¿Por qué un concepto de ilícito penal sin disvalor de resultado permite una dogmática más racional?

Revista Nº 6 Ene.-Mar. 2004

Marcelo A. Sancinetti 

Profesor de derecho penal y de derecho procesal penal 

Universidad de Buenos Aires (Argentina) 

1. Introducción(1) 

Cuando estaba por graduarme de abogado, o acaso cuando eso ya había sucedido —no lo recuerdo bien—, tropecé con algunas páginas impresionantes de las Notas autobiográficas de Albert Einstein. De aquellos párrafos que pude comprender, algunos me acompañaron para siempre y me impresionó enormemente un fragmento cáustico que cada tanto leo a los estudiantes:

“De esta suerte [decía Einstein] —y pese a ser yo hijo de padres (judíos) absolutamente irreligiosos— llegué a una honda religiosidad, que sin embargo halló abrupto fin a la edad de doce años. A través de la lectura de libros de divulgación científica me convencí enseguida de que mucho de lo que contaban los relatos de la Biblia no podía ser verdad. La consecuencia fue un librepensamiento realmente fanático (...) De esta experiencia nació la desconfianza hacia cualquier clase de autoridad, una actitud escéptica hacia las convicciones que latían en el ambiente social de turno, postura que nunca volvió a abandonarme (...) Veo claro que el así perdido paraíso religioso de la juventud fue un primer intento de liberarme de las ligaduras de lo ‘meramente personal’, de una existencia dominada por deseos, esperanzas y sentimientos primitivos. Allá afuera estaba ese gran mundo que existe independientemente de los hombres y que se alza ante nosotros como un enigma grande y eterno, pero que es accesible, en parte al menos, a la inspección y al pensamiento”.

Es muy difícil hablar de pensamiento científico en el mundo del derecho, pero al menos uno pretende que se trate de una disciplina que reconozca algunas reglas, algunos criterios que permitan distinguir lo correcto de lo erróneo.

Voy a ocuparme de un problema que está en el centro de los prejuicios de la doctrina penal, que se repite mayoritariamente, y que no tiene nada de correcto, es decir que, si bien forma parte de la Biblia Penal, no puede ser verdad.

Es sabido que en mis dos investigaciones principales sobre dogmática penal he defendido la tesis de que el hecho punible, reprochable, tiene que ser un suceso completamente dominado por el sujeto a quien se le imputa. Lo que exceda de ello es casualidad.

La ecuación podría desarrollarse así: los resultados de la conducta humana no están completamente dominados por la voluntad; aquella parte del suceso que domina el autor y que permite el poder imputárselo —para una mente que razona ligada al resultado—, es aquella misma parte que imputamos cuando no hay resultado: la tentativa. Por lo tanto, la consumación es un concepto excedente. Si esta idea es correcta, tiene que serlo siempre; si el delito imprudente también es un hecho punible, debe serlo en razón de aquella medida completamente dominable por el autor, su comportamiento descuidado; lo que exceda de esto es, de nuevo, casualidad. Si existen razones de conveniencia para hacer depender la pena de los resultados, ellas no pueden fundarse en aquello que defina el sentido de un hecho punible.

La Biblia Penal dice lo contrario: la lesión concreta a un objeto de bien jurídico es el fundamento de un hecho punible. Por ello, toda imputación subjetiva solo sirve para limitar el alcance de lo que, primeramente, es ya externa u objetivamente imputable. La base son los resultados: el principio de lesividad. ¡Un error!

Este principio tiene el poder mágico de convertir el agua en sangre, al igual que en los días de la primera plaga (Éxodo, 7, 14 y ss.).

Cuando la víctima de un tiro fatídico está agonizante en el hospital, el autor ya ha hecho todo lo que tenía que hacer. El análisis jurídico-penal de su caso puede empezar aquí y concluir también sin preguntarse por las consecuencias finales. Que la enfermera salga del cuarto y avise del desenlace fatal o de la recuperación milagrosa debe ser, desde la perspectiva del sentido jurídico-penal, irrelevante (desde la óptica de un derecho de reparación de daños, naturalmente, sería otro cantar).

La opinión contraria ve la noticia de la enfermera como lo constitutivo del hecho punible. Sería de esperar que un estudiante desprovisto del pensamiento mágico pueda comprender, como el genio de Einstein respecto de algunos pasajes de la Biblia, que eso no puede ser verdad.

Voy a tratar de exponer algunas de las razones contrarias a esa visión errada del principio de lesividad, que se fija en los resultados externos en lugar de los cursos dañosos que se habrían podido producir. Lo haré seleccionando solo algunos argumentos de una paleta bien colorida. Propongo hacerlo no tanto sobre la base de reflexiones teóricas —aunque de esto también habrá—, sino de la mano de un grupo de ejemplos que muestren intuitivamente la mayor racionalidad de una dogmática desligada de la magia causal, a fin de lograr un “equilibrio reflexivo” (en el sentido de Rawls) entre intuiciones de justicia y fundamentación racional, que muestre que el resultado de un hecho punible no puede servir de parámetro de su gravedad.

2. Resultado y suerte moral

La primera intuición de justicia contraria a la incidencia de un disvalor de resultado en la sanción penal está dada por el rechazo a la incriminación por consecuencias casuales, ligadas al azar.

Contra esto se suele aducir el siguiente argumento: quien quisiera erradicar toda dosis de azar de la imputación penal no podría considerar voluntaria o no casual a la tentativa, porque —así se piensa— que el autor haya superado los actos preparatorios y comenzado la ejecución, o dado tal o cual paso de acción, también se debe al azar de no haber fracasado prematuramente. Este argumento se encuentra en autores importantes, como Paeffgen, Puppe y Jakobs. En Argentina ha hecho eco de él Zaffaroni.

