¿Es posible formalizar el empleo público en Colombia?

Revista Nº 171 Mayo-Jun./2012

Javier N. Rojas 

Exactamente tres semanas después de que el presidente de la República, Juan Manuel Santos, promulgara en la Casa de Nariño, el pasado 2 de noviembre, el Decreto 4108 del 2011, norma que dio vida al Ministerio del Trabajo (Mintrabajo), el jefe del naciente organismo, Rafael Pardo, dirigió a las entidades públicas nacionales, a las gobernaciones y a los municipios, las circulares 5 y 6.

El propósito de esas normas era avanzar en el cumplimiento de uno de los objetivos de esa cartera: fomentar políticas y estrategias para la generación de empleo estable, la formalización laboral y la formalización de los trabajadores.

Lo que llamó la atención de los expertos en derecho laboral fue el tono de las circulares, pues en ambas su primer párrafo manifiesta: “Es prioridad del Gobierno Nacional promover la formalización laboral, para lo cual las entidades públicas deben observar las normas, los convenios, los principios y los postulados que orientan el trabajo decente, lo cual impone el deber de evitar la celebración de contratos de prestación de servicios que, en la práctica, pueden dar lugar a la configuración de contratos de trabajo realidad”.

De tiempo atrás se han escuchado críticas a las entidades públicas nacionales, al igual que a los departamentos y a los municipios, por recurrir de manera desmedida a la firma de contratos u órdenes de prestación de servicios con el objeto de vincular personas que suelen desempeñar tareas que en realidad deberían realizar funcionarios contratados con todas las formalidades del Código Sustantivo del Trabajo.

El Mintrabajo asegura, de acuerdo con los reportes del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), con corte al pasado 3 de mayo, que en las nóminas de personal de las entidades del orden nacional figuran 67.992 trabajadores de planta y 62.413 por contrato de prestación de servicios. En materia territorial, se tiene el reporte de 110.934 trabajadores de planta y 181.944 contratos de prestación de servicios, durante el 2011. En consecuencia, en el ámbito nacional, en el 2011, existieron 0,9 contratos por cada funcionario de planta, y en el territorial, 1,6 contratos por cada funcionario de planta.

“Bogotá es uno de los casos más graves. Al 12 de febrero del 2012, el distrito reportó un total de 53.108 personas en planta, frente a 66.868 contratos, esto da una razón de 1,3 contratos por cada funcionario de planta”, señala el Mintrabajo.

Sobre la alta proporción de órdenes de prestación de servicios en entidades públicas nacionales y territoriales, esa cartera sostiene: “El Estado creció y sus plantas de personal han quedado insuficientes. Hace diez años, las plantas de personal se congelaron, pero el país amplió sus funciones y necesidades. Por eso, es necesario poner en marcha planes de acción, por ejemplo, reformas administrativas, como las que ya adelanta la alcaldía de Medellín y estudian administraciones como la de Cali”.

Marcela Restrepo, investigadora de la Corporación Transparencia por Colombia, precisa que la organización no se dedica a indagar sobre las repercusiones negativas de las llamadas nóminas paralelas o cargos concedidos en las entidades públicas, por influencia de los políticos, sino que evalúa cómo se conforman las plantas de personal en éstas, actividad que implica determinar, por ejemplo, la cantidad de profesionales misionales, la de aquellos de apoyo, la del personal de planta y la de contratistas.

Restrepo asegura que Transparencia por Colombia ha llamado la atención, en el entorno gubernamental, porque se están confundiendo dos conceptos, dado que el fenómeno de las nóminas paralelas es distinto a aquel relacionado con el “excesivo número de contratistas que hoy tienen las entidades públicas”. Explica que, en el primer caso, se encuentran los trabajadores nombrados para pagar favores políticos y que, en muchos casos, ni siquiera acuden regularmente al sitio de trabajo. Por lo tanto, no cumplen con sus funciones, mientras que, en el segundo caso, los contratistas sí trabajan y cumplen con tareas misionales.

El problema que quiere enfrentar el ministro Pardo consiste en que, actualmente, las entidades del Estado operan, en un alto porcentaje, con base en actividades misionales encargadas a contratistas, situación que entraña riesgos considerables en materia de corrupción y de calidad de la gestión pública.

Restrepo afirma que de acuerdo con las indagaciones de Transparencia por Colombia en 158 entidades públicas nacionales, el 50% de la planta de personal corresponde a contratistas. Entre tanto, en el nivel departamental se encontró que el 59% de los funcionarios son contratistas, mientras que en algunos municipios se pudo determinar que el 100% de la planta de personal estaba conformada por esa clase de trabajadores.

