¿Es equitativa la retención en la fuente a trabajadores independientes?

Revista Nº 169 Ene.-Feb. 2012

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

Tres medidas recientes han impulsado el debate en el país en torno al cumplimiento de los principios de equidad y de progresividad del procedimiento tributario estipulado para determinar la retención en la fuente a los trabajadores independientes que se desempeñan como contratistas de las empresas. Se trata de la Ley 1429 del 2010 (formalización y generación de empleo), de la Ley 1450 del 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), el Decreto Reglamentario 3590 del 2011 y además el legislador aprobó el proyecto de Ley 280/2011 Senado por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones.

El abogado tributarista Milton Chávez no considera que el esquema de retención en la fuente para trabajadores independientes anterior a la Ley 1429 se pudiera calificar como falto de equidad con respecto a los trabajadores dependientes, porque la Corte Constitucional ha insistido que el tratamiento de uno y otro no es el mismo, pues “no están en iguales condiciones”.

Agrega que el problema de los trabajadores independientes no es de naturaleza tributaria, sino de vacíos en la aplicación de la normativa laboral. “En muchas entidades, se han establecido nóminas paralelas, y bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios hay verdaderas relaciones laborales”. Tal circunstancia llevó a que se generalizara la práctica de contratar personal en los sectores público y privado sin que se configurara vínculo laboral contractual.

“Hemos vivido muchos años con unas tarifas de retención en la fuente distintas para asalariados y trabajadores independientes”. Esa situación nunca generó inconvenientes en las relaciones entre el trabajador independiente y la empresa, hasta que esta empezó a contratar a aquel bajo la figura del contrato civil.

Chávez explica que la disposición sobre retención en la fuente de la Ley 1429 iba dirigida a los trabajadores independientes, por ejemplo, con un millón de pesos de ingreso mensual, derivado de un contrato de prestación de servicios, a quienes la empresa contratante les descontaba 100.000 pesos, correspondientes al 10% de retención en la fuente, y que, además, debían hacer pagos a salud y pensiones.

La norma tuvo problemas desde el principio, por la deficiente redacción, aunque buscó beneficiar a ese grupo de trabajadores. Recuerda que quien impulsó esa regulación sobre retención en la fuente para trabajadores independientes fue el representante a la Cámara Simón Gaviria, quien, incluso, elevó consulta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) acerca de si las 300 UVT (7.540.000 pesos del 2011) a que aludía la ley se debían interpretar como ingreso anual o mensual. “Esta situación me pareció curiosa, pues debió ser la DIAN la que le formulara tal interrogante a él”.

Horacio Ayala, experto en Derecho Tributario y exdirector de la DIAN, afirma que era injusto que a determinados trabajadores independientes se les aplicara una exagerada retención en la fuente, además de tener otras desventajas frente a los asalariados, como la falta de prestaciones sociales. “Debido a la inflexibilidad de las normas, muchas veces, les aplicaban retenciones que terminaban siendo exageradas”.

No se podía entender cómo una persona con un contrato de servicios como trabajador independiente y con un ingreso equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) estaba pagando retención en la fuente, mientras que un individuo con contrato de trabajo tradicional no pagaba esta retención si devengaba un sueldo cercano a tres SMLMV. “Ahí se veía la injusticia de manera latente”, anota Ayala.

Chávez argumenta que el parámetro para determinar el segmento de contribuyentes por incorporar al nuevo esquema de retención en la fuente debió ser la remuneración promedio contemplada en los contratos de prestación de servicios del Estado para los trabajadores independientes, donde no se suelen estipular ingresos menores al SMLMV. “Creo que en los meses que estuvo vigente la Ley 1429 del 2010 no tuvo una aplicación real”.

Procedimiento engorroso

Chávez resalta que los trabajadores independientes no conocieron suficientemente esa ley, mientras que en las empresas se presentaron problemas operativos, pues la mayoría dispone de sistemas informáticos que calculan la retención mediante fórmulas, de manera que el cambio de la normativa implicaba unos ajustes computacionales. “En la práctica, no hubo dolientes, la gente no reclamó sobre el tema, porque no lo conocía”.

