Tendencias jurisprudenciales

¿La condición especial de prepensionable le es extensible a los empleados públicos de libre nombramiento y remoción?, ¿cuándo se aplica?

Revista Nº 207 Mayo-Jun. 2018

Juan Pablo Sarmiento 

Cortés Romero & Asociados 

Dada la importancia que reviste para el mundo laboral el fuero de prepensionado, que por acción de tutela se ha extendido en los últimos años al sector privado, resulta importante exponer lo interpretado por la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional en Sentencia SU-003 del 8 de febrero del 2018, resuelve la acción de tutela instaurada en contra de la Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga, en la cual el accionante reclama la protección de estabilidad laboral reforzada por encontrarse en condición de prepensionado al momento de su desvinculación, dentro del cargo de secretario general grado 02 Código 054 nivel directivo, de libre nombramiento y remoción.

La acción de tutela fue presentada por el interesado en razón a que el 5 de enero del 2016, la accionada a través de la Resolución 1 de la misma fecha declaró insubsistente el nombramiento del accionante en el cargo anteriormente indicado, estando en condición de prepensionado; quien manifestó: i) tener 59 años, ii) ser un paciente con diabetes tratado por la EPS, iii) ser cabeza de familia, iv) estar respaldando económicamente los estudios universitarios de sus hijos, v) tener afiliados como beneficiarios al sistema de salud a todo su grupo familiar, y vi) tenía que cubrir un canon de arrendamiento, pago de servicios públicos y obligaciones financieras. Condición de prepensionado, que según el accionante le es aplicable de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ya que contaba con más de 1.300 semanas de cotización y le faltaban menos de tres (3) años para cumplir con el requisito de edad.

Por su parte, la entidad accionada indicó que la acción era improcedente por: i) no haber agotado el requisito de subsidiariedad, al no haber ejercido el mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ii) no haber alegado ni probado un perjuicio irremediable, y iii) no contar con la condición de prepensionado reclamada, ya que esta protección especial no le es aplicable a las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción.

El juez de primera instancia mediante fallo declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que el accionante contaba con otros mecanismos de defensa, así como no era procedente aplicar la figura del “retén social”; decisión que fue impugnada por el accionante. Contrario a ello, el ad quem revocó el fallo del a quo, concediendo de manera definitiva el amparo de los derechos fundamentales reclamados, indicando que: i) la acción de tutela era procedente, ii) se desconoció la condición de prepensionado, y iii) se estaba al frente de un perjuicio irremediable.

Posteriormente, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-685 del 2 de diciembre del 2016 confirmó la decisión del juez de segunda instancia, aclarando que la protección de los derechos fundamentales era un mecanismo transitorio, por lo cual el accionante debía acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de los cuatro meses siguientes. La decisión de la Sala de Revisión se fundó en tres subreglas: i) la condición de prepensionado se da cuando le restan tres años o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión de vejez, ii) no puede tratarse de un empleado de alta dirección de conformidad al Decreto 785 del 2005, y iii) las funciones desempeñadas por el empleado público no pueden corresponder a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por el superior jerárquico y propias del objeto de la entidad. Requisitos que, por criterio de la Corte, cumplía el accionante.

La Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Auto 362 declaró la nulidad de la Sentencia T-685 del 2016, al considerar que la decisión había sido incongruente desde la perspectiva interna, al no existir armonía entre la parte motiva y resolutiva del fallo frente a la aplicación de la tercera subregla, ya que dio por cierto las funciones indicadas por el accionante, sobre las cuales no aplica la presunción de veracidad indicada en el artículo 20 del Decreto 2591, obviando el hecho probado, como lo fue el nombramiento del cargo, el cual era de libre nombramiento y remoción; por lo que no le era aplicable la condición especial de prepensionado.

De acuerdo con lo anterior, los problemas jurídicos de carácter sustancial planteados por la Sala Plena, para efectos de unificación jurisprudencial fueron: i) determinar si los empleados públicos de libre nombramiento y remoción gozan de estabilidad laboral reforzada, y ii) establecer si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es la edad, dado que se acredita el tiempo de servicio o semanas de cotización requeridas, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.

Frente al primer problema jurídico planteado, para la Sala Plena por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada. Argumento fundado en los artículos 123 y 125 de la Constitución Política, en la cual se establece que los servidores públicos pueden ser de: i) carrera, ii) elección popular, o iii) libre nombramiento y remoción.

Luego de realizar un análisis para establecer si un cargo es considerado de libre nombramiento y remoción, la Sala Plena concluye que esta clase de cargos obedecen a dos criterios esenciales: i) la naturaleza de las funciones, y ii) al grado de confianza para el ejercicio de las mismas. Según la Sala Plena, los motivos para definir si un cargo es de libre nombramiento y remoción, no solo permite la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino adicionalmente posibilita un tratamiento distinto frente a los diferentes fueros constitucionales, como el de prepensionado, el cual para este tipo de cargos no es aplicable.

Frente al segundo cargo, la Sala Plena considera que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es la edad, debido a que se encuentra acreditado el tiempo de servicio exigido (debe entenderse también semanas de cotización requeridas), no se puede atribuir la condición de prepensionado, ya que el requisito de la edad puede ser cumplido con posterioridad a la terminación del vínculo laboral, sin que medie vinculación laboral y, por ende, no se pone en riesgo el derecho pensional, que es el fundamento protector del fuero de prepensionados.

Como argumento para sustentar por qué en el supuesto de la Sentencia de Unificación no se frustra el derecho y acceso a la pensión de jubilación, la Corte estudia la Sentencia SU-897 del 2012, en la cual no solo se precisó que la figura de prepensión es totalmente diferente a la denominada en el sector público como “retén social” (de origen legal), sino adicionalmente estableció que la protección especial de prepensionado le es aplicable aquella persona que le faltaren tres años o menos para cumplir con los requisitos de la pensión de vejez, que era el único criterio determinante en la susodicha sentencia para efectos del amparo constitucional.

En cambio ahora, en la sentencia de unificación, la Corte concluye que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez sea el de la edad, dado que se acreditan las semanas requeridas, no hay lugar a la estabilidad laboral reforzada pues no se frustra el derecho a la pensión de vejez.

Dicho esto, frente al caso concreto, la Sala Plena en sentencia de reemplazo, revoca el fallo proferido por el juez de segunda instancia y niega el amparo de los derechos solicitados por el accionante.

Surgen pues de la unificación jurisprudencial las siguientes hipótesis en el evento de desvinculación de un trabajador afiliado al régimen de prima media:

No es prepensionadoEs prepensionado
Si el trabajador cumplió ambos requisitos pensionales.Si le faltan ambos requisitos, siempre y cuando le falten menos de tres años para cumplirlos.
Si cumplió el requisito de semanas de cotización, pero le falta el de edad, no es prepensionable porque no se frustra su derecho pensional.Si cumplió el requisito de la edad, pero no el de cotizaciones, siempre y cuando le falten menos de tres años para cumplir este último.

 

Finalmente, una crítica sí merece la sentencia: tratándose de un fallo de unificación, lo lógico es que hubiera abarcado y dilucidado los aspectos fundamentales del tema, pero brilla por su ausencia una pauta clara acerca del alcance de la protección en los eventos en que un trabajador se encuentre afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, hipótesis respecto de la cual la sentencia simplemente se limita a decir que existe también fuero de prepensionado siempre y cuando el trabajador no haya reunido el capital necesario para el financiamiento de una pensión de vejez en ese régimen, aspecto por demás incierto con relación a quienes no tienen cumplido este requisito, el cual no se puede determinar fácilmente hacia el futuro.