Riguroso ajuste

La investigadora sostiene que una de las principales causas de tal situación fue el ajuste fiscal que adoptó el Estado a partir de la Ley 617 del 2000, en la cual se dictaron algunas “normas para la racionalización del gasto público nacional” y que otorgaron prioridad a la reducción de los gastos de funcionamiento en las entidades territoriales. “La ley se cumplió; hoy, la mayoría de las entidades está saneada fiscalmente”. Sin embargo, llama la atención una de las consecuencias negativas que arrojó su cumplimiento: “Quedaron desbaratadas en términos de gastos de funcionamiento y de personal. Ahora la planta de funcionamiento es mínima”.

En ese contexto, asevera, la alternativa de las entidades públicas nacionales y territoriales para mantener las actividades mínimas en torno al logro de los objetivos misionales fue recurrir a la firma de contratos de prestación de servicios, con cargo a los recursos financieros de los proyectos de inversión, y no al rubro de gastos de funcionamiento.

Según Restrepo, “los alcaldes y los gobernadores comentan que cuando tienen unos recursos, por ejemplo, para proyectos de salud, como las jornadas de vacunación, contratan a una persona que adelante, además de tales jornadas, otras actividades del plan de atención básica en salud, porque no tienen más plata”.

Sostiene, además, que la proliferación de la contratación de personal mediante órdenes de prestación de servicios se ha convertido en una “oportunidad para vincular contratistas a partir de favores políticos”, sin que se adelante el respectivo “análisis racional de cargas, movimientos y necesidades de la entidad”.

En consecuencia, estos dos hechos, el ajuste fiscal impulsado por la Ley 617 y la posibilidad de pagar favores políticos en las entidades públicas nacionales y territoriales mediante contratos de prestación de servicios, “explican por qué se desdibujó el empleo público en Colombia”.

Argumenta que una de las principales herramientas para luchar contra la corrupción “es tener servidores públicos contentos, con sentido de pertenencia, vinculados a una entidad”. No obstante, cuestiona, con preocupación, el “tipo de servidor público que tenemos: a los contratistas les renuevan el contrato cada seis meses, se lo suspenden en diciembre, empiezan a trabajar en enero y les pagan en marzo, porque así funciona el ciclo laboral con los contratistas”.

Restrepo recalca que el contratista no está haciendo una labor accesoria, “sino que cumple tareas misionales, lo cual, según nuestra legislación, no es permitido, o lo es, pero de manera temporal. Hay contratistas que duran dos, cinco y hasta ocho años, según hemos encontrado en ciertos casos”. Tal entorno público propicia, además, un clima laboral que desestimula a los funcionarios de carrera, quienes luego de evaluaciones periódicas logran ascender en el escalafón y alcanzar un mejor salario.

“Pero llega el contratista, amigo de un ministro, de un alcalde o de un gobernador, a ganarse el doble de los ingresos mensuales con respecto a un funcionario de carrera, lo cual genera unas brechas salariales y unos desequilibrios impresionantes”.

Restrepo enfatiza en otro riesgo que se deriva del alto número de contratistas en la función pública: no tienen plenas responsabilidades en materias disciplinaria y fiscal. Reconoce que los organismos estatales de control les pueden iniciar indagaciones por presuntas faltas disciplinarias o de detrimento de los dineros públicos, pero “no les cae todo el peso de la normativa, como sí ocurre con el servidor público de carrera”. Iniciar la respectiva investigación, “no es un proceso sencillo”, incluso, cree que en ciertos casos, “el contratista puede evadir a los organismos de control impunemente”.

Le parece “muy buena noticia” que el Gobierno esté decidido a que las entidades públicas nacionales y territoriales cuenten con una planta de personal adecuada a su misión y que racionalicen el uso de la figura del contratista. No obstante, la duda surge en torno a “cómo lo va a hacer, porque sabemos que hay limitantes de tipo normativo. Creemos que debe haber reformas grandes, pues con las normas que tenemos hoy no podemos hacerlo”. Día a día “estamos precarizando el principal recurso de la gestión del desarrollo: el funcionario. Adicionalmente, es un riesgo de corrupción, un problema de transparencia”, en síntesis, “una situación grave”.

A ese contexto, Restrepo suma otro aspecto preocupante: “El alto porcentaje de funcionarios provisionales. Tenemos muchos trabajadores de esa naturaleza que están esperando entrar a la carrera administrativa. Hay trabajadores con promedio de diez años en provisionalidad. La carrera administrativa estuvo suspendida muchos años en Colombia y aún sigue en problemas”. Esto explica por qué existen tantas personas en esa condición. Lamenta “lo que puede sentir una persona que está en provisionalidad desde hace diez años”. A pesar de que se le respeten todos los derechos laborales, debe tener el anhelo de ocupar su cargo de manera permanente.