Pero se trata de un argumento muy equivocado. En las discusiones entre determinismo y libre albedrío, los no deterministas nunca pretendieron decir que la libertad de voluntad se diera sin acompañamiento de factores, fortuitos o ya determinados. En este sentido, durante el desarrollo de una tentativa también se da una dosis de azar. Pero, si se le atribuye un valor numérico a esa casualidad (digamos 9 puntos sobre 10), de todos modos se distingue allí un punto no determinado, producto de la libertad de la voluntad. Solo esta unidad puede ser objeto de un juicio de reproche: las decisiones y subdecisiones de pasos de acción, las cuales son producto de la libertad de acción. El resto no entra en el juicio de reproche.

En cambio, a partir del momento en que el autor ha llegado al límite de la tentativa acabada —es decir, después de asumir que con lo hecho por él (en la comisión) o con lo que dejó transcurrir (en la omisión) ya puede serle imposible impedir la consumación—, solo restan factores casuales, de azar, falta todo componente voluntario: ya no habrá ni un céntimo de motivación defectuosa, entonces, nada para imputar.

La razón decisiva de una intuición de justicia que rechaza la incriminación por suerte moral reside en que a partir de cierto estado de cosas o se produce la consumación o no se produce por casualidad, sin que haya ningún ingrediente de libertad de voluntad al que pueda atribuirse la diferencia. Dicho de otro modo: la diferencia no consiste en que la tentativa no acompañe un factor casual, sino en que la consumación ya no acompaña un factor de libertad de voluntad.

3. Bien jurídico versus estabilización de expectativas normativas

La opinión dominante ve el sentido de evaluar el disvalor del resultado exterior como emanación de la doctrina del bien jurídico. Se presupone aquí que el derecho penal tiene el fin de proteger los bienes jurídicos y que esto llevaría, así se supone, a que haya que valorar la producción del resultado efectivo del hecho contrario a la norma.

Es sabido que esa no es la explicación de Jakobs al sentido de la pena estatal. Esta tiene el fin primordial de asegurar las expectativas normativas, es decir, ratificar la vigencia de la norma contra el quebrantamiento producido por su infractor. Con esta teoría, la irrelevancia del disvalor de resultado debería caer como fruto maduro por su propio peso, por más que Jakobs no haya extraído esta consecuencia (obligatoria). Él sigue ligado a la visión naturalista de atribuirle un carácter al disvalor de resultado y confiesa en un lugar recóndito de su obra: los delitos de resultado obligan, por la misma noción de resultado, a un mínimo de naturalismo. Si uno se centrara en lo puramente imputable (decisiones de libre voluntad), en lugar de admitir falacias naturalistas, la consecuencia debería ser segura: ¡no al disvalor de resultado!

Pero tampoco, la teoría dominante que ve el sentido del derecho penal en la protección de bienes jurídicos tiene cómo justificar una conclusión distinta. Welzel decía correctamente que el derecho penal siempre llega tarde para proteger bienes jurídicos. Si el derecho penal puede cumplir una función de protección física, es decir, si es que disuade a alguien en un sentido de prevención general negativa, esto solo será para las futuras violaciones a la norma, no para el hecho pasado, en que la norma ya fue quebrantada y no logró ninguna disuasión. Y sucede que en el futuro se hallan por igual, tanto los hechos que serán consumados, como aquellos que quedarán frustrados en tentativa: al momento de la motivación defectuosa, el autor no puede saber si su hecho integrará un grupo o el otro; solo sabe que se motiva en contra de la expectativa de conducta y presupone la posibilidad de consumación.

Así, el principio de lesividad, correctamente entendido, no debe mirar la lesión ocurrida sino la lesión que podría producir un comportamiento de la clase a la que pertenece la conducta del autor, es decir, la tendencia a la creación de un riesgo reprobado, no la producción del resultado en sí.

4. Tentativa versus el principio de disminución del riesgo

4.1. La tentativa peligrosa

Presentaré ahora una selección de problemas a los que conduce una visión “resultatista” del ilícito, es decir, una explicación que se permite reprochar la motivación al autor también según factores dados ex post.

Partiré del principio de la disminución del riesgo, debido a Roxin, porque este principio de la teoría de la imputación objetiva tiene una amplia aceptación entre los juristas que le atribuyen una función al disvalor del resultado. Mi tesis indica: este principio es incompatible con la agravación de la pena por las consecuencias.

Si se me permite simplificarlo, el principio de atipicidad por disminución del riesgo establece que no produce un resultado objetivamente imputable aquel que, si bien causa el resultado, ha disminuido en verdad un riesgo inicial ya existente. El ejemplo de Roxin es el siguiente: A ve que una enorme piedra va a dar en la cabeza de B con el consiguiente peligro de muerte; él no puede evitar que la piedra alcance a B, pero sí desviarla a otra parte del cuerpo en que el golpe sea menos peligroso. El resultado causado por A no es imputable porque, según una consideración ex ante, A ha reducido el peligro de muerte. Esto quiere decir que la solución se mantiene inalterada aunque la piedra, al caer, v. gr. en el hombro, en lugar de la cabeza, mate de todos modos a B.

Ya intuitivamente tendría que verse como un problema que un derecho penal que se considera más justo o más garantista por valorar los cursos causales posteriores a la acción, se permita tener reglas de exclusión de la imputación por consideraciones ex ante, pues un curso real que conduce al resultado es por definición un riesgo que, ex post, es mayor que el riesgo que hipotéticamente podía causar el mismo resultado: un curso real dañoso es siempre más grave que un daño hipotético.

Desde luego que estoy de acuerdo en que sea atípico, ya ex ante y con valor irrevocable, el disminuir riesgos que ya existen. Pero esto contiene el germen de destrucción total de una dogmática que, en los demás casos, sigue ligada a la cuantificación del ilícito por medio de resultados. Veamos el siguiente caso:

A y B, sin conocimiento, cada uno, de la acción del otro, están apostados en ventanas de edificios distanciados entre sí, para matar a X que pasará entre ambos ejecutores en un automóvil conducido por C, que no sabe nada del atentado. Asumamos que A fuera un tirador muy superior a B y que hubiera cualesquiera otras diferencias que aumentaran la capacidad de resultado de la acción de A respecto de la de B.

