el arbitraje obligatoriamente vinculante a que se refiere la Parte VI del mismo, como mecanismo de resolución de conflictos en relación con dos jurisdicciones contratantes, respecto de los acuerdos cobijados por el Convenio.

En esta medida, el CM propone la aplicación de los procedimientos de mutuo acuerdo o MAP, para la solución de controversias entre las partes por dos vías. La primera de ellas abre la posibilidad para que los estados puedan acordar que para determinados casos el procedimiento aplicable sea el de mutuo acuerdo. Dicha solicitud podrá formularla cualquiera de las dos partes contratantes de conformidad con el artículo 25 del modelo de la OCDE (Acuerdo Amistoso).

El segundo de ellos, hace referencia a las provisiones para los correspondientes ajustes en materia de precios de transferencia, toda vez que muchísimos tratados no la incluyen. No obstante al ser optativo, es factible que pueda no ser adoptado por muchos estados.

En resumen, el mecanismo de resolución de controversias consagrado en el CM, ha sido uno de los aspectos más criticados por la doctrina, toda vez que se mantienen los arbitrajes bilaterales y no se contempla un mecanismo de resolución de controversias multiestatal. Lo que sigue dejando el Arbitraje de la Unión Europea como el único instrumento de resolución de disputas entre múltiples estados(20). Si bien la disponibilidad potencial de un arbitraje vinculante obligatorio en muchas situaciones es un acontecimiento positivo, queda por ver si esto y la plena aplicación de las otras “mejores prácticas” acordadas en el MAP, serán suficientes para mantener las jurisdicciones alineadas, y los derechos de los contribuyentes protegidos.

3. La relación entre las disposiciones vigentes en la red de convenios y el instrumento multilateral.

Uno de los grandes retos que enfrenta el CM, es lograr la inclusión de las nuevas disposiciones del acuerdo multilateral a los convenios bilaterales existentes, bien sea mediante su modificación o supresión de las disposiciones existentes. Para lo anterior, se deben atender las cláusulas de compatibilidad que se plantean en el acuerdo multilateral, en las que se enmarcan las circunstancias bajo las cuales una cláusula entrará a regir, en reemplazo del convenio ya existente(21).

En el evento en el que solo una de las partes del acuerdo bilateral haya firmado la Convención multilateral, debería existir una opción en la que ambas partes puedan aplicar las disposiciones del instrumento multilateral, una vez estas hayan llegado a un acuerdo mutuo sobre este particular(22).

4. Traducción a múltiples idiomas.

Otro de los puntos a tenerse en cuenta para la adecuada interpretación e inclusión de las disposiciones del CM en los distintos tratados bilaterales son las traducciones oficiales de dicho documento. Por lo tanto, dado que el instrumento multilateral se negoció en inglés y francés como idiomas oficiales, es importante que este sea traducido a los múltiples idiomas para garantizar su aplicación y evitar confusiones o malentendidos en las distintas jurisdicciones(23).

5. El futuro de CM para Colombia.

Tomando en consideración el menú de posibilidades que ofrece la Parte III de la Convención, se podría especular desde la perspectiva de Colombia y de los países de la región, si ¿Debe Colombia permanecer fuera del CM y renegociar sus acuerdos bilaterales uno a uno o de forma multilateral?

Para el caso de la aplicación de las normas antiabuso: ¿Debería Colombia inclinarse por el criterio de PPT exclusivamente?; ¿Por un criterio de PPT en combinación con una cláusula LOB simplificada?; ¿Debería inclinarse por una LOB negociada bilateralmente?; o ¿Debería prescindir de cualquier innovación y no incluir las recomendaciones de BEPS en esta área?(24).

Pues bien, como se observa son muchos los cuestionamientos que surgen entrono al CM, y lo cierto es que tanto Colombia como muchos de los países de la región, deben tomar decisiones en muy poco tiempo y abordar cuestiones políticas fundamentales, relacionadas con su red de tratados y su futura relación con la OCDE/G20.

Bajo esta perspectiva, desde nuestro punto de vista, a pesar de no contarse con total claridad respecto de todos los puntos expuestos por el CM, por razones políticas, es difícil prever que Colombia como país candidato a la adhesión a la OCDE, se mantenga al margen del CM de BEPS.

