¿Gestión del riesgo o gestión del miedo? Riesgo, peligro y bien jurídico penal

Revista Nº 50 Ene.-Mar. 2015

Mercedes Alonso Álamo 

Catedrática de Derecho Penal Universidad de Valladolid 

(España) 

Sumario

Este artículo presenta un estudio político criminal de los delitos de peligro incierto vinculados al principio de precaución, de un lado, y, de la protección penal de bienes jurídicos colectivos aparentes, de otro. Se examina cómo ambos supuestos contribuyen a la formación de un cuestionable Derecho Penal del exceso, que es preciso vincular a la gestión del riesgo y de los miedos públicos.

Temas relacionados

Delitos de peligro incierto; principio de precaución; bienes jurídicos colectivos aparentes; delitos por acumulación; delitos de opinión; gestión del riesgo y de los miedos públicos.

1. El problema

El bien jurídico traza un límite a las intervenciones del legislador y cumple así una función político criminal. La intervención del Derecho Penal solo se justifica para proteger bienes jurídicos. Delimitados dentro del marco de los derechos humanos(1), los bienes jurídicos permiten establecer un primer límite al ius puniendi estatal.

Pero el Derecho Penal se halla sujeto a ulteriores limitaciones que deben ser respetadas en el momento de la criminalización. Se trata de limitaciones situadas en un segundo nivel que hoy suelen ser contempladas a la luz del principio de proporcionalidad en sentido amplio, pero que han venido siendo reclamadas desde hace tiempo con base en los principios de intervención mínima, ultima ratio, in dubio pro libertate y fragmentariedad del Derecho Penal. Estos principios no solo exigen que se intervenga para proteger bienes jurídicos, sino también que solo se haga cuando sea absolutamente necesario y los recursos menos graves de otras ramas del ordenamiento jurídico sean insuficientes.

Partiendo de tales presupuestos vamos a fijar la atención en dos tipos de cuestiones, en principio, independientes, pero que a veces tienden a encontrarse, los delitos de peligro y de riesgo, por un lado, y el problema de los bienes jurídicos colectivos aparentes, por otro. Trataremos de examinar hasta qué punto dan lugar a un Derecho Penal excesivo y pondremos en relación el posible exceso penal con la gestión del riesgo y de los miedos públicos.

La distinción entre los delitos de lesión y los de peligro constituye una vieja cuestión dogmática. A partir de la crítica de K. Binding a los delitos de peligro abstracto han sido numerosos los esfuerzos doctrinales dirigidos a diferenciar entre los delitos de peligro abstracto puro —o delitos de mera desobediencia que, en rigor, deberían constituir meros injustos administrativos—, los de peligro posible o hipotético, y, por otra parte, los de peligro concreto(2). Sin embargo, la tradicional clasificación tripartita de los delitos en delitos de lesión, de peligro abstracto y de peligro concreto ha experimentado en los últimos años una importante transformación(3).

Procederemos, en primer lugar, a examinar la ampliación de la noción de peligro mediante la incorporación del peligro incierto al debate sobre los delitos de peligro. El peligro incierto se presenta en contextos de incertidumbre científica y da lugar a la discusión sobre el nacimiento de una nueva especie de delitos, los de riesgo.

En segundo lugar, nos vamos a fijar en la repuesta del Derecho Penal a las acciones que, siendo en sí mismas insignificantes y no peligrosas, podrían llegar a serlo al estar unidas a otras acciones semejantes. Esto es, la problemática de los llamados delitos por acumulación.

En tercer lugar, examinaremos la tendencia a ampliar el elenco de los bienes jurídicos mediante el reconocimiento de bienes jurídicos colectivos, ya sea que se trate de genuinos bienes jurídicos colectivos merecedores de protección penal, pero que son protegidos anticipadamente frente al peligro abstracto puro (así sucede cuando se incrimina el exceso de velocidad con independencia de la peligrosidad ex ante de la acción para la seguridad vial o cuando se protege el medio ambiente frente a delitos de mera desobediencia), o de bienes jurídicos colectivos aparentes que deberían quedar fuera del Derecho Penal (como sucede cuando se pretende proteger sentimientos colectivos o cuando se pretende proteger la seguridad frente a peligros inciertos).

En rigor, puede verse en los bienes jurídicos colectivos aparentes un fracaso de la limitación de primer nivel toda vez que, en tales supuestos, no hay un genuino bien jurídico merecedor de protección penal. Pero a ello se añade el fracaso de segundo nivel si la protección se lleva a cabo frente a conductas de peligro abstracto puro o de mera desobediencia o frente a peligros inciertos.

Las ampliaciones del ámbito de lo punible que llevan a anticipar la protección de los bienes jurídicos frente a acciones que no son peligrosas en sí mismas (delitos por acumulación), o no se sabe si pueden llegar a serlo (delitos de riesgo o peligro incierto), o llevan a proteger bienes jurídicos colectivos frente al peligro abstracto puro o frente al peligro incierto, dan al traste con la pretensión de hacer del bien jurídico un límite para el legislador, ya que los esfuerzos realizados en el primer nivel para delimitar qué se debe proteger se quedan en nada si no van acompañados de las limitaciones de segundo nivel relativas a cómo y cuándo proteger. Además, si se trata de bienes jurídicos colectivos aparentes que se protegen frente a acciones peligrosas en abstracto o frente a peligros inciertos, se produce una violación radical de los principios rectores de la intervención penal, como sucede en los delitos sin bien jurídico(4). A veces, el adelantamiento excesivo de las barreras de protección puede llevar a la volatilización del bien jurídico y a su reducción a la mera protección de sentimientos u otros bienes jurídicos aparentes, como, por ejemplo, puede suceder si se restringe injustificada e innecesariamente la libertad de expresión para incriminar delitos de odio.

2. Excurso: el principio de proporcionalidad en sentido amplio

Partimos, por tanto, de que el Derecho Penal ha de cumplir su función de asegurar la convivencia dentro de los límites que marca el respeto a los derechos humanos y de que las restricciones a la libertad que el Derecho Penal establece se justifican por la necesaria protección de bienes jurídicos. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos se fundamenta en la libertad social de acción. Tal principio no solo se deriva de los principios constitucionales, sino también de las bases filosófico-políticas de la democracia parlamentaria(5). Más aún, cabe afirmar que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos es una exigencia derivada del respeto a los derechos humanos y que los derechos humanos, entendidos según su concepción histórica, son, a la vez, marco en el que se fundamentan los bienes jurídicos penales y límite de la intervención penal.

