¿Hasta dónde puede llegar la potestad tributaria de un país?

Revista Nº 173 Sep.-Oct. 2012

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

Una gran expectativa se vive en el entorno financiero y empresarial de todo el mundo por lo que ocurrirá con los flujos de dinero de las instituciones financieras extranjeras (FFI) localizadas en EE. UU., después del 1º de enero del 2013, cuando entrará en vigencia la Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras (Fatca, por sus siglas en inglés), norma que las puede obligar a convertirse en agentes retenedores de tributos a nombre de la administración tributaria estadounidense.

Dado que el gobierno de EE. UU. aumentó los esfuerzos para identificar a aquellos ciudadanos, “residentes fiscales” de esa nación, que no declaran ante el Servicio de Rentas Internas (IRS, por sus siglas en inglés) las cuentas bancarias e inversiones que tienen fuera del país, en marzo del 2010, el Congreso estadounidense aprobó la Ley Fatca.

La norma “impone, a partir del 1º de enero del 2014, una retención bruta del 30% como impuesto sobre ciertos pagos de fuente en EE. UU. dirigidos a una institución financiera extranjera, si dicha institución no ha firmado un contrato con el IRS”, comenta Marian Ancheta, especialista estadounidense en impuestos.

Explica que ese contrato compromete a la institución financiera firmante para realizar procedimientos diligentes sobre sus cuentahabientes, “con el fin de identificar beneficiarios que sean ciudadanos o residentes fiscales de EE. UU. para reportar cierta información al IRS sobre dichas personas y retener el impuesto con respecto a ciertos pagos realizados a determinados titulares de cuenta que no cumplan con los requisitos de la Fatca”.

El proceso de registro de las instituciones financieras extranjeras ante la administración tributaria de esa Nación y de firma del acuerdo comenzará a principios del 2013. El plazo para hacerlo vencerá el 30 de junio del mismo año. De lo contrario, se comenzará a aplicar la retención del 30% a partir del 1º de enero del 2014, explica Ancheta.

Según se dispone en la Fatca, el concepto de institución financiera extranjera comprende bancos, aseguradoras, firmas fiduciarias, casas de bolsa, intermediarios que administran activos financieros de terceros, agentes financieros y fondos de inversión.

Ancheta, que forma parte de la firma estadounidense Greenberg Traurig, anota que si una institución financiera extranjera no firma el acuerdo con el IRS, deberá retener el 30% de todos aquellos pagos que realice a terceros, como dividendos, rentas, regalías, salarios, primas, compensaciones y remuneraciones, entre otros.

Enrique Hernández, de la oficina estadounidense de abogados Procopio, explica que las instituciones financieras extranjeras que quieran una posibilidad distinta a la de suscribir el convenio Fatca con la administración de impuestos de EE. UU. pueden optar por acoger el régimen impositivo de las instituciones financieras locales.

Medidas rigurosas

Según Hernández, el convenio Fatca obliga a las instituciones financieras internacionales a reportar información de cada una de las cuentas y de todos los cuentahabientes, con el propósito de indagar si sus titulares son residentes fiscales de EE. UU. Esa obligación comienza desde el momento de la apertura de una cuenta bancaria y su monitoreo se prolonga durante el tiempo en que esté activa. Se excluyen de este procedimiento las cuentas cuyo saldo no supere los 50.000 dólares en ningún periodo del año.

El convenio también dispone el cumplimiento de los procedimientos de reconocimiento y de verificación que definan las autoridades estadounidenses para identificar las cuentas de sus nacionales. Además, tendrán que realizar reportes anuales sobre las cuentas de estos. Igualmente, ordena retener el impuesto del 30% a cualquier pago que se realice por su conducto a los llamados cuentahabientes recalcitrantes o renuentes a entregar la información a la administración tributaria. Esta medida también contempla los pagos que se giren a otras instituciones financieras extranjeras sin convenio Fatca vigente.

Si la normativa del país de origen de la institución financiera extranjera no le permite cumplir con la entrega de información de sus cuentahabientes al gobierno estadounidense, la institución deberá obtener el consentimiento de cada uno de aquellos. Si alguno de ellos no lo otorga en un tiempo razonable, tendrá que proceder a cerrarle la cuenta bancaria, explica Hernández, quien aclara que la Fatca no previó las situaciones en las que existen normas relacionadas con la protección de los consumidores, en general, y de los servicios financieros, en particular, que entren en conflicto con esta. Igualmente, las autoridades tributarias de EE. UU. se reservan el derecho de dar por terminado un convenio Fatca, si consideran que la institución firmante no lo está cumpliendo plenamente.

El experto en derecho tributario internacional, José Andrés Romero, señala que a raíz de la crisis financiera del 2008 en EE. UU., quedó en evidencia que muchos de sus ciudadanos no cumplen cabalmente sus obligaciones impositivas, hecho que llevó a la administración tributaria a diseñar nuevas fórmulas para recabar información de los contribuyentes, como la regulación Fatca.

