¿Existe un escenario legal favorable al abuso de los fueros?

Revista Nº 201 Mayo Jun. 2017

Se aboga por criterios que garanticen el equilibrio entre los derechos del trabajador y los del empleador cuando se toman decisiones judiciales y administrativas relativas a los fueros que cobijan a los trabajadores.

La evolución de la normativa laboral colombiana y las sentencias de la Corte Constitucional han contribuido a generar un entorno de respeto a la estabilidad laboral de los trabajadores que se deriva de alguno de los fueros contemplados en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, crece la preocupación de empleadores y de expertos en derecho del trabajo con respecto al abuso en que pueden incurrir los trabajadores al buscar la protección prolongada de los fueros, fenómeno ante el cual resultan muy limitados los recursos disponibles para controlar su uso indebido.

Diego Felipe Valdivieso, abogado consultor en temas laborales, expresa que el “entendimiento actual” acerca de los fueros que favorecen a un trabajador colombiano tiene origen constitucional. “La Constitución establece, en el artículo 53, el principio de estabilidad como una regla fundamental en las dinámicas del derecho del trabajo”. Sin embargo, esa estabilidad tiene dos dimensiones: en el sentido genérico y en el reforzado.

En el sentido genérico, se puede argumentar que toda persona tiene un trabajo, con un nivel de estabilidad razonable, con fundamento en que la Constitución “prohíbe los tratos arbitrarios de los empleadores hacia los trabajadores”. Tal idea de estabilidad laboral, en su dimensión genérica, se puso de manifiesto cuando la Corte Constitucional “se pronunció sobre la constitucionalidad de los contratos de trabajo a término fijo” y adujo que todo contrato de esa índole “tiene un derecho a que se prorrogue, si se mantienen las condiciones del empleo y si el desempeño de la persona”, en su calidad de trabajador, ha sido acorde con el objeto contractual.

Tal tesis favorable a la estabilidad laboral también se ha evidenciado en otros pronunciamientos de la Corte Constitucional, conforme a los cuales se ha advertido, por ejemplo, que “el periodo de prueba de un trabajador no es una licencia para la arbitrariedad”, pues el empleador no puede decidir que termina un contrato laboral durante ese periodo de prueba, sin exponer la causa, sino que se “requiere una valoración objetiva en la que se cierre ese campo a la arbitrariedad. Entonces, todos los trabajadores colombianos tienen consagrado ese derecho a la estabilidad en su sentido genérico”.

En la dimensión reforzada de la estabilidad laboral se encuentra la figura del fuero, sigue Valdivieso, “condición especial que implica una regla diferente a la general”. Este trato de excepción implica que “unas personas, sujetos de especial interés de la Constitución, tienen una garantía adicional”. En consecuencia, por ejemplo, si en la dimensión genérica de la estabilidad laboral “está proscrita la arbitrariedad del empleador, en la estabilidad reforzada no solo lo está, sino que están limitadas algunas facultades del empleador como la de hacer cambios en el puesto de labor o terminar el contrato de trabajo”.

El concepto de estabilidad laboral vinculado a los fueros no había alcanzado evolución significativa antes de la Constitución de 1991, comenta Valdivieso. “Por ejemplo, solo después de esta empezamos a entender que el efecto de violar un fuero de maternidad era el reintegro de la trabajadora”, pues bajo el marco constitucional anterior la consecuencia era “pagar una indemnización especial”. Entonces, “los empleadores se acostumbraron” a pagar “por no haber pedido permiso al Ministerio del Trabajo”, con el fin de despedir a una trabajadora en estado de embarazo. Posteriormente, la Corte Constitucional amplió su órbita de interpretación y determinó que la consecuencia de ese despido no solo era una sanción económica al empleador, sino que existía “una estabilidad, en el trabajo, en el sentido reforzado”, cuando la trabajadora estuviese en embarazo.

Con relación a la postura garante de los fueros laborales que han caracterizado las sentencias de la Corte Constitucional, “no me atrevo a decir que el desarrollo de estos fueros sea negativo per se”, explica Valdivieso, pero “el problema surge cuando se pierde la obligación de ver el mundo del derecho laboral como un universo y no como partes individuales”. Cuando la norma señala que el objetivo del derecho laboral es lograr la justicia, el equilibrio en un contexto de coordinación económica, se pide mirar a todos los actores”.