En la actualidad, los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, de intervención mínima, ultima ratio, subsidiariedad, in dubio pro libertate y fragmentariedad del Derecho Penal se vinculan al de proporcionalidad en sentido amplio, comprensivo de los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto(6). De aquí se deriva que la intervención del Derecho Penal ha de ser idónea para la protección de bienes jurídicos y necesaria, lo que significa que solo se acuda al Derecho Penal si los recursos menos severos de otras ramas del ordenamiento jurídico (principios de intervención mínima, subsidiariedad, ultima ratio, in dubio pro libertate) son insuficientes y que la protección del bien jurídico sea fragmentaria si es suficiente para su protección incriminar determinadas formas de ataque (carácter fragmentario del Derecho Penal).

El principio de proporcionalidad así entendido tiene apoyo constitucional, pero, en rigor, está antepuesto a las constituciones. Como dice W. Hassemer, “el principio de proporcionalidad, en tanto principio limitador de la intervención punitiva, procede del magma de principios normativos que han acompañado durante siglos a las teorías del Estado y de la sociedad, a la filosofía del Derecho y a otras ciencias jurídicas básicas, sea con un nombre u otro”(7).

Por ello entendemos que, al margen de los loables esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales por situar los principios limitadores de la intervención penal en el marco de los subprincipios del principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), es metodológicamente apropiado, y más clarificador, distinguir una limitación de primer nivel (¿qué se debe proteger penalmente?, ¿hay un bien jurídico necesitado de protección penal?, ¿se trata realmente de un bien jurídico penal?) y las limitaciones de segundo nivel (¿cómo proteger el bien jurídico?, ¿es necesaria la intervención penal?, ¿frente a cualquier conducta o frente a determinadas conductas?), cuestiones que se han suscitado en el pasado y que pueden seguir planteándose hoy día, con independencia de su anclaje en el principio de proporcionalidad y en sus bases constitucionales.

3. Supuestos a considerar

Seleccionamos diferentes grupos de casos a fin de examinar los posibles bienes jurídicos afectados, individuales o colectivos, la necesidad de su protección penal y la de delimitar, en su caso, las conductas merecedoras de respuesta penal. El análisis se realizará adoptando una perspectiva político-criminal o de lege ferenda. Solo se hará referencia a problemas que suscita el derecho positivo vigente de forma complementaria.

El primer grupo de casos tiene que ver con el desarrollo biotecnológico y los delitos de riesgo. Se analiza críticamente tanto la pretensión de proteger muy anticipadamente un bien jurídico preexistente, como la de proteger un bien jurídico colectivo aparente.

El segundo grupo se sitúa en el marco de los delitos contra el ambiente. A propósito de ellos se plantea la problemática de los delitos por acumulación, discutiéndose además la posibilidad de su concurrencia con peligros inciertos.

El tercero se refiere a los delitos relacionados con el discurso del odio y el discurso extremo. En relación con este tipo de delitos se destaca la necesidad de distinguir entre la efectiva presencia de un bien jurídico protegible frente a conductas especialmente intolerables y la pretensión de “crear” un bien jurídico aparente, en torno a la protección de sentimientos colectivos, con la finalidad de dar entrada en el Derecho Penal a conductas que deberían quedar fuera de este, especialmente aquellas conductas en las que no está justificada la restricción de la libertad de expresión.

3.1. Desarrollo biotecnológico y delitos de riesgo o de peligro incierto

La investigación biotecnológica, los avances en el campo de la biotecnología, sus aplicaciones y las actividades relacionadas, plantean a menudo la necesidad de hacer frente a conductas de peligrosidad incierta que se mueven en un ámbito de incertidumbre científica y de las cuales se desconoce si pueden generar o no un peligro para un bien jurídico. Respecto a estas conductas se plantea la conveniencia de reaccionar penalmente configurando delitos de riesgo o peligro incierto.

3.1.1. Perspectiva político criminal

En la línea político criminal se presentan dos modelos o posibilidades de abordar legislativamente el peligro incierto: la protección anticipada de bienes jurídicos individuales o colectivos preexistentes, o la formación y protección de un bien jurídico colectivo originario que el peligro incierto vendría a menoscabar. Veamos ambos modelos separadamente.

3.1.1.1. Protección anticipada de bienes jurídicos preexistentes (vida, salud, integridad física, medio ambiente)

En los delitos de riesgo o peligro incierto, el peligro, de llegar a producirse, puede recaer sobre bienes jurídicos individuales fundamentales (como la vida, la salud o la integridad física de las personas) o sobre bienes jurídicos colectivos (como el medio ambiente). De aquí que quepa plantear la conveniencia político-criminal de incriminar el comportamiento a fin de proteger anticipadamente, o preventivamente, tales bienes jurídicos, ya sean individuales o colectivos. Se trataría de incriminar la posibilidad de un peligro, un peligro incierto, el mero riesgo de que se pudiera producir el peligro para dichos bienes jurídicos fundamentales.

La protección anticipada de bienes jurídicos individuales o colectivos constituiría una concreción legislativa del principio de precaución en el ámbito del Derecho Penal. Cuando se invoca la aplicación del principio de precaución en el ámbito penal se suele reclamar que vaya acompañado del recurso a la accesoriedad administrativa. Con lo anterior se trata de evitar que el exceso de precaución paralice la actividad científica y económica(8). Si hay autorización no hay delito. La administrativización del tipo penal sería semejante a la que es propia de los delitos de peligro abstracto puro, sin embargo, a diferencia de lo que sucede en estos delitos, en los de riesgo no hay un peligro cierto, presunto, motivo del legislador, sino uno incierto o la “posibilidad” de uno (que no un peligro posible).

Ahora bien, los delitos de peligro incierto presentan los siguientes rasgos diferenciadores: por un lado, no puede asegurarse que la acción sea peligrosa ni tampoco que carezca de peligrosidad. El que no pueda asegurarse la ausencia de peligro sería un primer argumento en favor de la incriminación del comportamiento. Por otro lado, si bien el peligro es incierto, pues no se puede saber con arreglo a los conocimientos actuales si la acción es o no peligrosa, sí se puede contar con que de llegar a ser peligrosa podría dar lugar a importantes lesiones o a ser altamente peligrosa para bienes jurídicos fundamentales como la vida, la salud o la integridad de las personas, o el medio ambiente. El peligro incierto tiene en común con el peligro abstracto puro que la incriminación se asocia de ordinario a la desobediencia de la norma o a la falta de autorización administrativa a fin de limitar, con tal formalización, los excesos a que podría llevar la incriminación por puras razones de cautela, pero el peligro incierto no pertenece al ámbito de los delitos de peligro abstracto puro que incriminan acciones de peligrosidad conocida, sino al de la cautela o precaución.

Una de las razones que los defensores de los delitos de riesgo invocan en favor de la incriminación es que la conducta, de llegar a ser efectivamente peligrosa o lesiva, podría atentar gravemente contra bienes jurídicos fundamentales(9). Con la incriminación de conductas de peligro abstracto también se trata de prevenir males mayores y proteger bienes jurídicos. Pero la incertidumbre radical que concurre en los supuestos, aquí considerados, de peligro incierto introduce un elemento nuevo de naturaleza subjetiva que confiere al peligro incierto su especificidad: el miedo. El miedo hace ver en el peligro incierto la posibilidad de daños catastróficos, lo que, unido al dato objetivo de la incertidumbre, distancia esencialmente el peligro incierto de los delitos de peligro abstracto puro o de mera desobediencia.

