¿Están preparados los países latinoamericanos para ser sedes de arbitraje?

Revista Nº 10 Ene.-Jun. 2009

por María Fernanda Vásquez Palma 

1. Introducción

La pregunta que nos mueve en la elaboración de este artículo consiste en averiguar si los países latinoamericanos constituyen en la actualidad potenciales sedes de arbitraje, y en su caso, determinar las razones de la referida afirmación o negación. Tal interrogante se asocia inevitablemente a la nueva normativa de la que goza gran parte de los países de América Latina, dejando atrás una realidad que se consideraba comúnmente hostil hacia el arbitraje comercial internacional.

En tal contexto, primero pasaremos a revisar el significado y trascendencia de la noción del Estado sede, para luego analizar cada una de las realidades legislativas en juego, considerando cuáles han de ser los puntos que habrán de tomarse en cuenta para determinar si un Estado está preparado para ser sede arbitral. Ciertamente, sería imposible efectuar este análisis sin recurrir al modelo paradigmático diseñado por la Ley Modelo Uncitral —LMU—(1), pues este plantea las directrices más relevantes que deben tenerse en consideración a la hora de conjugar y sopesar un determinado marco normativo.

El análisis efectuado se hace desde una profunda reflexión sobre las implicaciones de una sede arbitral, así mismo, intenta vislumbrar los mayores inconvenientes y beneficios que cada una de estas legislaciones tiene para constituirse como tal, con miras a augurar un verdadero éxito al arbitraje comercial en estos países.

2. Importancia del Estado sede

La LMU reconoce expresamente el derecho de las partes para escoger el lugar y/o la sede del arbitraje en su artículo 20 que al respecto señala:

“1) Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará el lugar del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes.

2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral precedente, el tribunal arbitral podrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos”.

El criterio de la sede es estrictamente jurídico(2) en cuanto corresponde al lugar pactado por las partes para llevar a cabo el arbitraje, y en ausencia de pacto, será el fijado por la institución arbitral o el árbitro según corresponda, lo que no implica que todas las actuaciones deban ser realizadas allí, según se enfatiza en el inciso segundo de la referida disposición(3). Tal elección forma parte de la autonomía de la voluntad de la que gozan las partes, sin que pueda incidir en esta elección ningún condicionamiento(4), por ello serán estas las que podrán acordarlo en primer lugar y, solo a falta de dicho acuerdo, le corresponderá al tribunal arbitral tal fijación(5); no obstante, la elección en este último no podrá ser discrecional, pues deberá atenerse a las circunstancias del caso y las conveniencias de las partes, según reza la aludida disposición.

El primero de estos criterios nos conduce a elementos de contenido pragmático, tales como la proximidad de las partes y del tribunal arbitral al lugar elegido, o la necesidad de practicar en él pruebas sustanciales, como inspecciones oculares o pruebas testimoniales, y a la conveniencia de abaratar costes y de evitar desplazamientos innecesarios de los miembros del tribunal, de los abogados de las partes y de los testigos, que juega un papel determinante en múltiples ocasiones; a esto se debe añadir la garantía de la efectividad posterior del resultado del procedimiento arbitral(6). El segundo, suscita un mayor número de interrogantes, pues su carácter indeterminado admite numerosas interpretaciones, desde el lugar que resulte más neutral para las partes, pasando por la sede donde existe una normativa más favorable, o mayores facilidades de acceso a todos los participantes del proceso arbitral(7).

La relevancia de este tema pasa por comprender que la elección de la sede arbitral supone consecuencias cruciales para el desarrollo del arbitraje y para la propia viabilidad del laudo arbitral, por lo que va mucho más allá de la ubicación física en que se llevará a cabo(8). Entre los aspectos relevantes destaca la determinación de las normas de base que van a regir la validez de lo actuado por los árbitros, las relaciones entre los árbitros y los jueces para conocer las cuestiones relativas al apoyo y control del arbitraje, y en cuanto rige ciertas normas procedimentales(9). De este modo, la ley afecta cuestiones tales como la constitución y la competencia del tribunal arbitral, la sustanciación de las actuaciones, el contenido del laudo y las causales de nulidad de este(10).

Adicionalmente, el lugar del arbitraje determina el Estado en que se considera que el laudo ha sido dictado, lo que es importante para solicitar su reconocimiento o ejecución en otro Estado. Dicha determinación entraña por su parte, la consideración de si un arbitraje es nacional o internacional y la arbitrabilidad de una materia(11). Al respecto, cabe considerar que si bien el artículo 1.2 de la LMU establece un criterio territorialista al señalar que “2) Las disposiciones de esta ley, con excepción de los artículos 8º, 9º, 35 y 36, se aplicarán únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio de ese Estado”(12), (13) ello no implica en modo alguno que el procedimiento arbitral se vincule al sistema de administración de justicia del Estado de la sede de arbitraje.

Si la sede del arbitraje determina la normativa aplicable al procedimiento, ello afecta el acuerdo arbitral, la constitución y competencia del tribunal arbitral, la sustanciación de actuaciones, el contenido del laudo, las causales de nulidad y para denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo procedente del extranjero, el grado de reconocimiento a la autonomía de las partes y el nivel de desvinculación con la justicia nacional. Indudablemente, el papel central de la sede se reflejará en el alcance universal de su jurisdicción sobre el laudo(14), pues decretada la nulidad del laudo, esta tendrá efectos amplios en relación con cualquier otro sistema jurídico(15); en otras palabras, la sede del arbitraje, conocido como lex loci arbitri, constituye el vínculo que sirve para determinar el “sistema de referencia” que proporciona el marco jurídico del arbitraje —quien elige sede, elige ley arbitral— y las autoridades judiciales con capacidad de intervención sobre el arbitraje, sea en su faceta positiva —asistir a los árbitros como jueces de apoyo—, como negativa —anulación de laudos—(16).

En esta línea, las partes intentarán conducir el arbitraje hacia aquellas sedes donde sus leyes procesales sean proclives a la eficacia del arbitraje(17) y les aseguren que los tribunales estatales se encontrarán dispuestos a asistirlos, interfiriendo lo menos posible con el normal desenvolvimiento del procedimiento arbitral. La elección de la sede pretende alcanzar una cierta seguridad de que las partes podrán recurrir en ayuda de los tribunales estatales para solicitar su apoyo, que el control será acotado, que el árbitro contará con diversas prerrogativas como la posibilidad de dictar de medidas precautorias, el desarrollo de medios probatorios, el cumplimiento del laudo no cumplido espontáneamente, entre otras; pero, más que nada, aspiran a que dichos tribunales contribuyan al impulso y no a la obstaculización del juicio de árbitros(18). Esta situación favorece la creación de sedes naturales o especializadas, porque aportan una regulación atractiva a los operadores del tráfico comercial.

De la mano de lo anterior, la Cundmi en sus “notas Uncitral sobre procedimiento arbitral”, destaca como elementos para elegir una sede arbitral: la idoneidad de la ley del lugar del arbitraje en lo relativo al procedimiento arbitral, lo que liga con la adopción de la LMU(19). También se debe considerar la existencia de un tratado multilateral o bilateral en vigor entre el Estado en que tenga lugar el arbitraje y el Estado o Estados donde quizá haya de ejecutarse el laudo. Así mismo, constituye un referente obligado la Convención de Nueva York —CNY—, pues la aplicación de su artículo V por los distintos jueces estatales conduce a una mayor uniformidad de soluciones en orden a la anulación del laudo, en cuanto no emplearán causales distintas de las contenidas en dicho precepto.

En el mismo plano de ideas, se considera que una oferta atractiva para constituirse como sede arbitral se compone de tres piezas: la autonomía privada, la intervención judicial limitada y la neutralidad(20). La autonomía implica que los legisladores redacten sus leyes de arbitraje con una arquitectura esencialmente dispositiva, tanto en lo que se refiere al procedimiento como a la ley aplicable al fondo del asunto. La intervención judicial limitada tiene por objetivo dar certeza a las partes sobre la posible interferencia judicial, de modo que no se produzcan intervenciones inesperadas o que entorpezcan la marcha del arbitraje, sino que por el contrario, estas contribuyan a su correcto desarrollo por medio del apoyo o del control garantista. Finalmente, la neutralidad entraña que el foro no imponga su idiosincrasia a las partes en temas cuyo contenido depende del derecho nacional; tal es el caso de la arbitrabilidad o el orden público, en ese sentido, el Estado sede debería dejar al margen sus propias nociones de orden público doméstico en favor de una noción de orden público internacional que tenga en cuenta la diversidad socio-jurídica del mundo y los estándares generalmente aceptados por la comunidad internacional; así mismo, ello implica que ninguna de las partes se amparen en beneficios de su propio medio jurídico. A ello se debe agregar la regulación de elementos relevantes de la institución como son el convenio arbitral y la figura del árbitro que, sin duda, constituyen piezas claves dentro de la operatividad del arbitraje.

Ahora que, si bien el precepto en comento —LMU, art. 20.1— tiene una evidente proyección en América Latina(21) —lo que constituye el primer paso para determinar su elegibilidad—, este no se recoge en todas las legislaciones de manera unívoca; por ejemplo, la ley ecuatoriana es peculiar al precisar que, en ausencia de elección expresa de las partes, “el lugar de los efectos del acto o contrato materia de arbitraje o el del domicilio del demandante a elección de este, en caso de no existir tribunal de arbitraje en uno de los referidos lugares, deberá acudirse a la localidad más próxima”, llegando, de esta manera, a confundir el tribunal arbitral con el lugar donde deberá desarrollarse el arbitraje(22).

3. Situación del arbitraje comercial internacional en Latinoamérica

3.1. Aspectos previos a considerar

En América Latina existía un gran obstáculo para consolidar el uso y práctica de la institución arbitral en el ámbito comercial internacional, derivado de la falta de normas adecuadas y adaptadas a los principios universales y tendencias actuales del arbitraje. Esta ausencia de regulación era suplida con la aplicación de las normas existentes en su derecho arbitral interno, normalmente ubicadas en los códigos procesales o comerciales(23), que claramente no satisfacían los requerimientos del arbitraje internacional al basarse en principios decimonónicos(24). En esta normativa se registraba una importante tendencia a equiparar el proceso arbitral con los procesos judiciales, lo que equivalía a una inadecuada judicialización del arbitraje que aún perdura en algunos de estos sistemas y que no deja de ser fuente de numerosos problemas en la actualidad. Igualmente, esta legislación se caracteriza por ser fragmentaria, en cuanto, no incluía una regulación completa de todas las cuestiones atingentes al instituto arbitral(25). Por su parte, al contemplarse primordialmente en códigos procesales, la legislación se orientaba a la regulación de estas cuestiones, olvidando los principios sustantivos que forman parte innegable de esta institución y que además, provocaba cierta distorsión sobre la inteligencia de la institución arbitral, al equipararla en muchos casos, solo a un proceso jurisdiccional carente de otras notas. Estas normas contenían una fuerte tutela estatal, lo cual se traducía en una importante intervención de los órganos estatales en la actividad arbitral y, consiguientemente, en una limitada autonomía de las partes para decidir varias cuestiones arbitrales(26).

De esta manera, la normativa arbitral diseñada en varios de los países latinoamericanos fue objeto de una constante crítica, por considerársele hostil y reticente al instituto arbitral(27). Esta afirmación se afianza en el análisis de las legislaciones arbitrales(28) que rigieron el hemisferio hasta hace pocos años y la nula o esquiva aceptación de tratados arbitrales internacionales, como son la Convención de Nueva York(29), Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional(30) y la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados —Ciadi—(31). Por otra parte, como señalamos, al no contar con normas apropiadas para llevar a efecto el arbitraje internacional, la tendencia no era otra que la aplicación de las normas de arbitraje doméstico, lo que conducía normalmente a situaciones inapropiadas, y, estas a su vez, provocaban una resistencia a llevar el arbitraje internacional en estos países.

En este escenario, es preciso comprender que la reserva alcanzada hacia este arbitraje comercial internacional fue fruto de un injusto entendimiento de la institución arbitral por la mayoría de estos Estados, pues lo cierto es que las molestias muchas veces manifestadas en torno a aquella, solo cabían respecto del arbitraje internacional público y de inversiones, que escasa relación tiene con el arbitraje comercial, por lo que la “contaminación” de la cultura arbitral en su globalidad solo puede ser calificada como un producto mal aprendido (32).

La aludida situación solo comenzó a cambiar desde el año 90(33), oportunidad en que muchos de estos países comenzaron a reformar sus legislaciones arbitrales(34), ratificar las convenciones internacionales, crear instituciones administradoras y efectuar, en general, un importante esfuerzo para promocionar el arbitraje(35). En efecto, la mayor parte de los países de América Latina se apresuraron a fortalecer el arbitraje comercial internacional, preocupados por constituirse en sede de arbitrajes y entregar un marco jurídico adecuado a los actores involucrados en los negocios que requerían de este mecanismo de solución de controversias. En tal escenario, la adopción de una ley moderna constituía la llave de paso para integrarse a este campo de acción y para promover un ambiente favorable al uso del arbitraje como medio de resolución de diferencias internacionales(36). Tal actuar desató lo que se denominó una verdadera “fiebre” por incorporar el arbitraje como mecanismo de resolución de controversias(37), aunque no siempre ello se realizó bajo las mismas líneas(38).

En este contexto, se debió enfrentar un hecho evidente: que la mayor parte de los arbitrajes de este tipo se llevan a cabo en lugares lejanos a la región, como son Francia, Nueva York y Londres(39). Por esta razón, la mayor parte de los Estados latinoamericanos procedieron a adoptar la LMU que satisfacía muchos de los requisitos para constituirse como sede arbitral y es por ello que esta ejerce tanta influencia en la confección de nuevos textos legales(40), mas este proceso no se realizó en términos unívocos ni necesariamente homogéneos.

3.2. Panorama general de esta regulación

Como señalamos, el avance dado por el legislador de los países latinoamericanos, al igual que muchos otros(41), fue abrigar un modelo de ley arbitral(42) recomendado por la Cundmi y adoptado por la mayoría de los países que pretendían estar a la vanguardia en esta materia (43), por lo que se puede afirmar con certeza que la LMU constituye una apreciable fuente de inspiración(44) en América Latina(45). Al contemplar algunos de los principios rectores de esta ley, se logró revertir, en buena medida, las problemáticas asociadas al arbitraje, es así que dichas legislaciones gozan hoy en día de una mayor armonización y modernización en lo que a su normativa se refiere, creando un marco más propicio para la práctica del arbitraje comercial internacional.

No obstante, al igual que ocurre con la mayor parte de los países que han incorporado la LMU, estos no lo han hecho en bloque, sino que se han limitado a integrar determinados aspectos de esta, dejando así un número importante de disposiciones de índole local en su respectiva regulación arbitral que podrá, incluso, contrariar algunos de los postulados de dicha ley o presentar vacíos sobre el tema(46); o bien, la han establecido solo para regir el arbitraje internacional, dejando vigente la legislación interna al margen de aquella. De este modo, aun cuando se ha dado un importante avance, la existencia de tantas normas particulares en la nueva organización arbitral obliga a revisar pormenorizadamente la visión particular que cada uno de los Estados ha construido sobre el arbitraje comercial, con miras a establecer cuál es su posición real respecto a esta materia(47) y, principalmente, si es una sede atractiva de arbitraje(48).

Frente a ello debemos considerar que los problemas derivados de unas leyes inadecuadas de arbitraje o de la falta de legislación específica sobre este arbitraje se ven agravados por el hecho de que las leyes nacionales pueden diferir ampliamente de las primeras. Esta disparidad a menudo es causa de preocupación en el arbitraje internacional, donde al menos una parte tiene que enfrentarse a disposiciones y procedimientos extranjeros con los que no está familiarizada. En esas circunstancias suele ser costoso, poco práctico o imposible disponer de información completa y precisa acerca de la ley aplicable al arbitraje, lo que puede obstaculizar su elección como sede.