Explica que las autoridades estadounidenses establecieron estas severas medidas para las instituciones financieras extranjeras, con clara conciencia de que no las podían obligar a someterse a su control, ni sancionar por no acatar esa ley, porque se trata de contribuyentes bajo la jurisdicción fiscal de otro país.

Sin embargo, sigue Romero, sí tenían la posibilidad de establecer una retención a los pagos que aquellas giran a terceros, cuando se trata de ingresos de fuente en EE. UU., como una manera de presionarlas a suscribir el acuerdo con el IRS.

De esa manera, “a las que no colaboran con la entrega de información, se le quitan los beneficios”. Por ejemplo, a los inversionistas extranjeros que han invertido en acciones de empresas estadounidenses, en el momento en que se le giren los dividendos a través de una institución financiera extranjera en EE. UU. que no ha firmado el convenio con el IRS, o si el inversionista se resiste a brindar la información requerida, se les retendría el 30% como tributo bajo la norma Fatca.

Es un castigo que por no colaborar se impondrá sobre todos los pagos que realice la entidad, afirma Romero. A las inversiones de extranjeros en títulos valores del gobierno de EE. UU. no se les retendrá ese porcentaje. Igualmente, se exceptúan los pagos cuyo beneficiario último sea un gobierno extranjero, sus subdivisiones y sus agencias; las organizaciones internacionales y sus agencias; los bancos centrales extranjeros y otro tipo de personas que el gobierno estadounidense identifique por su bajo riesgo de evasión fiscal.

Obstáculos a la inversión

Romero precisa que hoy las regalías y los dividendos generados por las inversiones de colombianos en esa nación están sujetos a la retención. En consecuencia, “se hará más gravosa la Ley Fatca para los inversionistas colombianos en EE. UU.”.

Los beneficios de los inversionistas de terceros países que inviertan en el país del Norte por intermedio de Colombia también se verán afectados por la medida. Esta situación solo puede cambiar, si las entidades financieras colombianas firman los acuerdos con el IRS.

A Romero le sorprende que una ley fiscal de EE. UU. convierta a las instituciones financieras extranjeras colombianas, con operaciones en ese territorio, en agentes retenedores de su servicio de rentas internas. Además, pone en duda la legitimidad de este organismo para obligar a personas naturales o jurídicas colombianas, quienes no son realmente sus contribuyentes, a tributar allá.

La jurisprudencia constitucional colombiana ha recalcado que los ciudadanos no están obligados a reportar información de sus negocios a las entidades públicas ni privadas en Colombia. El artículo 15 de la Constitución establece que para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.

Este principio constitucional se reglamentó en la Ley 1266 del 2008, que dicta disposiciones generales de hábeas data y regula el manejo de la información de las personas, contenida en las bases de datos, incluso aquella información proveniente de terceros países.

Romero cree que la Ley Fatca entra en conflicto con el principio de hábeas data en Colombia, lo cual requeriría que este país y EE. UU. firmaran un acuerdo marco de cooperación para el intercambio de información de las personas, encaminado a evitar esa colisión.

Considera que Colombia debería asumir una postura oficial en torno a la norma estadounidense, porque se ha generado incertidumbre entre las entidades financieras, dado que su renuencia a colaborar con la administración tributaria de EE. UU. implicaría la pérdida de beneficios, como la exención de la retención por ingresos de fuente en ese país, por parte de los inversionistas colombianos.

La norma Fatca también ha alterado las relaciones económicas de EE. UU. con sus vecinos fronterizos del Sur, México, y del Norte, Canadá. El primero, por intermedio del organismo regulador de la banca, manifestó que la disposición no era compatible con la ley financiera mexicana y que no podía obligar a sus entidades vigiladas a cumplirlo, porque se les prohíbe retener fondos a sus cuentahabientes, sin que lo establezca una ley nacional.

Diversidad de criterio

Por su parte, Canadá se ha mostrado en desacuerdo con la norma, por la innumerable cantidad de estadounidenses que residen en su territorio, de manera que la retención del 30% a los pagos de fuente en EE. UU. que realicen los bancos canadienses a sus clientes estadounidenses podría afectar sensiblemente la operación de aquellos. China se ha opuesto a la implantación de la medida, mientras que Inglaterra, Italia y Francia ya suscribieron acuerdos recíprocos de intercambio de información financiera con EE. UU.

Romero considera que va a ser muy complejo el cumplimiento de la Fatca en aquellas instituciones financieras extranjeras que registren entre sus cuentahabientes a numerosos inversionistas foráneos. Además, les exigirá que desarrollen robustos sistemas informáticos y protocolos para orientar a sus clientes.

Piensa que, sin duda, las entidades financieras colombianas que operan en EE. UU. deben prepararse para adoptar las disposiciones de la Fatca hasta donde la normativa colombiana lo permita, y para enfrentar las presiones de las instituciones financieras estadounidenses para que suscriban el acuerdo con el IRS.

De otro lado, Daniel Rodríguez, experto en derecho tributario internacional de la firma Brigard & Urrutia, comenta que el cumplimiento de la Fatca por parte de las entidades financieras colombianas implicaría el levantamiento general de la reserva bancaria, uno de los principios fundamentales de la actividad financiera.

