¿QUÉ CONSTITUYE UN ACUERDO POR ESCRITO EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL? CONFLICTOS ENTRE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA LEY FEDERAL DE ARBITRAJE

 

¿Qué constituye un ‘acuerdo por escrito’ en el arbitraje comercial internacional? conflictos entre la Convención de Nueva York y la Ley Federal de Arbitraje

Revista Nº 20 Ene.-Jun. 2014

por Stacie I. Strong 

Este artículo investiga si y, hasta qué punto, una parte debe realizar un “acuerdo por escrito” cuando busca ejecutar un acuerdo de arbitraje internacional o un laudo ante una Corte federal estadounidense. Recientemente, este tema ha hecho surgir tanto una división de criterios en los circuitos judiciales, como la presentación de un recurso de revisión —certiorari— ante la Corte Suprema de los Estados Unidos, e involucra asuntos de validez formal como asuntos de jurisdicción federal. El problema tiene su origen en diferencias sutiles presentes en la forma en que el “acuerdo por escrito” es definido en la Ley de Arbitraje Federal —FAA, por su sigla en inglés— y en la Convención de las Naciones Unidas de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros —Convención de Nueva York—.

Sin embargo, este no es solamente un problema estadounidense. Los asuntos relacionados con los requisitos de forma bajo la Convención de Nueva York también han sido discutidos a nivel internacional, con la promulgación reciente por parte de la UNCITRAL de una recomendación formal sobre cómo abordarlo.

Este artículo describe el alcance de los problemas actuales relacionados con los requisitos de forma y hace referencia a cómo las inconsistencias en la práctica local afectan el arbitraje comercial internacional y el comercio global. Después de analizar las dificultades en el ámbito estadounidense e internacional, se sugieren posibles reformas legislativas y jurídicas a realizar. Este texto es el primero en analizar la división de criterios existente en los circuitos judiciales, así como otros temas afines en el contexto de la FAA, y en realizar una comparación relevante acerca de la implementación de la recomendación de la UNCITRAL, a nivel internacional.

1. Introducción

A primera vista, el término ‘acuerdo por escrito’ parece relativamente fácil de definir, implementar y entender. Sin embargo, como en la mayoría de las veces en el Derecho, las actuaciones realizadas terminan siendo más difíciles de probar en la práctica que en la teoría.

De hecho, las cortes federales estadounidenses han sufrido un considerable número de problemas al interpretar la expresión ‘acuerdo por escrito’, que aparece contenida en el artículo II (2) de la Convención de las Naciones Unidas de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecutoria de Laudos Arbitrales Extranjeros, mejor conocida como la Convención de Nueva York(1). No solamente existe una división de criterios en los circuitos judiciales respecto a cómo definir el término en sí mismo, sino que también hay inconsistencias en cuanto a cuál debe ser la relación adecuada entre el artículo II (2) de la Convención de Nueva York y varias de las disposiciones de la Ley Federal de Arbitraje —FAA, por su sigla en inglés—(2) que hacen referencia a la necesidad de un acuerdo arbitral por escrito en las controversias que surjan bajo la mencionada Convención(3).

De hecho, un recurso de revisión —certiorari— sobre este tema fue recientemente pretendido ante la Corte Suprema de los Estados Unidos; la pregunta presentada era acerca “del adecuado alcance y aplicación del artículo II (2) de la Convención y sobre hasta cuándo una cláusula arbitral debe ser ‘firmada por las partes o debe estar incluida en un intercambio de cartas o telegramas’”, poniendo de presente, de esta forma, una división de criterios en relación con estos planteamientos(4). Asuntos semejantes han sido llevados a consideración de la Corte Suprema varias veces durante los últimos años, demostrando un aumento en el interés sobre este tema, al igual que en la necesidad de obtener una orientación por parte de este tribunal(5). Dado el interés actual de la Corte Suprema en el arbitraje(6), es posible que el recurso de revisión —certiorari— en relación con este tema sea concedido en algún momento a corto plazo.

En el entretanto, la confusión que rodea la interpretación y aplicación del artículo II (2) de la Convención ha generado no solamente un gran debate entre académicos y profesionales(7), sino que también ha generado una gran cantidad de litigios(8). Las controversias en torno a los “requisitos de forma” de la Convención de Nueva York son problemáticos por dos razones(9).

En primer lugar, el litigio es costoso y demorado para las partes. Esto es en particular problemático cuando la controversia tiene que ver con un tema jurisdiccional altamente técnico, que es “innecesario y que, en cambio, sirve para frustrar las expectativas legítimas y los derechos de las partes comerciales(10)”. En segundo lugar, los litigios relacionados con la aplicación de la Convención son inconsistentes con la enorme necesidad de contar con el principio de previsibilidad en la resolución de las controversias comerciales internacionales, principio que ha sido reconocido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en numerosas ocasiones(11).

Se debe destacar que Estados Unidos no es el único país que enfrenta dificultades en interpretar y aplicar el mencionado artículo II (2)(12). Por el contrario, el Secretario General de las Naciones Unidas ha declarado que:

“se ha señalado de manera reiterada por parte de los profesionales, la existencia de un número de situaciones en las que las partes han acordado arbitrar —y existen pruebas por escrito sobre el acuerdo—, pero donde la validez del acuerdo es cuestionada debido al requisito de forma restrictivo. La conclusión adoptada con frecuencia, a partir de estas circunstancias, es que la definición de ‘por escrito’, tal como está contenida en —varios— textos legislativos internacionales, no es acorde con las prácticas contractuales internacionales y es perjudicial para la certeza jurídica y la previsibilidad de los compromisos que ingresan al comercio internacional”(13).

La creciente inconsistencia internacional en relación con el artículo II (2) conllevó a que, recientemente, la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Comercial Internacional —UNCITRAL, por su sigla en inglés—, desarrollara y adoptara una recomendación en cuanto a la interpretación y aplicación de esta disposición —Recomendación UNCITRAL—(14). A pesar de que la Recomendación UNCITRAL ha existido por poco tiempo y aún no ha sido tenida en cuenta por ningún estado de Estados Unidos o por ninguna Corte federal, provee varias soluciones fáciles de entender para los problemas de interpretación experimentados en este país(15).

Este trabajo, por lo tanto, tiene un doble propósito: primero, identificar si existe un problema en la manera en que la ley estadounidense aplica e interpreta el artículo II (2) de la Convención de Nueva York, en particular a la luz de las normas internacionales jurídicas, y segundo lugar, si lo anterior es así, dar una propuesta realista para mejorar la situación(16). Para este fin, el análisis se hará de la siguiente manera:

En primer lugar, la sección II describe el estado actual de la ley estadounidense en relación con la interpretación y la aplicación del artículo II (2) de la Convención de Nueva York(17). Al hacerlo, el análisis presenta el texto tanto de la Convención como el de la FAA y analiza las formas en que las varias disposiciones interactúan(18). El análisis también incluye las opiniones jurídicas de Estados Unidos en la interpretación de la Convención y de la FAA y revisa las diferentes líneas del precedente(19).

Luego, la sección III lleva este documento hacia el ámbito internacional al considerar cómo otras cortes nacionales y legislaciones han abordado los requisitos de forma de la Convención(20). En esta parte se introduce la Recomendación UNCITRAL y se evalúa la forma en que esta afecta los temas de interpretación que enfrentan las cortes de Estados Unidos y otros países.

Enseguida, la sección IV tiene en cuenta las formas de enfrentar los problemas experimentados en Estados Unidos y sugiere una aproximación más cohesiva y jurisprudencialmente consistente con los requisitos de forma reflejados en el artículo II (2) de la Convención(21). La Sección V termina este documento al congregar los distintos puntos de vista del análisis y proporcionar algunas conclusiones finales.

Habiendo descrito el marco básico para este análisis, es el momento de iniciar el análisis sustancial. El primer punto a tratar concierne a la actual ley de Estados Unidos y a la práctica en lo que tiene que ver con la interpretación y aplicación del artículo II (2) de la Convención(22).

2. “Un acuerdo por escrito” - problemas y dilemas bajo la ley de Estados Unidos

Hay dos tipos de problemas respecto a la forma en que Estados Unidos interpreta y aplica el artículo II (2) de la Convención de Nueva York(23). En primer lugar, surgen dificultades relacionadas con la literalidad de la misma Convención(24). En segundo lugar, hay inconvenientes cuando la literalidad de esta entra en contacto con el texto de la FAA(25). Ambos asuntos son abordados a continuación(26).

Antes de iniciar, sin embargo, es importante determinar las fronteras del análisis. En primer lugar, este se centra en un tema bastante limitado: la interpretación del artículo II (2) de la Convención de Nueva York y su aplicación a las controversias que surjan en las cortes estadounidenses a través de las distintas disposiciones de la FAA(27). La pregunta, tal como se verá, es más bien jurisdiccional que sustancial(28). En consecuencia, este artículo no analizará temas relacionados con la validez sustancial de un acuerdo a arbitrar, incluyendo la amplia mayoría de temas relacionados con los derechos y obligaciones de los no signatarios(29).

Aún más, los casos que se presentarán para fines de ilustración no tienen como fin reflejar una muestra comprensible de los matices en esta área del Derecho. En cambio, es suficiente para los fines de este artículo demostrar la existencia y el alcance básico de los problemas fundamentales, ya que nuevos desarrollos en el ámbito internacional sugieren no solamente una solución potencial a las dificultades enfrentadas por las cortes estadounidenses sino que pueden, de hecho, requerir una nueva aproximación a los requisitos de forma en las controversias que surjan bajo la Convención(30).