Tras esos primeros errores detectados, el artículo 173 de la Ley 1450 dispuso: “A los trabajadores independientes que tengan contratos de prestación de servicios al año, que no excedan a trescientas (300) UVT mensuales se les aplicará la misma tasa de retención de los asalariados, estipulada en la tabla de retención en la fuente contenida en el artículo 383 del estatuto tributario”.

En contraste, el inciso primero del artículo 15 de la Ley 1429 fijó esa medida para “las personas independientes que tengan un solo contrato de prestación de servicios que no exceda de trescientas (300) UVT”. Chavez precisa que con esa modificación normativa se amplió el grupo objetivo inicial de trabajadores independientes a quienes tuvieran varios contratos por un valor inferior a aquel tope definido.

El experto señala que esa determinación generó dificultades a las empresas en el proceso de identificar tributaria y contablemente al trabajador independiente, pues aquellas suelen tener diversos proveedores en servicios como alimentación y papelería, que a pesar de ser provistos por personas naturales, no desempeñan un trabajo directamente relacionado con el objeto social de la empresa. “Entonces, surgió la inquietud acerca de si eran o no trabajadores independientes”.

Surgió una discusión académica acerca de la vigencia del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1429. Chávez asegura que esa norma fue derogada mediante la Ley 1450. Según aquel inciso, “en el momento de suscribir el respectivo contrato de prestación de servicios, el contratista deberá, mediante declaración escrita, manifestar al contratante la aplicación de la retención en la fuente establecida por esta norma y que solamente es beneficiario de un contrato de prestación de servicios durante el respectivo año no superior al equivalente a trescientas (300) UVT”.

Para Chávez, lo que se pedía declarar en la Ley 1429 “no tiene nada que ver con lo que habría que certificar con la Ley 1450”, porque, conforme a aquel inciso segundo, había que expresar que se tenía un único contrato que no superaba las 300 UVT anuales. Ahora las condiciones son distintas, el trabajador independiente puede tener más de un contrato y las 300 UVT ya no son un valor tope anual, sino mensual.

Según el tributarista Jesús Orlando Corredor, la DIAN emitió el concepto 77233 del 4 de octubre del 2011, que señala: “Precisamos que para los contratos de prestación de servicios por parte de trabajadores independientes coexisten tanto la retención de salarios del artículo 173 de la Ley 1450 del 2011 y la retención prevista en el artículo 392 del estatuto tributario, resaltando que esta última es obligatoria, si se cumplen los presupuestos señalados en tal disposición y en el reglamento”.

Este concepto establece que se debe aplicar obligatoriamente la retención en la fuente de salarios si se cumplen los presupuestos que señala el Decreto Reglamentario 3590, que dispone, en primer lugar, que el trabajador independiente presente la certificación a su contratante. “La DIAN acogió nuestro criterio, en el sentido de que si un trabajador independiente no pasa la certificación, no está cumpliendo con uno de los presupuestos para que se le aplique la retención para ingresos laborales gravados y, por tal razón, se le debe aplicar la retención del 10%, es decir la retención corriente para honorarios. El sistema no era obligatorio, sino opcional y aplicaba solo a aquellos trabajadores que lo solicitaban”.

Además, asegura Corredor, el Estado no consideró que las empresas contratantes de trabajadores independientes suelen ser celosas con la información privilegiada y el derecho de reserva, pues, incluso, en algunos contratos estipulan que un contratista no puede divulgar que ha sido contratado por aquella. Entonces, no tiene sentido que un decreto reglamentario pueda poner a los trabajadores independientes en riesgo de incumplir ese precepto contractual.

Grupo objetivo adecuado

En su opinión, el Decreto 3590 parece haber estado hecho para trabajadores independientes con contratos estables, pues solamente ellos pueden prever con certeza el ingreso mensual. Muchas veces, a un trabajador independiente lo contratan esporádicamente y cualquier día del mes. Por eso, insiste en que la certificación no parece obligatoria o, de serlo, cree que sería para los trabajadores independientes que tienen contratos de servicio permanente con una empresa contratante. Considera que se requiere que regule técnicamente el procedimiento para la retención en la fuente de los trabajadores independientes y que precise su no obligatoriedad.