Imaginemos ahora que el conductor C, que está a punto de acercarse al lugar del conflicto, recibiera de pronto un mensaje electrónico que le informara del plan de A y B y de las diversas circunstancias que fundamentan el mayor peligro de la acción del primero respecto del segundo, a lo cual se une que no puede detener su vehículo ni acelerar de golpe por cualquier razón: se hace manifiesta una inesperada rotura de los frenos, hay personas delante que acompañan el cortejo y por ello no se puede acelerar de golpe, etc.

Por aplicación del principio de disminución del riesgo, C realizaría una acción atípica si, de dos vías de circulación posibles, escogiera aquella que alejara a la víctima de A y la acercara a B. Supongamos que la acción de A, aun así, siguiera siendo ex ante más riesgosa que la acción de B —aunque menos riesgosa de lo que era antes—, pero que de todos modos resultara ex post que B, a pesar de su incompetencia, hubiera acertado igualmente en el blanco —v. gr. porque un repentino movimiento de cabeza de la víctima hubiera conducido al acierto de B y a que fallara A—.

Este ejemplo demuestra, ya intuitivamente, que algo tiene que andar mal en un derecho penal de resultado que, de todos modos, conoce una atipicidad por disminución del riesgo ex ante. Porque ¿cómo puede ser correcto que un tercero —en este caso C— tenga permitido acercar a la víctima hacia B, por ser este menos peligroso que A, y que este juicio de valor quede irrevocable para C, aun en caso de consumación de la acción de B, si, al mismo tiempo, se pena a este último con mayor gravedad que A, por haber consumado el delito?

Una misma sentencia dice simultáneamente que no había nada mejor, al momento del hecho, que acercar la víctima a B, y alejarla de A: esa es la razón que conduce a la absolución de C; pero al mismo tiempo la sentencia pena a B, por el hecho de haber acertado, con mayor gravedad que A.

No hay ninguna forma de eludir esa contradicción. B tendría que tener también, al igual que C, el derecho irrevocable de que su menor capacidad de agresión inicial se viera reflejada en la cuantificación de su ilícito, con menor pena que la impuesta a A. Pero esto solo es posible si una tentativa puede ser más grave que un hecho al fin y al cabo consumado; en otras palabras: si la consumación no le agrega nada al ilícito ni a la culpabilidad.

Por ello, el principio de Roxin de la disminución del riesgo —que tiene un paralelo en la teoría de Jakobs en la llamada distinción entre creación de un riesgo y modificación de circunstancias acompañantes dentro de un riesgo ya existente—, se mueve en favor de que toda cuantificación del ilícito deba juzgarse ex ante, porque así como debe juzgarse ex ante la cuestión de si un riesgo es reprobado o permitido, así también debe juzgarse ex ante la cuantificación de un riesgo que ya se conoce como reprobado.

Ha dicho Jakobs en Sao Paulo a comienzos del 2003, en el contexto de la fundamentación de la posición de garante por injerencia: “La única cuestión decisiva es la de si la conducta debe ser enjuiciada como antijurídica en el momento en el que es realizada en virtud de la peligrosidad que muestre ya en ese momento”. Pues bien, lo que vale para establecer la posición de garante también tiene que regir para mensurar la gravedad de lo antijurídico: es decisiva la peligrosidad al momento de la acción. Si esto se pudiera alterar por el curso ex post, se abandonaría el principio de la peligrosidad al momento de la acción.

4.2. La tentativa no peligrosa

Se podría decir, todavía, que el argumento fundado en el principio de la disminución del riesgo podría valer para parificar la tentativa peligrosa con la consumación pero que, en cualquier caso, haría falta que la tentativa fuese al menos idónea, justamente, peligrosa. La tentativa inidónea, por acabada que fuese, tendría que ser —así razonaría un objetivista— o impune o inferior a una consumación.

Concedo que es más fácil fundamentar la equivalencia de una tentativa acabada y un delito consumado cuando la tentativa es peligrosa que cuando es inidónea. En efecto, mientras que la tentativa peligrosa satisface todas las nociones existentes de tentativa, la que no genera ningún peligro externo no es, para una opinión muy difundida, ni siquiera un ilícito; tesis difundida, sí, pero errada.

La pregunta acerca de si una conducta viola una norma o no, es decir, si crea un riesgo reprobado, depende de la perspectiva desde la cual sea juzgada esa actuación. El autor solo tiene su propia perspectiva y no tiene otra forma de ver los hechos que con sus propios ojos. Cuando intenta el hecho por una vía que casualmente no puede ser exitosa en el caso concreto, por ejemplo, porque un cómplice le ha cargado su arma con proyectiles de utilería, realiza una acción que pone en cuestión la vigencia de la norma: por medio de la acción de presionar el gatillo el autor expresa que la norma que prohíbe el homicidio no rige para él, del mismo modo que lo expresaría si el arma hubiera sido cargada con proyectiles eficaces.

Se suele recurrir en este contexto a la figura de un “observador objetivo”, cuya perspectiva debería reemplazar a la perspectiva del autor, que proponemos los subjetivistas.

Lo problemático de esta “solución de necesidad” reside en determinar cuál es la base de conocimiento que se le atribuye al observador objetivo. Si se lo imagina como un ser omnisciente, que lo sabe todo, habría que abrogar totalmente la punición de la tentativa, y volver, como en el derecho antiguo, a la punición exclusiva del hecho consumado. Porque un sabelotodo sabría también, precisamente, que el arma no está apuntada con precisión a la cabeza, o incluso que la víctima piensa mover la cabeza, etc., y que, por ello, el disparo fallará. Si, en cambio, se permite sustraer de la cabeza del observador objetivo algunos conocimientos, la pregunta es cuáles conocimientos le quedarían. ¿Tendría que saber él —lo que no sabe el autor— que el cómplice le puso al arma, por error u otra razón, balas de utilería? ¿Cómo se aplicaría el principio de disminución del riesgo para el tercero que pudiera influir en si la cabeza de la víctima se enfrentará a un arma poderosa o a una débil? ¿Debería saber él cuál de las dos armas está cargada, si no tiene ningún dato externo que le dé una pista?