No obstante, continúa el experto, “lo que le ha pasado a la Corte Constitucional, con todos estos desarrollos de los fueros, es que se ha dejado tentar por mirar a un solo actor. Entonces, se mira a la madre cabeza de familia, al prepensionado, al discapacitado, al padre del niño que está por nacer”. Esa visión sin universo no le permite contemplar “el impacto en el otro lado de la ecuación y se está perdiendo el equilibrio”.

Recalca que la evolución en materia de los fueros laborales debe alcanzarse “mirando siempre los dos lados de la balanza. Cuando solo se observa el lado del trabajador se empieza a descompensar” con relación al del empleador. Esa postura se percibe progresista, desde la óptica del hombre trabajador, pero resulta “regresiva con respecto al equilibrio general con el cual debe ver las relaciones de trabajo”.

Esa perspectiva limitada también ha impedido que la Corte Constitucional defina criterios claros encaminados a precisar que “los fueros de estabilidad reforzada son la excepción y no la regla”, por lo cual deben favorecer, específicamente, a “sujetos que están en tal condición de debilidad que requieren el abrazo y la protección del Estado” y no a los trabajadores que buscan beneficiarse de aquellos de manera abusiva.

En la normativa laboral colombiana se contemplan los fueros de maternidad, de paternidad, por salud, por discapacidad, el que cobija al trabajador próximo a pensionarse y el fuero sindical. Arturo Mejía, vicepresidente de talento de una industria del sector de alimentos, sostiene que, en general, “desde su componente filosófico o su finalidad, todos estos fueros son nobles, sin embargo, la dificultad frente a ellos es el abuso que se da de los mismos y la falta de límites claros en su alcance”.

La estrategia de una empresa para afrontar los problemas desatados con algún tipo de fuero, dice Mejía, debe fundarse en “confrontar las situaciones en las que se evidencian abusos y acudir a la justicia, bien sea iniciando las demandas o contestando las mismas a partir de un proceso documentado y con las pruebas suficientes que demuestren la razón objetiva que lleva a la empresa a tomar la decisión de finalizar el contrato. Es importante que los empleadores tengan conciencia de que ningún fuero carece de límites y el hecho de tomar acciones es la única manera de evitar que se sigan dando abusos, de lo contrario, sería dejar a quienes abusan en la posición más cómoda”.

Mejía explica que el abuso de la figura del fuero por un trabajador se puede notar “cuando abiertamente se evidencia un comportamiento contrario a sus obligaciones”. Por ejemplo, resulta inadmisible que “una persona que no puede desarrollar una serie de actividades en la empresa sí pueda hacerlo por fuera de ella estando, además, en un período de incapacidad. Estas situaciones son muy comunes y para ello será importante tomar una posición de la mano con las empresas promotoras de salud (EPS) y las administradoras de riesgos laborales (ARL), porque, en definitiva, esa es una situación en la que se está defraudando al sistema mismo del que todos somos aportantes”.

Problema frecuente

El fuero al que recurren los trabajadores con mayor frecuencia, acota Mejía, al parecer por la facilidad de obtenerlo, es el de salud. Precisa que no puede decir con certeza cuáles son las razones que motivan a un trabajador a buscar ese beneficio, pero piensa que “surge del temor a perder su trabajo”, ante lo cual considera que el “fuero es la posibilidad de asegurar su puesto. Igualmente, he podido observar que también hay trabajadores que buscan los temas médicos para ausentarse del trabajo de manera justificada y, en paralelo, desarrollar actividades económicas, lo cual sin duda es una situación cada vez más preocupante”.

Entre tanto, Margarita Cediel, directora de gestión humana de Compass Group, compañía multinacional dedicada a la oferta de servicios de alimentación y soporte, manifiesta que el fuero por salud es una seria dificultad para las empresas en la actualidad. “El fuero es una protección y al serlo le pone unas limitantes a la organización que no siempre son tan fáciles de gestionar”, especialmente, en las grandes empresas.