Reacción gubernamental

Frente a las dudas que surgen por la acción gubernamental, el Mintrabajo señala que se “impartieron instrucciones a las entidades territoriales para realizar estudios técnicos que les permitan, en primer lugar, cuantificar la situación real de las plantas de personal y las cargas de trabajo. En segundo lugar, diseñar planes de acción para la formalización de las relaciones laborales y, en tercer lugar, le informa a los gobernantes y directivos locales que la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) acompañará a las entidades públicas en el análisis de sus plantas de personal, con el propósito de diseñar y poner en práctica los planes de acción que eviten el uso de las órdenes de prestación de servicios cuando no son necesarias, los cuales deben tener en cuenta las restricciones de la política fiscal”.

Agrega que también se ha orientado sobre la necesidad de identificar las actividades que desarrollan quienes se encuentran vinculados por prestación de servicios, o de los que se pretenden vincular en el futuro, para establecer si se trata de labores de carácter permanente o transitorio. Para este fin, las entidades deben tener en cuenta los criterios que definen el concepto de función permanente y que se citaron en la Sentencia C-614 del 2009 de la Corte Constitucional”.

Igualmente, el Mintrabajo sostiene que las modificaciones a las plantas de personal, ya sea reducción o ampliación de las mismas, “debe obedecer a los resultados que arroje un proceso denominado estudio técnico, que comprende, entre otros, medición de las cargas de trabajo, como herramienta a través de la cual se determinará la planta básica o mínima necesaria para el cumplimiento de las funciones que le corresponde adelantar a la entidad”.

Como resultado del análisis de las cargas de trabajo, “se deben identificar los mecanismos de gestión para la mejor prestación del servicio, entre los cuales se pueden considerar: ampliación de planta de personal del organismo o entidad creando los empleos de manera permanente; creación de empleos temporales, si se dan las condiciones establecidas en la Ley 909 del 2004 y en el Decreto 1227 del 2005, y vinculación de personal supernumerario, en los casos contemplados en el Decreto-Ley 1042 de 1978, para lo cual se debe contar con el respectivo rubro presupuestal. La provisión de dichos empleos debe hacerse conforme a la ley y sus reglamentos”, puntualiza el Mintrabajo.

María Romero, profesional del área jurídica de Fedemunicipios, comenta que antes de que se pusiera en marcha la estrategia del Mintrabajo, orientada a moderar la presencia de contratistas con roles de funcionarios en las entidades nacionales y territoriales, esa organización “había emitido instructivos, circulares, directivas e, incluso, conceptos específicos a los municipios, en los cuales se les aclaraba que los contratos de prestación de servicios debían ser para lo que disponen las leyes 80 de 1993 y 1150 del 2007, en donde se establece que se puede recurrir a ese tipo de contratos para actividades que no sean del giro ordinario de las labores de la administración, sino transitorios”.

Expresa que también se enfatizó en que no se pueden enmascarar las relaciones laborales y en que esos contratos son temporales. “Siempre hemos estado bajo esa línea”, la cual se reforzó con la política del Gobierno, “enfocada a que se deben formalizar las relaciones laborales”.

El asunto de la contratación de personal no es nuevo para Fedemunicipios. “Como gremio que representa los intereses de los municipios y que les presta soporte jurídico, les aclaramos las dudas que se generaron a raíz de la Sentencia C-614 del 2009, en la cual se dispuso que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución.

En ese fallo, el alto tribunal explica que constituye una medida de protección a la relación laboral, “ya que no solo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados”.

Romero asevera que no ha faltado voluntad política por parte de los alcaldes para tratar de minimizar el uso de las órdenes de prestación de servicios, con el fin de vincular funcionarios por determinados períodos, porque sienten el compromiso de brindar estabilidad y todas las demás garantías laborales a sus trabajadores, pero “han tenido unas limitaciones presupuestales y otras legales, como la Ley 617”.

Destaca la actitud de muchos alcaldes que han manifestado interés en buscar apoyo técnico y jurídico en el Mintrabajo, en el DAFP y en la ESAP con miras a explorar las posibilidades de reestructuración de sus plantas de personal. Sin embargo, la falta de disponibilidad presupuestal se ha convertido en el principal obstáculo para salvar, sumado al hecho de que un proceso del tal naturaleza debe contar con la aprobación de los concejos municipales, al igual que con la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Además, sus gastos de funcionamiento suelen estar al borde del tope que les fijó la Ley 617. “Son realidades que se les salen de las manos”.