La expresión de sentido que hay que juzgar es la del autor. Él se expresa con su conducta en contra de la validez de la norma o no. Podríamos imaginarnos esta comunicación como un mensaje que el autor le enviara al derecho, por ejemplo, un correo electrónico. Él le diría: “En este momento pienso matar a un hombre”. El derecho le contesta: “Eso sí que está mal; y ¿cómo piensas hacerlo?”. “Voy a apuntar certeramente a la cabeza de la víctima, con el arma que mi cómplice acaba de cargar y dispararé hasta vaciar el cargador”. Si el autor termina haciendo realmente eso, su comunicado pondrá en cuestión completamente que la norma que prohíbe el homicidio rija para él. El quebrantamiento de la norma estará perfecto.

Esto se puede sostener incluso en los códigos penales que exigen un “peligro objetivo” para la punición de la tentativa (que de todos modos no es el caso del código argentino) si primeramente se asume, en el campo de la filosofía práctica, que esa solución es la justa y razonable. Porque la voz “objetivamente” puede ser interpretada en el sentido de “según el ordenamiento jurídico”, es decir, “normativamente”. Y normativamente es muy peligroso que alguien dispare un arma contra otra persona, cuando cree —con buenas razones además—, que está cargada.

Veamos de nuevo, por vía de ejemplos con efectos intuitivos, si es razonable la creencia de que la tentativa externamente no peligrosa debe ser impune, o que la cuantificación del ilícito de la tentativa depende del grado de peligro exterior alcanzado, etc.

El enfermero de un hospital quiere envenenar a un paciente, poniendo en su comida un producto que por grosero error de información considera venenoso. Para no ser descubierto, el enfermero realiza a oscuras la maniobra; pero, al querer tomar de un armario el frasco en el que supone que está el producto que él considera mortal, se equivoca de frasco, y toma otro que por razones puramente fortuitas tiene realmente efectos tóxicos para ese paciente. El paciente muere envenenado.

Esa tentativa es realmente muy peligrosa desde el punto de vista “externo”. Lo es a tal punto que el paciente muere efectivamente. Pero las razones por las cuales es peligrosa no son conocidas por el autor, mientras que las razones por las cuales él cree que su proyecto es peligroso están infundadas.

El ejemplo puede invertirse. Ahora el enfermero tiene razones fundadas para creer que el medicamento que pondrá en la comida del paciente es tóxico para él. Pero, por un error del laboratorio, el producto está en realidad vencido y ha perdido sus originarias cualidades tóxicas para ciertos pacientes, cuando, sin embargo, externamente el producto tiene marcada una fecha no vencida. El enfermero intenta el hecho y la víctima no muere. En este caso, el proyecto de acción, el comunicado del autor, es mucho más grave que en el anterior, porque el autor tiene motivos fundados para creer en la nocividad de su proyecto de acción; pero una opinión objetivista posiblemente penaría solo al primer enfermero cuando, si hubiera que penar a uno solo, habría que penar al segundo.

Para ambos casos, sin embargo, aunque en grados distintos, vale lo siguiente: es objetivamente peligroso que un sujeto intente un homicidio con un producto que por alguna razón a él le parezca tóxico, salvo que sus razones sean completamente irracionales. En esta interpretación, “objetivamente peligroso” quiere decir que la acción pertenece a una clase general que debe ser reprobada: estas conductas deben ser estigmatizadas como incorrectas, para ratificar la vigencia de la norma.

5. Impunidad por desistimiento

5.1. El desistimiento de la tentativa peligrosa

La dogmática de la impunidad por desistimiento de la tentativa también puede ser elaborada de modo racional, solo si se desprende de la magia del dogma causal.

Para hablar de impunidad por desistimiento, la opinión corriente sigue fiel a un modelo resultatista. Lo único que importaría sería que el autor impida el resultado. Cómo, cuándo y con qué seguridad sería indiferente, mientras él pueda invocar que ha causado la evitación. Es lo que Jakobs denominó, despectivamente, el dominio de la cláusula burda: “final bueno, todo bueno”. Con esta fórmula aparecen contradicciones valorativas insuperables.

Pues, en la opinión corriente, las medidas de evitación que podrían neutralizar el riesgo sin seguridad mantienen el hecho como tentativa punible si son predispuestas antes de la ejecución del hecho, pero conducen a la impunidad por desistimiento, en tanto haya un final feliz, si son empleadas después.

Ejemplo: el médico inyecta el virus de inmunodeficiencia adquirida a una persona para probar el efecto de una vacuna que está tratando de elaborar. En la medida en que la vacuna no descarte todo riesgo de que el virus produzca la muerte, la doctrina dominante debería admitir una tentativa punible si la vacuna fuese puesta antes de la inyección; si, en cambio, es aplicada después —como antídoto—, la opinión corriente tendría que reconocer que la vacuna implicó un desistimiento, mientras no se haya producido el resultado, y en tanto existe al menos la posibilidad in dubio pro reo de que la vacuna haya neutralizado la enfermedad y evitado la muerte. Esta solución diversificada no se puede justificar, porque el momento de aplicación de la vacuna no puede fundamentar la diferencia valorativa entre ambas soluciones.

Otra contradicción se muestra por la dogmática del delito de omisión. Quien genera un riesgo no permitido es el prototipo del garante por injerencia; si él no emplea la mejor capacidad de evitación a su alcance, consiente en la subsistencia de un riesgo restante. Pero si el autor neutraliza el riesgo por una vía de salvamento que reconoce como insegura frente a otra más eficiente que deja conscientemente de lado, aun cuando con esto impedirá la producción del resultado, podrá hacer desaparecer el riesgo —fracasado, ya perdido, abandonado al azar (“frustración” en la antigua doctrina española)— de que el resultado se produjese de todos modos.

Esto es lo que ocurre en los llamados casos de desistimiento mezquino.