Finalmente, este análisis no tendrá en cuenta temas relacionados con la escogencia de la ley, a pesar de que existe una confusión considerable en Estados Unidos respecto al rol adecuado de la ley estatal versus la ley federal en asuntos que se den bajo la Convención de Nueva York(31). Sin embargo, las preocupaciones sobre la escogencia de la ley local pueden ser mitigadas en este punto en particular, mediante el reconocimiento del artículo II (2), el cual hace referencia exclusivamente a lo que ha sido descrito como la validez formal del acuerdo a arbitrar. En particular, esta no es abordada con otros requisitos tal vez más sustanciales. Bajo el artículo V (1) de la Convención, estos requisitos sustantivos pueden ser apreciados a la luz del derecho local. En otras palabras:

(a) la validez formal del acuerdo a arbitrar debe ser juzgada al aplicar la regla uniforme del artículo II (2) de la Convención —a menos que la ley local sea más liberal—; y

(b) la validez sustantiva del acuerdo a arbitrar puede, bajo el artículo V (1) de la misma, ser determinado en concordancia con la ley nacional(32).

Aún más, los cambios en el frente internacional pueden hacer algo dudosos a los debates sobre el estado versus la ley federal, por lo menos en relación con los limitados temas sujetos a análisis en este artículo(33). Por lo tanto, este análisis se enfocará exclusivamente en la interacción entre los requisitos de forma bajo la Convención de Nueva York y los de la FAA(34).

2.1. Análisis estatutario

Este inicia con la consideración de las autoridades estatutarias relevantes. En este caso, dos promulgaciones diferentes deben ser revisadas: la Convención de Nueva York y la FAA(35).

Antes de comenzar el análisis literal, es necesario resolver una pregunta preliminar sobre el alcance de la Convención. En el pasado, las partes ocasionalmente argumentaron que esta no aplicaba a las disputas que involucraban arbitrajes con sede en los Estados Unidos(36). Sin embargo, esa posición es claramente contradicha por la simple literalidad de la misma Convención, la cual determina que esta se aplica tanto a “los laudos arbitrales proferidos en el territorio de un Estado diferente a aquel de donde el reconocimiento y su ejecutoriedad es pretendida” —por ejemplo, arbitrajes con sedes fuera de Estados Unidos— y a “laudos arbitrales no considerados como locales en el Estado en el que su reconocimiento y ejecutoria son pretendidas” —por ejemplo, arbitrajes con sede en Estados Unidos pero considerados bajo la convención como un asunto de legislación estadounidense(37)—.

El tipo de controversias que son consideradas “no-locales” como un asunto de derecho estadounidense son descritas en la sección 202 de la FAA(38). Esa disposición señala que un procedimiento con sede en Estados Unidos aún tendrá cabida bajo la Convención de Nueva York si involucra a una parte no estadounidense o si tiene “alguna otra relación razonable con uno o más Estados extranjeros(39)”. Por tanto, la Convención, incluyendo los requisitos de forma descritos en el artículo II, podrá aplicarse incluso a los arbitrajes con sede en Estados Unidos, en cuanto existan suficientes bases fácticas para sustentar su uso(40).

El análisis tiene su punto de partida con la Convención de Nueva York. El lenguaje operativo aparece en el artículo II, iniciando con la subsección (1), el cual dispone que:

“cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”(41).

Sin embargo, es la subsección (2) de este artículo la causa de todas las dificultades. Esta disposición señala que: “la expresión ‘acuerdo por escrito’ denotara una cláusula compromisario incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un intercambio de cartas o telegramas(42)”. Tal como se analizará a continuación, el primer problema experimentado por las cortes estadounidenses involucra la interpretación consistente de la literalidad del artículo II (2)(43).

El segundo problema que surge en los Estados Unidos es si la definición del artículo II (2) sobre un ‘acuerdo por escrito’ es aplicable a situaciones donde las partes busquen que un arbitraje sea obligatorio, al igual que en las acciones donde se busque ejecutoriar un laudo arbitral. Afortunadamente, ese tema puede solucionarse de forma relativamente fácil.

Por una parte, el artículo II (2) es claramente importante “en la parte inicial de la controversia entre las partes, cuando una de ellas busque ejecutoriar el acuerdo a arbitrar de conformidad con el artículo II de la Convención de Nueva York(44)”. Ciertamente, la proximidad de la definición de ‘acuerdo por escrito’ común a ambos mandatos en cuanto a que “cada Estado contratante deberá reconocer un acuerdo por escrito” —la cual figura en el art. II (1)— y que “la Corte de un Estado contratante, cuando sea requerida una acción respecto a la que las partes han hecho un acuerdo dentro de la definición de este artículo, deberá… someter a las partes a arbitraje” —lo que figura en el art. II (3)— no deja duda sobre esta conclusión(45).

Por otra parte, el artículo II (2) no es tan claramente aplicable a las solicitudes de ejecutoria de un laudo arbitral(46). De hecho, las cortes son reconocidas como sujetos que ejercen “control sobre la forma del acuerdo arbitral… en el momento del cumplimiento del laudo arbitral realizado, bajo las disposiciones del artículo V de la Convención”(47). No obstante, aplicar el artículo II (2) a estas acciones requiere de una aproximación del texto ligeramente más difícil(48). Esto es cierto debido a que el artículo V de la Convención no incluye ninguna referencia específica a ‘un acuerdo por escrito’, aunque sí hace una referencia al “acuerdo referido en el artículo II” en una de sus siete subsecciones(49).

Sin embargo, existe otra alternativa. Cualquier acción para ejecutoriar un laudo arbitral bajo el artículo V debe cumplir con los requisitos de procedimiento del artículo IV (1)(50). Esta última disposición determina que:

“para obtener el reconocimiento y la ejecutoria mencionadas en el artículo precedente, la parte solicitante del reconocimiento y ejecutoria deberá, en el momento de la aplicación, proporcionar:

(a) El laudo original debidamente autenticado o una copia debidamente certificada del mismo;

(b) El acuerdo original referido en el artículo II o una copia debidamente certificada del mismo”(51).

Varias cortes y tratadistas han sostenido que las actuaciones de obligatoriedad requieren que las partes reúnan las exigencias del artículo IV (1), el cual incorpora por referencia los estándares para un ‘acuerdo por escrito’ contenidos en el artículo II (2)(52). Por esta razón, el artículo II (2) de la Convención es aplicable tanto a las mociones de cumplir el arbitraje como a las de ejecutar un laudo arbitral(53).

El tercer y último problema que se presenta en relación con el artículo II (2) involucra la interacción entre la Convención y el FAA(54). La dificultad aquí trata sobre que el requisito de forma contenido en la FAA no sigue los requisitos de forma encontrados en la Convención(55). Este resultado no es de sorprender, teniendo en cuenta que la sección 2 de la FAA “tiene la distinción dudosa de ser la única disposición legislativa existente en un estado fundamentalmente comercial que es más antiguo que el acuerdo por escrito de la Convención de Nueva York(56)”. Sin embargo, entender la explicación histórica para las discrepancias textuales no soluciona los problemas experimentados por las cortes estadounidenses.

Ahora bien, el problema es exacerbado por la estructura estatutaria de la FAA, la cual es algo enredada. En primer lugar, a la Convención de Nueva York le es otorgada una aplicación local dentro de Estados Unidos por medio de la sección 201 de la FAA, que hace que el artículo II (2) sea implementado en las actuaciones jurídicas de este país(57). Pero el análisis no para aquí.

La sección 202 de la FAA establece que “un acuerdo arbitral o un laudo arbitral que surja de una relación jurídica, ya sea contractual o no, el cual sea considerado como comercial, incluyendo una transacción, contrato o acuerdo descrito en la sección 2 de este título, recae bajo la Convención de Nueva York(58)”. Esta referencia a la sección 2 acoge el texto y la jurisprudencia que son normalmente utilizados para las controversias enteramente locales sometidas bajo el capítulo 1 de la FAA(59), lo que genera una confusión que, a su vez, empeora con la sección 208 de la FAA, la cual establece que “el capítulo 1 es aplicable a las acciones y procedimientos sometidos bajo el capítulo 2, siempre que este no entre en conflicto con” el capítulo 2 o con la Convención(60).

Como si las complejidades estructurales no fueran suficientes, pueden surgir problemas adicionales producto del lenguaje de la sección 2 en sí mismo(61). La disposición declara que:

“Una disposición escrita, en cualquier transacción marítima, o un contrato que manifieste resolver mediante el uso del arbitraje una controversia sobre una transacción comercial que surja a partir de dicho contrato o esa transacción, o la decisión de no ejecutarlo en su totalidad o en una parte de ahí en adelante, o la realización de un acuerdo por escrito para someter a arbitraje una controversia existente que surja a partir de dicho contrato, transacción, o denegación, deberá ser válida, irrevocable, y ejecutable, de acuerdo con las circunstancias existentes para la revocación de cualquier contrato en el derecho o en la equidad”(62).

Obviamente, los requisitos de forma reflejados en esta sección no reflejan aquellos estipulados en el artículo II (2)(63). Mientras la FAA solo necesita la prueba de una “disposición escrita” o “un acuerdo por escrito” la Convención define a su ‘acuerdo por escrito’ como “la inclusión de una cláusula arbitral en un contrato o en un acuerdo arbitral firmado por las partes o incluido en un intercambio de cartas o telegramas(64)”.

Habiendo puesto de presente el régimen estatutario relevante, es el momento de mirar la jurisprudencia para ver cómo interpretan las cortes federales estadounidenses estas disposiciones. Particularmente, resulta útil ver la forma en que los jueces interpretan el artículo II (2) y cómo manejan los conflictos aparentes entre la Convención y la FAA(65).