Corredor propone que se permita adelantar otro procedimiento para los trabajadores independientes con contratos estables, que no se basaría en el ingreso mensual, sino en el de los 12 meses anteriores. De este modo, a la empresa contratante se le presentaría una certificación de los ingresos percibidos durante los 12 meses anteriores por el contratista, valores que serían verdaderos, y entonces a aquellos trabajadores cuyos ingresos mensuales no excedieran de 300 UVT se les podría calcular la retención en la fuente con base en la tabla de asalariados del artículo 383 del estatuto tributario. “Eso sería indiscutible, porque sería información pasada”.

No obstante, asegura Milton Chávez, con el Decreto 3590 del 2011 se intensificó esa discusión, pues definió unos parámetros para la retención en la fuente a los trabajadores independientes que causaron sorpresa general: “Fijó unos requisitos que dificultaban la aplicación de la disposición y hacían que el reglamento tuviera visos de inconstitucionalidad. Se exigía la presentación mensual a la empresa contratante de una certificación en la que el contratista debía adivinar qué ingresos va a recibir en el mes, independientemente de que efectivamente percibiera esos montos”.

Además, debía reportarle a cada uno de sus contratantes las empresas con las cuales tenía contratos, por cuánto tiempo y por qué valor. “Esa información es reservada justificadamente. Hace parte del secreto industrial de ese trabajador independiente, bajo los términos de las normas de la Comunidad Andina y el artículo 15 de la Constitución”, advierte Chávez.

Esos datos confidenciales se pueden revelar cuando la autoridad tributaria lo exige, pero en este caso se trata de una información que no está destinada a aquella, sino a una persona natural o jurídica. “La lista de clientes de una persona es una información secreta. Exigirla es inconstitucional, porque vulnera el artículo 15 de la Carta”, opina Chávez.

Igualmente, el decreto estipulaba que el trabajador contratista debía entregar esa información como condición para realizar el pago por parte de la entidad contratante, determinación que “entorpece las relaciones comerciales y riñe con los principios de libre empresa consagrados en la Constitución”. Por lo tanto, Chávez cree que los trabajadores independientes pudieron hacer caso omiso de la exigencia de presentar la certificación con la relación de ingresos.

En su opinión, el pagador de una cuenta a un trabajador independiente debía tener certeza de que verdaderamente él tenía ingresos inferiores a las 300 UVT, con el objeto de aplicarle la tabla de retención en la fuente para ingresos laborales gravados del artículo 383 del estatuto tributario: “Si no podía constatar que el trabajador independiente ganaba menos de 300 UVT, pues simplemente se aplicaban las tarifas de retención en la fuente de honorarios, comisiones y servicios”.

Chávez considera que la certificación que el trabajador independiente allegó a la entidad pagadora por sus servicios solo debía reportar que ganaba menos de 300 UVT.

Prioridad constitucional

Según Horacio Ayala, una de las complicaciones, a pesar de que la Ley 1450 se refiere a la aplicación de la tarifa de retención en la fuente a los trabajadores independientes, es que el decreto hizo extensivo a estos el procedimiento para la determinación de la retención y no solo la tarifa, hecho que tiene una serie de implicaciones muy difíciles de cumplir, si prestan servicios a varios contratantes.

El especialista en derecho tributario Juan Camilo Serrano comenta que la certificación que el trabajador independiente debía presentar a la empresa pagadora de honorarios, mencionada en el artículo 1º del Decreto 3590, se considera una declaración bajo juramento, de modo que si en esta se expresan afirmaciones falsas, se incurre en perjurio.