En la circular básica jurídica dirigida a las instituciones vigiladas por la Superintendencia Financiera, el organismo manifiesta que la reserva bancaria “es una de las garantías más valiosas que tienen los clientes que depositan en las entidades financieras, a título de secreto, parte o toda de su intimidad económica. La bondad del secreto ha sido reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia y, por ello, los actos que la violentan obligan la censura”.

En la circular también se expresa: “Se entiende la reserva bancaria como el deber que tienen los funcionarios de las entidades financieras y aseguradoras de guardar reserva y discreción sobre los datos de sus clientes o sobre aquellos relacionados con la situación propia de la compañía, que conozcan en desarrollo de su profesión u oficio, es pertinente recordar las consecuencias penales, laborales y administrativas que el incumplimiento a dicho precepto podría acarrear al infractor”.

En este contexto legal, Rodríguez cree factible encontrar una salida decorosa al desconocimiento del principio de la reserva bancaria en Colombia, al acatar la Fatca, si el cuentahabiente colombiano firma la autorización a la entidad financiera colombiana para que le reporte su información bancaria a la autoridad tributaria de EE. UU.

Por su parte, el especialista en derecho financiero, Antonio José Núñez, advierte que el estatuto del consumidor (L. 1480/2011) contempla herramientas que podría emplear el cliente de un banco colombiano para evitar el abuso de la Ley Fatca.

Proceso de adecuación

De acuerdo con la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia (Asobancaria), las instituciones financieras colombianas cobijadas por la Ley Fatca, “deberán montar sistemas para identificar entre sus clientes a quienes presenten indicios de vínculos relevantes con EE. UU. Estos sistemas son similares a los que existen para impedir la vinculación de personas incluidas en la lista OFAC (Oficina de Control de Bienes Extranjeros de EE. UU.) y otras similares, pero de complejidad muy superior, puesto que no se trata de no tener como clientes a personas identificadas, sino de identificar, entre todos los clientes, actuales o potenciales, a personas que deban ser objeto de reporte por corresponder a determinados criterios”.

En la práctica, consiste en un sistema de administración de riesgo, similar a otros ya existentes en Colombia, como el sistema de administración de riesgo crediticio (SARC), que tiene por objeto gestionar el riesgo que surge al no identificar y reportar a quien corresponda, y el que se deriva al identificar y reportar equivocadamente a alguien.

En Asobancaria se considera que “este sistema deberá involucrar múltiples áreas de las entidades, de la junta directiva hacia abajo, y no solo al funcionario encargado, quien, además, deberá certificar su cumplimiento ante las autoridades de EE. UU., lo que puede implicar un riesgo personal importante. Las instituciones financieras colombianas que pertenezcan a grupos financieros deberán tener estándares homogéneos entre sus distintos vehículos legales y entre geografías”.

El gremio sostiene que la Fatca “afecta a los clientes de las instituciones financieras colombianas, puesto que deberán consentir que estas remitan a las autoridades de EE. UU. información que, bajo la ley colombiana, está sujeta a reserva bancaria, y deberán aportar la que les soliciten las instituciones financieras para dar cumplimiento a tal ley”. Al comienzo, será probable que las diversas “entidades tengan requerimientos distintos (puesto que la Fatca es muy general y da considerable espacio a las instituciones financieras para hacer sus propias evaluaciones) y que la gestión de la Fatca no sea consistente”.

Asobancaria cree que las autoridades “deberán expedir reglamentos para habilitar a las instituciones financieras a cumplir con la Fatca, sin exponerse a sanciones de los distintos supervisores, particularmente en materias relacionadas con los derechos del consumidor”. En la entidad gremial se reconoce que incumplir no es una opción, “porque equivaldría a incomunicarse con el sistema financiero global”.

Así mismo, todas las personas que registren indicios de ser “de EE. UU.” se pueden ver afectadas por esta norma fiscal, porque las instituciones financieras (no solo los bancos, sino casi la totalidad del sistema financiero colombiano) deberán implantar sistemas de control para identificarlas y reportarlas al IRS de EE. UU. anualmente.

“Quienes no consientan en que sus proveedores de servicios financieros compartan su información con el IRS serán considerados recalcitrantes y sus cuentas podrán cerrarse por la institución financiera, o bien los giros provenientes de EE. UU. serán objeto, en ciertos casos, de retenciones del 30%, montos que quedarán a disposición del IRS a buena cuenta de impuestos pagaderos en ese país”, advierte Asobancaria.

Ante la próxima vigencia de las rigurosas disposiciones de la normativa Fatca, la principal preocupación de las entidades financieras y de las empresas colombianas que tienen negocios con EE. UU. se concentra en la falta de un plan de acción, que debería estar a cargo de las autoridades colombianas, encaminado a brindar orientación al sector bancario nacional sobre cómo enfrentar el nuevo escenario de las relaciones financieras con el país norteamericano.

 

IMA1PA7.JPG