Opinión

¿Existe una norma de transición para la tributación de dividendos?

Revista Nº 201 Mayo-Jun. 2017

Daniel Duque Estévez 

Gerente de PwC Servicios Legales y Tributarios Ltda. 

Juan Camilo Medina 

Consultor Senior de PwC Servicios Legales y Tributarios Ltda. 

1. Introducción:

Hasta el año gravable 2016, los dividendos que se repartieran con cargo a utilidades que estuvieron gravadas en cabeza de la compañía se consideraban ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional (INCRNGO) para los accionistas.

Por el contrario, si dichos dividendos se repartían con cargo a utilidades que no estuvieron gravadas en cabeza de la sociedad, los mismos estaban gravados para el accionista. Esta estructura buscaba evitar la doble imposición socio-sociedad.

Sin embargo, por medio de la Ley 1819 del 2016 (reforma tributaria), se gravaron los dividendos y se fijaron las siguientes reglas:

• Distribución a sociedades nacionales: se mantiene la regla anterior, con lo cual los dividendos son considerados INCRNGO cuando se reparten con cargo a utilidades gravadas en la compañía. En caso contrario, los dividendos estarán gravados en la sociedad nacional que los percibe. En ningún evento se generará el impuesto a los dividendos a la tarifa del 5%.

• Distribución a sociedades extranjeras y personas naturales no residentes: si los dividendos estuvieron gravados en cabeza de la compañía que los reparte, se causará el impuesto a los dividendos a una tarifa del 5%(1). Si no estuvieron gravados, se causará un impuesto con una tarifa del 35% (corresponde en alguna medida al impuesto que dejó de pagar la compañía que los distribuye) y, respecto del saldo, el impuesto a los dividendos del 5%, para una tarifa efectiva del 38,25%.

• Distribución a personas naturales residentes: si los dividendos estuvieron gravados en cabeza de la compañía que los reparte, se causará el impuesto a los dividendos a una tarifa marginal del 0%, 5% o del 10%(2). Si no estuvieron gravados, se causará un impuesto con una tarifa del 35% y, respecto del saldo, el impuesto a los dividendos según las tarifas marginales mencionadas.

Así mismo, en la reforma tributaria se estableció un régimen de transición para los dividendos con el fin de que estas nuevas reglas aplicaran únicamente para los dividendos que se generaran a partir del 1º de enero del 2017. El artículo 9º de la Ley 1819 adicionó el artículo 246-1 al estatuto tributario e incluyó el régimen de transición para el impuesto a los dividendos en los siguientes términos:

• “Lo previsto en los artículos 242, 245, 246, 342, 343 de este estatuto y demás normas concordantes solo será aplicable a los dividendos que se repartan con cargo a utilidades generadas a partir del año gravable 2017”.

Para este efecto, vale la pena traer a colación a qué se refiere cada uno de los artículos mencionados:

• ART. 242.—Tarifa especial para dividendos recibidos por personas naturales residentes (tarifa marginal del 0%, 5% o 10% tratándose de utilidades no gravadas o del 35% cuando se trate de dividendos gravados).

• ART. 245.—Tarifa especial para dividendos recibidos por sociedades extranjeras o personas naturales no residentes (5% en caso de dividendos no gravados o del 38,25% en relación con dividendos gravados).

• ART. 246.—Tarifa especial para dividendos recibidos por E.P. (5% en caso de dividendos no gravados o del 38,25% en relación con dividendos gravados).

• ART. 342.—Los dividendos son ingresos de la cédula especial de dividendos.

• ART. 343.—Subcédulas para dividendos gravados o no gravados.

En este orden de ideas, el régimen de transición señala que las normas citadas y las que les sean concordantes, únicamente aplicarán para los dividendos que sean repartidos con cargo a utilidades generadas a partir del 2017. Por el contrario, para el caso de los dividendos que se repartan con cargo a utilidades generadas antes del 2017, dichas normas no serán aplicables.

Es importante advertir que la norma, de forma acertada, se refiere a las utilidades generadas, por lo cual es indiferente el período en el cual se repartan.

A primera vista parecería que, al no aplicar las normas relativas al impuesto a los dividendos, se fijó un régimen de transición para proteger las utilidades obtenidas con anterioridad a la reforma.

Sin embargo, como se expone a continuación, la redacción de la norma da lugar a diferentes interpretaciones que atentan contra el concepto de “transición” y contra la seguridad jurídica como garantía de los contribuyentes.