En efecto, es posible que la elección de la sede arbitral defraude a las partes a partir de la aplicación de disposiciones imperativas de la ley interna, o bien, existan restricciones no previstas ni deseadas por aquellas, sino que sean impuestas por las leyes nacionales. A modo de ejemplo, podría suceder que no puedan someter sus controversias futuras a arbitraje, nombrar libremente los árbitros, o que las actuaciones arbitrales se sustancien conforme a las normas procesales convenidas y sin más intervención judicial que la necesaria. Otras posibles fuentes de frustración son las disposiciones supletorias que pueden imponer requisitos no deseados a las partes, incluso la falta de disposiciones legislativas puede provocar dificultades por el mero hecho de no brindar soluciones para las numerosas cuestiones procesales propias del arbitraje y que no siempre se prevén en el acuerdo de arbitraje(49). En tal escenario, resulta obligado revisar cuál es la situación particular de cada una de ellas a fin de responder a nuestros interrogantes iniciales.

3.3. Distinciones necesarias entre las legislaciones arbitrales de América Latina

En la actualidad, se suelen agrupar estas legislaciones: aquellas que distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales y las que no lo hacen(50). Sin dejar de ser prudente tal distinción, en nuestra opinión y para los efectos que nos ocupan, esta es más compleja, pues es posible advertir varias realidades dispares entre sí: están aquellas legislaciones que desatienden completamente a la LMU —Argentina (51), Uruguay(52)—, mientras que otras manifiestan una mayor o menor cercanía con dicha ley pues se han basado en ella —Costa Rica(53), Brasil(54), Venezuela(55), Paraguay(56), México(57), Bolivia(58), Panamá(59), Guatemala(60), Perú(61), Honduras(62), Colombia(63), Ecuador(64) y Chile(65)—. Entre estas últimas, es posible distinguir legislaciones que otorgan un mismo tratamiento a ambos tipos de arbitraje —interno e internacional— de modo que solo señalan cuando un arbitraje es internacional —México(66), Panamá(67), Guatemala(68), Honduras(69)— y otras que predican un tratamiento diferenciado ya sea en determinados aspectos —Bolivia(70)— o de manera total —Perú(71)—.

En otros casos, no se distingue cuando un arbitraje es nacional o internacional —Costa Rica, Brasil, Venezuela—; mientras que las restantes, si bien diferencian el arbitraje nacional del internacional, presentan una normativa confusa, lo que impide verdaderamente afirmar que se trate de una legislación propicia, al menos a priori, al desarrollo del arbitraje comercial internacional —Colombia y Ecuador (72)—. La legislación chilena constituye una excepción dentro de este contexto unitario generalizado(73), al haber adoptado un régimen arbitral dual que regula el arbitraje comercial internacional en una ley específica —n.º 19.971, de 29 de septiembre de 2004—(74), pero que deja subsistente todo el sistema arbitral doméstico que data del siglo pasado(75).

Por otra parte, están aquellas leyes que ven y tratan el arbitraje como un mecanismo más de resolución de controversias, por tanto, su regulación se liga a la conciliación, mediación, etc. —MASC—(76), con lo que se pretende suministrar un tratamiento integral que, de manera extensa, brinde soluciones heterocompositivas y autocompositivas, interrelacionándolas entre sí —Bolivia, Ecuador, Colombia, Honduras, Paraguay, entre otras—; de aquellas otras que tratan al arbitraje desde la autonomía. Caminos legislativos diversos han consistido en promulgar leyes arbitrales independientes de sus códigos procesales o comerciales —por ej. Chile—, o bien reformar estos últimos —por ej. México—, incorporando en aquellos la nueva regulación arbitral.

De este modo, si bien al haber adoptado la LMU los países latinoamericanos han alcanzado un mayor grado de homogeneidad y modernización en sus legislaciones, no se pueden soslayar las distinciones que entre ellas habitan y las problemáticas asociadas a ellas. Por lo demás, y tal como señalamos, si bien la mayoría de estas legislaciones se basan en la LMU, no todas copian o trasladan su normativa de manera íntegra a sus respectivos sistemas jurídicos, de modo que las diferenciaciones entre ellas es posible encontrarlas no solo en las formalidades, sino también, y principalmente, en cuestiones de fondo.

Tal decisión no es inocua, por el contrario, de ella se arrojarán múltiples consecuencias, pues aun cuando la ley arbitral contemple en parte o íntegramente la LMU, el correcto entendimiento de la institución arbitral podría verse empañado por tres motivos posibles: primero, si no se contemplan los principios arbitrales modernos, segundo, si aún coexisten normas arbitrales anacrónicas que pueden mermar la eficacia real del arbitraje y, tercero, si al interpretar estas normas se desatiende al instituto arbitral moderno y se cede ante una visión interna o anticuada del mismo. Este último motivo posible requiere una explicación, pues está relacionado con el entendimiento de la naturaleza de la institución, el cual, suele ir de la mano de la técnica legislativa. Así, los países que consagran el arbitraje en los códigos procesales, normalmente apuntan a reconocer una naturaleza procesal e incluso jurisdiccional al arbitraje(77), mientras que los países que lo conciben desde un punto de vista autónomo, o como propio de una ley independiente —tal como se hace en la LMU— predican del arbitraje una naturaleza de igual tenor, es decir, autónoma o mixta.

4. Revisión particular de las cualidades necesarias para constituirse en sede arbitral

Para configurarse como una sede atractiva de arbitrajes comerciales internacionales, es preciso que la normativa arbitral posea una especial arquitectura dispositiva, donde se privilegie la autonomía de las partes. Igualmente, se requiere la consagración efectiva del principio de intervención mínima, es decir, que los órganos judiciales estatales intervengan en el proceso arbitral principalmente para prestar su apoyo en las tareas que el árbitro necesite y en el control del laudo, a partir de causales específicas que tiendan a garantizar un justo proceso a las partes, pero sin llegar a intervenir en el fondo de lo debatido. De igual manera, se requiere de neutralidad con el objeto de que no se favorezca a ninguna de las partes del juicio arbitral y que el Estado no pueda imponer sus propias concepciones sobre determinadas cuestiones arbitrales. Finalmente, se precisa también de un alto grado de adaptación de los principios del moderno instituto arbitral, y de su impermeabilidad en relación con los resabios del derecho doméstico, con el objeto de aventurar las posibilidades de éxito que en tal sede pueda tener un arbitraje. A continuación pasamos a revisar cada una de ellas.

4.1. Consagración de la autonomía de la voluntad

La autonomía es el principio que inunda al arbitraje en todas sus dimensiones(78) y que se entiende como el motor que da vida y cuerpo al mismo; lo es al hablar del impulso básico de todo arbitraje, que reside en la libertad y que se plasma básicamente en el convenio arbitral (79), y también, en las actuaciones que realizan las partes de principio a fin en el proceso, razón por la que la autonomía de la voluntad deviene simultáneamente en fundamento y límite del arbitraje(80). En este contexto es preciso considerar que dicha autonomía tiene límites en sí misma(81), pues incluye una exigencia de certeza y que la jurisdicción, como poder del Estado, no se vea afectada por el sometimiento de la cuestión al arbitraje(82), lo que implica la exigencia de respeto a la propia autonomía, a la previsibilidad y a la seguridad jurídica(83).

Su implementación se traduce en la posibilidad para las partes de convenir un arbitraje, elegir al árbitro y su calidad, decidir el procedimiento arbitral(84), señalar las normas de fondo con que se resolverá la controversia, ya sea si se trata de un arbitraje de derecho o en equidad, y en general designar otros elementos propios del juicio arbitral. Estas expectativas no siempre se cumplirán, pues —como señala la Secretaría de la Cundmi— es posible que aquellas se vean defraudadas, sobre todo, en virtud de disposiciones imperativas de la ley aplicable al arbitraje, donde por las razones que antes apuntamos, la normativa de la sede arbitral juega un importante rol.

Ello se contrapone con la importancia que tiene este principio, pues existe pleno consenso en la doctrina del derecho internacional y comparado más avanzado en la materia, que no puede hablarse de arbitraje prescindiendo de este elemento, lo que obliga a relacionar este instituto con la libertad y la autonomía en su instauración(85), volviéndose un requisito sine qua non del mismo(86), principalmente si consideramos que estos derechos solo revisten un interés particular(87).

En la práctica, el principio de autonomía de la voluntad se consagra de un modo dispar en cada una de las legislaciones latinoamericanas, así, Argentina lo contempla en cuotas mínimas, a propósito de la libertad de las partes a la hora de convenir el compromiso arbitral(88), al igual como ocurre con la ley uruguaya(89). La ley brasileña plantea la aludida posibilidad en lo referido al procedimiento, pero la amplía en cuanto a poder fijar las normas por las que será resuelto el arbitraje no siendo contrarias al orden público o a las buenas costumbres de dicho país —art. 2.º—. Lo mismo ocurre con la ley de Costa Rica —art. 22—, advirtiendo que si las partes nada han señalado sobre las normas sustantivas aplicables al arbitraje comercial, se aplicará la ley costarricense, incluyendo las normas sobre conflicto de leyes. Las leyes ecuatoriana —art. 38—(90), guatemalteca —arts. 13, 15, 20, etc.— hondureña —art. 88—, panameña —arts. 18 26 y 43—, mexicana —arts. 1417, 1426, 1427, 1429 y 1445—, boliviana —arts. 73, 75, 77—, colombiana —art. 197—(91) y chilena —10, 11, 20, 21, 22, 28, etc.—(92) contemplan este principio con rotundidad en sus nuevas leyes de arbitraje.

4.2. Principio de intervención mínima

Como paso previo, es preciso señalar que es consustancial al arbitraje la exclusión de la jurisdicción estatal en el marco de ciertas materias y derechos(93), lo que se percibe con todas sus fuerzas a partir del efecto negativo del convenio arbitral. La institución arbitral requiere consagrar su autonomía e independencia de cualquier otro orden establecido, pero ello no implica que los tribunales estatales queden completamente al margen de un procedimiento arbitral, pues las relaciones entre ambos se desarrollan en paralelo(94). De esta manera, el arbitraje no se presenta en ningún caso como una posición contraria a la justicia estatal, ni como un “compartimiento estanco”, al contrario, entre ambas vías de resolución de conflictos existe un amplio abanico de posibilidades(95).

En efecto, en muchos aspectos el arbitraje requerirá de la jurisdicción estatal una cierta colaboración para el éxito de sus actuaciones provocándose su complementariedad en diferentes planos(96). Ello se debe a que el instituto arbitral presenta variadas limitaciones en que sencillamente no tiene facultades y debe, por tanto, acudir a la jurisdicción estatal para solicitar su intervención. Sin esta posibilidad, el arbitraje sería un mero contrato o procedimiento privado previo a la vía judicial ordinaria(97). De este modo, arbitraje y judicatura estatal solo serán excluyentes entre sí en cuanto a la competencia para conocer y resolver de una determinada materia, debido a que la eficacia del convenio arbitral pasa por crear una competencia especial hacia los árbitros.

En otras palabras, la institución arbitral no puede plantearse como una fórmula contra los tribunales(98) ni puede pensarse en él como un cauce exclusivamente privado de resolución de conflictos, ya que la colaboración de los tribunales estatales es un punto esencial en aras de la tutela pretendida y, por tanto, la coexistencia de ambos sistemas debe admitirse como inevitable frente a determinados supuestos (99). No obstante ello, se debe considerar como idea fundamental que esta “necesaria” intervención se plantee en los términos más restrictivos posibles, toda vez que mientras mayor es la intervención judicial en el arbitraje(100), menor es la eficacia de este último, de modo que aquella se debe efectuar por medio de concretas actuaciones que no desnaturalicen la esencia del instituto arbitral, sino más bien colaboren con ella o ejerzan un control sobre determinadas cuestiones(101).

La distinción previa es elemental para evitar que el recurso a la jurisdicción ordinaria se utilice en forma abusiva y entorpecedora del arbitraje, debiendo resolver las dudas surgidas en la práctica arbitral a favor de la mínima intervención de los tribunales(102). De la mano de lo anterior, vemos como se contraponen dos cuestiones fundamentales, por un lado la eficacia del arbitraje como medio final y vinculante de resolución de controversias y, por el otro, la seguridad jurídica de los participantes(103). Por ello, para cumplir con éxito estas funciones y no empantanar la eficacia del instituto arbitral es recomendable que la legislación tenga claramente señalados los tribunales a los que les corresponderá la práctica de estas funciones y su oportunidad, lo que podrá beneficiar no solo la seguridad de los actores del proceso arbitral, sino que además, contribuirá en buena medida a la especialización de estos órganos y a la uniformidad de las sentencias por ellos dictadas(104).

A este respecto, el artículo 5.º de la Ley Modelo plantea el “principio de intervención mínima”(105) de parte de los tribunales estatales y el siguiente artículo determina los casos en que será necesaria dicha intervención(106), consagrando de paso el diseño u organización de esta distribución de competencias para dotar de cierta previsión al arbitraje, de manera que quienes concurran a él no se verán sorprendidos con una intervención judicial no prevista en esta ley. Esta es la correcta situación que debiera darse en materia arbitral, por cuanto, si así no se hiciere, lo normal será que se presenten puntos de fricción o conflictos entre ambos estadios y se planteen numerosas confusiones sobre la institución arbitral, provocando muchos malestares a aquella.

En general estas funciones pueden agruparse en dos cuestiones fundamentales: apoyo y control. En el primer caso, el juez estatal estará llamado a prestar apoyo o auxilio a las decisiones arbitrales que requieran de imperio —facultad de la que carecen los árbitros— o afecten a terceros del juicio, caso en que deberán velar por la legalidad de aquellas, lo que importa una garantía frente al orden público general, pero no una función de control(107). Estos tribunales no pueden negarse a prestar la asistencia necesaria para la prosecución del arbitraje, excepto si aparece manifiesta la inexistencia prima facie del convenio arbitral(108), con lo que se pone en evidencia que el tribunal estatal no puede examinar a priori ni la validez del convenio arbitral, ni la arbitrabilidad de la controversia(109).

Por su parte, los jueces de control, tienen como función revisar que las sentencias dictadas por los árbitros se ajusten a lo establecido por la ley, según corresponda a cada procedimiento, sin entrar a valorar el fondo de lo debatido en el juicio. En este contexto se establecen recursos tendientes a comprobar el respeto de las garantías procesales, tales como la igualdad, audiencia y contradicción del procedimiento y demás trámites esenciales para la validez del proceso, como la legalidad del nombramiento de árbitros, la revisión del convenio arbitral y su puesta en marcha, la revisión del contenido del laudo y su coherencia con las pretensiones planteadas por las partes, que el laudo no sea contrario al orden público ni se pronuncie sobre una materia inarbitrable. Para no perjudicar impropiamente la eficacia del arbitraje, se estima que las causales que hacen procedente el referido control deben ser específicas y taxativas, así como los plazos, procedimientos y órganos competentes para su conocimiento debe ser determinados previamente(110), evitando que los tribunales estatales intervengan frente a cualquier petición de las partes litigantes. Para ello, la LMU presenta una acción de tipo general, por medio de la cual se controlan los laudos arbitrales, conocida comúnmente como acción de anulación —art. 34—(111).

Revisado el marco general, debemos señalar que la carencia de este principio era uno de los puntos más acusados sobre la regulación arbitral de los países latinoamericanos, pues la intervención de los tribunales estatales en el proceso arbitral se realizaba en términos más amplios e inconciliables con la autonomía de la institución arbitral, derivado principalmente de la tesis jurisdiccional que habitaba en la mayor parte de estas realidades normativas(112). En la actualidad, y a pesar de la importancia y trascendencia que el arbitraje ha alcanzado, no todas las legislaciones lo consagran de una manera clara. Entre las que sí lo hacen se encuentran la legislación boliviana —art. 9.º—, señalando los casos en que tal intervención se hará plausible —arts. 22, 23, 28, 36, 37—; la de Guatemala —arts. 8.º y 9.º—; Honduras —art. 36—; México —art. 1421—; Perú —art. 97— y Chile —arts. 5.º y 6.º de la LACI—.