En lo pertinente al fuero por salud se presenta un factor agravante, comenta Cediel, debido a “la gestión no siempre muy disciplinada, por parte del sector médico, que sin mayor conocimiento empieza a emitir incapacidades laborales”. Ante esa circunstancia, “el trabajador, a veces, abusa de eso”. Una de las tácticas para hacerlo consiste en pedir citas médicas, con cierta regularidad, en diferentes instituciones prestadoras de salud (IPS) y así lograr que lo incapaciten continuamente. Al final, terminan por tener protección permanente del fuero por salud y afectan la productividad de la empresa.

La experiencia de Compass Group evidencia que en aquellas operaciones de la empresa en las que trabajan 20 o 30 personas, cada día pueden faltar al trabajo cinco o seis trabajadores por razones de salud. La mayoría de los casos de ausentismo, en las organizaciones, tienen como causa algún inconveniente de salud de los trabajadores.

Se trata de una realidad que “impacta la productividad de la compañía, los servicios que las empresas prestan a sus clientes”. Además, “no hay muchas herramientas con las cuales la compañía pueda demostrar” que, eventualmente, un trabajador abusa del fuero por salud. Agrega que la incapacidad permanente de trabajadores por motivos de salud y el respectivo fuero “nos llevan a las compañías, a veces, a crear posiciones de labor que no existen para reubicarlos”.

Frente al ausentismo laboral por inconvenientes de salud del trabajador, Cediel considera que el reto de las empresas consiste en diseñar sistemas óptimos de gestión de la salud y de prevención. Resulta determinante que las compañías creen un entorno de trabajo favorable a la prevención de las enfermedades y desarrollar estrategias orientadas a mitigar el impacto en la productividad empresarial de las personas que se ausentan, con frecuencia, por razones de salud.

Por su lado, Luis Pedraza, presidente de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), critica el hecho conforme al cual “los empleadores, a través de los departamentos de seguridad industrial y salud ocupacional, tienen directrices que les prohíben a los funcionarios de esos departamentos presentar informes sobre accidentes de trabajo o enfermedades profesionales”. También se presentan casos en los que el empleador le solicita a un trabajador que no reporte un accidente laboral como tal, sino como otra clase de accidente. “El fuero por salud está bien reglado, el problema es que los empleadores utilizan ese tipo de prácticas ilegales”, asevera Pedraza.

Comenta que algunas empresas remiten a sus a trabajadores enfermos a consultorios médicos particu­lares, con el argumento de la dificultad que se presenta en las empresas promotoras de salud (EPS) para lograr citas médicas. Frente a esta decisión empresarial, asegura que “ese médico está orientado para que minimice la crisis de la salud y el trabajador no tenga la posibilidad de quejarse de que ha sido desconocido su derecho a que se le reconozca una enfermedad profesional o un accidente de trabajo”.

Con relación a la posibilidad de que se abuse del fuero por salud, Pedraza afirma que eso no ocurre, “porque al trabajador le queda muy complicado controvertir un concepto profesional médico. Hoy en día, con la ciencia médica, se puede establecer” si el trabajador finge alguna dolencia. “Ahí es donde menos puede el trabajador inventarse cosas”.

En lo atinente a las empresas que contratan médicos particulares para que atiendan a sus trabajadores, Margarita Cediel, de Compass Group, comenta que “son estrategias que las compañías usamos” con el fin de “garantizar que el trabajador está consultando a un médico” por un problema real de salud y que el empleado va a recibir el tratamiento adecuado, al igual que las incapacidades requeridas.

Cediel asegura que “no es cierto” que las empresas presionen a los médicos particulares que contratan para atender a los trabajadores con el fin de que alteren sus decisiones profesionales en favor de aquellas. El ejercicio de la medicina “es una profesión libre y ética; sería gravísimo que un médico permitiera que cualquier persona de una organización” le pidiera reducir el tiempo de la incapacidad de un trabajador. “Eso va en contra de cualquier valor ético de las organizaciones y estas, en tales temas, son cada vez más juiciosas”.

Agrega que en Compass Group se va a contratar un médico para que adelante “un proceso administrativo mediante el cual le haga seguimiento a la gente que tiene más de 180 días de incapacidad”. Igualmente, verificará que los trabajadores cumplan las restricciones médicas y que una vez cumplidas estas se reincorporen a sus labores.