2. Primera interpretación: todos los dividendos son gravados

2.1. Distribución a personas jurídicas extranjeras y a personas naturales no residentes

En primer lugar es importante tener en cuenta que, de conformidad con el numeral 9º del artículo 24 del estatuto tributario, los dividendos provenientes de sociedades nacionales son consideradas como un ingreso de fuente nacional gravado con el impuesto de renta.

Sin embargo, de acuerdo con los artículos 48 y 49 del estatuto tributario, en algunos casos dichos dividendos son considerados INCRNGO.

Antes de la reforma, el artículo 48 de dicho estatuto incluía dentro de los contribuyentes a los cuales les resultaba aplicable el beneficio mencionado a las personas naturales residentes y a las sociedades nacionales. Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 245 del estatuto tributario extendía este beneficio a las sociedades extranjeras y a las personas naturales no residentes.

La reforma tributaria modificó el artículo 48 del estatuto tributario limitando el beneficio únicamente a las sociedades nacionales. Así, los dividendos que se repartan a sociedades extranjeras o a personas naturales, residentes o no, estarán gravados con el impuesto de renta.

En el caso de los dividendos que se distribuyen a sociedades extranjeras o a personas naturales no residentes, el artículo 245 del estatuto tributario establece un impuesto del 5% en todos los casos.

Además, el parágrafo 1º de dicho artículo señala que cuando los dividendos correspondan a utilidades que de haberse distribuido a una sociedad nacional hubieren estado gravados según el artículo 49 del estatuto tributario, se cobrará un impuesto del 35%, el cual se liquidaría con anterioridad al impuesto a los dividendos del 5%.

Ahora bien, bajo una lectura literal de la norma de transición, a las utilidades generadas con anterioridad al 2017 no les sería aplicable el artículo 245 del estatuto tributario ni el parágrafo mencionado.

En este sentido, tampoco le sería aplicable el cálculo del artículo 49 del estatuto tributario para determinar si los dividendos estuvieron o no gravados en cabeza de la compañía que los reparte. Así, la ausencia de dicho cálculo implicaría que la totalidad de los dividendos que se reparten estarían gravados en cabeza del accionista a la tarifa general del impuesto de renta, a saber, al 34% por el 2017 o el 33% por el 2018(3) en adelante para las sociedades extranjeras y del 35% para las personas naturales no residentes(4).

En nuestro criterio esta conclusión sería injusta y confiscatoria, y no reconocería de manera alguna la capacidad contributiva del contribuyente(5). En efecto, se debe tener de presente que la carga fiscal en relación con las utilidades generadas a partir del 2017 sería menor a la del período de transición, incluso con el impuesto a los dividendos del 5% (podría ser de hasta el 38,25%).

A manera de ejemplo, si una compañía tuvo una renta líquida gravable de 100 por el 2016, el impuesto total si repartiera los dividendos en el 2016 podría ser entre el 56 y el 64%, según estuviera o no sujeta a la sobretasa:

Ejemplo depuración utilidades del 2016
Compañía que distribuyeRenta líquida gravable100100
Impuesto de renta25%25%
CREE9%9%
Sobretasa (2016)0%6%
Total impuesto3440
Utilidad para distribuir hasta 20166660
AccionistaIngresos gravados por dividendos6660
Impuesto de renta (2017)34%34%
Sobretasa (2017)0%6%
Total impuesto2224
Utilidad para distribuir4436
Carga fiscal total ($)5664
Carga fiscal total (%)56%64%

Adicionalmente, vale la pena traer a colación que, de conformidad con la exposición de motivos, la transición busca otorgar tiempo y medios para que los contribuyentes se adapten a la nueva regulación. Sobre el particular, en la Sentencia C-002 de 2002 la Corte Constitucional afirmó:

• “Ha de reiterarse que el principio de la confianza legítima protege, en lo que hace referencia a las normas tributarias, las “razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación” y las alteraciones que se generarían con “el cambio súbito de la misma”. Se podría predicar la existencia de dichas “razones objetivas” cuando, por ejemplo, la norma en cuestión i) ha estado vigente por un muy largo período; ii) no ha estado sujeta a modificaciones ni hay propuestas sólidas de reforma; iii) su existencia es obligatoria, es decir, no es discrecional para las autoridades responsables suprimir el beneficio; y además, iv) ha generado efectos previsibles significativos, es decir, ha conducido a que los particulares acomoden de buena fe sus comportamientos a lo que ella prescribe”. (Subrayado)

En el presente caso, desde el 2007 la tarifa del impuesto a los dividendos recibidos por sociedades extranjeras ha sido del 0%(6), con lo cual “ha estado vigente por un muy largo tiempo” (más de 10 años) y “ha conducido a que los particulares acomoden de buena fe sus comportamientos a lo que ella prescribe”.