Reformas legales

Romero asegura que la iniciativa gubernamental encaminada a moderar, en los municipios, la contratación de personal, con funciones misionales, mediante órdenes de prestación de servicios y a acatar plenamente la Sentencia C-614 del 2009, demanda reformas legales profundas, sobre todo de la Ley 617, con el propósito de favorecer que apliquen realmente las políticas de formalización laboral y que no se tengan en cuenta los límites de los gastos de funcionamiento, señalados en esa ley, dado que su incumplimiento puede derivar en la reducción de la transferencia de recursos por parte del Gobierno.

Insiste en que a los municipios se les debería inyectar más recursos a través de una reforma tributaria territorial “para allanar el camino hacia el logro de tales objetivos, especialmente en aras de impulsar el desarrollo en aquellos denominados de quinta y sexta categoría, que representan el 90% de los municipios del país y son, adicionalmente, los de menores ingresos. Esa reforma tributaria para las entidades territoriales se ha estado reclamando desde hace más de 20 años, porque es la mejor manera de comenzar a superar su dependencia del sistema general de participaciones, esquema con base en el cual la Nación les transfiere recursos presupuestales. De los 1.102 municipios que tiene el país, 1.012 están clasificados en las categorías 5 y 6 que corresponden a los más pobres.

De otro lado, Francisco Maltés, director de comunicaciones de la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia (CUT), considera importantes las instrucciones impartidas por el Mintrabajo y el DAFP a las entidades públicas nacionales y territoriales orientadas a reducir las órdenes de prestación de servicios y a conformar las plantas de personal de acuerdo con sus “cargas de trabajo”.

Sin embargo, reclama que el mismo ministerio “debería dar ejemplo con la ampliación de las plantas de personal”, donde “hay más de 432 trabajadores tercerizados y le hemos solicitado al ministro Pardo, desde noviembre del 2011, que concierte con el sindicato la ampliación de la planta de personal y no vemos la voluntad real de hacerlo”.

Maltés afirma que el Gobierno “debería ser claro y preciso”, en cuanto a la recomendación proferida a las gobernaciones, los municipios y sus entidades descentralizadas de implementar un plan de acción para la “formalización de las relaciones laborales”, pues a continuación de establecer, mediante el estudio de rigor, sus cargas de trabajo, lo correcto sería proceder a ampliar las plantas de personal con la firma de los respectivos contratos de trabajo.

El hecho de que las gobernaciones, los departamentos y las entidades públicas nacionales continúen con la posibilidad de recurrir a las órdenes de prestación de servicios, representa “una burla a los trabajadores” y a las sentencias de la Corte Constitucional. Califica esa opción como “una ventana de escape para que los nominadores sigan vinculando trabajadores” a través de diversos contratos distintos del laboral. “Debe haber una norma y la voluntad del Gobierno de prohibir expresamente la vinculación” de personal contratista, en aquellas entidades, que se dedique a cumplir “funciones permanentes y misionales”.

Por su parte, Carlos Ernesto Castañeda, presidente de Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano (Sintraestatales), con 3.000 trabajadores municipales y departamentales afiliados, comenta que la instrucción, por intermedio de circu­lares, del Mintrabajo dirigida a gobernaciones y alcaldías para que aminoren el número de contratistas en sus nóminas de personal tiene limitado alcance legal, “se queda en un buen enunciado”, porque “no lo hace a través de una figura vinculante”.

Carlos Humberto Moreno, presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), organismo responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, considera muy importante para el país la puesta en marcha de la estrategia gubernamental encaminada a reducir la contratación de personal mediante la firma de órdenes de prestación de servicios por parte de las entidades públicas nacionales y territoriales (departamentos y municipios), pues “resulta claro que genera mayor garantía laboral y mejores condiciones, para desarrollar un empleo, estar en una planta permanente y no bajo un contrato de prestación de servicios”.

Moreno explica que la CNSC solamente interviene cuando se crean los empleos en las entidades públicas nacionales o territoriales. Por mandato constitucional, todos los empleos de la administración pública, salvo los de elección popular, los de período fijo y los de libre nombramiento y remoción, son de carrera administrativa y deben proveerse mediante la selección por méritos de los aspirantes, proceso que está “bajo la absoluta responsabilidad de la comisión”.

Precisa que una vez concluida la estrategia en la cual está inmerso el Gobierno y se identifique el número de empleos por crear en las plantas de personal de las entidades nacionales y territoriales, “la comisión entrará a evaluar, con el Gobierno, la mejor manera de proveer dichos empleos y deberá adelantarse una convocatoria para que todos los colombianos tengan la posibilidad de participar, en igualdad de condiciones”.