La incertidumbre, el riesgo y el miedo a ello asociados deben ser abordados con medidas de cautela adoptadas en el ámbito del Derecho Administrativo. La inobservancia de las exigencias legales debe dar lugar a la correspondiente sanción administrativa. El principio in dubio pro libertate aconseja la no intervención del Derecho Penal en situaciones de incertidumbre. El miedo ante la inseguridad no fundamenta la intervención del Derecho Penal, pues este último se extiende injustificadamente cuando se antepone la seguridad (in dubio pro securitate) a la libertad (in dubio pro libertate).

3.1.1.2. Protección de un bien jurídico colectivo aparente (seguridad)

Una segunda forma de abordar político-criminalmente el peligro incierto es elevar a bien jurídico penal la seguridad colectiva y afirmar la necesidad de su protección, es decir, independientemente del peligro incierto para bienes jurídicos individuales o colectivos que pudiera estar latente detrás de la regulación. La seguridad colectiva se erige en objeto inmediato de protección, en un bien jurídico que puede ser menoscabado, lesionado o puesto en peligro por acciones de peligrosidad incierta.

De esta manera, la seguridad, elevada a bien jurídico, no es más que la otra cara del peligro incierto y del miedo que lo acompaña. Su reconocimiento como bien jurídico significa dar entrada en el sistema a un bien jurídico aparente, mas no real. Es la transformación de un pseudo desvalor de acción (peligro incierto) en uno de resultado (la seguridad). De hecho, no hay ni desvalor de acción ni de resultado: ni el peligro incierto presenta el contenido de desvalor que reclama el Derecho Penal, ni la seguridad, reverso del miedo al peligro incierto, tiene las propiedades que debe reunir un bien jurídico penal. La formación de bienes jurídicos aparentes a partir del principio de precaución, para incriminar peligros inciertos, tiene que ver con el miedo. Se trata de la creación artificiosa de un bien jurídico basado en el miedo, lo que supone dar entrada en el sistema a un delito sin bien jurídico penal.

3.1.1.3. En conclusión

En vista de las consideraciones hechas en los dos sub-epígrafes anteriores cabe concluir que, desde una perspectiva político criminal, no está justificada la incriminación del peligro incierto. Tanto la protección anticipada de bienes jurídicos reales frente a peligros inciertos, como la formación de un bien jurídico colectivo aparente directamente protegible entrañan una ampliación injustificada del Derecho Penal.

En el peligro incierto (y lo mismo cabe decir de los delitos de peligro abstracto puro, los cuales deberían poder ser interpretados restrictivamente exigiéndose al menos un peligro posible) falta el desvalor de acción necesario para la formación de un injusto penal orientado a proteger bienes jurídicos fundamentales individuales o colectivos.

Si se pretendiera, de modo diverso, proteger un bien jurídico colectivo aparente, como la seguridad en general, sin ulteriores concreciones, faltaría el desvalor de resultado.

La protección de bienes jurídicos como la vida, la salud, la integridad física o el medio ambiente, no debe realizarse frente a acciones de peligrosidad incierta, ni frente a tipos totalmente formalizados.

Finalmente, la creación de un bien jurídico irreal o aparente con el fin de legitimar los tipos, presentando las conductas como lesivas o peligrosas para dicho bien jurídico, como la seguridad en general, constituiría una forma fraudulenta de mantener la apariencia de respeto a principios políticos criminales claramente vulnerados.

3.1.2. Perspectiva dogmática

La especial incidencia del principio de precaución en el Derecho Administrativo, por un lado, y el frecuente recurso del Derecho Penal a las leyes penales en blanco al incriminar conductas que afectan a la salud pública o conductas de riesgo catastrófico, por otro, han originado un debate en torno a la eventual incidencia del principio de precaución en la interpretación de los tipos penales.

3.1.2.1. Peligro abstracto, leyes penales en blanco y principio de precaución

Se plantea la cuestión de si el peligro incierto se abre camino en las leyes penales en blanco en los casos en que el espacio en blanco tiene que ser llenado con disposiciones que responden al principio de precaución. En otro lugar hemos rechazado la reformulación de los delitos de peligro abstracto incorporándoles un criterio de probabilidad sobre la base de que la incertidumbre es graduable. Asimismo, hemos argumentado en contra de que la probabilidad de que una acción de consecuencias inciertas llegue a ser peligrosa se extraiga de lo que establezcan las normas administrativas que respondan al principio de precaución, o se ponga en relación con una autorización administrativa. Entendemos que los delitos de peligro no deberían ser transformados por vía interpretativa en delitos de riesgo y desobediencia(10).

A propósito del Derecho italiano, señala L. Foffani que el legislador italiano acogió con toda su potencialidad la legislación comunitaria relativa al control de riesgos cuando criminalizó la infracción de la prohibición temporal (“durante el periodo necesario para efectuar los diferentes controles”) realizada por quien suministre, proponga el suministro o exponga “un producto o un lote de productos, cuando existan indicios precisos y concordantes de un riesgo inminente para la salud individual y la salud pública”. A su juicio, esta situación de indicios de un riesgo “es muy diferente del concepto de peligro de nuestra dogmática penal clásica, de modo que su recepción por parte del legislador penal nos induce efectivamente a hablar de un nuevo modelo de ilícito —el “delito de riesgo”—, el cual se va insinuando en el sistema penal, en un sector tan importante del Derecho Penal moderno como es el de la protección de la salud individual y colectiva de los consumidores ante productos defectuosos”(11).

En relación con el Derecho español, la discusión se ha desarrollado en la doctrina y en la jurisprudencia en relación con delitos de peligro (abstracto puro, posible, o concreto).

La incertidumbre, el indicio o la sospecha no aparecen claramente contemplados en estos tipos de delito. Pese a ello, hay una línea jurisprudencial “creadora” de delitos de riesgo mediante la invocación del principio de precaución y el peligro incierto. Así, a propósito del delito previsto en el artículo 364, 2.1. (“administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores, o para fines distintos a los autorizados”) hay una línea jurisprudencial que, en palabras de N. García Rivas, llega al paroxismo en la sentencia de 14 de septiembre del 2002 y que convierte dicho precepto en un delito de mera sospecha al afirmar que “cuando existe una prohibición formal de esta naturaleza, basada en el principio de precaución, la realización del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente demostrado de forma absoluta y concluyente” y que “la materia regulada por estos delitos es especialmente sensible y requiere no solo la prohibición de peligros totalmente demostrados, sino inclusive la de aquellos razonablemente sospechados por la administración”(12). Frente a esta línea jurisprudencial, García Rivas también habla, con razón, de invocación jurisprudencial espuria del principio de precaución.