2.2. Jurisprudencia de Estados Unidos

Las cortes federales de Estados Unidos han abordado una gran variedad de asuntos relacionados con los requisitos de forma de la Convención de Nueva York(66). Aunque es posible agrupar los casos con referencia a patrones fácticos, tal como lo han hecho algunos tratadistas(67), este artículo asumirá el tema de una manera ligeramente distinta, enfocándose en las fuentes de autoridad sobre las que depende la Corte, en lugar de hacerlo en el contexto fáctico sobre el cual surge la controversia. Así, hay tres tipos de casos: (1) aquellos que interpretan el artículo II (2) de la Convención de Nueva York sin tener en cuenta el de la FAA; (2) aquellos que interpretan la FAA sin tener en cuenta dicho artículo II (2); y (3) aquellos que intentan armonizar los requisitos expuestos tanto en la FAA como en la Convención(68). Cada uno de los casos se analiza a continuación.

2.2.1. Casos analizados bajo el artículo II (2) de la Convención de Nueva York 

Estos involucran decisiones que tienen en cuenta los requisitos de forma contenidos en el artículo II (2) de la Convención(69). Esa disposición determina que “el término ‘acuerdo por escrito’ deberá incluir una cláusula arbitral en un contrato o en un acuerdo de arbitraje, firmado por las partes o contenido en un intercambio de cartas o telegramas(70)”. Debido a que las cortes, por lo general, diferencian entre una “cláusula arbitral en un contrato”, “un acuerdo arbitral” y “un intercambio de cartas o telegramas”, y estructuran su análisis de tal manera, este estudio lo hará de la misma forma(71).

2.2.1.1. Cláusulas arbitrales o acuerdos 

Las cortes estadounidenses han interpretado la literalidad en relación con las cláusulas arbitrales o los acuerdos, de varias formas diferentes. Ciertamente, la división de autoridad en torno a este tema se ha vuelto tan marcada que atrajo la atención de la Corte Suprema de Estados Unidos mediante un recurso de revisión —certiorari— en el año 2008(72).

Existen diferentes puntos. El primero mira si, y hasta qué punto, las partes deben firmar el(los) documento(s) en cuestión. Un método de análisis es ejemplificado por la decisión del Quinto Circuito en Sphere Drake Insurance PLC v. Marine Towing, Inc.(73). Ese caso involucraba una disposición arbitral que se encontraba en un contrato más amplio que no estaba firmado por la parte que objetaba el arbitraje(74). En una opinión bastante difundida, el Quinto Circuito sostuvo que:

“Nosotros resumiríamos que la definición de ‘acuerdo por escrito’ de la Convención incluye ya sea:

(1) una cláusula arbitral en un contrato o

(2) un acuerdo de arbitraje,

(a) firmado por las partes o

(b) contenido en un intercambio de cartas o telegramas”(75).

Debido a que el tema era “una cláusula arbitral en un contrato”, en vez de un acuerdo de arbitraje solo, “los requisitos aplicables a los acuerdos de arbitraje”, como, por ejemplo, la necesidad de firmas de las partes, no se consideraban aplicables(76).

Otras cortes han tomado un punto de vista distinto frente al requisito de la firma. Ciertamente, el siguiente año, el Segundo Circuito abordó el mismo tema en Kahn Lucas Lancaster, Inc. v. Lark International Ltd.(77). Aunque este circuito tuvo en cuenta la opinión del Quinto Circuito en el caso Sphere Drake(78), ya que era la única decisión apelable disponible en ese entonces, este analizó los diversos temas de una manera más a fondo y propuso una regla de interpretación muy diferente(79).

En vez de leer el requisito de la firma para relacionarlo solo con el término ‘acuerdo por escrito’, sostuvo que “la frase modificada ‘firmada por las partes o contenida en un intercambio de cartas o telegramas’ se utiliza tanto para ‘una cláusula arbitral en un contrato’ como para ‘un acuerdo arbitral’(80)”. En su análisis, la Corte se apoyó en gran medida en la estructura gramatical del artículo II (2), aunque también se refirió a la historia legislativa y a los documentos de las otras versiones de trabajo en otros idiomas de la Convención de Nueva York(81). Finalmente, el Circuito Segundo llegó precisamente a una conclusión opuesta a la del Quinto, sosteniendo que el hecho de que las cláusulas de arbitraje en cuestión estuvieran contenidas en órdenes de compra que estuvieran solamente firmadas por una parte, significaba que los requisitos jurisdiccionales del artículo II (2) no se cumplían, por lo que la Corte no podía ejercer una jurisdicción sobre el asunto objeto de la controversia regido por la sección 203 de la FAA(82). Como consecuencia, la moción de cumplir el arbitraje fue rechazada por una falta de jurisdicción sobre el asunto objeto de estudio(83).

Aunque Kahn Lucas es un buen precedente en el Circuito Segundo en relación con el requisito de la firma, el análisis sobre el efecto de una determinación negativa sobre la jurisdicción de la Corte fue subsecuentemente cuestionado en Sarhank Group v. Oracle Corp.(84). Este caso involucraba la demanda referida a que “la Corte del Distrito carecía de una jurisdicción sobre el asunto objeto, en ausencia de un acuerdo arbitral firmado por escrito entre Sarhank y la parte objetante, y debido a que la Corte fracasó en determinar de manera independiente si la parte objetante había consentido que se realizara el arbitraje(85)”.

Al descartar estas objeciones, el Circuito Segundo adoptó la posición de que este “argumento depende por completo del punto de vista de los méritos de fondo —de la parte objetante— en el caso y, por tanto, no implica una falta de jurisdicción sobre el asunto objeto(86)”. Para la Corte:

“Cuando una parte recusa el asunto objeto de jurisdicción de la Corte con base en los méritos del caso, ésta está simplemente argumentando que el adversario ha fracasado en realizar una demanda. Mientras que acá la demanda busca un recurso bajo la Constitución o las leyes de Estados Unidos, se debe señalar que las cortes federales tienen jurisdicción sobre el asunto objeto bajo el 28 U.S.C. § 1331, a menos que la demanda federal sea inmaterial, frívola e insubstancial o realizada meramente para obtener la jurisdicción”(87).

Debido a que la parte que buscaba la cooperación de la Corte “solicitó jurisdicción bajo la Convención y describió un acuerdo por escrito entre Systems y Sarhank, alegó que se creó una relación jurídica entre Oracle —la parte objetante— y Sarhank pues Systems era una empresa de Shell, lo que constituyó un laudo arbitral”, entonces “Sarhank, para fines de objeto de jurisdicción, alegó debidamente un laudo arbitral que recae bajo la Convención(88)”. Debido a que las objeciones al acuerdo arbitral “son asuntos de mérito y no asuntos objeto de jurisdicción”, la Corte mantuvo el asunto objeto de jurisdicción(89).

Ahora bien, el Circuito Segundo en el caso Sarhank difirió de su decisión en Kahn Lucas bajo los argumentos de que él en último “asumió que el punto determinante era sobre la jurisdicción objeto sin hacer referencia a la distinción necesaria para determinar si esta existía o no, y determinando —bajo los méritos— si las partes habían realizado o no un acuerdo de arbitraje(90)”. Así, la decisión en Kahn Lucas fue derogada, por lo menos en este circuito, “hasta el punto que Kahn Lucas es leído como una forma de ver un elemento de una demanda como un requisito jurisdiccional, cuya ausencia priva a la Corte de un objeto de jurisdicción(91)”. Por su parte, Sarhank involucraba un patrón fáctico más complejo que los casos Kahn Lucas o Sphere Drake, en ese caso la objeción a cumplir se dio por un tercero no firmante del acuerdo arbitral, una nueva aproximación al tema jurisdiccional que es intrigante y que, obviamente, actúa para ampliar los tipos de controversia sobre los que la Corte Federal puede imponer su poder(92).

Aunque Kahn Lucas y Sphere Drake claramente reflejan dos líneas diferentes de análisis con relación al requisito de la firma, existe otra decisión en esta misma línea que debe ser tenida en cuenta(93). Esta opinión, en el caso Czarina LLC. v W.F. Poe Syndicate, también es decidida exclusivamente bajo el artículo II (2) de la Convención(94).

La decisión proviene del Circuito Once y es interesante por varias razones. En primer lugar, a pesar que Czarina hace referencias explícitas tanto al caso Sphere Drake como a Kahn Lucas, evita cualquier intento por decidir entre las dos interpretaciones existentes sobre el requisito de la firma(95). En segundo lugar, Czarina claramente demuestra que el requisito del acuerdo por escrito provisto en el artículo II (2) aplica tanto a las mociones para imponer un arbitraje como para ejecutoriar un laudo arbitral —Sphere Drake y Kahn Lucas hacían alusión a mociones destinadas a obligar(96)—. Este segundo punto afecta el tercero, que es el aspecto más interesante de este caso(97).

En tercer lugar, el Circuito Once consideró que:

“El fracaso de una parte en la satisfacción de los requisitos contenidos en el artículo IV califica como una de “las circunstancias para rehusar o aplazar… especificados en la Convención”… Así, sostenemos que la parte que busca la confirmación de un laudo bajo la Convención debe reunir los prerrequisitos del artículo IV para determinar el objeto asunto de jurisdicción de la Corte de Distrito, con el fin de confirmar el laudo”(98).

Debido a que el requisito del ‘acuerdo por escrito’ fue reflejado en el artículo IV, la parte tuvo que cumplir con el del artículo II(99). Como consecuencia de varios precedentes, incluyendo Kahn Lucas, la Corte sostuvo que “cuando una parte no ha cumplido el prerrequisito del acuerdo por escrito, las cortes han rechazado la acción emprendida por falta de jurisdicción(100)”.

Este es precisamente el resultado que se obtuvo en este caso, debido a que la parte que buscaba ejecutar el laudo arbitral era incapaz de superar los problemas jurisdiccionales relacionados con el requisito escrito(101). Esto ocurre sin importar que la controversia haya procedido a realizar una determinación final sobre los méritos, con la intervención del Circuito Once rechazando argumentos donde (1) la cuestión de arbitrabilidad haya sido decidida de manera concluyente por el tribunal arbitral y (2) la parte objetante haya renunciado a sus argumentos jurisdiccionales mediante la participación en el arbitraje de los méritos(102).