Cediel no cree factible que los empresarios soliciten a los trabajadores que dejen de reportar un accidente laboral, bajo la amenaza del despido, “porque ahora el empleado sabe más que el empleador”, en relación con sus derechos laborales y conocen muy bien las leyes que los protegen. Las compañías grandes, además, realizan un riguroso seguimiento a los indicadores relativos a la accidentalidad laboral. “Uno de los retos es reportar cualquier incidente, cualquier condición insegura que pueda causar daño al trabajador o a su salud, de tal manera que con eso se puedan definir planes de acción para prevenir. Las compañías, asimismo, no se exponen a demandas que les van a costar mucha plata, porque el trabajador deje” de reportar un accidente laboral. Por el contrario, las empresas grandes premian esos reportes, dado que les permiten optimizar la prevención de los accidentes laborales.

Certezas e incertidumbres

En otro frente de análisis, según el laboralista Diego Felipe Valdivieso, el fuero de maternidad se caracteriza por haber alcanzado mayor grado de madurez y desarrollo con respecto a los demás fueros que contempla la legislación laboral colombiana. Este inició como un recurso orientado a proteger de la discriminación, por causa de la maternidad, a la mujer trabajadora, luego se empezó a considerar como un instrumento de solidaridad con la condición de madre, enseguida evolucionó a ser una figura en favor de los derechos de los niños y después se le atribuyeron alcances como recurso combinado de solidaridad y encaminado a evitar la discriminación de la mujer en el mercado laboral.

Según Luis Pedraza, presidente de la CUT, “hay empresarios que le exigen a la mujer certificado de no embarazo” como requisito para contratarla en un puesto de trabajo. Asimismo, “lo tiene que estar renovando periódicamente”, si quiere conservar el empleo. La CUT ha denunciado reiteradamente esa situación, pero los inspectores de trabajo no han tomado medidas encaminadas a evitar esa práctica.

De otra parte, en lo concerniente al fuero de paternidad, expresa Margarita Cediel, de Compass Group, que “hay un reto en términos de las normas y es que, desafortunadamente, en un país como el nuestro un mismo trabajador puede ser padre de varios hijos con diferente madre”. Pero tal situación “no está reglamentada de manera tan juiciosa y las compañías terminamos maniatadas frente a esos fueros”, especialmente, porque encuentran dificultad para establecer con certeza que un trabajador es el verdadero padre del hijo que espera una mujer embarazada y que, además, no es quien aparece en el registro de la empresa como su cónyuge. En síntesis, el fuero de paternidad genera incertidumbre en las empresas, con respecto a la manera correcta de manejarlo.

Por otro lado, Cediel considera que el fuero de prepensionado puede convertirse en un asunto complicado para las empresas, si se toma en cuenta que en el país existe una cantidad significativa de trabajadores que a pesar de alcanzar la edad de jubilación, no van a completar el número de semanas de cotización establecido por ley. En consecuencia, se crea una situación de “vulnerabilidad que también limita a las empresas”, pues debido al fuero de prepensionado se ven obligadas a mantener empleada a una persona que teóricamente está a las puertas de obtener una pensión, pero que en realidad no la va a conseguir.

Advierte que “esta gente prepensionada, a veces, presenta condiciones de salud complicadas y también tiene un fuero reforzado por salud”. Sin embargo, en algunas ocasiones, el mismo trabajador con fuero de prepensionado busca negociar su retiro voluntario con el empleador, pero “cuando ya hay un fuero en vigor, aunque se llegue a conciliar” el retiro del trabajador, existe el riesgo de que tal acuerdo sea demandado ante la justicia y se decrete la nulidad del mismo, situación en la cual la compañía perdería el dinero pagado a trabajador. Ante esa amenaza, una empresa puede optar por no negociar el retiro voluntario, “pero son personas que quizás se deben reubicar” en otras labores por causas de salud y, en consecuencia, “se convierten en un inconveniente interno” para las organizaciones.

Luis Pedraza, de la CUT, sostiene que los empleadores vulneran el fuero de prepensionado mediante la oferta al trabajador de un plan de retiro voluntario con indemnización. Frente a tal hecho asegura que “la obligación de la empresa es tener a ese trabajador en labor hasta que se jubile”. Ese plan de retiro lo financian al pagar un menor salario al trabajador que llega a reemplazar al prepensionado que acepte el plan de retiro.