Resultaba entonces necesario que se otorgaran los medios y el tiempo para que los contribuyentes se adaptaran al nuevo impuesto a los dividendos del 5%, sin que esto implicara de manera alguna incrementar, durante esta supuesta transición, la carga fiscal como ocurriría con una lectura literal del artículo 246-1 del estatuto tributario.

Por su parte, los artículos 48 y 49 del estatuto tributario, con base en los cuales se determina si la compañía liquidó o no el impuesto con el fin de no trasladar la carga nuevamente al accionista han estado vigentes desde 1990(7). Con lo cual, tampoco resultaría razonable que los mismos no sean aplicables de manera intempestiva para dividendos obtenidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma, pues ello desconocería la misma exposición de motivos y la jurisprudencia constitucional expuesta.

Por las consideraciones presentadas descartamos esta interpretación.

2.2. Distribución a personas naturales residentes

En el caso de las personas naturales, el artículo 242 del estatuto tributario fija las tarifas de renta para los dividendos según estuvieran o no gravados en cabeza de la compañía que los distribuye.

Una lectura literal de la norma de transición implicaría que este artículo no resulta aplicable, con lo cual no se podría realizar el cálculo del artículo 49 del estatuto tributario, para determinar si los dividendos estuvieron o no sujetos a impuestos en cabeza de la compañía. Así, al igual que en el caso de las sociedades extranjeras y personas naturales no residentes, los dividendos que ya pagaron impuestos en cabeza de la compañía estarían íntegramente gravados en cabeza del accionista, lo cual sería confiscatorio.

Por su parte, el artículo 342 del estatuto tributario establece una cédula especial en la cual se depurarían los dividendos y el artículo 343 del mismo estatuto señala subcédulas para liquidarlos según estos hayan o no estado gravados.

Bajo una lectura literal de la norma de transición, estos artículos no resultarían aplicables a los dividendos que se reparten con cargo a utilidades generadas antes del 2017. Esto conlleva una dificultad práctica toda vez que las personas naturales residentes no tendrían una cédula específica para declarar dichos dividendos.

Debido a lo anterior, se podría considerar que los dividendos se imputan en la cédula de rentas no laborales. Al respecto, el artículo 340 del estatuto tributario, establece que “se considerarán ingresos de las rentas no laborales todos los que no se clasifiquen expresamente en ninguna de las demás cédulas”. En este caso, los dividendos se liquidarían según las tarifas marginales del 0%, 10%, 20%, 30%, 33% y 35%.

3. Segunda interpretación: ultraactividad

3.1. Distribución a personas jurídicas extranjeras y a personas naturales no residentes

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando la interpretación literal de una norma resulta absurda como en el caso mencionado, es necesario efectuar una interpretación sistemática-finalista(8).

Bajo una lectura finalista, se podría considerar que la intención del legislador fue extender el régimen anterior para efectos de la distribución de utilidades generadas con anterioridad al 2016. Al respecto, la Real Academia de la Lengua define la transición como la “acción y efecto de pasar de un modo de ser o estar a otro distinto”.

En este sentido, desde el mismo título del artículo 246-1 del estatuto tributario, podría inferirse que el legislador buscó extender en el tiempo las condiciones fiscales anteriores a la Ley 1819 del 2016 para mitigar los efectos del impuesto a los dividendos que, en el caso de las sociedades extranjeras es del 5%.

De esta manera, para efectos de determinar los efectos fiscales de la distribución de dividendos, se tendría en cuenta el artículo 245 antes de su modificación por parte de la Ley 1819 del 2016, el cual establecía que era necesario efectuar el cálculo del artículo 49 del estatuto tributario para efectos de identificar si las utilidades estuvieron o no gravas en cabeza de la compañía.

En caso que las utilidades estuvieran gravadas, los dividendos se repartirían como INCRNGO, sin aplicar el impuesto a los dividendos. Por el contrario, si no estuvieron gravados en cabeza de la compañía, se practicaría una retención en la fuente del 33%.

3.2. Distribución a personas naturales residentes

En lo que respecta a la aplicación de la tesis de la ultraactividad, se podría considerar que la misma traería consigo la aplicación de las antiguas normas de depuración del impuesto sobre la renta para persona naturales (clasificación de personas naturales, aplicación de sistemas de depuración ordinaria, IMAN e IMAS, etc.)(9).