La situación en el caso Czarina pudo haber sido influenciada por el hecho de que no parecía existir un acuerdo arbitral por escrito entre las partes originales de la transacción, lo que implicaba que Czarina —el no signatario que buscaba ejecutar el laudo— no tenía nada sobre lo cual determinar su fundamento jurisdiccional(103). Sin embargo, el circuito rechazó la demanda debido a una falta de asunto objeto de jurisdicción, que es diferente a rechazarlo por una falla en realizar una demanda, que parecería ser la aproximación preferida por el Circuito Segundo en el caso Sarhank(104).

2.2.1.2. Intercambio de cartas o telegramas 

La jurisprudencia estadounidense también ha considerado la literalidad de la Convención de Nueva York en lo que tiene que ver con el “intercambio de cartas o telegramas” como un medio de prueba para la celebración de un ‘acuerdo por escrito’, requisito contenido en el artículo II(105). Así, han surgido algunas inquietudes respecto si los correos electrónicos, los facsímiles u otros medios semejantes constituyen “cartas o telegramas”, pero este tema no es conceptualmente difícil, debido a que la mayoría de las cortes federales asumen una actitud relativamente permisiva hacia las innovaciones tecnológicas(106).

En cambio, el debate más interesante se cierne sobre si una serie particular de documentos puede constituir un “intercambio de cartas o telegramas(107)”. Aunque no existe una división de criterios por parte de los circuitos bajo este aspecto, contenido en el artículo II (2) como existe con relación al requisito de la firma, hay, sin embargo, varios temas que pueden generar problemas a las partes(108).

Por ejemplo, las cortes estadounidenses han afirmado que los documentos intercambiados bajo esta disposición deben ser lo suficientemente claros para que el arbitraje sea de interés para las partes. Así, en el caso Bothell v. Hitachi Zosen Corp. se dispuso que:

“cuando las palabras utilizadas para referirse a un acuerdo de arbitraje que se pretende realizar sean vagas, hasta el punto de no tener ningún significado y no contener ninguna explicación, ya sea mediante un documento adjunto, una discusión o de otra manera semejante, la totalidad de los documentos intercambiados entre las partes no constituyen un “acuerdo de arbitraje” válido bajo la Convención”(109).

A pesar que esta afirmación en especial no parece ser controvertida, normalmente lo buscado por la Corte depende en extremo de los hechos. De esta manera, las partes podrán verse involucradas en un litigio para determinar si los documentos que fueron intercambiados eran los suficientemente precisos para dar origen a un acuerdo de arbitraje que pueda ser ejecutoriado. Esto, por supuesto, no alberga la previsibilidad, que es tan importante en el comercio internacional(110).

El caso Standard Bent Glass Corp. v. Glassrobots Oy también se refirió a si los documentos intercambiados eran lo suficientemente claros como para notificar a la otra parte de que el arbitraje había sido propuesto(111). Aquí, el Circuito Tercero señaló que lo común era que la disposición relacionada con el intercambio de documentos generara sorpresa o dificultades(112). Puesto que los documentos eran lo suficientemente claros para hacer referencia al arbitraje, bajo el criterio de la Corte, se reunieron los requisitos del artículo II (2)(113).

Es interesante ver cómo el caso Standard Bent Glass también hace alusión al debate sobre las firmas contenido en Sphere Drake y Kahn Lucas, pero traído al contexto del “intercambio de cartas o telegramas(114)”. De esta forma, el Circuito Tercero decidió, siguiendo el razonamiento del Segundo en Kahn Lucas, que teniendo en cuenta que el artículo II (2):

“incluye una coma después de “acuerdo de arbitraje”, demostrando un intento por utilizar los requisitos de la firma y el intercambio de letras tanto para la cláusula arbitral contenida en el contrato o en un acuerdo arbitral por separado… Así, la simple literalidad provee que una cláusula arbitral sea ejecutoriada solamente si está plasmada en un escrito firmado o en un intercambio de cartas”(115).

Un último tema que puede ser debatido referente al “intercambio de cartas o telegramas” es si los documentos que contienen la supuesta expresión por escrito fueron realmente intercambiados(116). Aunque las cortes han señalado que el acuerdo puede encontrarse tanto explícitamente como implícitamente, aún se necesita que exista “una expresión definitiva y razonable de aceptación(117)”. Si bien esta es una posición a favor del arbitraje, requiere que las cortes lleven a cabo un análisis costoso, basado en hechos sobre un tema jurisdiccional que, en definitiva, no es del todo necesario, lo cual es potencialmente problemático(118).

2.2.2. Casos analizados bajo la sección 2 de la FAA 

No todas las decisiones de Estados Unidos se centran sobre la literalidad del artículo II (2) de la Convención de Nueva York(119). Por el contrario, algunas cortes han analizado los requisitos de forma en controversias que han surgido bajo la Convención relacionadas principalmente con la FAA, a pesar del hecho de que “cualquier controversia relacionada con el arbitraje comercial internacional que reúna los requisitos jurisdiccionales de la Convención … debe resolverse con referencia a dicho instrumento”(120).

Los requisitos de forma de la FAA para acciones que surjan bajo la Convención de Nueva York se pueden ubicar en dos partes(121). La sección 202 define que la Convención podrá implementarse a un acuerdo arbitral o a un laudo arbitral “que provenga de una relación jurídica, ya sea contractual o no, la cual sea considerada como comercial, incluyendo una transacción, contrato, o acuerdo descrito en la sección 2 de este título(122)”. Luego, esta misma sección proporciona detalles sobre los requisitos identificados en ella, declarando que este tipo de transacciones, contratos o acuerdos deben reflejarse por escrito para ser ejecutoriados, ya sea como una “disposición por escrito en… un contrato evidenciando una transacción comercial que involucre un arreglo por medio del arbitraje, de una controversia que surja de ahí en delante de dicho contrato o transacción” o como “un acuerdo por escrito para someter a arbitraje una controversia existente(123)”. Estas disposiciones son obviamente menos demandantes que aquellas encontradas en el artículo II (2) de la Convención(124).

De manera interesante, un número de casos que analizan los requisitos de forma solamente bajo la FAA no lo hacen debido a que esta es más generosa hacia las partes que buscan la ejecutoria de un acuerdo o laudo(125). En cambio, decisiones como la de Progressive Casualty Insurance Co. v. C.A. Reaseguradora Nacional de Venezuela no mencionan a la Convención del todo, de manera contraria, se basan en la diversidad para determinar la jurisdicción federal y citar disposiciones locales de arbitraje relacionadas con controversias procedimentales y sustanciales(126). Otras opiniones, incluyendo aquellas de los casos Astor Chocolate Corp. v. Mikroverk Ltd.(127), Genesco, Inc. v. Kakiuchi & Co., Ltd.(128), y Beromun Aktiengesellschaft v. Societa Industriale Agricola “Tress” di Dr. Domenico e Dr. Antonio del Ferro(129), mencionan a la Convención de Nueva York de paso, pero no tienen en cuenta sus disposiciones en relación a los requisitos de forma. Aunque estos casos son algo antiguos, ninguno de ellos ha sido explícitamente anulado. Esto, por supuesto, genera problemas para los incautos e inexpertos(130).

Aún más allá, estos tipos de análisis enfocados en Estados Unidos no se limitan a antiguos precedentes por sí solos. En el año 2008, el Circuito Primero fue requerido para tener en cuenta si un no signatario podría apelar una orden negando una moción a realizar un arbitraje en una controversia en Sourcing Unlimited, Inc. v. Asimco International, Inc.(131), caso que caía bajo el ámbito de la Convención de Nueva York. La Corte concluyó que dicha apelación era posible, debido a que “nosotros no leímos nada bajo la literalidad del capítulo 2 que nos sugiera que una parte que busca una apelación, proveniente de una orden que niega un arbitraje internacional, debiera firmar un arbitraje por escrito en primer lugar(132)”.

La parte importante de esta decisión es si, y hasta qué punto, la Corte tuvo en cuenta los requisitos de la Convención de Nueva York(133). Resulta que ese análisis era extremadamente superficial, con la Corte declarando que:

“La Convención sí requiere algo por escrito para que un acuerdo de arbitraje sea ejecutoriado. El artículo II contempla “un acuerdo por escrito” como un prerrequisito para reconocer un acuerdo de arbitraje bajo el tratado. Aquí no es controvertible la existencia de un escrito. Esto es un tema aparte, sin embargo, a partir de la disposición 9 U.S.C. 16 § (a)(1)(C), se permiten las apelaciones interlocutorias a dicho acuerdo por escrito, por parte de no signatarios(134)”.

No se consideraron las razones detrás de los requisitos de forma de la Convención ni cómo una decisión de esta naturaleza podría afectar el orden de comercio internacional(135). Esto, por no mencionar que la Corte no realizó un análisis político, pero sí citó la política pro arbitraje que existe en Estados Unidos, en especial en los casos internacionales(136). No obstante, el énfasis recayó en su totalidad en principios y consideraciones locales, que podrían conllevar a un resultado que está completamente desfasado con las prácticas en otros países(137).

Un análisis semejante se llevó a cabo en Regent Seven Seas Cruises, Inc. v. Rolls Royce, PLC(138). En este caso, la Corte sostuvo que “una vez que se ha afirmado que un acuerdo por escrito existe —incluso si no es entre las partes del litigio—, el elemento jurisdiccional se ha cumplido. La presencia de un escrito adecuado se ve como un elemento de la demanda más que un prerrequisito jurisdiccional(139)”. Esto es, por supuesto, semejante al análisis hecho en el caso Sarhank, sobre el cual se basó explícitamente la Corte en el caso Regent Seven Seas(140).