No obstante, el efecto de este tipo de disposiciones es negativo en la actitud del contribuyente, pues “conductas que son calificadas por el Código Penal como delitos empiezan a perder su carácter disuasivo, porque la posibilidad de generar procesos penales por perjurio se convierte en algo irrealizable”. Se trata de amenazas que generan la pérdida de respeto a normas que tienen el propósito de evitar malas prácticas de los individuos en la sociedad. “Un falso testimonio es sumamente grave, pero aquí se le pierde el respeto” y se promulgan con premura “esas disposiciones en un evidente desconocimiento del mundo real”.

Chávez agrega que con la Ley 1450 un trabajador independiente que devengaba 7.200.000 pesos mensuales estaba en el rango de honorarios inferiores a las 300 UVT mensuales. Al aplicar la tabla de retención en la fuente, se determinaba una tasa en torno al 15%. Entre tanto, otro trabajador independiente que recibiera 10 millones de pesos mensuales de honorarios tributaba con una retención en la fuente del 10%. “Esto es contrario al principio de equidad tributaria y al de progresividad del impuesto”. Y agrega: “No es posible que quien tenga menor capacidad contributiva tenga una tarifa de retención mayor que quien devengue más”.

Por su parte, el tributarista Jesús Orlando Corredor recuerda que antes de la Ley 1429, la Corte Constitucional abordó el problema relativo a la aplicación de la retención en la fuente a los trabajadores independientes con una tarifa única, quienes no estaban obligados a declarar renta cuando tenían determinados niveles de ingreso, circunstancia en la cual el impuesto de renta que le correspondía pagar era equivalente a las retenciones que hubiese cancelado. Ese hecho generaba “un trato desigual frente a los que están obligados a declarar renta y que pagan un impuesto de manera progresiva según la tabla existente”.

Precisa que el alto tribunal conceptuó que esa determinación “no pervertía el sistema tributario” y que el órgano legislativo tenía un amplio margen para la configuración de las leyes, razón por la cual podía “calificar a unos sujetos no declarantes del impuesto de renta y, por lo tanto, hacer que su impuesto fuera igual a las retenciones en la fuente”, sin violar el principio de equidad.

Sin embargo, Corredor piensa que esa distinción en la norma sí pervierte el sistema tributario, en relación con el principio de progresividad, “cuando se establecen tarifas de retención en la fuente a sujetos no obligados a declarar renta que no son progresivas, sino proporcionales”. Expresa que ese principio consiste en que si un trabajador independiente gana menos frente al ingreso de otro trabajador, entonces paga un menor impuesto de renta, y si aquel gana más, su tributo será mayor.

Falencias de la Ley 1450

Durante el debate de la Ley 1450, “el legislador no aclaró si la intención de hacer el cálculo de retención por salarios, le permitía al trabajador independiente tener las mismas condiciones laborales del trabajador asalariado”, señala Corredor.

En su opinión, si se compara un trabajador asalariado con uno independiente, y ambos tienen un ingreso de 300 UVT, cuando se le calcula la retención al asalariado, se le quita el 25% de renta exenta a que tiene derecho por disposición legal. Ese porcentaje equivale a 75 UVT, lo cual quiere decir que en este caso la base del impuesto es 225 UVT (derivado de 300 UVT menos 75 UVT), ingreso al que le corresponde una tarifa de retención en la fuente del 10%.

Cuando se tramitó la Ley 1450, se le pidió al legislador que aclarara que el trabajador independiente con ingresos hasta de 300 UVT tenía derecho a una proporción de los mismos exenta del impuesto de renta, para otorgarle un trato igual a los trabajadores dependientes, pero el legislador guardó silencio, no acogió la petición, anota Corredor.

En consecuencia, al trabajador independiente no se le puede aminorar ninguna proporción de su ingreso como renta exenta. Es decir que no puede tributar sobre el 75% de sus honorarios o comisiones, sino sobre el 100% de estos ingresos, “de manera que cuando se toman las 300 UVT, la retención en la fuente se sube a alrededor del 17%”.