Ejemplo: el marido abandona, muy cerca de un hospital, a la mujer recién envenenada por él, con la esperanza de que sea hallada, asistida y salvada, pero no se anima a llevarla adentro, por temor a ser descubierto. La mujer es recogida por un transeúnte que la lleva al hospital, donde la mujer es salvada in extremis. El marido ha puesto una causa determinante del salvamento: ¿Debe quedar impune porque el curso que él emprendió después de la tentativa condujo al fin y al cabo a un salvamento exitoso? Lo cierto es que él ha omitido el mejor salvamento a su alcance, siendo garante, y esta tentativa por omisión no está desistida: es un riesgo abandonado al azar.

Contra ambas contradicciones valorativas rige la siguiente formulación de Jakobs: un peligro que es suficiente para la tentativa si el autor lo crea a sabiendas, excluye el desistimiento si el autor lo mantiene a sabiendas.

Pero dado que la pérdida consciente del control de evitación de la consumación implica por definición el mantenimiento a sabiendas de un riesgo no dominado, la tentativa acabada ya no puede ser desistida. En contra de la opinión dominante, Jakobs admite el desistimiento de la tentativa acabada solo si el autor se ha reservado desde el comienzo una posibilidad segura de revocar el riesgo y emplea esa posibilidad. Lo que en realidad ocurre en este caso es que la tentativa recién acaba en el momento omisivo: cuando el autor no emplea su posibilidad segura de revocación. Tentativa inacabada es, pues, la creación de un riesgo reprobado que aun está bajo el control del autor.

Esta solución es perfectamente compatible con el Código Penal argentino. Si uno repara en que el artículo 42, siguiendo la fórmula francesa del Código Napoleón, impone que sea penado por tentativa quien comienza la ejecución y no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Aquel que ya ha abandonado al azar la posibilidad de un riesgo de consumación, sin reservarse una posibilidad segura de revocar el riesgo, ha llegado a un punto en el que, si el resultado no se produce, será por circunstancias ajenas a su voluntad. Que después recupere una posibilidad de influir en el curso será, como dice Jakobs, “un comportamiento posterior al hecho”, que ha de influir en su favor en la medición de la pena; no es, en cambio —como debe ser el desistimiento—, una redefinición del quebrantamiento de la norma —pues este ya ha quedado en el pasado, irrevocable—.

Ahora bien, si, como dice Jakobs, únicamente hay posibilidad de desistir mientras el autor gobierne todos los riesgos de consumación, es decir, durante la tentativa inacabada, y después de eso solo habrá, en el mejor de los casos, un comportamiento posterior al hecho a computar en la medición de la pena, será porque “el hecho” jurídico-penal es la tentativa acabada.

5.2. El desistimiento de la tentativa no peligrosa

Lo mismo vale para el desistimiento de la tentativa inidónea. La jurisprudencia alemana antigua negaba el desistimiento de la tentativa no peligrosa porque en esta el autor no podía impedir el resultado. La teoría y la jurisprudencia posterior crearon la noción del “esfuerzo serio”, según la cual el autor podía desistir mientras no se percatara de la inidoneidad, en tanto hiciera un esfuerzo serio por evitar la consumación, y esta es la razón del actual §24 párrafo 1º, 2ª frase, StGB (reproducido ahora en el inciso 1º del artículo 34 del Código Penal paraguayo).

Sin embargo, al requerir un “esfuerzo serio”, se exige mucho más para el desistimiento de la tentativa inidónea que para el de la idónea pues aquí, como vimos, la comprensión tradicional se conforma con un desistimiento al fin y al cabo exitoso, aunque el esfuerzo sea magro. Con la aparición de casos de “desistimiento mezquino”, pero al fin y al cabo exitosos, parte de la doctrina ha pretendido generalizar el criterio del “esfuerzo serio” como un requisito general de la impunidad por desistimiento: el llamado “esfuerzo óptimo”. Pero este concepto solo sería el abstenerse de perder el control sobre la indemnidad del objeto del hecho, es decir, ¡no llegar a la tentativa acabada!

Claro que esta crítica cabe exclusivamente para la doctrina dominante, que reconoce la punibilidad de la tentativa inidónea; para un objetivista que no reconociera en absoluto el ilícito de una tentativa de esa índole, desaparecería el problema de un desistimiento incongruente con el de la tentativa idónea.

Para el criterio aquí defendido es todo coherente: el autor de tentativa puede desistir mientras, a su juicio, domine todos los riesgos de consumación y el medio que emplee para desistir sea para él seguro para impedir la consumación, con independencia del carácter originariamente peligroso o no de su tentativa.

5.3. El desistimiento del partícipe

Con lo dicho puede ser intuida la solución posible para el desistimiento del partícipe: este debería ser sujeto a pena siempre que no se haya reservado una posibilidad segura de revocar su aporte o de neutralizar el riesgo a crear por el ejecutor directo.

6.Las causas de justificación

Con relación a la dogmática de las causas de justificación, señalo tan solo que únicamente trasladando a los tipos permisivos una perspectiva ex ante del ilícito penal, se puede explicar sin contradicciones el funcionamiento de las causas de justificación.

En el plano de la tipicidad, la opinión corriente, como se vio, cree poder hacer una gradación, de menor a mayor, entre tentativa inidónea, idónea y consumación. Ya vimos cuán mal se lleva esto con el principio de disminución del riesgo, mas lo que vale para el principio de disminución del riesgo vale por igual, naturalmente, para la sustitución del riesgo, propia del estado de necesidad.

Ahora quiero destacar algo distinto. Esa gradación de tres niveles es intrasladable a las causas de justificación. En lo que sería el paralelo de una tentativa inidónea, es decir, el intento de salvamento realmente inidóneo por no darse la situación de justificación —por ejemplo, el autor cree que una persona está en peligro y por eso rompe un vidrio—, la opinión corriente cree poder arreglárselas si consideran antijurídica la conducta y remitir al autor a la exculpación por error sobre presupuestos justificantes. Esto se vuelve contradictorio cuando el autor es un garante que está obligado a emprender un salvamento ya con representarse la situación de justificación.