Por otro lado, a veces se hace operar al principio de precaución por vía interpretativa internamente a los delitos de peligro abstracto, exigiendo que “al menos no quepa excluir ex ante como absolutamente improbable la posibilidad de que la conducta pueda llegar a crear o comportar un peligro para los bienes jurídicos en juego, sobre la base de sospechas científicamente fundadas”(13).

Esta es una propuesta interesante cuyo alcance, sin embargo, debe ser establecido con cuidado, ya que la graduación de la incertidumbre y su invocación a fin de delimitar el peligro abstracto puede conducir no a una restricción, sino a una ampliación de los delitos de peligro abstracto, mediante la transformación del peligro abstracto en “incierto probable”(14).

Por otra parte, cuando el Código Penal español incrimina, en el artículo 364, 2.4, la conducta consistente en “despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los periodos de espera en su caso reglamentariamente previstos”, da entrada a un delito de peligro abstracto sobre la base de que, de acuerdo con la experiencia o los conocimientos científicos de los que se dispone, el consumo sin respetar el periodo de espera puede ser peligroso para la salud. El tipo no está pensado para captar acciones cuya peligrosidad se desconoce o de la que solo se tuvieran indicios, aunque fueran indicios importantes. Asimismo, no se requiere que en la situación concreta el alimento se hallare deteriorado, pero se cuenta con que, con los conocimientos actuales, se corre un peligro. A partir de este punto se puede discutir si se trata de un peligro abstracto puro o si interpretativamente podemos limitar el tipo exigiendo un peligro posible o hipotético. Pero, en principio, parece que queda fuera del tipo el peligro incierto, porque el tipo no parte de una situación fáctica de incertidumbre, sino que contempla acciones con cuya peligrosidad se cuenta siquiera el peligro no aparezca incorporado al tipo y se produzca un adelantamiento de las barreras de protección (peligro abstracto).

Pero ¿qué ocurriría si reglamentariamente se establecieran plazos de espera por razones de mera precaución o cautela, por desconocerse que el consumo sin cumplir los plazos pudiera ser peligroso? Formalmente, se cumpliría el tipo y su aplicación podría considerarse como el reconocimiento de un delito de riesgo. Se trataría de una interpretación extensiva, ampliadora de los márgenes de protección, que iría en sentido contrario al de la interpretación que pretende limitar los delitos de peligro abstracto al exigir un peligro posible e hipotético, esto es, la peligrosidad objetiva de la acción en una consideración ex ante, incompatible con la incertidumbre sobre la peligrosidad.

Esta mera posibilidad de extender por vía interpretativa los delitos de peligro abstracto es un argumento que se añade a la tradicional crítica a los delitos de peligro abstracto puro o de mera desobediencia por el adelantamiento excesivo de las barreras del tipo y la protección formalizada de los bienes jurídicos.

Por las misma razones deberían quedar fuera del delito previsto en el artículo 360 del Código Penal (que incrimina la conducta de quien, “hallándose autorizado para el tráfico de las sustancias o productos a que se refiere el artículo anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las leyes y reglamentos respectivos”) aquellas conductas que contravengan las formalidades previstas en leyes o reglamentos que respondan a razones de precaución. El artículo 359, al que remite el 360, se refiere a sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, por lo que los supuestos de incertidumbre acerca de su potencialidad lesiva deberían quedar fuera del tipo.

Esto es especialmente claro en aquellos casos en que el Código Penal acude a la técnica de los delitos de peligro concreto. Así sucede con el delito previsto en el artículo 349, que incrimina la conducta de quienes “en la manipulación, transporte o tenencia de organismos contravinieren las normas o medidas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad física o la salud de las personas, o el medio ambiente”. Por mucho que las normas o medidas de seguridad pudieran responder a meras razones de precaución o cautela, la presencia del tipo depende, en todo caso, de que la acción haga surgir un concreto peligro para la vida, la integridad física, la salud o el medio ambiente, lo que significa que no se está ante un delito de riesgo. Si bien la rúbrica de la sección en la que este delito se halla comprendido hace referencia a “delitos de riesgo”, es evidente que el riesgo al que alude no es el del peligro incierto.

Un ámbito de especial incidencia del principio de precaución lo constituye hoy el de la investigación biomédica. Dentro de este ámbito, cabe mencionar los riesgos vinculados al xenotrasplante. Como ha puesto de relieve Urruela Mora, en la esfera del xenotrasplante el principio de precaución incide tanto indirectamente por la vía de directivas y legislación nacional sobre organismos modificados genéticamente, como directamente a través de las recomendaciones y documentos de trabajo sobre xenotrasplantes existentes en el ámbito internacional(15).

La necesidad de adoptar todo tipo de cautelas ante los eventuales riesgos para la salud pública o para la salud de las personas hace del xenostrasplante un caso claro de incidencia del principio de precaución. A este respecto hemos de distinguir, de un lado, su posible incidencia dogmática en los delitos culposos y, de otro, si estaría justificada la incriminación de conductas de peligro incierto realizadas en este sector en particular.

3.1.2.2. Delito culposo y principio de precaución

La inobservancia de protocolos o de las medidas previstas en supuestos en que se desconocen las posibles consecuencias negativas de una intervención podría fundamentar, en su caso, la responsabilidad a título de delito culposo por los resultados lesivos que se hubieran podido causar. Esta sería una vía de incidencia dogmática del principio de precaución en el delito culposo que se fundamentaría no en el peligro incierto, de por sí insuficiente, sino en la antinormatividad del comportamiento(16).

En tales situaciones cabe suponer que el sujeto desata un curso causal de peligrosidad desconocida al desatender la norma de cuidado. Y puede suceder que en un determinado momento el peligro incierto se haga cierto, tiñéndose todo el suceso de un desvalor de acción que parece propio del delito culposo. El tratamiento de estas situaciones no puede ser resuelto con carácter general. En principio, el nivel de riesgo permitido no se extrae mecánicamente de las disposiciones administrativas o sectoriales, de manera que no puede invocarse sin más la inobservancia de las normas para afirmar la presencia del desvalor de acción propio del delito culposo. En el límite se hallarían aquellos casos en que el peligro pasa de incierto a cierto, surgiendo en ese momento un específico deber de actuar para evitar la causación de resultados lesivos. En estos supuestos, se podría fundamentar la presencia de un delito imprudente en comisión por omisión. Pero es de destacar que no estaríamos, entonces, propiamente ante una infiltración dogmática del principio de precaución, sino ante la genuina presencia de los elementos del delito culposo(17).