En materia de derecho laboral colectivo, Pedraza explica que la ley colombiana contempla tres tipos de fueros que favorecen a los trabajadores afiliados a un sindicato. El primero se denomina fuero circunstancial y se activa al participar en la fundación del sindicato de una empresa. La vigencia de aquel es de dos meses. Lo considera “muy importante”, porque les brinda estabilidad laboral a quienes asumen el liderazgo en la creación de una organización sindical.

Aclara que ese fuero constituye “una forma de facilitarles, tanto al sindicato que nace como a los trabajadores integrantes, la presentación del pliego de peticiones y la negociación colectiva, porque una vez que se presenta el pliego nace otro que es el fuero por negociación colectiva, el cual ampara a todos los trabajadores involucrados en esa negociación y se extiende” hasta que se firme la convención colectiva.

Finalmente, está el fuero que se le otorga a quienes resultan elegidos en la junta directiva del sindicato, el cual cobija a los diez trabajadores que la conforman. La ley también permite que se nombren dos personas más en la comisión de reclamos del sindicato, pero “no cuentan con fuero”.

Cree que la legislación sobre el fuero sindical está bien enfocada. Sin embargo, aquellos empleadores, “enemigos de la existencia de un sindicato, buscan siempre, por la vía del montaje de informes sobre fallas laborales u otros asuntos”, argumentos para despedir a los trabajadores de un sindicato con justa causa. Incluso, “hay empresarios que despiden al trabajador con fuero sindical y asumen los costos de orden judicial”.

Con esa actitud “judicializan la relación con los sindicatos” y se desatan pleitos, ante la justicia laboral, que pueden durar seis meses o un año. Tales conflictos judiciales “son demasiado prolongados” y mientras tanto el trabajador no puede trabajar, de modo que se ve obligado a “conciliar con una indemnización legal” y así la empresa resuelve “el problema del dirigente sindical. Esos son manejos absolutamente violatorios de la ley”.

Respecto a la posibilidad de que un trabajador esté simultáneamente vinculado a varios sindicatos, fenómeno conocido como multiafiliación, Pedraza afirma que “en el ejercicio de la autonomía sindical pueden existir varios sindicatos y de diferente tipo en una misma empresa”. Ante esa circunstancia, la multiafiliación “se convirtió en una enfermedad endémica para el mismo sindicalismo”, estrategia a la cual se acude con la finalidad de que los trabajadores vinculados a distintos sindicatos se beneficien de más de un fuero sindical de modo que refuerzan desmedidamente su estabilidad laboral.

“Eso, aparentemente, es una protección, pero resultó ser un fenómeno de división y de raquitismo sindical, porque una vez que los trabajadores tienen el fuero no quieren renunciar a él, al fusionarse en un solo sindicato”. En la CUT “estamos de acuerdo con que se regularice la representación sindical y la negociación colectiva en los centros de trabajo”, proceso que exige “más trabajadores organizados en grandes sindicatos de industria o por rama de economía y menos sindicatos” por empresa.

Pedraza recalca que la premisa de la CUT apunta a “más afiliados, menos sindicatos”. Por lo tanto, se “decidió organizar a toda su gente afiliada en 18 grandes sindicatos de industria”, dado que actualmente la CUT congrega a unos 560 sindicatos. “El proceso va bien” y precisa que “el sector de la educación está trabajando para converger en la Federación Colombiana de Trabajadores de la Educación (Fecode); el mineroenergético se está organizando para crear un solo sindicato”, al igual que la industria de bebidas y alimentos. No obstante, “es un proceso difícil”, debido a que “los directivos de los sindicatos se resisten a la pérdida del fuero sindical”.

Aunque los fueros legales que cobijan a los trabajadores tienen un origen noble, al procurarles la estabilidad laboral a quienes, por una causa excepcional, no pueden perder su trabajo, al parecer, existe fundamento para la preocupación de los empleadores, especialmente, en relación con el fuero de salud y las garantías, sin reglas precisas, que este brinda en las instancias legales. Quizás sea el momento de reflexionar si al país le conviene establecer unos parámetros que les permitan a los inspectores del trabajo y a los jueces laborales disminuir el riesgo de que los trabajadores puedan abusar de los fueros, sin que se les limiten las garantías para recurrir a estos.

pag 10