Ejemplo: el bombero cree con buenas razones que una mujer puede estar ahogándose en un cuarto de baño situado a gran altura; la mujer, en realidad, no está en ese lugar. Si él no emprende una tentativa de salvamento a costa de romper lo que sea necesario, cometerá una tentativa de homicidio por omisión. Pero, entonces, no puede ser que si emprende el salvamento rompiendo lo que sea necesario cometa un ilícito de daños solo exculpable por error sobre presupuestos justificantes.

La solución correcta indica que su tentativa de salvamento ya excluye su ilícito doloso de daños o de otra clase. En caso de una representación de las circunstancias justificantes por error evitable, responderá, si el tipo penal respectivo lo permite, por imprudencia (v. gr., no en caso de delito de daño).

Más clara es aún la imposibilidad de trazar un paralelo entre tentativa con posibilidad de lograr un salvamento —que sin embargo no se logra— y “salvamento consumado”. Porque las causas de justificación con elementos prospectivos (legítima defensa y estado de necesidad) son tipos permisivos de resultado recortado; es decir, que la acción de salvamento ya está justificada con la acción correcta tendente al salvamento, aun cuando este, al fin y al cabo, no llegue a lograrse.

Ejemplo: X está por matar a Y. Fulano lo advierte e intenta una defensa; de hecho no lo logra: X mata a Y porque la acción de Fulano quedó en tentativa (justificada, a pesar de no haber logrado ningún valor de resultado).

Esto explica cómo debe resolverse el problema de la falta de elementos subjetivos de las causas de justificación, es decir, cuando están presentes los presupuestos objetivos de una causa justificativa, supongamos, la legítima defensa, pero el autor actúa contra el agresor sin reconocer su necesidad de intervenir para repeler la agresión.

La opinión corriente cree poder darle un efecto a un “valor de resultado” aislado de salvamento, de tal modo que se pueda disminuir la pena por tentativa, cuando el autor, por casualidad, ejerce externamente una legítima defensa cuya necesidad no había reconocido.

Esto es equivocado, ya por el hecho de que no es un elemento del tipo objetivo (permisivo) de legítima defensa el salvarse de la agresión, sino el emprender ex ante una defensa razonable.

Lo demuestra del mejor modo una variación del ejemplo anterior, de este modo: X está por matar a Y. En ese momento llega Fulano, que no se da cuenta de la agresión, pero, por el deseo que tiene de eliminar a X, lo mata de tal forma que, si hubiera reconocido la situación real, habría estado justificado para intentar el salvamento de Y. Ocurre que X, al caer al piso antes de morir alcanza a disparar y mata igualmente a Y.

Si uno dice que en caso de que falte el elemento subjetivo de justificación hay que disminuir la pena como si hubiera una tentativa, llegará aquí a la extraña consecuencia de que se disminuye la de Fulano cuando, si él no hubiera actuado, habría a lo sumo un solo muerto, mientras que, por su acción, ahora hay dos muertos. ¿Qué tentativa sería esta? Si, en cambio, se quiere recurrir a una “solución de necesidad” y se dice de pronto que en caso de que no se logre el salvamento hay que penar por consumación, se tendrá la siguiente inconsecuencia: si Fulano hubiera reconocido la situación real, habría podido intentar un salvamento de Y, matando a X, aun cuando al fin y al cabo Y muriera de todos modos. El tipo objetivo permisivo está presente porque la legítima defensa no requiere ningún salvamento efectivo. Lo que sí requiere es un intento de salvamento razonable.

7. Participación

Con relación a la dogmática de la participación, trataré solo un aspecto particular: el llamado principio de accesoriedad, que a mi parecer es un principio groseramente equivocado, tanto en su dimensión interna, como externa.

La accesoriedad interna significa que el ilícito del partícipe deriva del ilícito (si se sigue la llamada “accesoriedad limitada”) o del ilícito-culpable (“accesoriedad máxima”) del autor principal. La externa implica que la punibilidad de un partícipe requiere el comienzo de ejecución del hecho principal.

Sostengo la siguiente tesis: solo una dogmática de la participación sin principio de accesoriedad, que evalúe en forma aislada lo ilícito del comportamiento de cada interviniente, puede llevar a soluciones justas.

Volvamos al principio de la disminución del riesgo. Asumamos ahora que el conductor C de nuestro ejemplo anterior es un coautor que se ha puesto de acuerdo de antemano con A y B, en llevar a ese lugar a la víctima X. Si nos imaginamos ahora que un sujeto D pudiera darle instrucciones a C durante la ejecución, de tal modo que lo acercara a alguno de los tiradores y alejarse del otro, por el principio de la disminución del riesgo D realizaría un aporte atípico si le diera a C la instrucción de acercarse a B, tan atípico como atípica era la acción de C en el caso-base. Ahora, en cambio, C es coautor simultáneamente de un homicidio consumado por B, y de una tentativa acabada de A. D, por el contrario, hace un aporte que no es típico, porque él ha disminuido el riesgo ya existente. Si el ilícito del partícipe se rigiera por el ilícito del autor, habría que concluir que D es cómplice porque, en esta variante, C, sin duda, tiene que responder como coautor de A y B.

Este problema puede verse con más claridad con una variación del conocido caso de Engisch de los dos bastones, que convertiremos en bates de béisbol. A y B alcanzan cada uno sendos bates de béisbol a C para golpear a X. Engisch daba un caso similar a este para recomendar que no había que aplicar la teoría de la conditio sine qua non de tal forma que se razonara así: B podría excusarse diciendo que si él no le hubiera dado a C el bate propio, C de todos modos habría golpeado a X con el bate de A, de modo que el resultado se produciría igualmente y, entonces, B no sería causal. La fórmula se corregía diciendo: no hay que agregarle al caso las condiciones efectivamente no realizadas.

Sí, hay causalidad del aporte de B; pero el problema real del caso no es la causalidad de B, ni la de A, sino, nuevamente, de imputación objetiva, respecto de aquel sujeto que le haya alcanzado a C el “segundo bate” (supongamos, B).