Desde una perspectiva político legislativa, en ningún caso la inobservancia del principio de precaución debería fundamentar la intervención del legislador introduciendo delitos de riesgo (en el ámbito del xenostrasplante o de otras conductas relacionadas con la investigación biomédica) mediante la incriminación de conductas que generan un peligro incierto. La inobservancia de la cautela, que no va seguida de la aparición de un peligro o lesión para los bienes jurídicos, debe dar lugar a la correspondiente sanción administrativa. Y si estos se producen, bastaría con apreciar los delitos culposos en que la acción se hubiera concretado.

3.1.2.3. En conclusión

Hay que evitar la interpretación extensiva de los delitos de peligro abstracto, evitar que interpretativamente en ellos resida el “peligro incierto probable”.

La violación de la norma de cuidado o de la cautela vinculada al principio de precaución no fundamenta sin más la presencia del desvalor de acción propio del delito culposo. La determinación del nivel de riesgo permitido es una cuestión, en último término, valorativa, pero previamente es una cuestión de hecho.

3.2. Protección penal del ambiente y delitos por acumulación

En los delitos por acumulación se lleva a cabo una ampliación del Derecho Penal, pues este se extiende a acciones que en sí mismas son consideradas insignificantes, pero que podrían llegar a ser importantes unidas a otras con cuya realización se cuenta.

En el ámbito de los delitos contra el medio ambiente se ha discutido especialmente el recurso a la técnica de los delitos por acumulación. A efectos de delimitar los contornos de los delitos por acumulación —y evitar los excesos a que podrían conducir— se exige, en primer lugar, que los efectos cumulativos sean esperables de forma realista y, en segundo lugar, que se pueda demandar normativamente la intervención del Derecho Penal para salvaguardar un bien jurídico colectivo fundamental. Que los efectos cumulativos sean esperables de forma realista obliga a la realización de un juicio de pronóstico y a distinguir entre los pronósticos en los que se conocen los efectos de las conductas correspondientes (en cuyo caso el problema radica en el grado de probabilidad de que se realicen suficientes acciones individuales) y “los pronósticos en los que ni siquiera hay seguridad sobre los efectos que tendrán las conductas en cuestión”(18).

Desde tal perspectiva fáctica, habría que excluir del ámbito de los delitos por acumulación todos aquellos supuestos en los que la acción, en sí misma insignificante, fuese a la vez de peligro incierto. Tratándose de acciones insignificantes, el peligro incierto carece de la fuerza aglutinadora mínima que podría justificar la acumulación para salvaguardar un bien jurídico penal(19). Por lo mismo, tampoco se cumpliría la segunda exigencia que se dirige a los delitos por acumulación, esto es, que se pueda exigir normativamente la intervención para salvaguardar un bien jurídico.

Pero no solo carecen de fundamento los delitos por acumulación de peligro incierto. También en los casos en que se conoce que la acción en sí insignificante unida a otras con cuya realización se cuenta puede ser peligrosa o lesiva para bienes jurídicos (como el medio ambiente), los delitos por acumulación plantean problemas de fundamentación del injusto del hecho, de culpabilidad y de proporcionalidad(20).

Por ello, la utilización legislativa de esta técnica debería quedar reducida a los casos en que acciones aisladas insignificantes generen, al menos, un peligro posible o hipotético (entonces, la misma “insignificancia” de tales acciones podría considerarse dudosa). Los delitos por acumulación deberían quedar circunscritos a los casos en que —pese a su “aparente insignificancia”— cada una de las acciones generara un peligro hipotético o posible para el bien jurídico (exigencia que habría que reclamar para todos los delitos de peligro abstracto), y además se cuente con la realización de otras acciones semejantes.

Así concebidos, los delitos por acumulación presentarían un parentesco lejano con los, ya de por sí problemáticos, de conducta reiterada (entendiendo estos desde la perspectiva de una protección más intensa del bien jurídico y no desde la del Derecho Penal de autor), pero con la singularidad de que la reiteración no es actual, sino pronosticada y de que tampoco es preciso que sea el mismo sujeto el que lleve a cabo la conducta reiterada.

3.3. Delitos de opinión y bienes jurídicos colectivos (a propósito del ‘negacionismo’ y la justificación del genocidio y del enaltecimiento y justificación del terrorismo)

En relación con el discurso del odio y el discurso extremo los problemas se plantean en términos distintos. En el negacionismo y la justificación del genocidio y en el enaltecimiento y la justificación del terrorismo no se trata de si la conducta genera o no un peligro para el bien jurídico, sino de la delimitación del bien jurídico protegido, de si el bien jurídico se protege frente a conductas que pudieran estar amparadas por la libertad de expresión, así como de la incidencia que ello pudiera tener en la propia delimitación del bien jurídico o en el reconocimiento de un bien jurídico aparente.

El delito de genocidio (CP, art. 607.1.) y los de lesa humanidad (CP, art. 607 bis) atentan contra el interés en la existencia en su singularidad o diversidad de grupos o colectivos en situación de desventaja, de vulnerabilidad o de desigualdad, lo que tiene su causa en determinadas patologías sociales y en el no-reconocimiento. Se trata de un interés supraindividual que puede ser precisado en términos de coexistencia o de interés a la no exclusión o a la inclusión, protegible con independencia de la protección que se dispense a los bienes jurídicos individuales que simultáneamente pudieran verse afectados, lo que podría fundamentar la presencia de un concurso de delitos. Tal bien jurídico supraindividual tiene una orientación distinta a la de la mera protección de sentimientos (de honor, de pertenencia, de seguridad, de confianza, etc.) o a la de protección de la seguridad o a de la paz pública, que vendría a ser una protección encubierta de sentimientos y a constituir un bien jurídico aparente(21). De manera que la determinación del bien jurídico protegido en términos de interés colectivo sobre la existencia en la diversidad cierra el paso al ensanchamiento del Derecho Penal a que conduciría entender que se protege un clima o el sentimiento de seguridad jurídica de la población(22).

Con tales presupuestos, el delito de justificación del genocidio puede ser examinado críticamente. La incriminación de la justificación del genocidio (CP, art. 607.2) constituye una anticipación excesiva en la protección del bien jurídico supraindividual, entendido como el interés en la existencia en su diversidad de grupos o colectivos. Por su parte, el delito de negacionismo fue declarado inconstitucional (sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007), no así la justificación del mismo. Ciertamente hay importantes diferencias valorativas entre negar y justificar. Quien justifica está animando, en cierto modo, a la realización de nuevos genocidios(23), mas no está justificada, de lege ferenda, la incriminación de cualquier justificación del genocidio, por mucho que pueda crear un clima o un sentimiento de inseguridad, pues este no es (o no debería serlo) el objeto de protección. No toda justificación promociona o incita, ni siquiera indirectamente, al genocidio. No toda justificación atenta contra el bien jurídico protegido entendido como interés en la existencia en la singularidad. La justificación del genocidio puede estar comprendida dentro del ejercicio de la libertad de expresión. Solo debería ser punible la justificación que implicara un ataque contra el interés colectivo a la existencia en la diversidad de grupos o colectivos mediante una conducta objetivamente apropiada para incitar al genocidio, o que atentara contra otros bienes jurídicos, como el interés a no ser discriminado o el honor del grupo o colectivo, o contra el honor individual de las personas que lo integran o contra otros bienes jurídicos individuales como la dignidad o la integridad moral, lo que debería ser contemplado en su respectivo ámbito sistemático. Solo en tales casos se justificaría limitar la libertad de expresión.