Proceso con avatares

Recalca que el organismo ya ha adquirido experiencia en esta materia, a través de la Convocatoria 01 del 2005, para proveer, mediante un único proceso de selección, todas las vacantes que había en su momento. No obstante, manifiesta que ha sido un ejercicio tortuoso para la CNSC; ha tenido muchos inconvenientes para llevar a buen término este proceso, también costoso para el Estado y, ante todo, costoso para los mismos aspirantes, que ven con mucha esperanza la posibilidad de acceder a un empleo público, pasa el tiempo y no se materializa una lista de elegibles”.

Moreno cree interpretar a la CNSC al asegurar que los concursos ya no van a ser generales, ni masivos, sino que se adelantarán convocatorias específicas para cada una de las entidades o, en su defecto, se formularán convocatorias particulares dirigidas a los sectores de la administración pública que así lo requieran.

La evolución de ese primer ejercicio, que se puso en marcha en cumplimiento de la Ley 909 del 2004, fue tortuosa, porque se previó que la convocatoria se podría cerrar en dos años, dada su magnitud: una oferta laboral correspondiente a 1.914 entidades públicas nacionales y territoriales, con alrededor de 67.000 empleos y de 680.000 candidatos inscritos.

No obstante, durante ese proceso, se tramitaron los actos legislativos 01 del 2008 y 04 del 2011, orientados a establecer beneficios para algunos de los aspirantes a aquellas vacantes, especialmente los trabajadores provisionales, circunstancia que alteró los plazos definidos en un principio. Adicionalmente, ambos actos legislativos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, lo cual condujo a realizar nuevos ajustes en los tiempos de la convocatoria.

A propósito de la situación de los funcionarios provisionales, Miguel Morantes, miembro de la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC), comenta que los trabajadores del sector estatal le han pedido al Gobierno que formule una estrategia de “reenganche laboral para las personas que van a salir de los cargos provisionales”, después de servir al Estado en esa condición por muchos años, producto de la determinación de la Corte Constitucional de declarar inexequible el acto legislativo que favorecía su ingreso a la carrera administrativa.

Por otro lado, Moreno, de la CNSC, expresa que a las cámaras legislativas también se presentaron otros proyectos de ley relacionados con la carrera administrativa, ante lo cual la CNSC decidió darse un compás de espera para medir sus efectos.

“Por eso digo que ha sido tortuoso para la comisión, porque ha representado hacer cosas para deshacerlas después”. En tales condiciones, “las entidades no han podido tener efectivamente provistas sus plantas de personal con listas de elegibles, y eso ha obligado, tanto a aquellas como a nosotros, a autorizar más nombramientos provisionales”. Mientras tanto, es posible encontrar personas que se inscribieron a esa primera convocatoria del 2005 y siguen a la espera de la oportunidad para acceder a un empleo público.

Con tono optimista, Moreno asegura que la Convocatoria 01 del 2005 está en su fase final. A pesar de que se pueden presentar más imprevistos, “como responsable de esa convocatoria espero que se cierre este año y que culminemos esa provisión de empleos que inició el estado colombiano”, en esa primera oportunidad.

Moreno comenta que en la CNSC “también tenemos contratistas de prestación de servicios, porque no necesariamente todo lo que se hace en la entidad debe estar reflejado en un cargo de la planta de personal permanente”. En general, cree que en el Estado “hay actividades que pueden desarrollarse por contratistas de prestación de servicios, porque no son funciones del día a día y permanentes, o porque atienden a proyectos o a picos de trabajo”.

Asegura que la Ley 909, en relación con los temas misionales, señala que puede haber una planta temporal. “Esta tiene, precisamente, por objeto suplir picos o situaciones contingentes en la administración pública que no puedan ser absorbidas por la planta permanente, pero son tareas misionales”.

Según estadísticas del 2011, “desde que existe la CNSC (año 2005), han accedido al servicio público, por mérito, más de 50.000 colombianos, dentro de los distintos procesos de selección que ha adelantado la CNSC”.

El desafío del Mintrabajo, orientado a promover la formalización del empleo que se genera en las entidades públicas nacionales, en gobernaciones y en municipios, apenas está en una fase inicial, que permitirá contar con una dimensión técnica y exacta del problema de tener una alta proporción de personas vinculadas con órdenes de prestación de servicios en el sector público. Por lo pronto, las fases que mayor expectativa han despertado corresponden a las complejas reformas legales que se deberán emprender y a la modernización de la CNSC y del DAFP para que contribuyan a forjar un entorno favorable a la estabilidad laboral y a la profesionalización del servidor público colombiano.

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