Los siguientes hechos fueron fundamentales para este análisis:

“A pesar de que Regent categóricamente niega que la cláusula de arbitraje sea aplicable en este caso, no niega que es un acuerdo de arbitraje válido. Al alegar que el acuerdo de arbitraje escrito aplica a Regent, los peticionarios han logrado reunir el requisito jurisdiccional § 202. Este consiste, por parte de la Corte, en considerar el argumento de Regent en cuanto a que el acuerdo por escrito es insuficiente para obligar a un arbitraje, viéndose obligada esta a necesariamente asumir la jurisdicción sobre el caso(141)”.

Un resultado interesante de casos como el de Regent Seven Seas, Sourcing Unlimited, y Sarhank —que, aunque discutidos en conexión con el caso Kahn Lucas, se ajustan más nítidamente a la actual discusión, ya que el Circuito Segundo se basaba fundamentalmente en la FAA y no en la Convención— consiste en que todos disminuyen su enfoque sobre el requisito del medio escrito como un asunto jurisdiccional(142). De muchas formas, esta aproximación es consistente con los desarrollos en otras jurisdicciones donde “el tema decisivo es sencillamente si las partes acordaron recurrir al arbitraje… reformulado el requisito del escrito como un principio probatorio, más que como una regla de validez formal(143)”. Este asunto será considerado más adelante(144).

2.2.3. Casos analizados bajo el artículo II (2) de la Convención de Nueva York y bajo la sección 2 de la FAA 

Aquellos que tienen en cuenta los requisitos de forma en el arbitraje comercial internacional no se limitan a una difícil escogencia entre el artículo II (2) de la Convención o la sección 2 de la FAA(145). En cambio, algunas decisiones de Estados Unidos reflejan un esfuerzo por armonizar estas dos disposiciones(146).

Así, por ejemplo, el Circuito Segundo afirmó en Smith/Enron Cogeneration Ltd. Partnership, Inc. v. Smith Cogeneration International Inc. que:

“la Convención y las disposiciones implementadas de la FAA exponen cuatro requisitos básicos para la ejecutoria de los acuerdos arbitrales bajo la Convención: (1) debe existir un acuerdo por escrito; (2) debe propender por un arbitraje en el territorio de uno de los signatarios de la Convención; (3) el asunto objeto debe ser comercial; y (4) su alcance no debe ser enteramente local(147)”.

Una cosa que no resulta clara a partir de esta cita es si la expresión ‘acuerdo por escrito’ está siendo utilizada en el sentido técnico de la Convención o si lo está siendo de una manera más general, tal como sería el caso de si se buscara reflejar los requisitos de la sección 2 de la FAA(148). La distinción fue ligeramente más clara en el caso Lo v. Aetna International, Inc., donde la Corte puso la frase ‘acuerdo por escrito’ bajo comillas, no solo sugiriendo que la frase estaba siendo utilizada como un término del arte, sino que además señalando la obligatoriedad de las partes respecto al requisito de la firma de la Convención, no obstante, esto es algo superficial(149). Especialmente, esta variación en la puntuación podría reflejar o conllevar a diferencias en la interpretación, las cuales podrían generar en los circuitos una división en los criterios semejante a la de los caso Sphere Drake y Kahn Lucas(150).

El Circuito Once recientemente proporcionó un indicio sobre cómo la FAA y la Convención de Nueva York podrían armonizarse en el futuro. El caso Bautista v. Star Cruises se centró fundamentalmente en temas relacionados con la exención de los contratos de empleo marinero a partir del enfoque de la FAA(151). Sin embargo, la controversia se dio en el contexto de la Convención. Al analizar la sección 202 de la FAA, la Corte señaló que la “sección 202 no incorpora la sección 2 como una descripción exhaustiva” del alcance del capítulo 2 de la misma(152). “En cambio, esta sección 202 utiliza la sección 2 como una ilustración de los tipos de acuerdos cobijados por el capítulo 2”(153). Esta observación abre la puerta para el argumento que sostiene que el capítulo 2 de la FAA cubre una variedad más amplia de acuerdos que los descritos en el capítulo 1 de la FAA(154).

Otro ejemplo del requisito por escrito en desuso es Slaney v. International Amateur Athletic Federation(155). En este el Circuito Séptimo incluso no intentó referirse al requisito de un acuerdo por escrito, en lugar de eso, puso el análisis de lado a favor de uno basado en la conducta del impedimento(156). Debido a que el demandado había “participado libremente” en el arbitraje en cuestión fue impedido para reclamar con posterioridad que el este era inadecuado(157).

Aunque esta es una conclusión de alcance muy amplio, la demanda en el caso Slaney de que el acuerdo por escrito era “irrelevante” ha sido clasificada como dicta y la decisión fue subsecuentemente diferenciada por el Tercer Circuito(158). Ciertamente, ese caso conllevó a una declaración enérgica por parte del entonces juez de circuito Samuel Alito, quien estaba claramente a favor de retener el requisito por escrito amparado en la Convención de Nueva York(159).

2.2. Conclusiones sobre el requisito de forma bajo la ley de Estados Unidos

Tal como lo muestra el análisis anterior, la ley de Estados Unidos es, en gran medida, inconsistente con el manejo que le da a los requisitos de forma en los casos sujetos a arbitraje bajo la Convención(160). De hecho, en la revisión se demostró que coexisten diferentes tipos de variaciones coexistiendo de manera simultánea. En primer lugar, existe una clara y bien conocida diferencia de criterios entre los circuitos, en relación con el requisito de la firma bajo el artículo II (2) de la Convención(161). Aunque el tema ha existido por algún tiempo, aparentemente se está gestando una segunda división potencial de criterios en cuanto a los casos que intentan armonizar los estándares reflejados en la Convención con aquellos encontrados en la FAA(162).

En segundo lugar, no existe un consenso entre las cortes de Estados Unidos acerca de la relación adecuada que debe existir entre los requisitos de forma de una y otra(163). Algunos criterios se basan únicamente en los estándares encontrados en la Convención de Nueva York, mientras otros enfatizan en los reflejados en la FAA(164). Una tercera categoría de casos busca fusionar aspectos de ambas disposiciones. Mientras que cada una de estas aproximaciones obviamente tiene sus beneficios(165), el hecho de que las tres estén siendo utilizadas de manera simultánea y aparentemente ignorando todos los otros métodos posibles de análisis, es algo altamente problemático en un área del Derecho que está destinada a reflejar un alto grado de consistencia y previsibilidad.

En tercer lugar, algunas cortes estadounidenses aparentemente hacen un menor énfasis en los requisitos de forma técnicos que antes. Mientras esta conclusión puede ser simplemente el resultado del número limitado de decisiones judiciales que fueron escogidas para ser analizadas, es probable que también se deba a que los tipos de temas que están siendo actualmente impugnados son más difíciles de resolver mediante un análisis estrictamente textual que aquellos que surgieron 20 o 30 años atrás. Algunos podrían pensar que las cortes hoy en día enfrentan temas más difíciles debido a que muchas de las cuestiones fundamentales se han convertido en jurisprudencia —aunque las distintas divisiones de criterio de los circuitos sugerirían que este no es el caso—, pero existe evidencia para pensar que asuntos jurídicos más complejos están surgiendo gracias a que las transacciones comerciales internacionales se están volviendo más complicadas y multifacéticas(166). Ciertamente, los cambios en la manera en que los actores multinacionales hacen negocios es una de las razones del por qué los requisitos de forma altamente técnicos ya no son sensatos o necesarios, principalmente porque estos, de muchas formas, pueden ser contrarios a las prácticas del comercio internacional(167).

Habiendo descrito la manera en que Estados Unidos enfrenta los requisitos de forma, es el momento de tener en cuenta los temas que se producen en otros países, con el fin de determinar hasta qué punto Estados Unidos se ajusta a las normas internacionales. Esto se incluye en la siguiente sección.

3. Temas internacionales relacionados con el requisito de forma de la Convención de Nueva York

Universalmente todos están de acuerdo en que la Convención de Nueva York está destinada a tener un efecto armonizador sobre la legislación nacional y sobre los pronunciamientos jurídicos para simplificar el arbitraje comercial internacional y, en consecuencia, promover el comercio internacional(168). Así, las cortes de Estados Unidos reconocen que:

“al perseguir estándares efectivos y unificados de arbitraje, los redactores de la Convención entendieron que los beneficios del tratado serían menoscabados si las cortes locales ingresaran sus valores ‘parroquiales’ al régimen:

En su análisis del artículo II (1), los delegados de la Convención manifestaron cierta preocupación en que a las cortes de los países signatarios en los que un acuerdo para arbitrar fuera pretendido para ser ejecutoriado, no se les permitiera rechazar su ejecutoria sobre la base de la existencia de puntos de vista parroquiales deseosos o de una manera destinados a disminuir la naturaleza vinculante de dichos acuerdos”(169).

Igualmente, se dice que el Congreso ha hecho su parte para cumplir con los objetivos de la Convención relacionados con el artículo II, gracias a la promulgación de la “amplia literalidad de la sección 202” de la FAA(170). No obstante, no se puede llegar a ninguna conclusión sobre si y hasta qué punto las cortes estadounidenses se han resistido a introducir valores “parroquiales” al momento de aplicar la Convención(171). Para entender cómo se encuentra Estados Unidos respecto a la interpretación y aplicación del artículo II (2) de la Convención, en comparación con los estándares internacionales, es necesario describir la forma en que las jurisdicciones tratan esa disposición en particular(172).