Uno de los principales escollos que plantea su total reconocimiento pasa por el control, pues si bien un grupo importante plantea el recurso de nulidad como el único posible, otro plantea aún la existencia de un régimen disímil y heterogéneo de recursos posibles de deducir respecto del laudo arbitral(113). En efecto, en el primer grupo encontramos el caso de México —art. 1457—; Panamá —art. 34—, que establece la posibilidad de renunciarlo expresamente —art. 36—; Paraguay —art. 40—, Perú —art. 123—, aunque ambos establecen un plazo menor para su interposición; Venezuela —art. 44— y Ecuador, que señala las causales del recurso de nulidad en el artículo 31.

En el segundo, en cambio, encontramos a la Argentina donde se debe distinguir si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores. Sobre el primero se contempla un régimen amplio de posibles recursos, al disponer en su artículo 758 que contra la sentencia arbitral podrán interponerse los recursos admisibles respecto de las sentencias de los jueces, si no hubiesen sido renunciados en el compromiso. Si el proceso se hubiese sustanciado regularmente y la nulidad fuese únicamente del laudo, a petición de parte, el juez pronunciará sentencia que será recurrible por aplicación de las normas comunes; el segundo, en cambio, no lo será pero si se hubiese pronunciado fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos, las partes podrán demandar su nulidad dentro de los cinco días siguientes a ser notificado —art. 771—.

Brasil —art. 32—, si bien establece el recurso de nulidad, plantea menos causales a las señaladas por la LMU —por ej. falta de capacidad de las partes o de un debido proceso— y agrega otras que no están expresamente contempladas, además de no distinguir sobre su procedencia —petición de parte o de oficio—. Con Costa Rica sucede algo similar, pues además de establecer el recurso de nulidad, agrega el de revisión —art. 64—. Las causales de esta acción se contemplan en el artículo 67, pero tal disposición difiere de las contempladas en la LMU tanto en sus causales, como en el plazo y su interposición. En la misma línea se encuentra Uruguay que también plantea como único recurso el de nulidad, pero restringe las causales(114).

Guatemala se distancia de este planteamiento al admitir como único recurso en contra del laudo arbitral, el de revisión —art. 43—. La resolución de este recurso deberá confirmar, revocar o modificar el laudo arbitral y en caso de revocación o modificación, se hará el pronunciamiento correspondiente. Si observamos las causales designadas para dar cabida a este recurso, llegaremos a la conclusión de que se trata básicamente de las mismas existentes para impetrar el recurso de anulación, bajo otra nomenclatura; no obstante, esta norma solicita adicionalmente la preparación del recurso y establece un plazo menor para su interposición.

Por este mismo camino la legislación boliviana, si bien admite el recurso de nulidad, agrega a este el recurso de “compulsa” que procede toda vez que el recurso de nulidad sea rechazado creando una especie de doble instancia —arts. 62 a 66—. Así mismo, la legislación hondureña posibilita deducir en contra del laudo arbitral el recurso de nulidad —arts. 73 y 74— y el de reposición. El primero plantea algunas causales distintas a las comúnmente designadas para dar cabida a esta acción; el segundo se consagra para resoluciones arbitrales diferentes al laudo salvo en aquellos casos en que en la presente ley se ha dispuesto que carecen de recurso alguno. Finalmente Chile, si bien copia las causales del recurso de nulidad de la LMU —art. 34— y establece esta acción como la única posible en términos formales, lo cierto es que existe la viabilidad de deducir otros recursos por estimárseles irrenunciables(115).

Distinta es la situación de las funciones de apoyo, que claramente cuentan con un mayor reconocimiento. Así, para el nombramiento de árbitros se establece, por norma general, una amplia libertad para las partes, en cuanto al número de árbitros, el procedimiento para su designación y su nacionalidad, donde los tribunales estatales tienen solo un rol subsidiario. Es el caso de Chile —art. 11.3—, Costa Rica —arts. 26 a 29—, Guatemala —art. 13—, Bolivia —arts. 17 y 22—, México —arts. 1426 y 1427—, Paraguay —art. 13—, Perú —arts. 20 y 21— y Venezuela —art. 17—. Mientras que países como Ecuador —arts. 16 y 17—, Colombia —art. 129—; Honduras —art. 45— y Paraguay —arts. 14 y 15— confían tal misión a instituciones arbitrales domésticas.

Lo mismo sucede con la decisión sobre la recusación de los árbitros, en cuanto se deja en los tribunales estatales la posibilidad de decidir en forma inapelable sobre la procedencia de tales recusaciones a petición de la parte recusante. Así lo establece la legislación arbitral chilena —art. 13.3—, boliviana —art. 29—, mexicana —art. 1429— y paraguaya —art. 15—. Otras legislaciones si bien siguen este criterio, no lo hacen de manera fiel, sino que reservan tal competencia para los casos en que el recusado sea un árbitro único, como ocurre con Venezuela —art. 38—, Perú —art. 31—, Guatemala —art. 17—, Honduras —art. 50— y Colombia —arts. 135, 136—, aunque también lo extiende a los casos de un tribunal colegiado en que existe empate en la decisión. Brasil —art. 15—, Ecuador —art. 21—, Panamá —art. 16— y Costa Rica —art. 34—dejan esta facultad solo en manos de los árbitros o de instituciones arbitrales.

En cuanto a la posibilidad de adoptar medidas precautorias, se debe indicar que antes de las respectivas reformas tal actividad se encontraba en manos prácticamente exclusivas de los tribunales estatales, pues se estimaba que los árbitros no podían concederlas ni llevarlas a cabo(116). El artículo 17 de la LMU cambia tal concepción al posibilitar lo contrario, es decir, que los árbitros puedan adoptar semejantes medidas a petición expresa de una de las partes, siempre que estas —las partes— no se hubieran opuesto anticipadamente. La mayor parte de los países latinoamericanos han seguido la aludida disposición permitiendo que los árbitros puedan concederlas, así lo establece Chile —art. 17—, Bolivia —art. 13—, Guatemala —art. 22—, México —art. 1433—, Panamá —art. 24—, Paraguay —art. 20—, Perú —art. 81—, Venezuela —art. 26—, mientras Colombia —art. 152— y Ecuador —art. 9.º— extienden tal facultad no solo para su concesión, sino también para su ejecución. De este modo, solo Brasil —art. 22— y Costa Rica —art. 52— parecen mantener la posición contraria a este avance. Igualmente, la mayoría de estos sistemas jurídicos han expresado, siguiendo a la LMU, que el hecho de que una de las partes concurra ante un tribunal ordinario para solicitar una medida cautelar, no implicará en modo alguno una renuncia al convenio arbitral(117).

Finalmente, otra de las áreas donde el apoyo de los tribunales estatales es necesario está en la producción de pruebas. El artículo 27 de la LMU dispone que el tribunal arbitral o cualquiera de las partes, con la aprobación del tribunal arbitral, puedan pedir la asistencia de un tribunal competente de este Estado para la práctica de pruebas. Los países latinoamericanos han incorporado, de manera rotunda, la aludida disposición en sus respectivas legislaciones(118), incluso alguna ha ido más allá, confiriendo un poder amplio al árbitro sobre esta materia(119).

4.3. Regulación de dos elementos relevantes: el convenio arbitral y el árbitro

4.3.1. Convenio arbitral: tratamiento, principio de separabilidad y efecto negativo

Uno de los principales focos de conflicto asociados al arbitraje en Latinoamérica residía en el tratamiento que se proporcionaba al acuerdo arbitral, toda vez que la mayoría de estas legislaciones distinguía —como era la costumbre— entre el compromiso y la cláusula compromisoria(120), lo que generaba varios problemas en cuanto a la ejecución del mismo, pues normalmente se le confería un valor mayor al primero, mientras que la segunda era entendida solo como una promesa de comprometer en el futuro, que debía pasar por nuevas formalidades antes de iniciar un arbitraje válido, y no existía una para suplir la voluntad de la parte rebelde(121).

En la actualidad tal distinción está completamente superada en la institución arbitral. En efecto, la evolución hacia la identificación de cláusula compromisoria y el compromiso bajo una noción común y unitaria que alude simplemente al convenio, acuerdo o pacto arbitral, se encuentra completamente asentada, lo que permitió aplicar la misma regulación y dotar de los mismos efectos jurídicos a ambas figuras y dar valor a todo acto o manifestación de voluntad que tenga por objeto instaurar un arbitraje(122). El criterio matriz que preside esta idea se encuentra en reconocer a la institución arbitral como autosuficiente, lo que, más allá de los casos estrictamente necesarios, no precisa del auxilio o colaboración de los órganos de la justicia estatal(123).

En esta línea, la mayor parte de los países latinoamericanos han procurado eliminar la distinción otrora reinante entre cláusula compromisoria y compromiso, a la vez que han distendido los requerimientos formales imitando lo estipulado por la LMU —arts. 6.º y 7.º—. Ello ha provocado que el acuerdo arbitral se simplifique y desformalice notoriamente disminuyendo consecuentemente las posibilidades de derribar su validez y eficacia ante un potencial inicio de un juicio arbitral; así mismo, se contemplan variaciones positivas respecto de la LMU para hacerse cargo de cuestiones no señaladas expresamente por dicha ley(124). En tal sentido, el acuerdo arbitral es concebido como un pacto por el que las partes deciden someter sus controversias presentes y futuras al arbitraje, nacidas tanto de una relación contractual, como extracontractual, lo que ha ampliado el ámbito de aplicación material de estas leyes y del propio arbitraje comercial(125).

De igual manera, se estipula que el acuerdo podrá adoptar la forma de una cláusula arbitral por estar incorporada materialmente a otro contrato, o bien subsistir independientemente. Finalmente, se amplían las posibilidades de medios probatorios respecto de su exigencia de escrituración(126).

Así, encontramos la legislación boliviana —art. 10—, de Ecuador —art. 5.º—, Guatemala —art. 4.º—(127), Honduras —art. 37—, México —art. 1423—, Venezuela —art. 5.º—(128), Perú —art. 98—, Panamá —arts. 7.º a 9.º— y Chile —art. 7.º—. Distinta es la situación, al menos en apariencia, de la legislación de Costa Rica, pues no alude a ningún instrumento en particular, solo se limita a señalar que “Cuando las partes hayan convenido por escrito que las controversias relacionadas con su contrato o relación jurídica se sometan a arbitraje tales controversias se resolverán de conformidad con la presente ley, sin perjuicio de lo que las partes acuerden por escrito, siempre y cuando no se oponga a las disposiciones prohibitivas o imperativas de esta ley” —art. 18—.

Brasil rompe tal postulado al continuar realizando la distinción entre la cláusula compromisoria, del compromiso. Si bien simplifica los requerimientos de la primera (debe ser escrita ya sea en un documento independiente o ligada a otro contrato), se establece que esta debe ser seguida de la segunda antes del inicio de todo proceso arbitral de acuerdo con un determinado procedimiento —art. 7.º—(129). El compromiso podrá ser judicial o extrajudicial pero deberá contener variados requisitos de manera obligatoria, tales como el nombre, profesión, estado civil y domicilio de las partes; nombre, profesión y domicilio del árbitro o de la entidad a la cual las partes delegan la designación de los árbitros; la materia que será objeto de arbitraje y el lugar en que será dictada la sentencia arbitral —art. 10—. En un plano similar, encontramos la legislación uruguaya que también distingue entre el compromiso y la cláusula compromisoria y la argentina, que también es un ejemplo de esta realidad, pues solo alude a “el compromiso” señalando que se deberá formalizar por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento —art. 739—.

La modernización del convenio arbitral también ha requerido la consagración del principio de “autonomía o separabilidad” del convenio en relación con el contrato del que materialmente pueda formar parte, este consiste en considerar al convenio arbitral como un acuerdo completamente independiente del tal contrato. Su reconocimiento implica que el hecho de que el acuerdo arbitral se convierta “materialmente” en cláusula de un contrato, no permite afirmar que se trata de una parte integrante de este último, ni menos aún, que este se convierta en un “contrato principal” y el contrato arbitral en “accesorio”(130), lo que equivale a admitir que el pacto arbitral es un contrato dentro de otro contrato, ambos independientes entre sí.

La importancia de este principio reside básicamente en la revisión de su validez(131), ya que al entenderse que la conexión entre ambos es meramente objetiva, se logra afirmar que ambos son unidades distintas e independientes entre sí con todas las consecuencias que ello provoca(132). Si bien hace un par de años este principio no era reconocido de manera formal por ninguna de las legislaciones latinoamericanas, hoy en día varias de ellas lo consagran expresamente, como ocurre con Guatemala —art. 21—, Venezuela —art. 7.º—, Chile —L. 19.971, art. 16—, Brasil —art. 8.º—, Bolivia —art. 11—, Costa Rica —art. 37.2—, Honduras —art. 39—, México —art. 1432—, Perú —art.106—, Paraguay —art. 19—, Colombia —art. 118— y Panamá —art. 11—. De una manera menos rigurosa, lo presenta la legislación ecuatoriana al señalar en su artículo 5.º parte 3.ª que “La nulidad de un contrato no afectará la vigencia del convenio arbitral”.

Otro foco conflictivo en esta materia, dice relación con el efecto negativo del convenio arbitral, pues muchas veces la determinación de su validez se dejaba en manos de los tribunales estatales, con lo que se privaba al convenio de verdadera efectividad y al árbitro de una competencia que le era consustancial, pues los tribunales estatales —ante la ausencia de normas claras que se pronunciaran sobre la materia— contaban con cierta discrecionalidad y plazo para decidir sobre esta materia, pudiendo dilatar el inicio del proceso arbitral hasta que no declarasen su incompetencia. Tal situación varió en la LMU al establecer en su artículo 8.º(133) que el tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo arbitral, remitirá a las partes al arbitraje, si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. Si se ha entablado la acción antes señalada se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el tribunal”(134).

La citada norma implica que los jueces ahora tienen un deber, y no una mera facultad, de remitir a las partes a un arbitraje dentro de un determinado plazo, lo que ciertamente constituye un enorme avance. El hecho de que el juez pueda comprobar que el acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible no quiere decir que deba hacer un examen exhaustivo del mismo, pues ello contravendría la competencia del árbitro, sino que tal examen implica efectuar una observación general y no particular del contrato arbitral que recae sobre la existencia de sus elementos esenciales —voluntad de las partes y arbitrabilidad del objeto—(135).

Pues bien, la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas han seguido esta norma, entre ellas se encuentran: Bolivia —art. 12—, Chile —art. 8.º—, Guatemala —art. 11—, Honduras —arts. 40 y 41—, Paraguay —art. 11— y Perú —arts. 15 y 16—. Ecuador, en cambio, alcanza la disposición solo en su primera parte, guardando silencio sobre la posibilidad del árbitro de continuar el proceso arbitral mientras está pendiente la excepción de competencia —arts. 7.º y 8.º—. Otros países hicieron precisamente lo contrario, es decir, establecieron la posibilidad del árbitro de continuar el proceso arbitral, pero respecto de la oportunidad de oponer la excepción de competencia, se pronuncian de manera dispar(136); mientras que los restantes —Brasil, Colombia, Costa Rica y Venezuela— no se pronuncian de una manera directa sobre el particular(137).

4.3.2. El árbitro: requisitos, recusación y principio “competencia-competencia”

Los requisitos para desempeñar la función arbitral son de especial relevancia, pues el exceso de aquellos puede venir a obstaculizar la puesta en marcha de un arbitraje comercial; así, podría darse el caso que una determinada persona, aun siendo muy competente como árbitro, no pueda desempeñarse como tal debido a los requisitos específicos establecidos en la legislación pertinente o sus causales de recusación. Para ello se debe considerar que la LMU no establece requisitos particulares sobre la elegibilidad ni tampoco establece causales específicas para recusar a los árbitros(138).