Expresa que esa situación fue propicia para que la administración tributaria afirmara que la aplicación de la tabla de retención en la fuente para asalariados del artículo 383 del estatuto tributario era obligatoria para todos los trabajadores independientes con ingresos inferiores a 300 UVT, a pesar de que ese organismo sabía que la gradualidad no aplicaba hasta 300 UVT, sino hasta 220 UVT.

En tal condición, los trabajadores independientes que están entre 220 UVT y 300 UVT de ingresos mensuales mantienen la categoría de no declarantes de renta, “pero su impuesto (retención en la fuente) ya no va a ser del 10%, sino del 17%. Eso no es equitativo, sino abusivo”, asevera Corredor.

Así mismo, este experto reconoce que la norma sobre retención en la fuente para trabajadores independientes beneficia a un gran número de personas en el país, pero se perjudican quienes tienen ingresos entre 5.500.000 y 7.000.000 de pesos al mes, pues se les impone una retención por salarios superior al 10%. Cree que la mayoría de la fuerza laboral de trabajadores independientes del país está por debajo de los 95 UVT de ingreso mensual.

Ayala opina que durante estos dos años de confusión ocasionados por las tres normas sobre retención en la fuente para trabajadores independientes, las empresas han tratado de acomodarse a la situación, pero “viven con muchos temores frente a la posibilidad de que en cualquier momento puedan ser objeto de fiscalización por parte de la administración tributaria”.

No cree que la modificación de esta normativa haya constituido un estímulo específico a la formalización del empleo en las micro, pequeñas y medianas empresas, porque la cantidad de personas cubiertas por la medida es muy amplia: comprende desde individuos que prestan servicios no calificados hasta profesionales que devengan honorarios por sumas sustancialmente mayores a los topes establecidos en la norma.

Con relación a la posibilidad de que esas certificaciones fueran entregadas a la DIAN y no a los contratantes de trabajadores independientes, Ayala asegura que sería un procedimiento más complicado y difícil de manejar en la práctica, porque esa información es indispensable para que una empresa contratante calcule la retención en la fuente con el fin de realizar los pagos a aquellos trabajadores.

Acerca del cumplimiento del Decreto 3590

Respecto al Decreto 3590, Ayala precisa que la mayor preocupación consiste en que los funcionarios de impuestos en sus charlas de capacitación y de información a los contribuyentes insistieron en que la presentación de la certificación era obligatoria para todos los trabajadores independientes, incluso para quienes devengaban ingresos superiores a las 300 UVT mensuales.

Serrano comenta que las empresas están temerosas de un eventual desconocimiento de esos pagos como deducción tributaria por parte de la administración de impuestos. A la vez, entre los trabajadores independientes también predomina la confusión, porque muchos acogieron la interpretación de que la tabla de retención en la fuente para asalariados era voluntaria, “a pesar de que la ley no lo dispuso así”.

De otra parte, Serrano advierte que de acuerdo con el concepto de la DIAN sobre reintegro de los valores retenidos en exceso, la entidad le dio una especie de vigencia retroactiva al Decreto 3590, “en el entendido de que la ley está vigente a partir de julio del 2011” para efectos de la retención en la fuente a los trabajadores independientes. Explica que esa entidad emitió un concepto conforme al cual “cuando se haya retenido en exceso, hay que reintegrar, si el contratista solicita el mecanismo de cálculo establecido en el decreto reglamentario, de tal manera que, de alguna forma, le dio un efecto retroactivo al procedimiento establecido”.

La propuesta solución

Los conflictos generados para la aplicación de la tarifa de asalariados del estatuto tributario a los trabajadores independientes con menos de 300 UVT mensuales requirió de un nuevo proceso legislativo relacionado con el “acatamiento de los preceptos constitucionales de equidad y progresividad” a la tributación de los trabajadores independientes.

En consecuencia dentro del proyecto de Ley 280 del 2011 Senado, aprobado para establecer un marco general para la libranza o descuento directo, normativa cuya esencia no es de carácter tributario, se deroga el artículo 173 de la Ley 1450 de 2011 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo) y nuevamente se crea un procedimiento para la aplicación de tarifas de retención en la fuente por el impuesto de renta para los trabajadores independientes.

