Tendencias jurisprudenciales

¿Está el empleador habilitado para tramitar el reconocimiento de la pensión de trabajadores afiliados al RAIS? Sentencia SL2509-2017/45036 de febrero 15 de 2017 de la Corte Suprema de Justicia

Revista Nº 206 Mar.-Abr. 2018

Jennifer Molina Mesa 

Godoy Córdoba Abogados 

1. Introducción

El régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), en los términos de lo expuesto por el artículo 59 de la Ley 100 de 1993, se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos. Dicho régimen permite que los afiliados, una vez cumplido el requisito del capital necesario, se pensionen a la edad que deseen, dando lugar a que, en términos generales, la edad no sea un requisito obligatorio. En los anteriores términos, establecer la posibilidad o no del empleador de iniciar el trámite de pensión a favor de un trabajador afiliado a este régimen conlleva la verificación, de forma primogénita, del cumplimiento del capital requerido.

Si bien, la causal de despido por reconocimiento de la pensión de vejez, consagrada en el artículo 9º de la Ley 797 del 2003 ha conllevado diversas inquietudes respecto de su aplicación en las relaciones laborales, aspecto que incluso, se ilustra restringido cuando de evaluar el régimen pensional al que aplica se trata, es claro que a través del actual desarrollo jurisprudencial, así como del análisis constitucional que se ha efectuado a dicha norma, se pueden establecer ciertos parámetros que permiten tener claridad en la materia.

2. Análisis de la Sentencia SL2509-2017/45036 de febrero 15 de 2017 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia

Mediante Sentencia SL2509-2017/45036 de febrero 15 de 2017, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia indicó de forma clara que, la facultad con que cuenta el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo se entraña en una decisión discrecional de este, siempre y cuando; i) al trabajador le sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, ii) el trabajador haya sido incluido en nómina de pensionados.

Ahora bien, lo realmente discutible en estos casos es hasta dónde dicha decisión discrecional acarrea de la misma forma, la facultad del empleador para solicitar o gestionar la pensión en nombre del trabajador, pues a juicio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia en comento, este cuenta con “iniciativa para solicitar y tramitar” el reconocimiento pensional. Pues bien, para analizar este aspecto y en la misma línea que se hizo en el referente jurisprudencial desarrollado, basta con establecer la intención del legislador, la cual no fue otra que “suministrar herramientas a los empleadores públicos y privados con el fin de que estos puedan disponer libremente de las personas que tuvieran asegurado un ingreso pensional”.

En línea con lo expuesto y con relación a la facultad descrita, estos es, la de solicitar o gestionar el trámite de pensión por parte del empleador en el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), se hace palmario analizar esta posibilidad a la luz de las reglas que gobiernan dicho régimen. El artículo 64 de la Ley 100 de 1993, establece:

“Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a este hubiere lugar.

Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre” (Subraya fuera de texto).

Conviene de esta forma indicar que, contrario a lo dispuesto en el régimen de prima media, el derecho pensional en el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), se adquiere casi que de forma optativa para el afiliado, pues pese a que aun cuando se pudiere indicar que este alcanzó el capital suficiente para obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal, la norma referida permite que opte por continuar cotizando, caso en el cual, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo.

No obstante lo anterior, aun cuando se pudiera concluir que, si la intención del legislador se dio bajo la base de que el derecho pensional estuviera asegurado, la pensión mínima que se logra con un capital que permita una mesada superior al 110% del mínimo estaría cumpliendo dicho cometido, la interpretación dada a dicha premisa no puede ser otra que aquella que conlleve el análisis del mínimo vital que debe ser garantizado a cada trabajador y que le permite propender por una mesada pensional acorde con sus necesidades y proyección de vida; esta es la razón por la cual, la opción de seguir cotizando siempre conllevará a que el empleador no pueda hacer uso de la facultad descrita en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

En esta medida, resulta importante precisar que en armonía con las motivaciones expuestas por el legislador, y que respaldan la expedición del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, el empleador cuyo trabajador afiliado pertenezca al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), puede verse facultado a solicitar el derecho pensional a partir del momento en que este cumpla la edad de pensión, momento respecto del cual cesa su obligación de seguir cotizando pese a la decisión del trabajador de continuar haciéndolo, lo anterior en los términos del aparte final del inciso segundo del artículo 64 de la Ley 100 de 1993. Nótese de lo expuesto que, el parámetro que habilita al empleador para efectuar tal solicitud es el cumplimiento de la edad de pensión y, ello, por cuanto se entiende que dicha edad es el límite que se contempla para que el afiliado reúna la totalidad de requisitos que le permitan acceder a su derecho pensional, incluso cuando de capital se trate.

Corolario de lo indicado, es que, lo que se busca con la solicitud del derecho pensional por parte del empleador es, permitir “el relevo de las personas de mayor edad y la correlativa oportunidad dirigida a la población joven o en curso de su vida profesional de obtener nuevas fuentes de empleos(1).

3. Posición de la Superintendencia Financiera de Colombia

En armonía con lo expuesto en líneas atrás, encontramos que la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de concepto de radicación 2016126491-002-000 del 27 de diciembre de 2016, consideró que la obligación del empleador de continuar efectuando aportes frente al trabajador que optó por seguir cotizando, cesa por la llegada de la edad prevista en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. A juicio de la Superintendencia Financiera de Colombia, solicitar el reconocimiento en nombre de los trabajadores afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), cuando estos no han llegado a la edad de reconocimiento pensional significaría el desconocimiento al derecho del trabajador de incrementar su pensión a través de cotizaciones adicionales.

La anterior posición no contraría la decisión del trabajador afiliado que opta por seguir cotizando, en contraste, armoniza la interpretación de la norma permitiendo que el afiliado trabajador en conjunto con su empleador, contribuya a mejorar su mesada pensional, estableciendo como fecha límite la edad que refiere el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Posición que concuerda en forma clara con las generalidades que gobiernan el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), entre ellas: la posibilidad de mejorar la mesada pensional a través de aportes voluntarios y adicionales, y la opción de escoger la edad en la cual se espera disfrutar del derecho pensional. Sin que lo anterior signifique la imposibilidad de ejercer la facultad de que trata el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, como se expuso en forma precedente.

4. Conclusiones

De esta manera, para que un empleador pueda gestionar el trámite de reconocimiento pensional de un trabajador afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), deberá:

i) Verificar que el trabajador afiliado cuente con el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual que le permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.

ii) Verificar que el trabajador, incluso en caso de haber optado por seguir cotizando, cuente con la edad de sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.

Cumplidos los anteriores requisitos, el empleador se encontrará habilitado para invocar la justa causa de despido prevista en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, una vez el derecho pensional sea reconocido, en armonía con lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-1037 del 2003.

(1) Gaceta del Congreso 579 del 10 de diciembre de 2002. Ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 57 de Senado y 56 de Cámara del mismo año. Representante a la Cámara Carlos Ignacio Cuervo Valencia. También ver gacetas del Congreso: 325, 350, 508, 533, 616 y 617 del 2002, y Sentencia C-1037 del 2003.