Lo mismo cabe decir de la justificación o enaltecimiento del terrorismo (CP, art. 578, inc. 1º). Criminalizar la mera exteriorización de pensamientos entra en contradicción con la libertad de expresión(24). Los delitos de terrorismo atentan contra el orden constitucional y la paz pública, pero estos bienes jurídicos han de ser entendidos y delimitados objetivamente, pues no están orientados a proteger sentimientos de seguridad, sino el interés de que no se traspasen los límites que exige la convivencia pacífica. Tal interés se debe proteger solo frente a conductas objetivamente graves realizadas con el fin de alterar gravemente la paz pública o de subvertir el orden constitucional y que conmuevan los cimientos del Estado de Derecho. La gravedad objetiva de la conducta no concurre en acciones que, si bien pueden herir determinados sentimientos, se mueven dentro del ejercicio de la libertad de expresión.

Cuando se procede a proteger anticipadamente un bien jurídico restringiendo la libertad de expresión se produce un fenómeno de contaminación del interés genuinamente protegido, el interés de grupos o colectivos a la existencia o, en el caso del terrorismo, el interés al mantenimiento del orden constitucional o de la paz pública objetivamente entendidos. Cabría plantear si en tales casos se trata realmente de la protección anticipada de un bien jurídico penal (objetivamente delimitado y distinto de los sentimientos colectivos que pudieran haber estado en su génesis), o si legislativamente se produce un desplazamiento desde la protección del bien jurídico objetivamente delimitado hacia la protección de sentimientos colectivos, con lo que éste se desnaturalizaría. Esto es, si la decisión legislativa sitúa en primer plano aquello que puede estar detrás de un bien jurídico, aquello que ha podido contribuir a su nacimiento (el sentimiento de inseguridad o de miedo o de vergüenza, etc.), y si, en tal caso, se desdibuja el bien jurídico penal modificándose internamente(25).

Cualquiera que fuera la posición que se mantuviera ante esta alternativa (que no se tendría que plantear, pero que se suscita a la vista del derecho positivo y origina la cuestión de la posible incidencia de la conducta típica en la delimitación del bien jurídico protegido en un contexto de formalización del bien jurídico que no compartimos), una cosa es clara: la decisión legislativa de incriminar cualquier comportamiento de justificación o enaltecimiento es una decisión inaceptable político-criminalmente.

La decisión legislativa de incriminar tales comportamientos responde, más que a la necesidad de protección del bien jurídico, a la gestión del miedo, e implica que el Derecho Penal se adentre en un coto vedado, traspasando los límites que reclama el principio de intervención mínima y, en especial, el carácter fragmentario del Derecho Penal.

4. ¿Gestión del riesgo o gestión del miedo? El problema de los sesgos cognitivos

A la vista de todas las consideraciones anteriores, procede interrogar por la función que cumple o puede cumplir el miedo, y muy particularmente los miedos colectivos, en el Derecho Penal, tanto en relación con los delitos de riesgo o peligro incierto, como con determinados bienes jurídicos colectivos.

En su libro “Pensar rápido, pensar despacio”, el psicólogo y Premio Nobel de Economía D. Kahneman nos recuerda la tesis de P. Slovic, según la cual, “el “riesgo” no existe “ahí fuera”, independientemente de nuestras mentes y nuestra cultura, esperando que alguien lo mida”. Señala Kahneman que “en su deseo de despojar a los expertos del control exclusivo de la política de riesgos, P. Slovic ha lanzado un reto al fundamento mismo de la rama en que es experto: la idea de que el riesgo es objetivo”. Además, llama la atención sobre la afirmación de Slovic de que “los seres humanos han inventado el concepto de “riesgo” para poder entender y sobrellevar los peligros y las incertidumbres de la vida” y que “aunque estos peligros sean reales, no hay algo así como el “riesgo real” o el ‘riesgo objetivo’”(26).

El estudio de los sesgos cognitivos, presentes tanto en el público como en los expertos, lleva a Slovic a sostener que “el público tiene un concepto más rico de los riesgos que los expertos”, esto al contar con distinciones a menudo ignoradas en estadísticas. Igualmente, llama la atención sobre aquellas situaciones que muestran que las diferencias entre los expertos y el público reflejan “un auténtico conflicto de valores”(27).

A su vez, Kahneman señala la posición contraria de C. Sunstein, quien defiende “el papel de los expertos como baluarte contra los excesos ‘populistas’”. La “cascada de disponibilidad”, expresión con la que se alude al mecanismo por el que los sesgos afluyen a las políticas(28), y el “olvido de la probabilidad”(29) pueden llevar a que se exageren amenazas menores. Por ello Sunstein considera importante la intervención de expertos imparciales(30), contrario a lo que Slovic sostiene: “aislar a los expertos de las emociones de la opinión pública produce políticas que la sociedad rechazará”(31).

Ahora bien, Kahneman se muestra de acuerdo con las dos posturas enfrentadas:

“comparto la inquietud que le produce a Sunstein la influencia de los temores irracionales y las cascadas de disponibilidad en la política pública en la esfera del riesgo. Pero también comparto la creencia de Slovic de que los temores propagados, aun si son irracionales, no deben ignorarlos quienes establecen esa política. Racional o no, el temor es perjudicial y debilitante, y quienes establecen dicha política deben hacer todo lo posible para proteger a la opinión pública del miedo, no sólo de los peligros reales”.

Y concluye:

“la democracia es inevitablemente turbia, en parte porque las heurísticas de la disponibilidad y del afecto que guían las creencias y actitudes del ciudadano están inevitablemente sesgadas, aunque, en general, apuntan en la dirección correcta”, “la psicología debe informar el diseño de políticas de riesgo que combinen el conocimiento de los expertos y las emociones e intuiciones de la sociedad”(32).

En vista de este debate, cabe sostener que la búsqueda de un equilibrio entre la adecuada atención a los miedos públicos y la evitación de miedos irracionales debe desarrollarse en el ámbito de las políticas públicas de gestión de riesgos. Los numerosos esfuerzos dirigidos a establecer mecanismos o criterios que permitan proceder analíticamente en la toma de decisiones en situación de incertidumbre científica(33) tropiezan al final con el problema de los sesgos cognitivos. Esto se extiende también a las propuestas de gestión democrática del riesgo(34) toda vez que los sesgos cognitivos se presentan en todos, en los expertos y en los ciudadanos.