Partamos de la base, en efecto, de que A ya le ha dado su bate a C, para que golpee a X, después de lo cual B también le entrega a C el bate propio, bate que, sin embargo, es más liviano que el bate de A. Si presuponemos que C, en cualquier caso, solo pensaba golpear a X con un solo bate y lo hace de hecho únicamente con el bate de B, lo cierto será que B habrá disminuido el riesgo de lesión ya existente —o bien, dicho a la manera de Jakobs, habrá producido una modificación irrelevante dentro de un riesgo ya existente (o, también se puede decir: ha sobrecondicionado un resultado ya condicionado: él le dio un palo a quien ya tenía un palo, mientras que A, en cambio, le había dado un palo a quien, en ese momento, no tenía nada para agredir a X)—.

Por el principio de disminución del riesgo uno podría defender perfectamente la tesis de que B ha realizado, también en este caso, un aporte atípico, aunque el autor haya golpeado a la víctima con el bate de B y sea por eso autor de lesiones u homicidio —o de tentativa de lesiones o de homicidio si, por ejemplo, X alcanzó a apartar la cabeza cuando vio venir el golpe—. Lo insatisfactorio es que A tampoco pueda ser penado por falta de un aporte al hecho efectivamente ejecutado: esta solución insatisfactoria es producto del principio de accesoriedad: de hecho, C no ha golpeado a X con el bate de A. Pero mientras que B había disminuido el riesgo ya existente, A había creado un riesgo todavía no existente. Una dogmática racionalista y desligada del tabú de la sangre debería penar a A como cómplice y dejar impune a B, y ello, con independencia de que C dé efectivo comienzo de ejecución al hecho o no.

A pesar de que Jakobs sostiene a ultranza el principio de accesoriedad, ofrece un ejemplo, en el capítulo de justificación, que hace trizas ese principio —a primera vista, solo destruye la accesoriedad interna, pero, “a segunda vista”, también la externa—. Veamos:

X viene a atacar a A en clásica agresión ilegítima, apta para dar lugar a una legítima defensa. A podría defenderse de modo absolutamente suficiente con un palo —acépteselo así como presupuesto— y también podría defenderse con un cuchillo, pero esto sería más peligroso y no sería estrictamente necesario si A tuviera realmente un palo. Ocurre que A no tiene ni palo ni cuchillo. Pero B, que está a su lado, tiene un palo y un cuchillo. Este le oculta a A el dato de tener un palo, y le da el cuchillo. A se defiende de la agresión de X con el cuchillo de B: hay legítima defensa por parte de A —justificación (indiscutido)—.

B, en cambio, hace un aporte prohibido, porque si bien él podía participar en la legítima defensa, habría debido darle a A el medio menos lesivo: en este caso el palo. Jakobs resuelve este caso justamente así, con el argumento sorpresivo de que la necesidad del medio empleado en la legítima defensa debe juzgarse por separado con relación a cada participante. Este circunloquio no puede ocultar que se pena a un cómplice por su aporte a un hecho principal que no es antijurídico. La solución de Jakobs es correcta, a mi juicio, pero también demuestra que la accesoriedad interna es un error por cuanto el ilícito del partícipe es individual: se puede ser cómplice antijurídicamente de un hecho principal justificado.

Ahora bien, si todo lo que viene después del aporte de B está justificado —es decir, A puede usar el cuchillo de B, solo que B no debió darle el cuchillo—, ¿por qué habría que esperar al comienzo de ejecución de A para penar a B, si de todos modos el comienzo de ejecución de A es un hecho justificado? Esperar aquí al comienzo de ejecución sería tan razonable como esperar a que lloviera. Lo ilícito de B reside en haber armado —más allá de lo que era necesario— a un sujeto que estaba en condiciones de ejercer una legítima defensa. Qué ocurra realmente con el hecho principal no puede incidir en absoluto en el hecho de B; por tanto, tampoco habría por qué esperar al comienzo de ejecución de A o a que este se decida entre soportar la agresión o ejercer efectivamente legítima defensa.

8. Omisión

Para terminar, solo dos palabras sobre el ilícito de la omisión. Así como en Jakobs es un concepto central partir de la base de que la pena tiene por misión el estabilizar expectativas de conducta, ratificar la vigencia de la norma quebrantada, así también es un principio esencial de su doctrina sostener que no hay ninguna diferencia esencial entre la responsabilidad por acción y por omisión.

Estoy de acuerdo con este principio, el cual se puede sostener únicamente si se acepta que la causación no es relevante para el ilícito penal, es decir, si el ilícito se explica sin disvalor de resultado.

Para imputar un resultado a una omisión, la opinión corriente parte de la base de un nexo hipotético. El resultado sería imputable solo si al imaginarse mentalmente la realización de la acción omitida se puede afirmar con una probabilidad lindante en la certeza que el resultado se habría evitado.

Incluso en caso de esta cuasiseguridad, un curso hipotético no puede estar nunca, per definitionem, en el mismo rango de causación que un curso real. Esto se ve más claro aun cuando la hipótesis no ofrece una probabilidad muy alta.

Dado que la conexión con la que se explica la imputación del resultado en los delitos de omisión se basa en una hipótesis, el disvalor comprobado del ilícito es siempre, en el mejor de los casos, el de una tentativa idónea.

Ejemplo: si el autor, en un hecho de comisión, vierte en la comida de la víctima un veneno que en un 25% de los casos puede ser mortal, pero en el caso concreto se comprueba que la víctima murió efectivamente de ese veneno, habrá imputación por un hecho consumado. Mientras que, paralelamente, en un hecho de omisión en el que la acción de salvamento omitida habría podido evitar el resultado en un 25% de los casos —v. gr. un medicamento no suministrado— el resultado no puede ser imputado, por la escasa probabilidad de éxito del salvamento hipotético. Esta omisión debería ser valorada del mismo modo que la acción de dos autores que envenenaran por separado la comida de la víctima con un veneno de un 25% de probabilidad de éxito y la víctima muriera, pero no se pudiera comprobar cuál de los dos venenos fue el eficaz.