Consideramos que esta tesis sería difícil de aplicar en la práctica toda vez que, actualmente, existen sistemas de rentas cedulares que son incompatibles con los sistemas derogados por la Ley 1819 del 2016.

En este orden de ideas, una alternativa podría ser liquidar los dividendos distribuidos con cargo a utilidades generadas antes del 2017 en la cédula de rentas de trabajo o de pensiones. Por supuesto que no cumplirían con la naturaleza de estas cédulas, pero la tarifa sería la misma que aplicaba antes de la reforma tributaria (marginal entre el 0% y el 33%). Esto, en todo caso, podría dar lugar a cuestionamientos.

4. Tercera interpretación: lectura sistemática

4.1. Distribución a personas jurídicas extranjeras y a personas naturales no residentes

Otra posible interpretación de la norma de transición consistiría en aplicar de manera sistemática la norma de transición, es decir, no excluyendo la aplicación total de las normas, sino únicamente los apartes que se refieren directa y expresamente al impuesto a los dividendos. Así, en el caso del artículo 245 del estatuto tributario, no se aplicaría lo relacionado con el impuesto a los dividendos del 5% (aparte cursiva), dejando incólume la remisión del parágrafo 1º a los artículos 48 y 49 del estatuto tributario:

• “La tarifa del impuesto sobre la renta correspondiente a dividendos o participaciones, percibidos por sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio principal en el país, por personas naturales sin residencia en Colombia y por sucesiones ilíquidas de causantes que no eran residentes en Colombia será de cinco por ciento (5%).

PAR. 1º—Cuando los dividendos o participaciones correspondan a utilidades, que de haberse distribuido a una sociedad nacional hubieren estado gravadas, conforme a las reglas de los artículos 48 y 49, estarán sometidos a la tarifa general del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor pagado o abonado en cuenta, caso en el cual el impuesto señalado en el inciso anterior, se aplicará una vez disminuido este impuesto”.

Como se puede observar, con fundamento en una lectura sistemática, la primera parte del parágrafo 1º del artículo 245 del estatuto tributario continuaría vigente para determinar qué parte de las utilidades generadas con anterioridad al 2017 estuvieron gravadas en cabeza de la compañía y, por lo tanto, no estarían gravadas nuevamente para el accionista.

Lo anterior se sustenta igualmente en el hecho que el título del artículo 246-1 del estatuto tributario, hace referencia al régimen de transición del impuesto a los dividendos, por lo cual el contenido del artículo debería limitarse a dicho impuesto, y no extender sus efectos a otros conceptos como el cálculo de los dividendos gravados o no gravados según los artículos 48 y 49 del estatuto tributario.

A diferencia de la interpretación finalista, en este caso no se aplicarían de manera ultraactiva los artículos listados en la norma de transición, los cuales fueron derogados por la Ley 1819 del 2016.

4.2. Distribución a personas naturales residentes

Bajo esta interpretación de la norma de transición el artículo 242 del estatuto tributario continuaría vigente en relación con el cálculo de los dividendos gravados y no gravados (art. 49)(10).

Sin embargo, consideramos que no es posible aplicar, incluso de manera parcial, los artículos 342 y 343 del estatuto tributario, relativos a la cédula de dividendos para aquellas distribuciones con cargo a utilidades generadas antes del 2017. Con lo cual, podría eventualmente remitirse a la cédula de ingresos no laborales por ser esta de carácter residual.

5. Cuarta interpretación: inconstitucionalidad

Sin perjuicio de las interpretaciones dadas, adicionalmente se podría considerar que el régimen de transición del impuesto a los dividendos es inconstitucional, toda vez que el mismo contraría el principio de certeza de la obligación tributaria(11), en cuanto se evidencia claramente que el legislador no previó de forma clara la forma de aplicar dicho impuesto a los dividendos distribuidos con cargo a utilidades generadas antes del 2017.

Así las cosas, dada la complejidad de la aplicación del régimen de transición para los dividendos repartidos con ocasión a utilidades obtenidas antes del año gravable 2017, nos encontraríamos ante un riesgo de aplicación arbitraria de las normas por parte de la autoridad tributaria, en cuanto al día de hoy, no se sabe con seguridad cual sería la tarifa aplicable por tales dividendos.

Un intento de reglamentación del asunto por parte del Gobierno, podría acarrear la nulidad del acto administrativo por falta de competencia, toda vez que es el legislador el órgano competente constitucionalmente para establecer los elementos esenciales de la obligación tributaria en los términos del artículo 336 de la Carta Política.