Por otra parte, la dimensión en último término valorativa en la toma de decisiones ha venido siendo destacada en los estudios penales sobre el riesgo permitido, poniéndose de relieve la mayor importancia del criterio axiológico frente al del grado del peligro(35). En las diferentes —y cambiantes— posiciones valorativas de la sociedad juegan también un importante papel los sesgos cognitivos.

Pero lo que aquí nos importa señalar es que la cuestión de la búsqueda de un equilibrio entre la adecuada atención a los miedos públicos y la evitación de miedos irracionales no puede situarse en el ámbito del Derecho Penal. Cuando se trata de decidir sobre qué hacer con los riesgos inciertos el Derecho Penal lo mejor es mantenerse al margen. En situaciones de incertidumbre, el miedo público no debería interferir en la decisión relativa a criminalizar un comportamiento. Por mucho que este se perciba como peligroso o incluso como muy peligroso, un Derecho Penal orientado a la protección de bienes jurídicos no debe prohibir acciones cuya peligrosidad solo se sospeche o se tema. Incluso un principio anticatástrofe diseñado para los riesgos más graves, en el sentido propuesto por C. Sunstein(36), debería mantenerse en el ámbito del Derecho Administrativo.

Y no sólo las acciones de peligro incierto para bienes jurídicos fundamentales deben permanecer fuera del Derecho Penal, éste también tiene que abstenerse de proteger el miedo y de dar entrada, de manera espuria, a bienes jurídicos aparentes como el sentimiento de seguridad.

(1) Entendidos como realidades históricas antepuestas a su reconocimiento en constituciones, declaraciones o convenios de derechos humanos.

(2) Binding. Die Normen und ihre Übertretung. 1, 4. Leipzig: Aufl, 1922, (reimp. Aalen: Scientia Verlag, 1965); pp. 364 y ss.; Torío López. Los delitos de peligro hipotético. (Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto). En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. (1981); pp. 828 y ss.

(3) Kuhlen habla de modificaciones de la clasificación tripartita por medio de nuevos tipos de delito en los delitos de aptitud, en los de acumulación, en los de preparación y en los delitos sin bien jurídico, vid. Kuhlen. Bienes jurídicos y nuevos tipos de delito. Traducción por Ortiz de Urbina Gimeno. En: Von Hirsch; Seelmann & Wohlers (ed. alemana); Robles Planas (ed. española) Límites al Derecho Penal. Principios operativos en la fundamentación del castigo. Barcelona: Atelier, 2012; pp. 226 y ss.

(4) Al respecto, entre otros, Kuhlen, ob. cit., pp. 229 y ss.

(5) Roxin. ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho Penal? Traducción por Ortiz de Urbina Gimeno. En: Hefendehl (ed.) La teoría del bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático? Edición española de Alcácer; Martín & Ortiz de Urbina. Marcial Pons, 2007; p. 453; Roxin. El nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania. Traducción por Robles Planas y Coca Vila. En: InDret. n.º 4 (2012); p. 5.

(6) Sobre el principio de proporcionalidad, vid. Sánchez García. El principio constitucional de proporcionalidad en el Derecho Penal. En: La Ley. n.º 3676 (1994); Aguado Correa El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. En: EDERSA. Madrid 1999; González Beilfuss. El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Navarra. Thomson/Aranzadi, 2003; Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003; Bernal Pulido. Tribunal Constitucional, legislador y principio de proporcionalidad. Una respuesta a Gloria Lopera. En: Revista Española de Derecho Constitucional. n.º 74 (2005); pp. 417 y ss.; Lopera Mesa. Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006; Lopera Mesa. El principio de proporcionalidad y los dilemas del constitucionalismo. En: Revista Española de Derecho Constitucional. n.º 73 (2005); pp. 381 y ss.; Lopera Mesa Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales. En: Jueces para la Democracia. n.º 53 (2005); pp. 39 y ss.; Lascuraín Sánchez. La proporcionalidad de la norma penal. En: Cuadernos de Derecho Público. n.º 5 (1998); pp. 159 y ss., Lascuraín Sánchez. Bien jurídico y objeto protegible. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. (2007); pp. 146 y ss.; De la Mata Barranco. El principio de proporcionalidad penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007; De la Mata Barranco. Aspectos nucleares del concepto de proporcionalidad de la intervención penal. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. (2007); pp. 166 y ss., Fernández Nieto. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales: una perspectiva desde el Derecho Público común europeo. Madrid: Dykinson, 2008; Mir Puig. El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho Penal. En: Carbonell Mateu; González Cussac & Orts Berenguer (Dirs.), Cuerda Arnau (Coord.). Constitución, derechos fundamentales y sistema penal (Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón). T. II. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009; pp. 1361 y ss.

(7) Hassemer. El principio de proporcionalidad como límite de las intervenciones jurídico-penales. Traducción por Castiñeira Palou y Robles Planas. En: Von Hirsch/ Seelmann/ Wohlers (ed. alemana), Robles Planas (ed. española). Límites al Derecho Penal. Principios operativos en la fundamentación del castigo. Barcelona: Atelier, 2012, p. 194

(8) Schroeder, F-C. Principio de precaución, Derecho Penal y riesgo. Traducción por Romeo Malanda. En: Romeo Casabona (ed.). Principio de precaución, biotecnología y derecho. Granada: Comares, 2004; pp. 428 y s.

(9) Señala Schroeder que “cuando se considera que el principio de precaución quiere evitar daños muy importantes, que se emplearán instrumentos de poder, como pueden ser empresas con un gran capital, una organización audaz y actividad global, para la explotación de la naturaleza, de la tecnología biológica y genética, así como de la producción de alimentos, medicamentos y medios de manipulación de la producción de animales y plantas, y que, en vista de la imperceptibilidad inicial de los daños que amenazan, serán atraídos oportunistas sin escrúpulos, entonces parecen darse todos los requisitos para emplear también la ultima ratio de la actividad del Estado, esto es, el Derecho Penal”, Schroeder, F-C., ob. cit., pp. 424 y ss.

(10) Sobre este debate, Alonso Álamo. ¿Riesgos no permitidos? Observaciones sobre la incidencia del principio de precaución en el Derecho Penal. En: Estudios Penales en homenaje al Profesor Rodrigo Fabio Suárez Montes. Editorial Constitutio Criminalis Carolina, 2013; pp. 23, 27 y ss., 36 y ss. y 39.

(11) Foffani. Responsabilidad penal por el producto y Derecho comunitario: ¿hacia un nuevo Derecho Penal del riesgo? En: Boix Reig & Bernardi (Coords.) Responsabilidad penal por defectos en productos destinados a los consumidores. Iustel, 2005; p. 110.

(12) García Rivas. Influencia del principio de precaución sobre los delitos contra la seguridad alimentaria. En: Revista General de Derecho Penal. n.º 1 (2004); pp. 12 y 31 y ss. (también Romeo Casabona (ed.). Principio de precaución, biotecnología y derecho. Granada: Comares, 2004; pp. 435 y 457 y s.).