En tal contexto, debemos precisar que solo las legislaciones arbitrales de Chile —art. 11—, México —art. 1421—, Perú —art. 101.2— y Paraguay —art. 13— parecen seguir de cerca el postulado de la LMU, pues es relativamente frecuente que las legislaciones latinoamericanas se alejen de aquel y establezcan determinados requisitos para el nombramiento arbitral. Entre ellos destaca el de ser persona natural(139), lo que descarta que las instituciones arbitrales u otros organismos puedan desempeñar la labor arbitral, la profesión de abogado cuando el arbitraje es de derecho(140) y la equiparación de las causales de recusación a las señaladas para los jueces estatales(141). En todo caso, un requisito que es comúnmente compartido por todas estas legislaciones, trasladado desde la LMU —art. 12—, es el deber de la persona a quien se le comunique su posible nombramiento de árbitro de revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. Así mismo, el árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes(142).

Seguidamente y dentro de este mismo plano, se vuelve verdaderamente relevante averiguar si está reconocida al árbitro la posibilidad para conocer de su propia competencia, si alguna de las partes solicita la nulidad del contrato en que se inserta el contrato arbitral. No debe confundirse este principio con el de la separabilidad del convenio arbitral al que nos hemos referido, ya que si bien guardan relación, no son asimilables(143), pues, mientras el primero resulta ser una cuestión de fondo, el de competencia es de procedimiento(144). Por otra parte, el principio de competencia no siempre actuará en conjunto con el de autonomía, puesto que el examen de este último podrá hacerse tanto por el propio árbitro —en primer lugar—, como por la judicatura ordinaria(145). No obstante ello, se puede predicar que ambos son consecuenciales en la medida que del reconocimiento de uno nace inmediatamente el otro, presentan una raíz común que reside en la naturaleza híbrida de la institución arbitral y, finalmente, ambos poseen idéntica finalidad: dar efectos al pacto de arbitral.

Pues bien, este principio hasta hace poco no gozaba de reconocimiento legislativo en los países de la región, hoy en día tal realidad ha variado, pues se ha concretado de manera expresa en la Ley Arbitral de Bolivia —art. 32—, Brasil —art. 8.º parágrafo único—, Colombia —art. 207—, Costa Rica —arts. 37 y 38—, Guatemala —art. 21—, Honduras —art. 60—, México —art. 1432—, Paraguay —art. 19—, Panamá —art. 17—, Perú —106—, Venezuela —arts. 7.º y 25— y Chile —art. 16.1—. Solo Ecuador guarda silencio sobre el particular.

4.4. Neutralidad e interpretación normativa

Si bien se suele pensar que un Estado que ha adoptado la Ley Modelo, incluso con algunas modificaciones, es poseedor de una legislación moderna y favorecedora en materia arbitral, lo cierto es que tal realidad podría volverse efímera si carece de una adecuada interpretación. En otras palabras, no es suficiente solo contar con un conjunto de normas o principios, si aquel no es reconocido por la jurisprudencia de este país, de modo que su actitud se volverá crucial para el éxito de la misma, por cuanto un criterio jurisprudencial uniforme y moderno es un punto verdaderamente importante para el éxito del arbitraje(146). De hecho, la formación de una jurisprudencia local familiarizada con los principios universales y básicos del arbitraje internacional constituye una ambiciosa aspiración y es, acaso, uno de los problemas más serios que enfrenta en la actualidad el arbitraje comercial internacional en América Latina que se manifiesta en muchas ocasiones con una jurisprudencia a veces alejada de los principios imperantes en este campo(147).

El razonamiento que precede esta idea es que si los tribunales estatales presentan una visión arbitral derivada principalmente del arbitraje doméstico que es arcaica en relación con los modernos postulados del arbitraje comercial internacional, es lógico temer que muchas de las interpretaciones acuñadas a propósito de aquel se trasladen a la hora de resolver un determinado asunto en sede internacional. Lo contrario, es decir, que los tribunales estatales acojan los modernos principios arbitrales, también debiera generar una contrapartida, pues una correcta y sólida interpretación de estos modernos principios debiera provocar que los tribunales estatales no puedan desdoblar su visión arbitral, de manera que su accionar debiera trasladarse al arbitraje doméstico.

En otras palabras, si estos principios se asientan respecto del arbitraje internacional, lo lógico sería que tales planteamientos trasciendan al contexto interno, aun a falta de actualización normativa, pues los criterios y razonamientos generados no pueden ser duales, sin llegar a ser esquizofrénicos, es decir, no podrían los jueces predicar la existencia de un principio determinado para el arbitraje internacional y negárselo al interno, porque sencillamente carecería de todo sustento al tratarse del mismo instituto.

Dentro de este contexto, conviene tener especial precaución con el juzgamiento de algunas de las causales de nulidad establecidas en las legislaciones y que copian o imitan a la LMU —art. 34—, especialmente con la validez del acuerdo arbitral, la inarbitrabilidad y la contrariedad al orden público del Estado sede(148). En todos estos casos, la ley doméstica de cada país puede venir a zanjar la controversia que sobre el punto concreto puede presentarse, a fin de dilucidar si es posible la configuración de las causales en comento, de forma tal que, si las partes no han indicado una ley aplicable al convenio arbitral, será la ley del Estado sede la que deberá revisarse para determinar la validez del acuerdo arbitral. Los dos últimos casos, son aún más complejos pues, de acuerdo con la LMU, no importa la ley que las partes puedan haber escogido, si la materia es inarbitrable conforme al derecho del Estado sede, o si el laudo es contrario a su orden público, pues bajo este supuesto, aquel será susceptible de ser anulado. Frente a ello, resulta lógico sostener que en la configuración de estas causales se deben respetar los principios que informan la noción y juicios del arbitraje comercial internacional y no interno, con el objeto de no provocar distorsiones inapropiadas y desajustadas a esta concreta realidad(149), máxime si se trata de disposiciones imperativas de orden adjetivo que normalmente se establecen para regular la realidad judicial doméstica de cada país.

Por otro lado, si consideramos que muchas de estas legislaciones no son detalladas ni se hacen cargo de cada uno de los aspectos que deben considerarse, no será infrecuente que muchos de estos vacíos se puedan llenar por medio de disposiciones o criterios venidos del arbitraje doméstico, lo que podría provocar desajustes en la aludida regulación. De esta manera, vemos cómo la visión conjunta de la institución arbitral se torna imprescindible en varios aspectos cruciales, tales como la validez de un acuerdo arbitral —formación del consentimiento y materias arbitrables—, la interpretación normativa, la intervención judicial en el proceso, la decisión arbitral y su reconocimiento(150); así como la consagración de sus principios fundamentales. En tal contexto, vemos que la necesidad de plantear criterios unívocos y coordinados en la institución arbitral no tiene un afán solo modernizador o de unidad, sino también finalista, en cuanto pretende lograr la efectividad en el arbitraje, lo que se consigue principalmente con una regulación que no se entorpezca entre sí y un correcto desempeño jurisprudencial. Para tales efectos, no se precisa necesariamente de una única legislación arbitral, podría normarse de manera independiente el arbitraje interno e internacional, lo relevante es que ambas presenten idénticas líneas de inteligibilidad respecto de la institución arbitral, brindando soluciones idénticas frente a iguales problemáticas.

4.5. La ejecución del laudo arbitral

Cabe recordar que la circunstancia de que un Estado sea sede de un arbitraje no implica que este también constituya el país de ejecución del mismo. Frente a la ejecución del laudo comercial internacional, la LMU establece causales de denegación tasadas en su artículo 36. Los países latinoamericanos presentan a este respecto un tratamiento disímil, pues algunos han establecido que en esta materia regirán las convenciones y tratados internacionales sobre reconocimiento y ejecución de laudos que resulten aplicables y solo con carácter supletorio lo harán las causales de la LMU en los casos que excedan dicho ámbito de aplicación(151). En otros, en cambio, solo se refieren a las primeras, pretermitiendo absolutamente las causales de la LMU(152); y en los restantes, siguiendo fielmente a la LMU, únicamente se hace alusión a estas últimas(153).

Pues bien, en el caso de estos últimos países se debe considerar que el juez estatal ha de tener en cada caso un criterio distinto, es decir, para anular el laudo o para denegar la ejecución de este. Semejante comportamiento se ha criticado por establecer, en la práctica, un doble control del mismo laudo(154). Ello se debe a que el juez de impugnación necesariamente tendrá vocación de dar una resolución que transcienda sus fronteras(155), pues declarada la nulidad del laudo arbitral, esta tendrá efectos para todas las legislaciones en que se pretenda reconocer y que siguen este planteamiento, a diferencia de la decisión del juez del reconocimiento que es necesariamente de ámbito nacional, pues afecta solo al país en que se pretende reconocer y ejecutar la sentencia(156).

Esta apreciación es importante pues si estamos frente a un laudo arbitral que no ha sido impugnado ante el juez en el Estado donde se ha pronunciado, la tutela jurisdiccional se desplaza necesariamente al juez del reconocimiento. Además, los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo solo son válidos y eficaces en el Estado o Estados en los que la parte vencedora pretenda su reconocimiento y ejecución, en tanto que los motivos de nulidad tienen repercusiones más amplias porque impiden, respecto de todos los demás Estados, su ejecución(157). En este escenario, son válidos los comentarios antes esbozados a propósito de la anulación del laudo, lo que implica que no se debe abandonar la perspectiva moderna que ha de regir el arbitraje internacional, con la que han de conjugarse las respectivas causales(158).

5. Conclusión final

El presente estudio comienza por subrayar la importancia y trascendencia, para un país, de convertirse en una sede de arbitraje y, desde este punto, nos preguntamos en qué posición se encuentran los países latinoamericanos. Para intentar despejar dicho interrogante se efectúa un análisis comparado de sus realidades legislativas, el cual tiene la intención fundamental de cuestionar el clásico paradigma que plantea o califica a estos países como hostiles al arbitraje.

Comenzado el análisis respectivo, en lo primero que debemos enfatizar es que entre las legislaciones arbitrales de estos países no existe un grado de simetría tal que nos permita simplificar la respuesta refiriéndonos solo a un conjunto normativo; por el contrario, estas presentan realidades dispares que nos obligan a ocuparnos de cada una de las temáticas que inciden en la determinación de una adecuada sede arbitral. A ello se deben adicionar otros aspectos de carácter fáctico, propios del Estado en que posiblemente tendrá lugar el arbitraje, tales como su estabilidad política, el grado de intervención gubernamental en el poder judicial, la amenaza de guerra, etc., que no fueron analizadas en esta ocasión por exceder ciertamente el cuadro analítico pretendido(159).

Quizás un punto común de estas legislaciones radica en el hecho de que la mayoría de ellos ha pretendido, sobre todo en este último tiempo, brindar un escenario óptimo a la marcha de un arbitraje en sus respectivos países, preocupados de convertirse precisamente en atrayentes sedes arbitrales. Tal avance se ha realizado observando de cerca la LMU, que —como sabemos— ha provocado una profunda globalización en la materia. En tal sentido, los países en comento han trasladado parte importante de este modelo a sus respectivas legislaciones; no obstante, en la mayoría de los casos lo han hecho aportando una visión peculiar sobre el instituto arbitral, lo que ha provocado, en algunos casos, la coexistencia de modernos principios con viejos y caducos resabios contenidos en normas traídas desde el derecho doméstico, evidenciando la falta de comprensión del instituto arbitral y sus ejes rectores.

Dado que entre los puntos cruciales para determinar una buena sede arbitral destacan la consagración de la autonomía de la voluntad y del principio de intervención mínima de los tribunales estatales, el óptimo tratamiento de ciertos elementos y principios cruciales en el arbitraje, y la neutralidad del Estado principalmente en la labor interpretativa de los mismos, realizamos un análisis exhaustivo y comparado de cada uno de los puntos. En este contexto, constatamos que las legislaciones de los países latinoamericanos han tenido un gran avance en esta materia y, como resultado de ello, los obstáculos legales más importantes —que tradicionalmente impedían que estos países se convirtieran en sedes arbitrales— han sido suprimidos en su inmensa mayoría, sintonizando soluciones acordes con la previstas en cuerpos legales de las legislaciones más avanzadas en arbitraje comercial.

Si bien la falta de apego a las directrices dadas por Cundmi en la comprensión del instituto arbitral constituye un punto neurálgico por el que pasa este desencuentro, lo cierto es que debemos considerar que ello no ocurre en todos los casos, por lo que será relevante —a la hora de responder la interrogante en comento— determinar la medida en que una cierta legislación se aparta de los criterios rectores de Cundmi. En esta línea, es preciso comprender que no toda variación puede considerarse agresiva o atentatoria de la institución arbitral, en muchos casos se podrá tratar de importantes avances, lo que ciertamente podrá agradecerse si estimamos que el modelo de la Cundmi no está afinado del todo, sino que se encuentra en una constante revisión(160).

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(1) Sobre la Cundmi/Uncitral —Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil— y la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional —LMU—, vid. www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html.

(2) Tal calificación fue confirmada por sentencia pronunciada por la Corte de Arbitraje de París, con fecha 28 de octubre de 1997, en el asunto “Soc. Procédés de fabrication pour le béton c. Libye”.

(3) Junto con M. Gómez Jene, consideramos que tal libertad, en cuanto a poder celebrar ciertas actuaciones en otros lugares distintos a la sede, debe ser interpretada de manera estricta, pues podría prevalecer un criterio territorial, sobre el carácter formal. Para ello cabe recordar que la jurisprudencia sueca negó competencia a sus tribunales para conocer de una acción de anulación sobre un laudo arbitral aparentemente dictado en Estocolmo, con un árbitro inglés, audiencias desarrolladas en Francia y resto de trabajo en Inglaterra. El arbitraje internacional en la Ley de Arbitraje de 2003, Madrid: 2007, pp. 11-112. Bajo el mismo postulado, Virgós Soriano, M. Arbitraje comercial internacional y Convenio de Nueva York de 1958. En: Diario La Ley, año XXVII. Número 6679. Lunes, 26 de marzo de 2007, (nota al pie 18). Por lo demás, tal libertad debe matizarse en relación con el Reglamento de Arbitraje de la Cundmi que restringe algunas de estas actuaciones (vid. art. 16). Así mismo, el asunto Hiscox v. Outhwaite suscitado ante la Queen‘s Bench Division inglesa en 1991 es ilustrativo de las complicaciones que pueden surgir cuando los árbitros desplazan injustificadamente la sede arbitral, vid.: Davidson, F.P. Where is an Arbitral Award Made?: Hiscox v. Outh Maite. En: ICLQ, vol. 41, 1992, pp. 637-645.

(4) En tal sentido, J.C. Fernández Rozas explica que la sede del arbitraje no tiene por qué coincidir con la sede de la institución administradora de este, si nos hallamos ante un arbitraje institucional, pero debe consistir siempre en una determinada plaza (Dallas, Ginebra, Lima, Madrid, México, D.F., Miami, Montevideo o París) y no un Estado por comportar el eventual concurso o control de un determinado órgano judicial que se individualiza de esta forma. De obligada revisión, J.C. Fernández Rozas. Determinación del lugar de arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral, Lima-Arbitration, n.º 2, 2007, pp. 25-62, disponible en www.limaarbitration.net.

(5) Es preciso considerar que no todos los reglamentos de las instituciones arbitrales permiten a las partes convenir el lugar del arbitraje, pues algunas exigen que todo el arbitraje que ellas administren se realice en un lugar determinado, normalmente la sede de la institución. Por ejemplo, vid.: arts. 5.1 y 2 del reglamento de la Cámara de Comercio de Santiago (CAM); art. 23 del reglamento de Cainco (Bolivia) y art. 6.º del Reglamento de CCANI (Perú).