 

PAGINA8.JPG
PAGINA8.JPG
 

 

En el artículo 13 del proyecto se regula la retención en la fuente del impuesto de renta de manera más integral toda vez que tiene en cuenta: (i) si el trabajador independiente recibe pagos o abonos en cuenta al mes inferiores a 300 UVT, (ii) la calidad de responsable del régimen simplificado o si a pesar de no ser responsable del IVA, cumple con las condiciones de estos expresadas en el artículo 499 de estatuto tributario:

1. Que en el año anterior hubieren obtenido ingresos brutos totales provenientes de la actividad inferiores a 4.000 UVT.

2. Que tengan máximo un establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio donde ejercen su actividad.

3. Que en el establecimien­to de comercio, oficina, sede, local o negocio no se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles.

4. Que no sean usuarios aduaneros.

5. Que no hayan celebrado en el año inmediatamente anterior ni en el año en curso contratos de venta de bienes o prestación de servicios gravados por valor individual y superior a 3.300 UVT.

6. Que el monto de sus consignaciones bancarias, depósitos o inversiones financieras durante el año anterior o durante el respectivo año no supere la suma 4.500 UVT.

Por lo anterior, esta vez no se tendrá que acudir a certificaciones expedidas por el trabajador independiente sino que bastará con el RUT del mismo, para verificar si pertenece al común o al simplificado en caso de que sea responsable de IVA.

Ahora bien, si el trabajador independiente no presta servicios gravados y no se encuentra dentro de las condiciones establecidas para el régimen simplificado deberá estar inscrito en el RUT con la responsabilidad 16: “obligación de facturar por ingresos de bienes o servicios excluidos” de conformidad con lo establecido (D.R. 1001/97, art. 2º) y en consecuencia no se podrá acoger a los beneficios de la tarifa reducida de retención y se le aplicará la tarifa general de retención.

Progresividad

En esta nueva propuesta de regulación se crean tarifas progresivas según el rango. Al primero, que abarca los trabajadores independientes cuyos ingresos mensuales no excedan de cien (100) UVT, no se les practicará retención y para los otros, entre 100 y 300 UVT, se les aplicará una tarifa progresiva como se indica a continuación: (Ver cuadro 1).

 

PAGINA9.JPG
PAGINA9.JPG
 

 

¿Tratamiento equitativo?

Ahora bien, la base para calcular la retención será el 80% del valor pagado en el mes, por lo que se cuestiona si este porcentaje es para buscar la equidad con respecto a los asalariados que tienen un 25% de renta exenta, y “muy pocas deducciones” en la determinación del impuesto sobre la renta.

Del 80% se deducirá el valor total del aporte que el trabajador independiente deba efectuar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los aportes obligatorios y voluntarios a los Fondos de Pensiones y Administradoras de Riesgos Profesionales, y las sumas que destine el trabajador al ahorro a largo plazo en las cuentas denominadas Ahorro para Fomento a la Construcción (AFC), como se indica a continuación: (Ver cuadro 2)

¿Complejidad en la deducción?

La norma (Senado, P.L. 280/ 2011, art. 13) al permitir la deducción de lo que se cotiza por POS, pensiones voluntarias, obligatorias y AFC, generará un problema de control para evitar la duplicidad de la deducción con diferentes contratantes. Los expertos creen que buscar la equidad no significa la igualdad y menos entre sujetos pasivos diferentes.

Finalmente, en el último inciso de la nueva norma se indica que la retención en la fuente relativa a los pagos realizados a trabajadores independientes pertenecientes a régimen común, o al régimen simplificado, que superen las 300 UVT, será la que resulte de aplicar las normas generales, dejando de lado a quienes no son responsables del IVA, pero que sí habían sido precisados en la primera parte. Una falencia que creemos no generará la discusión de cuál será la tarifa de estos contribuyentes de renta no responsables de IVA y que devengan más de 300 UVT. En consecuencia, a todos los contribuyentes que devenguen más de 300 UVT mensuales se les aplicara la tarifa de retención del 10% u 11%.