Esta eventual inconstitucionalidad podría inciertamente implicar la aplicación del régimen actual para tales dividendos, incluyendo el actual impuesto a los dividendos.

6. Conclusiones

En la última reforma tributaria el Gobierno y el Congreso buscaron establecer regímenes de transición para garantizar la seguridad jurídica y la confianza de los contribuyentes.

Sin embargo, la premura con la que se proyectó y aprobó la reforma, la falta de discusión en el legislativo y la limitada participación de los contribuyentes, llevaron a que el texto final tenga vacíos y disposiciones contradictorias que atentan contra la seguridad jurídica, tal y como ocurre con la tributación de los dividendos distribuidos con cargo a utilidades generadas antes del 2017.

Una lectura exegética del artículo 246-1 del estatuto tributario llevaría a una conclusión absurda de gravar nuevamente todos los dividendos que se distribuyan a sociedades extranjeras y personas naturales (residente o no) con cargo a dichas utilidades, incluso si las mismas ya tributaron en cabeza de la compañía.

Por lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, resulta necesario recurrir a una interpretación finalista o a una sistemática.

Bajo una postura finalista, parecería que lo que pretendió el legislador fue liquidar dichos dividendos con base en las normas vigentes antes de Ley 1819 del 2016. Para las personas naturales residentes se genera una dificultad práctica adicional, toda vez que no tendrían una cédula en su declaración de renta para liquidar los dividendos. En este caso, se podría recurrir a las rentas no laborales o a las rentas de trabajo, pero ambas podrían ser cuestionadas.

Claro está que, para esta interpretación finalista, sería necesario revivir las normas derogadas por la reforma tributaria y darles un alcance ultraactivo, lo cual podría desconocer el régimen jurídico vigente.

Por su parte, con base en una lectura sistemática, la conclusión sería que, para las utilidades obtenidas antes del 2017, los artículos 242, 245, 246, 342 y 343 no serían aplicables únicamente en relación con el impuesto a los dividendos, manteniendo incólume las demás disposiciones relativas al cálculo de los dividendos gravados o no en cabeza de la compañía. Al igual que en la teoría ultraactiva, las personas naturales residentes tendrían dificultades para liquidar dichos dividendos en su declaración de renta, caso en el cual la cédula de rentas no laborales podría ser una opción por ser residual.

Así las cosas, desde el punto de vista técnico, esta última tesis parecería ser la posición más adecuada toda vez que permite llega a conclusiones razonables (no doble imposición, por ejemplo), sin la necesidad de revivir normas derogadas por vía interpretativa como ocurriría con una posición finalista.

Es probable que, por vía reglamentaria, se aclare esta situación y se señale, por ejemplo, que se deben aplicar las normas anteriores a la reforma tributaria.

No obstante, lo anterior, dada la falta de precisión del legislador al establecer el régimen de transición de los dividendos, se podría llegar a la conclusión que dicha norma es inconstitucional, toda vez que no fue clara la determinación de los elementos que dan a lugar a la tributación de dichos dividendos cuando se reparten con cargo a utilidades anteriores al año 2017.

(1) E.T., art. 245.—Modificado. L. 1819/2016, art. 7º.

(2) E.T., art. 242.—Modificado. Ley 1819/2016, art. 6º.

(3) E.T., art. 240.—Además, podrían estar sujetos igualmente a la sobretasa de renta del 6% en el 2017 y del 4% en el 2018.

(4) En caso de personas naturales sin residencia, la tarifa sería del 35% según el artículo 247 del estatuto tributario.

(5) En este caso, la retención en la fuente debería ser del 15%, lo cual implicaría que la sociedad extranjera debería registrarse y presentar una declaración de renta. En relación con lo anterior, se debe tener en cuenta que para efectos de la aplicación del artículo 407 del estatuto tributario, se debería omitir la retención especial a los dividendos, toda vez que esta resultaría concordante con el artículo 245 en los términos de la norma de transición.

(6) Ley 1111 del 2006, artículo 13.

(7) Cfr. Ley 49 de 1990, artículo 20.

(8) Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-649 del 2001.

(9) Estos dividendos se encontrarían sujetos a la retención en la fuente del artículo 1.2.4.7.1 del Decreto Unificado 1625 del 2016, bajo el cual los dividendos gravados están sujetos a una tarifa de retención en la fuente del 20% para declarantes y 33% para no declarantes.

(10) Ibídem.

(11) Ver, entre otras, la Sentencia C-488 del 2000 de la Corte Constitucional.