(13) Mendoza Buergo. Principio de precaución. Derecho Penal del riesgo y delitos de peligro. En: Romeo Casabona (ed.). Principio de precaución, biotecnología y derecho. Granada: Comares, 2004; p. 462. Vid. también Romeo Casabona. Aportaciones del principio de precaución al Derecho Penal. En. Romeo Casabona (ed.). Principio de precaución, biotecnología y derecho. Granada: Comares, 2004; pp. 403 y ss. y 422.

(14) Sobre ello nos remitimos a lo ya dicho en Alonso Álamo, ob. cit., pp. 30 y ss. y 39.

(15) Proporciona una completa información sobre el xenotrasplante y la aplicación del principio de precaución en las biotecnologías, Urruela Mora. Nuevos desarrollos biotecnológicos y Derecho. Reflexiones en torno a la aplicación del principio de precaución en la esfera del xenotrasplante. En: Derecho y Salud. Vol. 22, Extraordinario XX Congreso (2011); pp. 104 y ss.

(16) Sin embargo, sobre los peligros de una excesiva “normativización del riesgo”, nos remitimos a lo dicho en Alonso Álamo, ob. cit., pp. 34 y ss.

(17) Aparte, claro está, de que si las acciones de peligro incierto se realizan con el fin de cometer un resultado típico o aceptando su realización puede plantearse la presencia del dolo, en su caso del dolo eventual.

(18) Von Hirsch & Wohlers. Teoría el bien jurídico y estructura del delito. Sobre los criterios de una imputación justa. Traducción por Spínola Tártalo. En: Hefendehl (ed.) La teoría del bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático? Edición española de Alcácer; Martín & Ortiz de Urbina. Marcial Pons, 2007; p. 301.

(19) Alonso Álamo, ob. cit., pp. 26 y s.

(20) Menoza Buergo. Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto. Granada: Comares, 2001; pp. 490 y ss.

(21) Sobre ello, Alonso Álamo. Sentimientos y Derecho Penal. En: Cuadernos de Política Criminal. n.º 106 (2012); pp. 88 y ss. También el delito de provocación al odio, la violencia o la discriminación previsto en el artículo 510.1. del Código Penal, dentro de los delitos contra la Constitución, atenta contra el interés a la existencia en su diversidad de grupos o colectivos en situación de desventaja o vulnerabilidad, vid. al respecto, Landa Gorostiza. La intervención penal frente a la xenofobia. Problemática general con especial referencia al “delito de provocación” del artículo 510 del Código Penal. Bilbao: Editorial de la Universidad del País Vasco, 2000; 346 y ss. Su regulación suscita otros problemas por la referencia típica a la provocación al odio, es decir, a un sentimiento de contenido incierto y, por tanto, dudosamente compatible con la certeza exigible de los tipos penales; de ellos no nos ocupamos aquí; al respecto ver Alonso Álamo. Sentimientos..., ob. cit., pp. 59 y ss. y 72 y s.

(22) Al respecto, vid. Jakobs Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico. Traducción por Peñaranda Ramos. En: Peñaranda Ramos; Suárez González y Cancio Meliá (traducción y estudio preliminar). Estudios de Derecho Penal. Madrid: Civitas, 1997; p. 319.

(23) Lascuraín Sánchez. La libertad de expresión tenía un precio. En: Revista Aranzadi Doctrinal. n.º 6 (2010); p. 5, y Gómez Martín. ¿Promoción de la igualdad o protección de la seguridad? A propósito de los delitos de odio y discriminación en el Código Penal español. En Mir Puig; Corcoy Bidasolo (Dirs.) & Hortal Ibarra, (Coord.). Constitución y sistema penal. Madrid: Marcial Pons, 2012; p. 218.

(24) Rodríguez Montañés. Libertad de expresión, discurso extremo y delito. Una aproximación desde la Constitución a las fronteras del derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012; pp. 320 y ss. y la bibliografía allí citada.

(25) Muchos de los problemas que se suscitan respecto a bienes jurídicos como la paz pública o la seguridad colectiva se derivan precisamente de la confusión entre el interés en sí y los sentimientos que se pueden hallar detrás de aquel. A propósito de la justificación del genocidio del artículo 607.2 del Código Penal señala Feijoo Sánchez, en Memento Práctico Penal. Madrid: Francis Lefebvre ed., 2011; p. 1724 que “se configura como un delito de protección del clima, de la atmósfera o del ambiente social”; se trataría, en definitiva, de prevenir que se creen sentimientos colectivos contra grupos estigmatizados.

(26) Kahneman. Pensar rápido, pensar despacio. Traducción por Chamorro Mielke. Barcelona. Debate, 2012; p. 189.

(27) Ibídem, p. 188.

(28) “Una cascada de disponibilidad es una cadena autosostenida de acontecimientos que puede comenzar por reportajes de los medios sobre un acontecimiento relativamente menor y llegar hasta el pánico colectivo y la intervención del Gobierno a gran escala…”, Kahneman, ob. cit., pp. 190 y s.

(29) Sunstein. Leyes de miedo. Más allá del principio de precaución. Traducción por Weinstabl & De Hagen. Buenos Aires/Madrid: Ed. Kats, 2009; pp. 60 y ss.

(30) Sunstein propone una reconstrucción del principio de precaución desde tres perspectivas: la de un principio anticatástrofe, diseñado para los riesgos más graves, la de una ponderación de costos y beneficios llevada a cabo de una particular manera (teniendo en cuenta que no siempre se perciben de la misma forma riesgos estadísticamente equivalentes y que, en ocasiones, se necesita de la deliberación democrática acerca de lo que deba hacerse no siendo suficiente la mera ponderación de costos y beneficios) y, por último, recurriendo a un “paternalismo libertario” en aquellas situaciones en que los miedos, insuficientes o excesivos, lleven a las personas a tomar direcciones equivocadas, Sunstein, ob. cit., pp. 18 y s., ampliamente, pp. 153 y ss., 179 y ss., y 239 y ss.

(31) Kahneman, ob. cit., p. 193.

(32) Ibídem, p. 194.

(33) Acerca de la diferenciación de dos momentos en la toma de decisiones en situación de incertidumbre científica, el conocimiento y valoración de los riesgos, de un lado, y la gestión de los mismos, de otro, vid. Pardo. + En: Romeo Casabona (ed.). Principio de precaución, biotecnología y derecho. Granada: Comares, 2004; pp. 238 y ss., y Urruela Mora, ob. cit., pp. 100 y s.

(34) Romeo Casabona. Aportaciones..., ob. cit., pp. 386 y ss.

(35) Corcoy Bidasolo. Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999; p. 103; Paredes Castañón. El riesgo permitido en Derecho Penal (régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas). Madrid: Ministerio de Justicia e Interior, 1995; pp. 483 y ss.

(36) Supra nota 30.