(1) Las opiniones expresadas en este escrito son personales y no comprometen a ninguna de las instituciones con las que el autor está vinculado.

(2) http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-instrument-for-beps-tax-treaty-measures-the-ad-hoc-group.htm

(3) http://www.oecd.org/tax/treaties/explanatory-statement-multilateral-convention-to-implement-tax-treaty-related-measures-to-prevent-BEPS.pdf

(4) Proyecto OCDE/G20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios. Nota explicativa. Pág. 5, https://www.oecd.org/ctp/beps-nota-explicativa-2015.pdf

(5) SCHWARZ, Jonathan. Tax Chambers; King’s College London “BEPS Multilateral Convention Unveiled”. http://kluwertaxblog.com/2016/11/25/beps-multilateral-convention-unveiled/

(6) Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting. Article 34 - Entry into Force “(…) 1. This Convention shall enter into force on the first day of the month following the expiration of a period of three calendar months beginning on the date of deposit of the fifth instrument of ratification, acceptance or approval (…)” Pág. 43.

(7) Ibídem, artículo 33. Pág. 44.

(8) Part II. Hybrid Mismatches. article 3.– Transparent Entities. “(…) income derived by or through an entity or arrangement that is treated as wholly or partly fiscally transparent under the tax law of either Contracting Jurisdiction shall be considered to be income of a resident of a Contracting Jurisdiction but only to the extent that the income is treated, for purposes of taxation by that Contracting Jurisdiction, as the income of a resident of that Contracting Jurisdiction”.

(9) Tomado de: Osler Tax Blog. Significant tax treaty changes proposed in multilateral convention, nov. 25 de 2016. https://www.osler.com/en/resources/cross-border/2016/significant-tax-treaty-changes-proposed-in-multila

(10) Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting. Article 5. – Application of Methods for Elimination of Double Taxation. Pág. 5. http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty-related-measures-to-prevent-BEPS.pdf

(11) Ibídem.

(12) Proyecto OCDE/G20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios. Resúmenes Informes Finales 2015.

(13) Explanatory Statement to the Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting. Action 6.

(14) OECD discussion draft in March, 2016.

(15) Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting. article 8 – Dividend Transfer Transactions. “(…) 1. the beneficial owner or the recipient is a company which is a resident of the other Contracting Jurisdiction and which owns, holds or controls more than a certain amount of the capital, shares, stock, voting power, voting rights or similar ownership interests of the company paying the dividends, shall apply only if the ownership conditions described in those provisions are met throughout a 365 day period that includes the day of the payment (…)”.

(16) Información tomada de: Osler Tax Blog. Significant tax treaty changes proposed in multilateral convention, nov. 25 de 2016. https://www.osler.com/en/resources/cross-border/2016/significant-tax-treaty-changes-proposed-in-multila

(17) Artificial Avoidance of Permanent Establishment Status through Commissionnaire Arrangements and Similar Strategies. article 12. Pág. 19. http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty-related-measures-to-prevent-BEPS.pdf

(18) Información tomada de: Osler Tax Blog. Significant tax treaty changes proposed in multilateral convention, nov. 25 de 2016. https://www.osler.com/en/resources/cross-border/2016/significant-tax-treaty-changes-proposed-in-multila

(19) “BEPS Multilateral Convention Unveiled”. http://kluwertaxblog.com/2016/11/25/beps-multilateral-convention-unveiled/

(20) Ibídem.

(21) “Proyecto OCDE/G20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios” “Development of a Multilateral Instrument to Implement the Tax Treaty Related BEPS Measures” Nota Explicativa, Informes Finales 2015. www.oecd.org

(22) BEPS Action 15. Development of a Multilateral Instrument to Implement the Tax Treaty Related BEPS Measures, Pág. 27.

(23) Ibídem. Pág. 3.

(24) TEIJEIRO, LOB Clauses, PPT Standard, and the Latin American Treaty Network Choices, Kluwer International Tax blog, June 5, 2015. http://kluwertaxblog.com/2016/12/05/multilateral-beps-convention-opens-choices-latam-countries/