(6) Sobre el tema, vid.: Palao Moreno, G. “Artículo 26”, Comentarios a la Ley de Arbitraje (coord. S. Barona Vilar), Madrid: 2004, pp. 961 y ss.

(7) Vid.: Verdera y Tuells, E. La elección del lugar y del idioma en el procedimiento arbitral. En: RCEA, 1995, pp. 89-102.

(8) En tal contexto, M. Virgós Soriano enfatiza que el CNY 1958 otorga al país de la sede del arbitraje el rol de jurisdicción primaria. Este rol implica dos cosas: el arbitraje se rige en principio por esta ley y corresponde a los tribunales de ese país el control general del procedimiento arbitral y del laudo. Aunque el CNY 1958 habla del país en que o conforme a cuya ley el laudo haya sido dictado, en la práctica ambas proposiciones llevan al mismo resultado pues la mayor parte de las leyes nacionales de arbitraje basan su aplicación en el hecho de que la sede del arbitraje se localice en ese país, óp. cit.

(9) Sobre el particular, vid.: Born, G. Internacional Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing. The Netherlands: 2006; A. Redfern et ál. Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional. Navarra: 2006, pp. 160-171; C. Espugles Mota y M. McNerny reconocían que la libertad de las partes se ve coartada por el reconocimiento de la existencia de una cierta conexión entre el procedimiento arbitral y el lugar donde este tiene cabida. Aproximación a la nueva Ley Modelo de Uncitral sobre arbitraje comercial internacional. En: RCEA, 1986, p. 13.

(10) Por ello, J.C. Fernández Rozas señala que la sede arbitral es una legal juridical connection fundamental para el devenir de la controversia. Determinación del lugar de arbitraje…, óp. cit. En la misma línea, vid.: Fernández-Armesto, J. El arbitraje internacional en la nueva ley de arbitraje española. En: Revista de Derecho Mercantil, n.º 258, 2005, pp. 1469-1532.

(11) Vid.: Fernández Rozas, J.C. El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la anacionalidad y la deslocalización. En: Revista Electrónica de Derecho Informático (REDI), 2005, vol. LVII, p. 615.

(12) La regla de territorialidad, de acuerdo con la Secretaría de Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (A/CN.9/309), apartado II.A.13, obedece a razones de certidumbre de criterio, al hecho de que esta es la regla en la mayoría de las legislaciones nacionales, a que en la mayor parte de los casos en que la ley nacional permite a las partes pactar sumisión a una ley extranjera aquellas no usan tal facultad, al amplio reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes para someterse a una ley distinta en lo relativo a actuaciones arbitrales y a las ventajas que el principio de territorialidad ofrece en lo relativo a la colaboración de los tribunales de justicia.

(13) Comentando este último punto, vid.: M. Gómez Jene establece los antecedentes históricos de esta situación y la discusión que entronca con ella en cuanto considerar el arbitraje como territorial o anacional/transnacional, El arbitraje internacional…, cit., pp. 24-25. Sobre la adopción del carácter territorialista de la Ley Modelo Uncitral, vid.: C. Espugles Mota y M. McNerny, “Aproximación…”, óp. cit., p. 14; Hernández Burriel, J. Comentarios a la Ley de arbitraje 60 de 2003, de 23 de diciembre, Madrid: 2008, p. 33.

(14) Conforme al CNY 1958 un laudo vinculante pronunciado en un Estado contratante debe ser reconocido y ejecutado en los demás Estados contratantes, salvo que ese laudo haya sido anulado o sus efectos suspendidos en el Estado de origen. Esto significa, positivamente, que el laudo válidamente emitido valdrá en los demás Estados contratantes y, negativamente, que si es anulado o suspendido, no lo hará. Ibíd.

(15) Vid.: Cuartero Rubio, M.ª V. El recurso de anulación contra el laudo arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid: 1997, pp. 26 y ss.; F. Cantuarias Salaverry. Cuestiones generales aplicables a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados en el foro y a las causales para no reconocer y ejecutar laudos arbitrales dictados en el extranjero. En: Themis Revista de Derecho, n.º 50, 2005, pp. 87-95.

(16) M. Virgós Soriano expresa que si bien a este modelo se le ha criticado la nacionalización que produce del arbitraje internacional, en la medida que fuerza su localización, esta solución proporciona seguridad jurídica, pues las partes saben desde el comienzo a qué atenerse tanto en términos de tribunales como de marco jurídico de referencia del arbitraje. El arbitraje internacional…, óp. cit.

(17) No todos los países constituyen un situs adecuado para el arbitraje comercial internacional, por ello es necesario realizar un “forum shopping”, para determinar el más conveniente. Redfern, A. et ál, óp. cit., pp. 170-171.

(18) A modo de ejemplo, la CCI emplea una serie criterios de selección de la sede con el objeto de garantizar el favor arbitratis. Entre ellos toma en consideración la neutralidad del Estado, que este Estado se haya adherido a los convenios internacionales más relevantes (ej. CNY), analiza el Estado de su legislación y la adopción de los principios básicos del arbitraje internacional, y observa también la actitud de los tribunales estatales frente al arbitraje en cuanto reconozcan cada uno de los principios señalados (competencia-competencia, de nulidad del laudo, de intervención mínima). Sobre el particular, vid.: Silva Romero, E. Breves observaciones sobre la modernidad del arbitraje internacional. A propósito de la nueva ley española de arbitraje. Tribuna Abierta, n.º 9, 2004, pp. 12-14; Fernández Rozas, José Carlos. Determinación…, óp. cit., p. 43.

(19) Un Estado cuya legislación esté inspirada en la LMU será considerado como un Estado poseedor de una legislación moderna en materia de arbitraje y favorable respecto de dicha institución jurídica. Nota Uncitral 1976, n. º 22. Aun cuando luego reconoce que si bien existen cada vez más Estados que incorporan esta ley, muchos de estos presentan una serie de distorsiones sobre la misma, lo que imposibilita considerarlas como sedes atrayentes de arbitraje. Vid.: www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration.html.

(20) Refiriéndose a esta temática, vid.: Virgós Soriano, M. El arbitraje internacional…, óp. cit.

(21) Vid.: artículo 42.1 de la Ley de Arbitraje de Bolivia; artículo 20.1 de la Ley de Arbitraje de Chile; artículo 40.1 de la Ley de Arbitraje de Costa Rica; artículo 25.1 de la Ley Arbitraje de Guatemala; artículo 1436.1 del Código de Comercio mexicano; artículos 33 y 109 de la Ley de Arbitraje de Perú.

(22) Vid.: Mantilla Serrano, F. “Le traitemeb législatif de l`arbitrage en Amérique Latine (Quelques réformes récents)”. En: Revue De l`arbitrage, 2005, p. 587.

(23) Una excepción a este respecto la constituye el caso de Ecuador que fue pionero en contar con una ley especial de arbitraje, mediante el D.L. n.º 735 de 1963, que introdujo una ley de arbitraje comercial que incluía disposiciones de carácter sustantivo y procesal pero únicamente desde la perspectiva del arbitraje institucional.

(24) Se trata de la herencia europea, en que ocupa un importante lugar la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1851, que pasó a integrar el título V del libro II de la posterior Ley de Enjuiciamiento de 1881. Sobre el particular, vid.: Guasp, J. El arbitraje en el derecho español: su nueva regulación conforme a la ley de 22 de diciembre de 1953, Barcelona: 1956, pp. 35 y ss.

(25) Sobre esta evolución y su regulación actual, vid.: Fernández Rozas, J.C. Tratado del arbitraje comercial internacional en América Latina, Madrid: 2008, pp. 213-214.

(26) Un caso relevante es el chileno que regula el arbitraje doméstico en dos códigos procesales, el Orgánico de Tribunales, que se dedica a la figura “Del juez árbitro”, y el de Procedimiento Civil, que se refiere al “Procedimiento arbitral”. A ello se debe agregar que la figura del árbitro se asocia a la del juez en general (COT, arts. 5.º y 522), provocando que el actuar de los árbitros sea controlado, por norma general, por los tribunales estatales (COT, art. 239 y CPC, art. 242). Vid.: Aylwin Azocar, P. El juicio arbitral, Santiago de Chile: 2005.

(27) Cf. Kleinheinsterkamp, J. Internacional Commercial Arbitration in Latin America, United States of America: 2005, pp. 1 y ss. El autor hace en esta obra un detallado análisis de la situación legislativa arbitral de los países latinoamericanos que conforman Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) y sus países asociados (Chile y Bolivia), tanto desde el escenario doméstico como internacional, partiendo de la Ley Modelo de Cundmi. En un sentido similar y dando cuenta de la escasa utilización del arbitraje en los países miembros del Mercosur, Pucci, A. Arbitraje en los países del Mercosur, Buenos Aires: 1997, pp. 28 y ss.; Cantuarias Salaverry, F. Problemática general de la práctica del arbitraje internacional en Latinoamérica, artículo presentado en el panel “Arbitration Developments in Latin America”, New York State Bar Association, International Law and Practice Section, Santiago, noviembre de 2004, www.upc.edu.pe/bolson/0/0/3/33/142/FC6.doc.

(28) Vid.: Libro editado por la Cámara de Comercio de Bogotá, Panorama y perspectivas de la legislación iberoamericana sobre arbitraje comercial, Bogotá: 1993, p. 396 , que incluye las legislaciones vigentes hasta ese momento. Goldman, M. El arbitraje comercial en las Américas, Técnicas Financieras; mayo-junio, 1969, vol. 8, pp. 496-520, quien realiza un estudio comparativo sobre diversas cuestiones arbitrales legisladas en los años 60, entre los países americanos, incluyendo EE. UU.; Pérez Pacheco, Y. Los aportes de la conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado en materia de arbitraje internacional. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XLI, n.º 121, enero-abril de 2008, pp. 357-384, quien da cuenta de la evolución del arbitraje en el sistema interamericano; Siqueiros, J.L. El arbitraje comercial internacional. La experiencia latinoamericana, México: 1999.

(29) Lo que ciertamente constituye una excepción, pues como señala M. Virgós Soriano, es difícil encontrar un convenio internacional en el área comercial que haya suscitado más adhesiones que esta convención, que por lo demás proporciona al arbitraje su infraestructura básica. Arbitraje comercial internacional…, óp. cit.

(30) Panamá, 1975. Sobre la importancia de esta Convención en el sistema arbitral latinoamericano, vid.: Pérez Pacheco, Y. Los aportes de la conferencia…, Ibíd., pp. 371-375.

(31) Nos referimos principalmente a las Doctrina Calvo y Drago que ejercieron una influencia en buena parte del arbitraje en Latinoamérica. Sobre el tema, vid. entre otros, Vásquez Palma, M.F. Arbitraje ante el Ciadi: Aspectos relevantes y reflexiones sobre su operatividad. En: Revista Derecho de la Empresa, 2006, pp. 9-46. Sobre la evolución y práctica de esta doctrina, vid.: Pérez-Vera, J. La doctrina y cláusula calvo en el derecho internacional, su evolución y práctica. En: Revista Derecho Internacional de los Negocios, Universidad Externado de Colombia, año 2003. Disponible en: www.arbitrajecomercial.com.

(32) Fernández Rozas, J.C. , Anuario Argentino de Derecho Internacional, XV, Córdoba, Argentina, abril 2007, p. 20.

(33) Santos Belandro, R. Una nueva actitud de los Estados latinoamericanos hacia el arbitraje. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, 4 de noviembre de 2003, disponible en www.servilex.com.

(34) Cf. Fernández Rozas, J.C. Determinación del lugar de arbitraje…, óp. cit., pp. 45-46.

(35) J. Kleinheinsterkamp califica esta era como la “nueva cultura del arbitraje”, óp. cit., pp. 1 y ss. Sobre el crecimiento y ámbito de desarrollo de este arbitraje, vid.: Mantilla Serrano, F. Major Trends in International Commercial Arbitration in Latin America. En: Journal of International Arbitration, vol. 17, n.º 1, 2000; Mason, P. y Gomm-Santos, M. News Keys to Arbitration in Latin America. En: Journal of International Arbitration, vol. 25, n.º 1, 2008, pp. 31-69.

(36) Los intereses que motivaron esta modificación fueron principalmente económicos o de participación en el comercio, a lo que se suma su deseo de eliminar los inconvenientes legales que podría encontrar el particular (inversor), el querer convertirse en sede de arbitraje, entre otros. Vid.: Fernández Rozas, J.C. El convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino. En: Estudios de arbitraje, Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azocar, Santiago de Chile: 2007, p. 699; Palao Moreno, G. Nuevas tendencias en materia de arbitraje comercial internacional en América Latina. En: Arbitraje y justicia en el siglo XXI (coord. S. Barona Vila), Madrid: 2007, pp. 212-213, quien, además, cita en relación a este “éxito” del arbitraje en América Latina la contribución de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), la meritoria labor desarrollada por los centros de arbitraje y cámaras de comercio en determinados Estados y la labor desarrollada por el Banco Interamericano de Desarrollo - Fondo Multilateral de Inversiones (BID-Fomin); Cremades, B.M.ª y Carains, DJA. El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores. En: RCEA, 2002, pp. 15-61. Sobre la acogida del arbitraje en Latinoamérica y los posibles puntos de fricción, vid.: Santos Belandro, R. Se ha instalado un provechoso quid quo en los Estados latinoamericanos respecto del arbitraje. En: Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 2004, t. XVI, mayo, pp. 427-433.

(37) México fue el primer país que adoptó, en 1993, la Ley Modelo de 1985 (decreto de 1993 que modifica el Código de Comercio), luego lo harán Guatemala (D. 67/95); Ley de Arbitraje Perú (L. General de Arbitraje 26.572/96,); Brasil (L. 9037/96, sobre arbitraje); Costa Rica (L. 7.727/97, sobre resolución de conflictos y promoción de la paz social); Bolivia (L. 1770/97 de arbitraje y conciliación); Ecuador (L. RO/145/1997); Venezuela (Ley de Arbitraje Comercial de 1998); Colombia (D. 1818/98, por medio del cual se expide el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Resolución de Disputas); Panamá (D. 5/99, que establece el régimen general de arbitraje); El Salvador (D. 914/2002, Ley de mediación, conciliación y arbitraje); Chile (L. 19.971 sobre arbitraje comercial internacional); Paraguay (L. 1879/2002 de medios de resolución de conflictos); y Nicaragua (L. 540/2005, Ley de Mediación y Arbitraje).

(38) Vid. Sitio Cundmi: www.uncitral.org. Para G. Palao Moreno, las legislaciones se podrían dividir entre aquellas que siguen de cerca la Ley Modelo Uncitral: chilena, guatemalteca, mexicana, nicaragüense, y las, que en otros casos, el legislador se ha distanciado sensiblemente de ellas, Nuevas tendencias…, óp. cit., pp. 215-216.

(39) Se debe considerar que el arbitraje internacional constituye un instrumento esencial del “negocio-país”, pues las necesidades que un Estado confiera al arbitraje no solo fomenta la creación de cortes de arbitraje internacionales, sino también un considerable impulso a sectores destacados del área de los servicios, tales como abogados, traductores, consultores, peritos, agencias de viajes, hoteles, entre otros. Vid.: Fernández Rozas, J.C. Tratado del arbitraje comercial internacional…, cit., p. 415.

(40) Grigera Naón, H. Arbitraje comercial internacional en el mundo actual, Jurisprudencia Argentina, n.º 5998, Buenos Aires, 14 de agosto de 1996, pp. 34-35.

(41) Para revisar los países que han promulgado la LMU sobre arbitraje comercial internacional, Vid.: www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html. En el listado se mencionan a Chile (2004); Guatemala (2005); México (2005); Nicaragua (2005); Paraguay (2002); Venezuela (1998).