Esta tarea es facilitada, en gran medida, por el hecho de que la UNCITRAL llevó a cabo un proyecto de investigación a gran escala y largo plazo buscando aportes de varios Estados referentes a la interpretación que le dan al artículo II (2) de la Convención(173). Este estudio, a lo largo de diez años, proporciona introspecciones muy útiles sobre cómo los diferentes Estados interpretan y aplican los requisitos de forma de la Convención(174) y puede ser usado para determinar si existe un consenso sobre la práctica internacional en el campo del Derecho. Para este fin, el siguiente análisis describe las conclusiones primarias alcanzadas por la UNCITRAL, enfocándose en la interpretación local del artículo II (2), la interacción entre el este y el VII (1), la promulgación y aplicación de la Recomendación UNCITRAL y el propósito y efecto de la Ley Modelo de UNCITRAL en el Arbitraje Comercial Internacional —Ley Modelo de Arbitraje—(175).

3.1. La Interpretación internacional del artículo II (2) de la Convención de Nueva York

De conformidad con la investigación realizada por UNCITRAL, las cortes estatales varían en la aplicación del artículo II (2) de la Convención, aunque las diferencias son principalmente vistas a nivel de Estado a Estado, y no como una única jurisdicción, como sucede en Estados Unidos(176). Por ejemplo, algunos Estados “aplican de manera estricta los requisitos” contenidos en el artículo II (2) y ejecutan los laudos arbitrales “únicamente cuando el contrato que contiene la cláusula arbitral o el acuerdo arbitral en sí mismo está firmado por las partes o está contenido en un intercambio de cartas o telegramas”(177). Estados Unidos se encuentra en esta categoría de países, a pesar de ser destacado por la UNCITRAL como un país que tiene una aproximación nacional particularmente inconsistente y divergente respecto al requisito de la firma, contenido en el artículo II (2)(178). Aunque este órgano no proporciona explícitamente una postura sobre cuál de las dos líneas de casos estadounidenses representa la lectura correcta de la Convención de Nueva York, algunas declaraciones sugieren que sigue el punto de vista de que el requisito de la firma se aplica tanto a los acuerdos de arbitraje como a las cláusulas arbitrales contenidas en los contratos(179).

La mayoría de las veces, las cortes que adoptan una aproximación estricta sobre el requisito escrito no permiten acuerdos verbales para arbitrar, incluso si dicho acuerdo es subsecuentemente confirmado por escrito o a través de algún tipo de conducta, tal como la comparecencia ante un árbitro o el cumplimiento del contrato(180). De manera semejante, los Estados que tienen una aproximación estricta sobre los temas de forma, normalmente no permiten que las cortes reconozcan los acuerdos de arbitraje con base en prácticas comerciales previas(181).

Mientras la interpretación del requisito de la firma es relativamente estandarizada alrededor del mundo —a excepción de Estados Unidos—, las reglas relacionadas con el intercambio de documentos varía ampliamente(182). Algunas cortes nacionales interpretan el término “intercambio” de manera más estricta, definiéndolo como una oferta escrita y como una aceptación escrita de la disposición arbitral, mientras que cortes en otros Estados consideran “la referencia a la cláusula arbitral o el acuerdo en correspondencia subsecuente que emana de la parte sobre la cual la cláusula arbitral o el acuerdo fue enviado… como suficiente(183)”. En algunos casos, las cortes le dan un tratamiento ligeramente más liberal al tema para facilitarlo si las partes están en una relación de naturaleza continua(184). En otras instancias, concluyen que los requisitos del artículo II (2) se cumplen aun cuando la disposición arbitral no estuviera incluida en las cartas que fueron intercambiadas entre las partes, siempre que los documentos intercambiados hagan referencia al arbitraje(185). Entre los ejemplos citados en esta última categoría, se encuentra una decisión de Estados Unidos que justificaba sus acciones debido a fuertes políticas nacionales a favor del arbitraje(186).

Las cortes que adoptan una aproximación menos estricta sobre este requisito están divididas en cuanto a si permitir que se cumplan los requisitos de forma a través de otros medios(187). Por ejemplo, solo algunos de estos países ignoran los requisitos técnicos del artículo II (2) con base en principios que impidan el surgimiento de una conducta, llevando a la UNCITRAL a señalar que “ninguna aproximación es evidente a partir de la jurisprudencia(188)”.

Finalmente, la mayoría de Estados reflejan actitudes relativamente liberales hacia las nuevas formas de tecnología electrónica y consideran que ellas recaen dentro del ámbito de las “cartas o telegramas(189)”. Al hacerlo, las cortes no tienen en cuenta que el punto de vista del artículo II (2) menciona una lista exclusiva de documentos considerados suficientes para probar un “acuerdo por escrito(190)”. De hecho, una decisión suiza señala que los escritos no firmados se están volviendo cada vez más importantes en el comercio electrónico moderno, lo cual implica que los requisitos de la firma sean, a su vez, cada vez menos importantes(191). Sin embargo, otros Estados han adoptado una aproximación más estricta en relación con las comunicaciones electrónicas(192).

Las decisiones analizadas en esta sección involucran el texto de la Convención misma, y, por lo tanto, se enfocan en la literalidad del artículo II (2)(193). No obstante, incluso aquellos Estados que toman en cuenta una visión “estricta” hacia la interpretación de este artículo han desarrollado una variedad de mecanismos de escape que tienen en cuenta las circunstancias cambiantes del comercio(194). En gran medida, las decisiones de Estados Unidos se ajustan a las normas internacionales, aunque existen unas pocas áreas, tales como la interpretación del requisito escrito, en las que el país no está acorde con las prácticas adoptadas por otros signatarios de la Convención(195).

No obstante lo anterior, los estudios de la UNCITRAL muestran que no todas las cortes han adoptado el mismo tipo de aproximación interpretativa de los requisitos de forma bajo la Convención(196). Algunos Estados imponen “requisitos menos demandantes”, fundamentalmente por que recurren a amplias disposiciones de su ley nacional(197). Esos requisitos serán analizados en la siguiente sección.

3.2. La interacción internacional entre el artículo II (2) y el VII (1) de la Convención de Nueva York

Aunque rara vez las cortes estadounidenses invocan el artículo VII (1) de la Convención(198), esa disposición es fundamental para el acercamiento de muchos Estados a los requisitos de forma contenidos bajo la Convención de Nueva York(199). El artículo VII (1) es claro, sencillamente declarando que:

“las disposiciones de la presente Convención no afectarán… ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”(200).

Un entendimiento adecuado del artículo VII es esencial para el análisis de los requisitos de forma bajo la Convención dado que:

“La Convención de Nueva York ha sido descrita por tener un sesgo “a favor de la ejecutoriedad”, ya que busca fomentar la ejecutoriedad de laudos en el mayor número de casos posibles. Ese fin se alcanzó mediante el artículo VII (1), al eliminar las condiciones para el reconocimiento y la ejecutoria en las leyes locales que fueran más estrictas que aquellas condiciones contenidas en la Convención de Nueva York, permitiendo la aplicación continua de cualquier disposición de carácter local que otorgue derechos especiales o más favorables a una parte que busca ejecutoriar un laudo”(201).

Por su parte, el artículo VII (1) permite a las partes que buscan ejecutoriar un acuerdo arbitral o un laudo que esté sometido a la Convención de Nueva York, confiar en disposiciones encontradas en la ley nacional que sean más favorables(202). Como tal, las cortes alrededor del mundo han tenido en cuenta el uso de esta disposición, en circunstancias donde la ley local sea más liberal respecto a la definición de ‘acuerdo por escrito’ que el requisito encontrado en el artículo II (2)(203).

Recurrir a la ley nacional a través del artículo VII (1) no está exento de problemas(204). De hecho, tal como lo indicó el Secretario General de las Naciones Unidas:

“Algunas leyes nacionales… se han referido al problema —del requisito de forma bajo el art. II (2)— y han ampliado la definición del término “por escrito”. Mientras el problema del obsoleto requisito de forma sea por lo tanto abordado con la circunstancia fáctica de que estas leyes contienen diferentes soluciones, se generan otras dificultades, creadas por la disparidad de las leyes existentes. El grupo de trabajo podría tener en cuenta que esta disparidad, la cual puede crecer en el futuro, incrementa el deseo por encontrar soluciones internacionalmente armonizadas. En el entretanto, debido a que la definición en los textos legislativos internacionales, al igual que en muchas leyes nacionales, ha permanecido inmodificable, continúan surgiendo consecuencias indeseadas. Un ejemplo de estas consecuencias es que las partes que tengan la expectativa de iniciar actuaciones arbitrales, finalmente no las realicen. Aún más, las cortes, para obtener sus resultados, consideran apropiado, dependiendo las circunstancias, recurrir a interpretaciones amplias o restringidas acerca de la definición del término “por escrito”. Adicionalmente, pueden presentarse problemas cuando los laudos que están siendo considerados recaen sobre leyes nacionales, proporcionando una definición más amplia del término “por escrito”, pero que son ejecutoriados en una jurisdicción con una definición más estricta(205)”.

Estas preocupaciones hacen surgir la pregunta de si el artículo VII (1) debe ser leído para permitir a los Estados derogar laudos a partir de los requisitos de forma descritos en la Convención de Nueva York, o si los temas que surjan a partir del artículo II (2) deben ser exentos de dicho aspecto de la Convención(206). Es indudable que existe cierta lógica en la idea de que la Convención de Nueva York fue concebida para proveer un único estándar internacional que sea uniformemente aplicado a través de las fronteras nacionales, una aproximación que pareciera ser de gran valor respecto a los requisitos relacionados con la validez formal de los acuerdos arbitrales(207).

Esta visión no es solamente consistente con los fines fijados por la Convención, sino que proporciona a las partes cierta claridad y previsibilidad, ambos fines importantes en el mundo del comercio internacional(208). Esta aproximación —la cual es más consistente con las versiones en francés y español de la Convención que con aquella en inglés— refleja el punto de vista de que el artículo II (2) constituye un requisito de forma “mínimo”, el cual no permitiría a las partes tomar ventajas de otras disposiciones legislativas nacionales(209).