Si esto es correcto, lo que es común al actuar y al omitir es la defraudación de una expectativa de comportamiento, que en todos estos ejemplos se da en la misma medida y con la misma gravedad en el hecho comisivo y en el omisivo: responsabilidad por un riesgo de 25% de efectividad; en cambio la forma de imputación del resultado no puede ser equivalente: un curso real versus un curso hipotético.

Contra este ejemplo, Jakobs me ha contestado hace poco tiempo en Sao Paulo que mis dos casos no son paralelos (lo cual es cierto, porque, desde el punto de vista causal, la omisión no puede ponerse en paralelo con la comisión). Como contrapunto, él ofreció el siguiente caso:

Comisión: el autor vierte en la infusión que le será llevada a una persona cuya edad desconoce, un producto que es siempre mortal en personas mayores de 45 años y solo en estas. Se parte de la base de que las personas mayores de 45 años forman el 25% de la población. El paciente bebe y muere —tenía más de 45 años—.

Omisión: bajo el mismo presupuesto, el omitente no suministra un medicamento que tiene efectos curativos en personas mayores de 45 años y solo en estas. Él desconoce la edad. El paciente muere —tenía más de 45 años—.

A diferencia de mi par de ejemplos, este caso es paralelo —en realidad: aproximadamente paralelo, porque la probabilidad lindante en la certeza de un curso hipotético no es igual a un curso real—. Pero no plantea lo que yo quiero plantear. En ambas hipótesis del caso de Jakobs hay, o así se lo presupone, 100% de seguridad del efecto causante de la comisión y de la omisión —aquí, cuasiseguridad—. Solo para la representación del autor hay una probabilidad del 25%. Para la determinación objetiva del curso, se presupone la seguridad en ambos casos.

Pero lo que yo quiero plantear, justamente, es que en todos los casos en que no se dé la llamada probabilidad lindante en la certeza de la hipótesis del salvamento omitido, la omisión estará en desnivel frente a la comisión, al menos en los casos en que el comitente, por más que haya partido de una baja probabilidad inicial, haya causado el resultado.

La omisión siempre representa un minus desde el punto de vista de una dogmática de imputación de resultados.

Cualquiera que sea afecto a los deportes conoce esta diferencia claramente. Si un árbitro de fútbol cobra un penal incorrecto en favor del equipo A en el último segundo de un partido en el cual B saldría campeón ya con que el resultado quede empatado, y el penal se convierte en gol, se podrá decir con plena certeza que el árbitro ha influido indebidamente en la pérdida del torneo de B. Si, en cambio, nos imaginamos un árbitro que no cobra un penal realmente merecido en favor de B, cuando B pierde 1 a 0 y podría empatar con ese penal, no se podrá afirmar que B perdió el campeonato por la decisión arbitral, porque nunca se podrá saber si el penal se habría transformado en gol en caso de ser cobrado.

Resumiendo: o bien se renuncia a considerar constitutivo el disvalor de resultado —y, entonces, la equiparación entre acción y omisión es inobjetable— o bien, si se mantiene una dogmática ligada a la imputación de resultados, hay que aceptar que la omisión está afectada de un minus frente a la comisión. En pocas palabras: la concepción de Jakobs, por un lado, de que lo esencial en el derecho penal no es la protección de bienes, sino la estabilización de normas —expectativas de conducta—, y, por otro, de que comisión y omisión son equivalentes, debería llevar por igual a suprimir del ilícito el disvalor de resultado.

9. Conclusión

Solo una dogmática que admite un sistema con contradicciones puede sentirse cómoda con un concepto de ilícito penal que se ve más o menos grave, según las consecuencias del quebrantamiento de la norma. Si uno quiere construir un sistema estructurado sobre bases homogéneas, solo puede partir de un modelo de norma y su quebrantamiento en el que el ilícito y la culpabilidad sean definidos según el cuadro de circunstancias y representación del autor acerca de ellos, existente al momento de la motivación defectuosa. Solo así, comisión y omisión, tipicidad y justificación, tentativa y desistimiento, autoría y participación, pueden tener respuestas racionales, coherentes y justas.

(1) El presente texto fue formulado como una conferencia dictada en las ciudades de Buenos Aires, Corrientes, San Luis y México D.F., en el 2003. El texto carece de referencias bibliográficas. Desarrolla, con algunos argumentos renovados —v. gr. construidos a partir del principio de disminución del riesgo y a partir de la identidad entre quebrantamiento de la norma comisivo y omisivo— la posición que el autor ha desarrollado en sus dos investigaciones principales de dogmática penal, a saber: Teoría del delito y disvalor de acción —investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscrito al disvalor de acción— (Hammurabi, Buenos Aires: 1991) y Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa —investigación sobre la fundamentación del ilícito en Jakobs— (Temis, Bogotá: 1995) (hay traducción al alemán de Manuel Cancio Meliá y otros, Subjektive Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch - Zugleich eine Untersuchung der Unrechtslehre vom Günther Jakobs, Köln y otras: 1995). Una formulación más simplificada de los puntos de vista principales de esas investigaciones puede ser consultada en Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal (Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1996 y Ad-Hoc, Buenos Aires: 1997); Ilícito personal y participación (Ad-Hoc, Buenos Aires: 1997). Posiciones particulares del autor sobre problemas de teoría del ilícito e imputación objetiva. En: Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva. En: Cancio Meliá/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva (Ad-Hoc, Buenos Aires: 1998 y Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1998); cfr. también Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la parte general de los códigos penales. En: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal (Ad-Hoc, Buenos Aires, año VII: 2001, pp. 93-150). También en: Revista de derecho penal y criminología (Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, Nº 8: 2001, pp. 207-259); y recientemente en Montealegre Lynett (comp.). El funcionalismo en derecho penal, libro homenaje al profesor Günther Jakobs (Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2003, pp. 133-186). Esta última contribución apareció también recientemente como opúsculo autónomo en edición bilingüe, bajo el título: Dogmática del hecho punible y ley penal - Dogmatik der Straftat und Strafgesetz (Ad-Hoc, Buenos Aires: 2003).