(42) Sabido es que la Ley Modelo de Uncitral no es un tratado, sino simplemente un modelo —valga la redundancia—que puede ser implementado por las legislaciones de cada país, con la finalidad de uniformizar el tratamiento de los arbitrajes internacionales. Para lograr ese objetivo, la Ley Modelo cubre todas las áreas del arbitraje como son: el ámbito de aplicación de las normas sobre Arbitraje Internacional (capítulo I), el Convenio Arbitral (capítulo II), el Tribunal Arbitral (capítulo III), la Competencia del Tribunal Arbitral (capítulo IV), el Procedimiento Arbitral (capítulo V), el Laudo Arbitral (capítulo VI), los Recursos contra los Laudos Arbitrales (capítulo VII) y el Reconocimiento y la Ejecución de los Laudos Arbitrales Extranjeros (capítulo VIII). Sobre su fisonomía y aspectos históricos, vid.: Espugles Mota, C. y McNerny, M. Aproximación a la nueva Ley Modelo de Uncitral…, óp. cit., pp. 11-28.

(43) Realizando una defensa a la actualidad y modernidad de la Ley Modelo y al hecho de su influencia, vid.: Cremades, B.M.ª. Arbitraje y desarrollo económico mundial, Arbitraje y desarrollo económico mundial. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, disponible en: www.servilex.com.pe/arbitraje/congreso.panama/b-11.html. Por la misma línea, Sandoval López, R. La normativa de Uncitral sobre arbitraje comercial internacional como instrumento de unificación”. En: Estudios de arbitraje, Libro homenaje…, cit., pp. 485-517.

(44) Ello sin olvidar la Ley Modelo de Arbitraje para Iberoamérica (1978) aprobada por la Conferencia de ministros de justicia de los países hispano-luso-americanos y la influencia europea que se ha seguido proyectando en alguna de estas legislaciones (por ej. la LA española de 1988, en relación con la legislación brasileña, venezolana y panameña).

(45) Vid.: C. Conejero Roos explica que una serie de factores económicos y políticos influyeron en este cambio, pero principalmente lo hizo la adopción de la LMU. La influencia de la Ley Modelo de la Cundmi sobre arbitraje comercial internacional: un análisis comparativo. En: Revista Chilena de Derecho, vol. 32, 2005, pp. 89-138; Garro, A.M. El arbitraje en América Central y la ley modelo propuesta por la Cnudmi. En: RCEA, vol. IV, 1987, pp. 51-80.

(46) Lo cierto es que cada Estado tiene sus propias características, intereses e ideas respecto de la forma en que debieran desarrollarse los arbitrajes en su territorio, y ni siquiera los países que han adoptado la LMU se han podido resistir a incorporar sus propias disposiciones específicas. Por ello la idea de una lex arbitri universal parece tan ilusoria como la paz mundial. Cf. Redfern, A. et ál, óp. cit., p. 167.

(47) Para un completo análisis comparativo de la normativa de la región puede consultarse Fernández Rozas, J.C. Tratado del arbitraje comercial óp. cit. También Conejero Roos, C. El impacto de la ley Cundmi sobre el arbitraje comercial internacional en América Latina: un análisis comparativo. En: RCEA, 2004, pp. 255 y ss.

(48) No debemos olvidar que la elección del Estado sede conlleva el sometimiento de ciertas normas de ese país, incluidas las disposiciones obligatorias en materia de arbitraje. Redfern, A. et ál, loc. cit., p. 164.

(49) Vid.: Nota explicativa de la Secretaría de la Cundmi acerca de la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional de 1985, en su versión enmendada de 2006. Disponible en: www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook-s.pdf.

(50) Cantuarias Salaverry, F. Problemática general…, óp. cit., pp. 10-18.

(51) Vid.: Libro IV. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, del proceso arbitral. No obstante, es justo señalar que se han presentado sobre la materia ya cuatro proyectos de arbitraje, el último data del año 2005 (que entró oficialmente al Senado de la Nación el 2 de agosto de 2007) inspirado en la LMU. Vid.: Caivano, R.J. Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje. En: La Ley (Buenos Aires), año LVIII, n.º 58, 18 de marzo de 1994; Fernández Rozas, J.C. Tratado…, cit., pp. 235-243; Noodt Taquela, M. Avances del proyecto de Ley Argentina de Arbitraje respecto de la Ley Modelo Uncitral. Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina: “Liber amicorum” Jürgen Sanmtleben, (coords. J. Kleinheinsterkamp y G. Lorenzo), Montevideo: 2002, pp. 719-741.

(52) Vid.: título VIII, Código General del Proceso. En Uruguay también se han presentado proyectos de ley arbitral, Vid.: www.presidencia.gub.uy/proley/2004proley.htm.

(53) Costa Rica aprobó la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, n.º 7727 en 1997.

(54) La Ley de Arbitraje n.º 9307, de 23 de septiembre de 1996. Sobre el tema, vid.: Nehring Netto, Carlos. The New Brazilian Arbitration Law. En: The ICC International Court of Arbitration Bulletin. International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, pp. 11-14.

(55) Venezuela cuenta con una nueva Ley de Arbitraje Comercial n.º 36.430, de 1998. Sobre el particular, vid.: Ninfa Urdaneta & John H. Rooney, Jr. The Law and Practice of International Commercial Arbitration in Venezuela. En: World Arbitration & Mediation Report, vol. 11, n.º 1, 2000, p. 20.

(56) Ley 1879 de 2002 de Arbitraje y Mediación.

(57) Código de Comercio, título IV, del arbitraje comercial. Vid.: Triviño, Julio C. International Commercial Arbitration in Mexico. En: The ICC International Court of Arbitration Bulletin. International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, pp. 54-60.

(58) Ley de Arbitraje y Conciliación n.º 1770, de 1997.

(59) D.L. n.º 5, del 8 de julio de 1999, por la cual se establece el régimen general del arbitraje en la conciliación y la mediación. Si bien esta ley ha recogido casi en su integridad la Ley Modelo de Uncitral, lo cierto es que se aplican varias disposiciones locales que limitan significativamente la práctica del arbitraje internacional. Vid.: Boutin, Gilberto. La noción de arbitraje comercial internacional. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, disponible: www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/a-03.html.

(60) Ley de Arbitraje n.º 67-95. Vid.: Ibargüen Segovia, Marcos Arbitration in Guatemala. En: The ICC International Court of Arbitration Bulletin. International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, pp. 45-49.

(61) Ley General de Arbitraje (LGA) peruana (L. 26.572). Para una descripción general de las disposiciones sobre Arbitraje Internacional contenidas en la LGA peruana, Vid.: Cantuarias Salaverry, Fernando. La Nueva Ley General de Arbitraje —Ley n.º 26572. En: Gaceta Jurídica, t. 25, Lima: 1996.

(62) Ley de Conciliación y Arbitraje - Decreto n.º 161-2000.

(63) Colombia cuenta con el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, por medio del Decreto n.º 1818 de 1998. La dimensión interna está considerada en Colombia por el Decreto 2279, de 7 de octubre de 1989. Sobre el particular, vid.: Marco Gerardo Monroy Cabra. El arbitraje internacional en Colombia. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b-07.html; Mantilla-Serrano, F. Colombian Arbitration Legislation. En: The ICC International Court of Arbitration Bulletin. International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, pp. 21-31.

(64) Ley de Arbitraje y Mediación n.º 145 de 1997 del Ecuador. Sobre el tema, Vid.: Larrea-Falcony, Alfredo. Arbitration in Ecuador. En: The ICC International Court of Arbitration Bulletin. International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, pp. 41-48; y, Andrade Cadena, Xavier. Las ventajas del Arbitraje Internacional: Una perspectiva ecuatoriana. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, disponible en: www.servilex.com.pe/arbitraje/ colaboraciones/ventajas_internacional.html, pp. 5-14.

(65) Ley 19.971, sobre arbitraje comercial internacional. La nueva ley no solo sigue las inspiraciones de la LM, sino que la copia prácticamente de forma íntegra. Precisamente, uno de los criterios que guió al grupo de trabajo desde el inicio de sus actividades fue el no apartarse de la Ley Modelo, pues no se deseaba dar la imagen de que se estaba haciendo un experimento a nivel internacional; por el contrario, se perseguía mostrar seriedad y confianza ante la comunidad jurídica y empresarial internacional y brindar seguridad a los inversionistas y contrapartes extranjeras, creando un régimen jurídico aplicable a la resolución de controversias internacionales. De esta manera, se consideró que el tener una ley eventualmente idéntica al modelo facilitaría enormemente el conocimiento de la normativa chilena por los actores extranjeros, los que podrían reaccionar con incertidumbre ante cualquier desvío de la Ley Modelo Vid.: Figueroa Valdés, J.E. Tópicos de la Ley n.º 19.971, sobre arbitraje comercial internacional. En: Estudios de arbitraje, óp. cit., pp. 391-404; Sateler, R. Historia de la Ley n.º 19.971 sobre arbitraje comercial internacional”. En: Estudios de arbitraje. Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azocar, óp. cit., pp. 381-383.

(66) México incorpora la Ley Modelo desde un punto de vista unitario, es decir, para regir el arbitraje interno e internacional. La normativa establece claramente cuándo se considerará que un arbitraje será internacional, pero a diferencia de la LM, solo plantea dos causales objetivas, dejando a un lado la voluntad de las partes (art. 1416).

(67) En Panamá, el Decreto-Ley n.º 5, del 8 de julio de 1999 también presenta un carácter unitario, señalándose expresamente cuándo un arbitraje podrá tener el carácter de internacional.

(68) Por este mismo camino, la Ley de Guatemala sobre arbitraje y otros procedimientos alternativos de resolución de controversias de 1995, también presenta un carácter unitario al normar el arbitraje nacional y el internacional conjuntamente. Destaca en esta ley la incorporación prácticamente íntegra de la Ley Modelo Uncitral lo que favorece la práctica de arbitrajes internacionales en este país.

(69) La Ley de Conciliación y Arbitraje Decreto n.º 161-2000, de Honduras, establece en su artículo 27 como ámbito de aplicación tanto el arbitraje nacional como el internacional, sin perjuicio de lo previsto en los tratados, pactos, convenciones y demás instrumentos de derecho internacional ratificados por Honduras. Esta ley establece un marco adecuado para el desarrollo del arbitraje comercial internacional, pues incorpora la mayoría de los principios y disposiciones que inspiran la Ley Modelo.

(70) La Ley de Arbitraje y Conciliación Boliviana n.º 1770, de 10 de marzo de 1997 presenta una regulación diferenciada en alguno de los puntos del instituto arbitral, su título II se dedica íntegramente al tratamiento del arbitraje comercial internacional; el artículo 71 dispone cuando se entenderá que un arbitraje gozará de tal carácter copiando la disposición pertinente de la L.M.; el artículo 72 hace aplicable a este arbitraje toda la normativa arbitral de esta ley, a menos que se contraríen algunos de los convenios internacionales allí expresamente señalados. Igualmente, la Ley General de Perú presenta un tratamiento diferenciado respecto del arbitraje nacional y del internacional, haciéndose cargo de este último los artículos 88 y siguientes.

(71) La Ley General de Perú presenta un tratamiento diferenciado respecto del arbitraje nacional y del internacional, haciéndose cargo de este último los artículos 88 y siguientes. N. del E.: El artículo fue preparado en vigencia de la Ley General del Perú. El Decreto Legislativo 1071 del 27 de junio de 2008, modifica este aspecto para integrar las dos modalidades de arbitraje, Nacional e Internacional en una sola.

(72) Colombia si bien diferencia entre el arbitraje nacional y el internacional, presenta un panorama poco claro en relación con el instituto arbitral, por ejemplo, no se refiere al arbitraje en cuanto tal, sino más bien al arbitramiento técnico, de contratos de concesión para la prestación del servicio público de electricidad, arbitramiento laboral, para luego ocuparse del arbitraje de inversiones incorporando las normas de la Convención de Washington; la única disposición que en realidad se refiere al arbitraje comercial internacional es el artículo 197, pero a pesar de ella, no podría esgrimirse que esta desarrolle o trate el arbitraje comercial internacional de manera particular. Algo similar acontece con la normativa ecuatoriana, pues la Ley de Arbitraje y Mediación, n.º 000 RO/145 de 4 de septiembre de 1997, establece en su artículo 41 cuándo un arbitraje podrá tomar el carácter de internacional, pero la única disposición que se ocupa de su regulación es el artículo siguiente.

(73) Lo que está recomendado por la propia Cundmi/Uncitral, pues al margen de cuestiones muy específicas y aun cuando la LMU está concebida para el arbitraje comercial internacional, su inspiración y soluciones son perfectamente válidas para el arbitraje interno, que encuentra además principios básicos uniformes con independencia de la tradición jurídica imperante en cada país.

(74) La nueva ley no solo sigue las inspiraciones de la LMU, sino que la copia prácticamente de forma íntegra. Precisamente, uno de los criterios que guió al grupo de trabajo desde el inicio de sus actividades fue el no apartarse de la Ley Modelo, pues no se deseaba dar la imagen de que se estaba haciendo un experimento a nivel internacional; por el contrario, se perseguía mostrar seriedad y confianza ante la comunidad jurídica y empresarial internacional y brindar seguridad a los inversionistas y contrapartes extranjeras, creando un régimen jurídico aplicable a la resolución de controversias internacionales. De esta manera, se consideró que el tener una ley eventualmente idéntica al modelo facilitaría enormemente el conocimiento de la normativa chilena por los actores extranjeros, los que podrían reaccionar con incertidumbre ante cualquier desvío de la Ley Modelo, vid.: Figueroa Valdés, J.E. Tópicos de la Ley n.º 19.971, sobre arbitraje comercial internacional. En: Estudios de arbitraje, óp. cit., pp. 391-404; Sateler, R. óp. cit., pp. 381-383.

(75) De este último se hacen cargo el Código Orgánico de Tribunales, que regula principalmente al árbitro (art. 222 y ss.), y el Código de Procedimiento Civil, que hace lo propio con el procedimiento arbitral (art. 628 y ss.).

(76) En este contexto cabe situar la IV Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales supremos de Justicia de Santa Cruz de Tenerife (2001), según la cual, los poderes judiciales deben asumir el compromiso de “combinar los esfuerzos nacionales e internacionales en la aplicación de los métodos alternativos de resolución de conflictos que permitan generar directrices y políticas integradoras con esfuerzos compartidos y de clara atención a todos los sectores de la sociedad, a fin de que la justicia se convierta en un servicio de alcance directo, fácil y accesible que la comunidad valore por su efectividad. Vid.: www.tjs.govg.ve/informacion/miscelaneas/declaración_VI Cumbre.html. También resulta reveladora la labor del BID basada en la conveniencia de fomentar dentro de la cultura jurídica, el acercamiento de los interesados en la solución de sus diferencias, por medio del diálogo y la utilización de medios alternativos de controversias. Vid.: Fernández Rozas, J.C. Tratado…, cit., p. 222.

(77) Un ejemplo en tal sentido, lo constituye la legislación arbitral doméstica chilena, donde la doctrina, siguiendo el lineamiento legal existente, ha planteado al arbitraje habitualmente como sinónimo de un “juicio”. Así, P. Aylwin Azocar, hace sinónimos el juicio arbitral y el arbitraje al expresar: “El juicio arbitral o arbitraje es aquel a que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegido por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones”; o bien como una institución procesal de derecho privado, óp. cit., p. 17. En el mismo sentido, vid.: Eyzaguirre Echeverría, R. El arbitraje comercial en la legislación chilena y su regulación internacional, Santiago de Chile: 1981, p. 17. y Sandoval López, R. Régimen jurídico del arbitraje comercial internacional. Análisis de la Ley n.º 19.971, de 29 de septiembre de 2004, sobre arbitraje comercial internacional, Santiago de Chile: 2005, que lo describen como una jurisdicción especial, o bien se guarda silencio sobre exacta calificación, vid.: Paillas, E. El arbitraje nacional e internacional privado, Santiago de Chile: 2003.