Una aproximación minimalista falla debido a que no tiene en cuenta la literalidad expresa del artículo VII (1), el cual permite a las partes tomar ventaja de disposiciones de legislación nacional más liberales(210). En cambio, la lectura más adecuada y holística de la Convención consiste en que el artículo VII (1) permite a los Estados invocar disposiciones más generales de legislación nacional, aun cuando se interpretan los requisitos de forma contenidos en el artículo II (2) de la Convención(211). Como tal, quizá dicho de una manera más apropiada, el artículo II (2) “determina un ‘máximo’ requisito para la validez formal”(212).

Por su parte, la lectura maximalista del artículo II (2) ha encontrado apoyo en un número de decisiones de la Corte que han “defendido la validez de un acuerdo arbitral bajo la ley local, la cual no se habría considerado como válida bajo la Convención de Nueva York”(213). Estas opiniones dependen, ya sea explícitamente en el artículo VII (1) o sencillamente aplican la ley local(214). Por ejemplo, varias decisiones, incluyendo algunas provenientes de Estados Unidos, fueron destacadas por la UNCITRAL por haber “citado la Convención de Nueva York, pero después aplicado los principios jurídicos locales en relación con la pregunta de si el acuerdo arbitral era válido y ejecutable(215)”. Otras opiniones tuvieron en cuenta el punto de vista de si la Convención no reemplazaba la ley local(216).

Ahora bien, existen algunas preguntas a nivel internacional sobre si el artículo VII (1) se aplica tanto a las mociones de obligatoriedad del arbitraje como a las de ejecutoriar los laudos arbitrales(217). Ciertos Estados que han abordado el tema han concluido que la disposición por un trato más favorable se puede extender a las mociones de obligatoriedad del arbitraje, aunque el artículo VII (1), a primera vista, solo se refiere a las actuaciones de ejecutoriedad, una aproximación que también ha sido adoptada en Estados Unidos(218).

Tal como lo muestra esta discusión, existe una gran variación en el trato nacional de los requisitos de forma bajo la Convención de Nueva York, sin importar si las cortes dependen fundamentalmente de la Convención o de otras disposiciones nacionales más generosas(219). Mientras Estados Unidos está en concordancia con la práctica internacional en un número de áreas, sus decisiones han sido individualizadas por ser consideradas particularmente excepcionales(220).

Aunque la diversidad de las aproximaciones nacionales a los requisitos de forma bajo la Convención es, de alguna forma, legítima, en cuanto a que un gran número de Estados parece estar actuando de formas que son más amplias que las requeridas por la Convención(221), no significa que esta situación deba continuar. Ciertamente, “diferentes interpretaciones jurídicas sobre el requisito de forma y una tendencia a evitarlo con referencia a otras doctrinas jurídicas puede socavar los principios de la Convención y la armonización del derecho con relación al reconocimiento y ejecutoria de los acuerdos arbitrales(222)”.

La dificultad, por supuesto, está en encontrar un medio viable para imponer un grado alto de uniformidad internacional, teniendo en cuenta que la Convención en sí misma expresamente permite un cierto grado de diversidad mediante el artículo VII (1)(223). Con el paso de los años, la UNCITRAL tuvo en cuenta un número de soluciones potenciales a los problemas asociados con los requisitos de forma estipulados en la Convención(224). Una posibilidad —conocida como la Recomendación UNCITRAL— se cristalizó en el año 2006 y se analiza en la siguiente sección(225).

4. Recomendación UNCITRAL

Aunque la UNCITRAL consideró una variedad de opciones, incluyendo algunas —como la reforma a la Convención de Nueva York— que fueran obligatorias por naturaleza, decidió finalmente que un protocolo opcional era la mejor vía de acción(226). Por lo tanto, la Recomendación UNCITRAL es sencillamente una recomendación, aunque puede ser una guía altamente persuasiva para la interpretación de la Convención, particularmente bajo la ley de Estados Unidos(227).

Esta recomendación es relativamente corta en sus disposiciones sustanciales, estableciendo simplemente que:

1. Recomienda que el artículo II, párrafo 2, (de la Convención de Nueva York) sea aplicado reconociendo que las circunstancias descritas allí no son exhaustivas;

2. Recomienda también que el artículo VII, párrafo 1, (de la Convención de Nueva York) debe aplicarse para permitir a cualquier parte interesada el aprovechamiento de los derechos que tenga, bajo la ley o los tratados del país en los que se dé un acuerdo arbitral, para buscar el reconocimiento de la validez de dicho acuerdo(228).

A pesar que esta literalidad parece no ir muy lejos en un inicio, las revisiones propuestas pueden implicar un cambio significativo sobre la forma en que son interpretados y aplicados los requisitos en Estados Unidos y otros países(229).

La Recomendación UNCITRAL ha sido bien recibida en varios países, ya sea generando reformas afirmativas o reforzando las aproximaciones existentes en relación con el artículo II (2)(230). Su éxito inicial sugiere que sus disposiciones pronto entrarán en efecto en más Estados. Al momento de ver cómo se debe implementar este instrumento en particular, las cortes nacionales deben tener en cuenta los factores que motivaron a UNCITRAL a obrar. Por ejemplo, la Recomendación UNCITRAL señala, en parte, que fue redactada:

“Teniendo en cuenta el artículo VII, párrafo 1, de la Convención, un propósito cuyo fin es permitir la ejecutoria de laudos arbitrales extranjeros de manera amplia, particularmente reconociendo el derecho de cualquier parte interesada de aprovecharse de la ley o los tratados del país donde se busca que el laudo sea sometido, incluyendo aquella en donde la ley o los tratados ofrezcan un régimen más favorable que la Convención,

En relación con el amplio uso del comercio electrónico,

Teniendo en cuenta los instrumentos jurídicos internacionales, tales como la Ley Modelo de la UNCITRAL de 1985 sobre el Arbitraje Comercial Internacional, tal como fue subsecuentemente revisada, en particular con relación al artículo 7.º, la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Comercio Electrónico, la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Firmas Electrónicas y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Uso de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales,

Teniendo en cuenta, igualmente, las promulgaciones de la legislación local, al igual que la jurisprudencia más favorable sobre la de la Convención en relación con el requisito de forma (sic) que rige los acuerdos y las actuaciones arbitrales y la ejecutoria de laudos arbitrales”(231).

Estas razones llevan a las mismas conclusiones que la Recomendación en sí misma, principalmente en cuanto a que las cortes deben (1) someterse a la disposición más favorable de derecho que esté disponible —sea esta local o internacional— para darle efecto a un acuerdo arbitral o laudo y (2) tener en cuenta los cambios en la tecnología, al considerar si los requisitos de forma se han reunido. Sin embargo, este listado de factores motivantes es importante debido a que demuestra que la Recomendación UNCITRAL no es simplemente la opinión de un organismo individual —a saber, la UNCITRAL—. Al contrario, el listado de razones de por qué la Recomendación fue adoptada muestra que esta se basa en un consenso internacional que respeta las “promulgaciones de la legislación local, al igual que la jurisprudencia más favorable que la Convención, en relación con el(los) requisito(s) de forma” y también al creciente reconocimiento difundido del comercio electrónico y las prácticas legales(232). Aún más, estas razones reiteran la noción de que una “mayor uniformidad de leyes nacionales sobre arbitraje, mejoraría la efectividad del arbitraje en la resolución de controversias de derecho privado(233)”, y así los países restantes tendrían en cuenta no solo su ley local al momento de implementar la Recomendación, sino también las prácticas en otros países.

5. La Ley Modelo de Arbitraje de la UNCITRAL

Al considerar cómo abordar las inconsistencias que surgieron como resultado de la interpretación y aplicación por parte de las cortes nacionales del artículo II (2) de la Convención, la UNCITRAL no se limitó a la promulgación de la Recomendación UNCITRAL(234), sino que a la vez realizó varias reformas a la Ley Modelo de Arbitraje, incluyendo varios cambios claves al artículo 7.º, el cual contiene los requisitos de forma estatutarios(235). Estados Unidos no ha adoptado ni el original (1985) ni la versión reformada (2006) de esta ley, pero el instrumento ha sido muy exitoso internacionalmente, con sesenta y seis países y siete estados de Estados Unidos adoptando sus disposiciones totalmente o en parte(236).

Aunque la esta ley no es vinculante, de conformidad con la ley federal estadounidense, las revisiones del año 2006 podrían arrojar luz a la lectura adecuada del artículo II (2) de la Convención de Nueva York, aunque sea solo de una manera convincente(237). De hecho, la UNCITRAL específicamente señaló que la importancia de la Ley Modelo de Arbitraje del año 2006 en su Recomendación hace que los dos documentos deban leerse conjuntamente(238). La Asamblea General de las Naciones Unidas también ha señalado la conexión entre la Ley Modelo de Arbitraje revisada y la Recomendación UNCITRAL como un medio de promover la uniformidad en la interpretación y aplicación de la Convención de Nueva York(239). Por lo tanto, resulta apropiado para las cortes tener en cuenta las revisiones a esta ley al decidir asuntos relacionados con el artículo II (2) de la Convención, incluso si esa jurisdicción no ha sido formalmente adoptada en la ley modelo(240).

El artículo 7.º de la Ley Modelo de Arbitraje revisada analiza los requisitos de forma asociados con el arbitraje comercial internacional y provee dos opciones diferentes a ser tenidas en cuenta por los Estados(241). Estas disposiciones dicen lo siguiente:

Opción I

ART. 7.º—Definición y forma del acuerdo de arbitraje

(1) “Acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por medio del cual las partes someten a arbitraje todas o ciertos tipos de controversias que han surgido o que pueden llegar a surgir entre ellas a partir de una relación jurídica definida, ya sea esta contractual o no. Un acuerdo de arbitraje puede tener la forma de una cláusula arbitral contenida en un contrato o en un acuerdo por separado.