(78) Para un completo análisis de la injerencia de este principio en el instituto arbitral, vid.: Petsche, M. The growing Autonomy of International Commercial Arbitration, München: 2005, pp. 3-4; Fernández Rozas, J.C. El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la anacionalidad y la deslocalización, óp. cit., pp. 605-636. Cuestionando seriamente la factibilidad de este principio, o al menos en parte, en el arbitraje comercial internacional, vid.: Chatterjeek, C. The Reality of the Party Autonomy Rule in International Arbitration. En: Journal of International Arbitration, vol. 20, n.º 6, diciembre: 2003, pp. 539-560.

(79) En este sentido se pronuncian la mayoría de la doctrina especializada. A modo de ejemplo, vid.: Aboul-Enein, M.I.M. The contract: what causes Courts to disregard Agreements to arbitrate, and How can Duch agreements be improve to avoid that fate according to new Arab Laws of Arbitration, Internacional Arbitration and National Courts: The never ending Store, ICCA Internacional Arbitration conference, The Hague, 2001, p. 16; Fernández Rozas, J.C. Arbitraje y jurisdicción: una interacción necesaria para la realización de la justicia. En: Revista Derecho Privado y Constitución, n.º 19, año 13, 2005, p. 55; González Campos, J.D. Sobre el Convenio de arbitraje en el derecho internacional privado español. En: Anuario de Derecho Internacional II, 1975, p. 7; Artuch Iriberri, E. El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid: 1997, p. 53; Chillón Medina, J.F. y Merino Merchán, J.M. Tratado de arbitraje privado interno e internacional, Madrid: 1991, p. 32; Lorca Navarrete, A. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre, San Sebastián: 2004, p. 1.

(80) R. Verdera Server y C. Espugles Mota explican que la doctrina alude a fundamento en la medida que la propia existencia del arbitraje se vincula necesariamente a la voluntad de someterse al mismo y de límite porque el arbitraje se halla circunscrito a aquellos aspectos que las partes hayan querido que se vieran implicados. Comentarios a la ley de arbitraje (L. 60/2003, de 23 de diciembre), (coord. S. Barona), Madrid: 2004, p. 317.

(81) Sobre el particular se puede consultar una completa revisión de la materia efectuada por De Castro, F. Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia, el orden público y la protección del consumidor”. En: ADC, 1982, p. 989.

(82) Por ello se ha dicho que los límites de esta libertad se encuentran en los “intereses públicos”, Chatterjeek, C. The Reality of the Party Autonomy Rule in International Arbitration, óp. cit., pp. 551-553.

(83) Cf. Artuch Iriberri, E. El convenio..., óp. cit., p. 106.

(84) No se trata de que las partes adopten obligatoriamente el derecho procesal del país sede de arbitraje, este viene a jugar un rol relevante cuando las partes nada señalan sobre un determinado punto o se trata de disposiciones obligatorias. De hecho, es cada vez más frecuente que la lex arbitri respalde el proceso arbitral e interfiera en él lo menos posible. Redfern, A. et ál, óp. cit., p. 160.

(85) F. De Castro entiende por esta noción “aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y la relación de los demás, con la consiguiente responsabilidad, en cuanto actuación en la vida social”. Elnegocio jurídico, Madrid: 1985, p. 12.

(86) S. Gaspar Lera agrega que en los casos en que no exista el citado convenio, o cuando este no se formalice válidamente, no será posible reconocer la virtualidad a la institución que nos ocupa, El ámbito de aplicación del arbitraje, Pamplona: 1998, p. 61; igualmente lo expresa en estos términos, Cremades, B.M.ª. El convenio arbitral. En: RCEA, 2003, p. 47.

(87) La lógica argumentativa es la siguiente, si los ciudadanos son titulares de verdaderos derechos subjetivos privados, si la autonomía es el elemento integrante de las relaciones jurídicas entre esos ciudadanos y si la Constitución establece un marco de libertad y de autonomía jurídica, la conclusión necesaria es que nada puede impedir que los titulares de esos derechos decidan resolver sus diferencias por medios distintos de la jurisdicción estatal. Vid.: Montero Aroca, J. y Espugles Mota, C. Comentarios a la ley de arbitraje (L. 60/2003, de 23 de diciembre), (coord. Silvia Barona), Madrid: 2004, p. 101.

(88) El artículo 741 del código ya citado dispone que se podrá convenir, así mismo, en el compromiso: 1. El procedimiento aplicable y el lugar en que los árbitros hayan de conocer y fallar. Si no se indicare el lugar, será el de otorgamiento del compromiso. 2. El plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. 3. La designación de un secretario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 749. 4. La estipulación de una multa que deberá pagar la parte que recurra del laudo, a la que lo consienta, para poder ser oído, si no mediase la renuncia que se menciona en el inciso siguiente. 5. La renuncia del recurso de apelación y el de nulidad, salvo los casos determinados en el artículo 760.

(89) Vid.: artículo 490 que establece libertad en el procedimiento.

(90) Aunque no posibilita fijar otros elementos como sucede con el idioma (art. 36).

(91) El artículo 197 expresa: “... En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio. También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero…”.

(92) Su regulación interna, en cambio, lo acoge en términos más cuestionables, por ejemplo, las partes solo son libres de fijar el procedimiento en el arbitraje llevado ante arbitrador, el de derecho deberá regirse, en términos generales, por las normas del Código de Procedimiento Civil, según sea el caso. La mayor dificultad se encuentra en que aún existen los “arbitrajes forzosos” (COT, art. 227) que obliga a las partes a seguir un arbitraje aún en contra de su voluntad.

(93) Refiriéndose a esta temática, vid.: Senes Motilla, C. La intervención judicial en el arbitraje, Pamplona: 2007, óp. cit., p. 24.

(94) Tal como señala JC. Fernández Rozas, no es factible desvincular la institución arbitral de la actividad jurisdiccional del Estado y, en contrapartida, debe exigirse que los jueces que intervengan en asuntos arbitrales mantengan la corrección técnica precisa y cumplan estrictamente con el arbitraje a fin de que este se desarrolle con naturalidad, El arbitraje y jurisdicción…, óp. cit., pp. 84.

(95) En este sentido, E. Verdera y Tuells platea que el éxito del arbitraje depende del buen funcionamiento de la justicia y el peor enemigo del procedimiento arbitral es la eficacia de la jurisdicción, “Algunas consideraciones en torno al arbitraje comercial”, óp. cit., pp. 137-177. En la misma dirección, A. Bernardo San José, Arbitraje y jurisdicción. Incompatibilidad y vías de exclusión, Granada: 2002, pp. 2 y ss.

(96) Vid.: Goswami, L. Interim Reliefs: The role of the Courts, Internacional Arbitration and Nacional Courts: The never ending store, The Hague: 2001, pp. 111 y ss.

(97) Haciendo hincapié en la “necesidad” como fundamento de esta relación, vid.: Ordoño Artés, C. Asistencia judicial para la práctica…. En: Estudios sobre el arbitraje, Madrid: 2008, pp. 117-118.

(98) Cf. Sandoval López, R. La normativa de Uncitral sobre arbitraje comercial internacional…. En: Estudios de arbitraje..., óp. cit., pp. 499-500.

(99) En este mismo sentido Barona, S. Comentarios a la ley de arbitraje (L. 60/2003, de 23 de diciembre), Barcelona: 2004, p. 63; Medidas cautelares en el arbitraje, Madrid: 2006, p. 53.

(100) Sobre el limitado rol, vid.: Goswami, L. Interim Reliefs: The role of the Courts, Internacional Arbitration and Nacional Courts: The never ending store, óp. cit., pp. 114 y ss.

(101) Vid.: Espugles Mota, C. Sobre algunos desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional en Europa. En: Arbitraje y justicia en el siglo XXI, (coord. Silvia Barona), Pamplona: 2007, pp. 202-203.

(102) Senes Motilla, C. La intervención judicial…, óp. cit., p. 27.

(103) Sobre la forma y caso en que un tribunal local puede intervenir en relación con un arbitraje internacional, vid.: Maitra, N. Domestic Court Intervention in international Arbitration - The English View”. En: Journal of International Arbitration, vol. 23, n.º 3, 2006, pp. 239-248.

(104) Según explica J.C. Fernández Rozas, existe una tendencia a especializar los tribunales ordinarios que se harán cargo de estas funciones, con el objeto de convertirse en verdaderos colaboradores de la justicia arbitral. Se garantiza, además, una jurisprudencia uniforme e imprescindible para la seguridad del tráfico mercantil. Buena prueba de ello lo constituye la jurisprudencia francesa, en la nueva ley de arbitraje, Madrid: 2007, p. 101.

(105) Sobre este principio, vid.: Stampa Casas, G. El juez de apoyo al arbitraje: nombramiento judicial de árbitros, práctica de pruebas y adopción de medidas cautelares”. En: La nueva ley de arbitraje, óp. cit., 197; Mantilla-Serrano, F. Ley de arbitraje. Una perspectiva internacional, Madrid: 2005, pp. 70-71; Hernández Burriel, J. Comentarios a la ley de arbitraje... óp. cit., pp. 59-60; Martí Mingarro, L. La intervención judicial. En: Comentarios a la nueva ley de arbitraje, 60/2003, de 23 de diciembre, (coord. Julio González Soria), Navarra: 2004, pp. 79-81; Fernández-Ballesteros, M.A. Tribunales competentes para las funciones de apoyo y control del arbitraje. En: Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003 (coord. J. González Soria), Navarra: 2004, pp. 83-96; Yánez Velasco, R. Comentarios sistemáticos a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de arbitraje, (coord. R. Yánez Velasco), Valencia: 2004, pp. 255-295.

(106) Al elenco relatado en el artículo 6.º deben agregarse otras que si bien están señaladas en la ley, no se recogen de manera expresa en esta disposición, por ejemplo, nombrar a un árbitro sustituto si las partes no han logrado ponerse de acuerdo (aunque no se menciona expresamente en el art. 6.º, se infiere de lo señalado en el art. 15) y pronunciarse sobre la petición de nulidad de la sentencia arbitral (art. 34 n.º 2).

(107) Burgos Ladrón de Guevara, J. La intervención jurisdiccional del arbitraje. En: Vademécum de principios inspiradores del arbitraje y de práctica arbitral de tribunales arbitrales según la nueva ley de arbitraje, San Sebastián: 2005, p. 68.

(108) Así lo establece, por ejemplo, la exposición de motivos de la nueva ley de arbitraje española.

(109) Cf. Mantilla-Serrano. F. Ley de arbitraje… cit., p. 107.

(110) Así, por ejemplo, la Ley Modelo Uncitral establece un catálogo de estas causales en sus artículos 34 y 36 y lo mismo acontece con el Convenio de Nueva York.

(111) Que copia las causales existentes en el artículo V de la Convención de Nueva York de 1958. Sobre sus características vid.: entre otros, Cuartero Rubio, Mª.V. El recurso de anulación…, cit.; Senes Motilla, C. La intervención judicial en el arbitraje, óp. cit., pp. 101 y ss.; Hinojosa Segovia, R. Comentarios a la ley de arbitraje, (coords. A. de Martín Muñoz y S. Hierro), Madrid: 2006, pp. 507-571; Fernández- Ballesteros, M.A. Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, (coord. R. Hinojosa), óp. cit., pp. 410 y ss.; González-Montes Sánchez, J.L. El control judicial del arbitraje, Madrid: 2008; Peñaver, J.R. Sobre la anulación del laudo: el marco general y algunos problemas. En: Indret: Revista para el análisis del derecho, Barcelona, n.º 3, julio 2007, pp. 1-19.

(112) Vid.: Cremades, B.M.ª. Momento actual del arbitraje comercial internacional en América Latina, disponible en: www.colegiodeabogados/revista/14/Articulo4.htm.

(113) Vid.: Santos Belandro, R. Brisas favorables de orientación estatal impulsan, a vela desplegada, el arbitraje comercial internacional en la región, En: Estudios de arbitraje. Libro homenaje..., óp. cit., pp. 561-563.

(114) A las siguientes: 1) Por haberse expedido fuera de término; 2) Por haberse expedido sobre puntos no comprometidos; 3) Por no haberse expedido sobre puntos comprometidos; 4) Por haberse negado a los árbitros a recibir alguna prueba esencial y determinante (art. 499).

(115) Chile ostenta una situación peculiar, pues si bien se plantea en términos formales la existencia de este único recurso, no existen dudas sobre la posibilidad de aplicar el recurso de queja y el de protección que se entienden como irrenunciables de las partes, de manera que aun cuando nada se señale sobre aquellos, son perfectamente posibles de interponer. Vid.: Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de agosto de 2004; Sateler, R. óp. cit., p. 388; Kleinheisterkamp, J. óp. cit., pp. 419-421; Figueroa Valdés, J. Tópicos de la Ley 19.971…, óp. cit., p. 406.

(116) Una excepción a este respecto lo constituye la legislación chilena, pues aun cuando esta legislación no se pronunciaba de manera expresa sobre esta materia, ello no obstó a que la jurisprudencia se manifestara en términos positivos, bajo el razonamiento que a partir de los artículos 2.º y 3.º del CPC serían aplicables las normas dadas para los jueces ordinarios a los árbitros, ya que al ser estos últimos considerados como jueces, gozan de todas las prerrogativas de los primeros. Vid.: CAM. “Arbitraje y medidas precautorias”, disponible en: www.camsantiago.cl.

(117) Vid.: artículo 9.º LMU. Esta disposición no establece un cauce temporal o de prelación entre ambos conductos, lo que permite cuestionar la norma básicamente por la posible duplicidad que se genera y las posibles decisiones contradictorias que se podrían obtener, por ello es que resulta necesaria una mayor claridad legislativa en la materia. Bajo la lógica de los principios arbitrales, habría que reconocer como juez preferente en la protección cautelar al árbitro de la causa, limitando la actuación de la justicia estatal solo a los casos en que el árbitro se encuentre impedido de poder decretar tales medidas. Vid.: Ossa Guzmán, F. La jurisdicción cautelar en el arbitraje comercial internacional. En: Estudios de arbitraje, óp. cit., pp. 671-673; Romero Seguel, A. y Díaz Villalobos, J.I. El arbitraje interno y comercial internacional, Santiago de Chile: 2007, p. 229.

(118) Vid.: Brasil —art. 22—; Chile —art. 27—; Guatemala —arts. 34 y 35—; Bolivia —art. 36—; Perú —art. 116—; Venezuela —art. 28—; México —art. 1444—; Paraguay —art. 31—y Panamá —art. 24—.

(119) Vid.: artículo 151 de la Ley Arbitral colombiana.

(120) Desde un punto de vista general, el compromiso nace y emerge como el instrumento de realización de la institución arbitral, la cláusula compromisoria, en cambio, surge tardíamente, concretamente en el siglo XIX, a pesar de ello, su uso, especialmente a manos de los comerciantes, será el que potenciará el arbitraje como institución no sin generar en su momento sendos debates sobre su validez. Vid.: Fernández de Buján, A. Jurisdicción y arbitraje en el derecho romano, Madrid: 2006; De Castro y Bravo, F. El arbitraje y la nueva lex mercatoria. En: ADC, 1979, t. IV, pp. 645.

(121) Sobre esta realidad, Vid.: Conejero Roos, C. El impacto…, óp. cit., p. 102. En tal contexto, Chile constituía una excepción, pues a la cláusula compromisoria siempre se le confirió idéntico valor que a un compromiso en cuanto a sus efectos, de manera que se le consideraba un contrato perfecto y no una promesa. Es más, debido a que la normativa interna no regula formalmente el acuerdo arbitral, ni se pronuncia sobre el compromiso y la cláusula en términos claros, ello ha provocado que ciertos requisitos estrictos contemplados en esta normativa sean asociados por la doctrina y la jurisprudencia solo al compromiso —COT, art. 234—, entre los que se cuenta la necesidad de nombrar a un árbitro, la escrituración, etc. de manera que en estricto derecho, la cláusula compromisoria goza en el arbitraje doméstico de una condición más beneficiosa que el compromiso.

(122) Esta tesis nace de la mano de la influencia del arbitraje comercial internacional en donde se eliminó la distinción entre compromiso y cláusula compromisoria, o se previó atenuarla considerablemente desde hace ya varios años. Así, las convenciones internacionales —por ej. el art. 1.º del Protocolo de Ginebra de 1923—fueron las pioneras en tomar esta senda por cuanto desde la adopción de las mismas se vislumbró la necesidad de unificar las nomenclaturas en comento. Para un análisis de la materia, Vid.: Diez Picazo Ponce de León, L. Del convenio arbitral y sus efectos…. En: Comentarios... óp. cit., pp. 100 y ss.; González Campos, J. óp. cit., p. 13.

(123) Cf. Chillón Medina, J. y Merino Merchán, J. Tratado... óp. cit., p. 590.

(124) Esta es la situación de los contratos de adhesión, pues legislaciones como las de Brasil —art. 4.º—, Guatemala —art. 19—; Honduras —art. 33—; Perú —art. 11— y Venezuela —art. 6.º— establecieron requisitos a fin de que la parte débil de estos contratos quedara más protegida a la hora de suscribir un contrato de esta naturaleza que contuviera una cláusula arbitral.

(125) Una excepción la constituyen las legislaciones de Brasil —art. 4.º— y Colombia —art. 117— que consideran como arbitrables solo aquellas disputas nacidas o derivadas de relaciones contractuales o transaccionales en que las partes han incluido una cláusula arbitral, sin mencionar las relaciones no contractuales. En todo caso, se ha estimado que una interpretación favorable al arbitraje podría salvar tal dificultad, vid.: Conejero Roos, C. El impacto…, óp. cit., p. 106.

(126) Dado las fechas de estas leyes, no se contemplan en ellas las reformas introducidas en la materia por la Cundmi (2006), en lo referente al acuerdo arbitral, que flexibilizan aún más su constitución.

(127) Aunque señala que el acuerdo de arbitraje podrá adoptar la fórmula de un ““compromiso”” o de una ““cláusula compromisoria””, sin que dicha distinción tenga consecuencia alguna con respecto a los efectos jurídicos del acuerdo de arbitraje.

(128) Esta legislación se pronuncia expresamente sobre los contratos de adhesión y en los contratos normalizados, la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente.

(129) Esta solución no estuvo exenta de problemas, de hecho, su constitucionalidad se puso en tela de juicio ante el Supremo Tribunal Nacional de Brasil en el caso MBV v. Resil, entre otras razones por la inconstitucionalidad del artículo 7.º en cuanto acepta y reconoce la ejecución específica de la cláusula compromisoria en caso de rebeldía de una de las partes en virtud de una decisión judicial, lo que atentaría contra el debido proceso. Vid.: Conejeros Roos, C. El impacto…, óp. cit., p. 109.

(130) Para J.M. Chillón Medina y J.F. Merino Merchán, la problemática radica en saber si esta disociación de actos jurídicos es aceptada por el derecho positivo, y una vez producida esta acepción, cuáles son y hasta dónde se extienden sus efectos, óp. cit., pp. 598-599.

(131) Vid.: Born, G. International Commercial... óp. cit., p. 56.

(132) Así lo afirmaba Diez Picazo, L. y Ponce de León, en El pacto compromisorio y la nueva ley de arbitraje. En: ADC, 1954, pp. 1155-1173.

(133) Si bien este principio ya estaba consagrado en la CNY (art. II), tal precepto no contaba con la misma eficacia que el antes señalado, pues no se confiere cauce ni plazo para hacer valer este efecto.

(134) Para C. Espugles y M. McNerny, el párrafo segundo constituyó sin duda una novedad que conecta plenamente con el espíritu de la LM, al reconocer la aplicación de la primera parte de la norma con independencia del comienzo o no del procedimiento arbitral, respeto que refleja su reconocimiento como una institución de derecho privado, Aproximación…, óp. cit., p. 17.

(135) Lo criticable sigue siendo que se requiera la petición de una de las partes, pues ello obliga a la parte diligente y cumplidora a hacer alegaciones sobre la materia. Así, el hecho de no presentarse implicará una renuncia de hacer valer este derecho y una consiguiente pérdida de eficacia del contrato.

(136) Así, por ejemplo, México —art. 1324— otorga mayores oportunidades procesales a las partes para oponer tal excepción intentando que el convenio arbitral pueda ser verdaderamente respetado; no obstante, ciertamente tal disposición podría ser perjudicial, pues un litigante de mala fe podría dejar transcurrir las oportunidades iniciales del proceso y solo reclamarlo en las etapas posteriores, logrando dilatar más allá de lo prudente esta cuestión. Vid.: sobre el tema, Cardaso Palau, J., óp. cit., p. 264-265. Otros, como Panamá —art. 11—, impusieron al tribunal estatal la carga de remitir de oficio a las partes al proceso arbitral luego de comprobar la existencia de un acuerdo arbitral.

(137) Para C. Conejero Roos, podría encontrarse igualmente en estos países alguna norma que permitiría defender la tesis que este efecto está implícitamente aceptado. El impacto…, óp. cit., p. 114.

(138) Así su artículo 11 establece que: “1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que esa persona actúe como árbitro. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 4) y 5) del presente artículo, las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros”. Mientras que el artículo 12. 2 señala: “2) Un árbitro solo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. Una parte solo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de efectuada la designación”.

(139) En concreto, Argentina plantea que la designación de los árbitros debe recaer en personas mayores de edad y que estén en el pleno ejercicio de los derechos civiles —art. 743— y podrán ser recusados por las mismas causas que los jueces, aunque los nombrados de común acuerdo por las partes, por causas posteriores al nombramiento —art. 746—. La ley boliviana plantea requisitos similares al señalar que la designación de árbitro podrá recaer en toda persona natural que al momento de su aceptación cumpla con los siguientes requisitos: 1. Se encuentre en pleno ejercicio de su capacidad de obrar, conforme a la ley civil; y 2. Reúna los requisitos convenidos por las partes o exigidos por la institución administradora del arbitraje. Luego se excluyen de asumir este cargo a los funcionarios judiciales, miembros del poder legislativo, servidores públicos, funcionarios del Ministerio Público y operadores de bolsa, que se encuentran impedidos de actuar como árbitros, bajo pena de nulidad del laudo, sin perjuicio de la responsabilidad que les pueda corresponder por aceptar una designación arbitral. Brasil requiere que el árbitro sea una persona capaz, en la que las partes tengan confianza (art. 13). Estarán impedidos de desempeñar tal función aquellos que tengan con las partes o el litigio algún interés o relaciones que caracterizan el impedimento o suspensión de jueces. La legislación ecuatoriana establece en su artículo 19 que no podrán actuar como árbitros las personas que carezcan de capacidad para comparecer por sí mismas en juicio. Guatemala dispone en su artículo 14 que pueden ser árbitros las personas individuales que se encuentren, al momento de su aceptación, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. No podrán ser nombrados árbitros, los miembros del organismo judicial, o quienes tengan con las partes o con la controversia que se les somete, alguna de las relaciones que establecen la posibilidad de abstención, excusa y recusación de un juez; no obstante, las partes, conociendo dicha circunstancia, pueden dispensarlos expresamente. La legislación uruguaya es aún más rigurosa al establecer en su artículo 480.2 que puede ser árbitro toda persona mayor de veinticinco años de edad, que se halle en el pleno goce de sus derechos civiles. Y luego excluye de esta posibilidad a los fiscales y los secretarios de los tribunales. Son causas de recusación las mismas aplicables a los jueces —art. 485—.

(140) Costa Rica expresa en su artículo 25 que pueden ser árbitros todas las personas físicas que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles y no tengan nexo alguno con las partes o sus apoderados y abogados. Tratándose de arbitrajes de derecho, los árbitros deberán ser siempre abogados y tener como mínimo cinco años de incorporados al Colegio de Abogados. La legislación hondureña requiere para ser árbitro la calidad de persona natural y que esta se halle en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Cuando el arbitraje haya de decidirse con sujeción a derecho, los árbitros deberán ser profesionales del derecho. Cuando el arbitraje se deba resolver conforme a normas o principios técnicos, los árbitros deberán ser expertos en el arte, profesión u oficio respectivo. Las partes también podrán establecer requisitos o condiciones adicionales para los árbitros en el convenio arbitral —art. 43—. El artículo 3.º de la legislación panameña señala que cuando el arbitraje sea de derecho, él o los árbitros deberán ser abogados en ejercicio. Salvo que sea otra la voluntad de las partes, podrán nombrarse árbitros extranjeros para las distintas clases. En todo caso, para los arbitrajes de derecho, el árbitro extranjero deberá cumplir con la condición de ser licenciado o doctor en derecho. Así mismo, se dispone un listado de personas que no podrán ser nombrados como árbitros, ni proseguir las actuaciones arbitrales.

(141) El artículo 26 de la legislación boliviana plantea que un podrá ser recusado solo en los siguientes casos: I. Por cualquiera de las causales establecidas en el Código de Procedimiento Civil. II. Por inexistencia de los requisitos personales y profesionales convenidos por las partes o establecidos por la institución encargada de administrar el arbitraje. Una parte solo podrá recusar al árbitro nombrado por ella o en cuyo nombramiento haya participado, por causales conocidas después de haberse efectuado la designación. El artículo 31 de la Ley de Costa Rica establece como causales de recusación de un árbitro las mismas que rigen para los jueces, así como la existencia de circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. Así mismo, Ecuador establece como causales de recusación las previstas en el Código de Procedimiento Civil para los jueces —arts. 19-21—; otro tanto acontece con las legislaciones de Guatemala —art. 19—; Panamá —art. 16—; Colombia —art. 130—; Brasil —art. 14—; y Honduras —art. 49—. La ley venezolana no dispone requisitos particulares en los árbitros, pero su artículo 35 dispone que los árbitros serán recusables y podrán inhibirse de conformidad con lo establecido al efecto en las causales de recusación e inhibición en el Código de Procedimiento Civil.

(142) Vid.: Brasil —art. 14—; Costa Rica —art. 31—; Ecuador (...); Panamá —art. 16—; México —art. 1428—; Colombia —art. 133—; Guatemala —art. 16—; Paraguay —art. 16—; Perú —art. 29—; Venezuela —art. 36—; Chile —art. 12—y Bolivia —art. 25—.

(143) Para K. Tweeddale & A. Tweeddale, se trata de un principio cuyo origen se remonta al derecho alemán y expresa la idea acerca de que el tribunal arbitral puede decidir sobre su propia competencia. Arbitration law, Estados Unidos/Gran Bretaña: 1999, p. 75.

(144) Al respecto, M. Pesche sostiene que “The doctrine of separability is generally considered to be closely linked to the principle of Kompetenz-Kompetenz. Rejecting this classical view… separability and Kompetenz-Kompetenz operate at different levels... the main function of separability consist in promoting the validity of the arbitration agreement… while separability is a substantive rule, Kompetenz-Kompetenz is a procedural rule”, óp. cit., p. 73; en este mismo sentido, Artuch Iriberri, E. El convenio arbitral... óp. cit., p. 113.

(145) Vid.: García Rubio, Mª. “El convenio arbitral en la ley de arbitraje de 5 de diciembre de 1988”. En: RCEA, vol. V, 1988-1989, p. 77.

(146) J. A. Cremades pone de relieve en este punto que si bien Francia tiene una legislación no muy moderna en relación con la LM, y que sus últimas modificaciones datan de 1981, el ordenamiento francés presenta características que le permiten una evolución jurisprudencial prudente y audaz, lo que hace que las decisiones judiciales sean consecuentes, previsibles y conocidas. La especialización de los juzgadores y un recurso de casación que enuncia y hace respetar por las jurisdicciones francesas unos principios que constituyen la trama de un sistema que hoy tiene que mantener la competencia con otras plazas y otros ordenamientos, se torna crucial en esta labor. Cuatro lustros de ley francesa de arbitraje comercial internacional. En: Anuario de Justicia Alternativa, n.º 1, año 2001, pp. 11-41, pp. 40-41.

(147) Vid.: Fernández Rozas, J.C. El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la anacionalidad y la deslocalización”, óp. cit., p. 611.

(148) Es importante destacar en esta línea, que el orden público del lugar del arbitraje cobra decisiva importancia para los árbitros comerciales internacionales, principalmente desde la óptica adjetiva. Vid.: Grigera Naón, H. ¿Los árbitros internacionales, deben o pueden aplicar las leyes de policía?. En: Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina, Liber Amicorum Jürgen Samtleben, (coord. Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte), Montevideo: 2002, disponible en www.ccb.org.co/cac/docs/art_hgrigera.pdf.

(149) En tal contexto, no podría ser esgrimida internacionalmente una formalidad local como causa de nulidad de un laudo, máxime cuando este presente su reconocimiento ante un tribunal distinto del Estado en donde fue anulado. Vid.: Fernández Rozas, J.C. Determinación…, óp. cit., 61.

(150) Cf. G. Born, Internacional Commercial Arbitration, op. cit, pp. 28-29.

(151) Vid.: Guatemala —arts. 45 y 47—; Honduras —arts. 89 y 92—; Perú —arts. 128 y 129—; Paraguay —art. 44—; y Bolivia —art. 80—.

(152) Vid.: Colombia —art. 197—; Ecuador —art. 42—. Así mismo, si bien Costa Rica no hace referencia a ninguna de las dos normativas de manera expresa, se entiende que igual rigen las convenciones internacionales sobre esta materia.

(153) Vid.: Chile —art. 36—; México —art. 1461—; Venezuela —art. 49—; y Brasil —art. 38—, aunque en este último caso las causales no son idénticas.

(154) Sobre la posible desaparición del recurso de nulidad, vid.: Pereznieto Castro, L. y Graham, J.A. ¿La muerte programada del Estado sede del arbitraje?. En. Estudios de arbitraje, Libro homenaje…, cit., pp. 595-607. Los autores explican esta situación a partir de una reiterada corriente jurisprudencial que ejecuta los fallos en sus respectivos países; no obstante haber sido ellos anulados en el Estados sede. En otros casos, los países han, sencillamente, eliminado el recurso de sus legislaciones o han permitido su renuncia, básicamente por considerar que la sede responde sólo a una ficción legal.

(155) Como explica E. Artuch Iriberri, es necesario recordar que se trata del plano internacional, de manera que la interpretación y calificación de los conceptos, en buena lógica, va a responder al campo en que se proyecta. El convenio… cit., pp. 153 y ss.

(156) Cuartero Rubio, M.ª.V. El recurso de anulación contra el laudo arbitral en el arbitraje comercial internacional, óp. cit., p. 26.

(157) Vid.: artículo V.1, e) CNY y artículo 36.1 LMU.

(158) El artículo IX del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional o Convenio de Ginebra (CG) ha suprimido las causales referidas a la arbitrabilidad y la contrariedad al orden público, por la posibilidad existente de que sean controladas por el juez del exequátur. Esto impide un doble control sobre las mismas materias que, en el arbitraje comercial internacional, encerraría un riesgo evidente: la duplicidad de ordenamientos nacionales proyectándose sobre las mismas categorías, en momentos diferentes y ante dos jurisdicciones distintas.

(159) Estos últimos criterios exceden nuestro ámbito de análisis, por lo que solo dejamos esbozada tal idea.

(160) Prueba de ello lo constituyen las reformas efectuadas en el año 2006 a la citada normativa. Vid.: www.uncitral.org.