(2) El acuerdo arbitral deberá constar por escrito.

(3) Un acuerdo de arbitraje se considera por escrito si su contenido es registrado bajo cualquier forma, si este o el contrato ha sido pactado oralmente, por conducta concluyente, o mediante otros medios.

(4) El requisito de que el acuerdo de arbitraje deba ser por escrito, se cumple mediante una comunicación electrónica, si la información contenida en ella es accesible con tal que pueda ser utilizable como referencia con posterioridad; la “comunicación electrónica” significa cualquier comunicación que las partes realicen mediante mensaje de datos; “mensaje de datos” significa la información generada, enviada, recibida, o almacenada en medios electrónicos, magnéticos, ópticos o semejantes, incluyendo, pero no limitados a, el intercambio de información electrónica —EDI por su sigla en inglés—, correo electrónico, telegrama o fax.

(5) Además, un acuerdo de arbitraje se considera por escrito si está contenido en un intercambio de demandas y contrademandas en los que la existencia de un acuerdo es alegada por una parte y no negada por la otra.

(6) La referencia que exista en un contrato sobre cualquier documento que contenga una cláusula arbitral constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que se estipule que la referencia sea tal como para hacer la cláusula parte del contrato.

Opción II

ART. 7.º—Definición del acuerdo de arbitraje.

El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo realizado por las partes para someter a arbitraje todas o ciertas controversias que surjan o puedan llegar a darse entre ellas respecto a una relación jurídica definida, sea esta contractual o no(242).

Se debe señalar que ambas opciones utilizan una definición más amplia sobre el concepto “acuerdo de arbitraje” que la contenida en el artículo II (2) de la Convención, aunque la segunda alternativa es obviamente la más amplia de las dos(243). La utilidad de estas disposiciones para las cortes estadounidenses es analizada en la siguiente sección, la cual contiene propuestas sobre la dirección futura de la ley estadounidense en relación con los requisitos de forma contenidos en la Convención(244).

5.1. Dirección futura de la ley de los Estados Unidos respecto a los requisitos de forma

Este artículo tenía un doble objetivo. En primer lugar, identificar si existía un problema en la manera en que la ley de Estados Unidos aplica e interpreta el artículo II (2) de la Convención de Nueva York(245). En segundo, si dicho problema existía, proporcionar una propuesta real para mejorar la situación.

En cuanto al primer objetivo, el análisis anterior claramente demuestra algunos temas relevantes sobre la manera en que las cortes estadounidenses manejan los requisitos de forma en las acciones que surjan a partir de la Convención de Nueva York(246). Existen inconsistencias en varios niveles. Primero, la interpretación de la literalidad del artículo II (2) varía de circuito a circuito, particularmente en lo referente al requisito de la firma(247). Todavía más, la aproximación actual de un “intercambio de cartas o telegramas” requiere un análisis altamente específico en hechos, cuyo resultado es difícil de predecir anticipadamente por las partes(248).

En segundo lugar, las cortes ocasionalmente dependen de la ley local sin tener en cuenta el régimen de la Convención(249). Aunque la FAA puede llegar a ser más favorable para aquellos que desean ejecutoriar un acuerdo arbitral o un laudo, la jurisprudencia actual demuestra deficiencias analíticas que podrían conllevar a problemas para quienes son ajenos a estas discusiones(250). Esto también genera una situación impredecible, lo que a su vez es una problemática para los actores internacionales.

En tercer lugar, las cortes que buscan unir los planteamientos locales e internacionales relacionados con los requisitos de forma, pueden estar creando la base para otra separación ideológica en los circuitos judiciales, mediante la adopción de estándares inconsistentes en las directrices jurisdiccionales existentes(251). Las cortes que siguen este planteamiento podrían estar simplemente volviendo a tener los problemas existentes bajo nuevas formas, por lo menos hasta el punto en que los estándares enunciados incorporan circunstancias ya comprendidas con anterioridad, acerca de la forma en que se debe interpretar y aplicar el artículo II (2)(252). Finalmente, el hecho de que las cortes de Estados Unidos hayan adoptado tres modelos analíticos distintos —cada uno con su propia base de inconsistencias— le hace generar un tipo propio independiente de problemas.

Obviamente, la Convención de Nueva York nunca fue destinada a crear este tipo de variaciones en cuanto a la interpretación y aplicación de sus términos(253). En consecuencia, el segundo objetivo de este artículo debe ser asumido: la identificación de una propuesta de reforma viable.

Al tener en cuenta cómo abordar los problemas asociados con los requisitos de forma de la Convención de Nueva York, es importante para las cortes y para el Congreso considerar no solamente los principios locales de la ley, sino también los internacionales(254).

Este enfoque internacional es necesario y apropiado tanto por razones jurídicas como pragmáticas.

Por ejemplo, “delegados de la Convención manifestaron una preocupación constante respecto a que a las cortes de los países signatarios… no les fuera permitido rechazar la ejecutoria de dichos acuerdos sobre la base de puntos de vista parroquiales o bajo una forma que disminuyera la naturaleza mutuamente vinculante de los acuerdos”(255). Al adoptar y ratificar la Convención, el Congreso se acogió al punto de vista de esta referente a su finalidad y procedimiento, mientras que las cortes federales de todos los niveles han sido encargadas de implementar este planteamiento internacional(256). Además, un método de interpretación internacionalmente orientado está acorde con los principios internacionales relacionados con la interpretación del tratado(257). Según lo anterior, el cumplimiento de las prácticas internacionales y las normas es el camino correcto a proceder, como un asunto de Derecho.

Un planteamiento transnacional de la Convención de Nueva York también tiene un buen sentido comercial, puesto que facilita el “orden y la previsibilidad, elementos esenciales para cualquier transacción comercial internacional”(258). El fracaso en crear estándares uniformes transfronterizos podría frustrar las expectativas de las partes de iniciar actuaciones arbitrales o de realizar la ejecutoria de laudos, al igual que podría aumentar los costos transaccionales, en la medida que las partes tendrían que ir a las cortes para determinar sus derechos y responsabilidades(259).

Se debe admitir que es algo difícil para Estados Unidos adoptar una posición internacional respecto al artículo II (2) ante la ausencia de un consenso global sobre las reglas precisas que se deben utilizar para interpretar y aplicar la disposición en cuestión(260).

Sin embargo, estudios recientes —incluso aquellos llevados a cabo por la UNCITRAL— sugieren que un número creciente de Estados están liberalizando el tratamiento que dan a los requisitos de forma contenidos en la Convención(261). De hecho, varios países ya lo han hecho. Aún más, esta comisión ha identificado las distintas formas en que los países individualmente pueden participar en este proceso, un esfuerzo que no solamente ayudará a promover uno de los fines fundamentales de la Convención de Nueva York —como por ejemplo la amplia ejecutoria de los acuerdos y laudos arbitrales internacionales—, sino que también ayudará a alcanzar un segundo objetivo, básicamente, la armonización de las leyes nacionales sobre arbitraje(262).

Existen tres medios a través de los cuales los Estados pueden mejorar su posición sobre los requisitos de forma estipulados en la Convención(263). Estos son:

(1) interpretar el artículo II (2) de una forma “no exhaustiva”;

(2) permitir que el artículo VII (1) sea utilizado para que las partes confíen en disposiciones nacionales favorables cuando se busque realizar un arbitraje o ejecutoriar un laudo arbitral;

(3) adoptar la Ley Modelo de Arbitraje, en especial el artículo 7.º, relacionado con los requisitos de forma(264).

Las cortes y las legislaturas pueden adoptar estas propuestas de manera individual o colectivamente. Cada una de las tres opciones será analizada a continuación.

5.2. La adopción de una lectura amplia sobre el artículo II (2) de la Convención de Nueva York

El primer método por el cual un cambio podría darse en el ordenamiento jurídico de Estados Unidos consiste en la decisión de las cortes estadounidenses de adoptar explícitamente aquella parte de la Recomendación UNCITRAL que señala que el artículo II (2) de la Convención de Nueva York deberá “ser aplicado reconociendo que las circunstancias descritas allí no son exhaustivas(265)”. Así, esta sería una propuesta relativamente fácil de adoptar.

Hasta el momento, ninguna Corte estadounidense se ha referido a la Recomendación UNCITRAL en ningún concepto jurídico. Sin embargo, los informes y las recomendaciones de la UNCITRAL han sido convincentes para las cortes federales en otros contextos, como en el Congreso, el cual ha adoptado un instrumento redactado por ésta(266). De hecho, por lo menos una corte federal ha consultado el informe de la UNCITRAL para buscando ayuda en la interpretación de las disposiciones de un estatuto estatal al basarse en la Ley Modelo de Arbitraje de la UNCITRAL(267).

El hecho de que la Recomendación UNCITRAL sea posterior a la ratificación de Estados Unidos en la Convención de Nueva York, no es de ninguna forma un inconveniente(268). La Corte Suprema de Estados Unidos ha señalado que resulta apropiado, al interpretar un tratado internacional que ha sido incorporado a una ley nacional como es el caso de este país, tener en cuenta “el acuerdo de post ratificación” de las naciones signatarias”(269). Este enfoque va acorde con los principios generales de Derecho Público Internacional y con la aproximación interpretativa contenida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados(270). Por lo tanto, las cortes estadounidenses pueden y deben tener en cuenta la Recomendación UNCITRAL como un instrumento altamente convincente en relación con la interpretación del artículo II (2), a pesar de que esta haya sido promulgada después de la adopción de la Convención(271).

De cierta manera, este paso podría parecer innecesario, dado que un número de cortes federales de menor jerarquía ya interpretan el artículo II (2) de una manera relativamente más amplia(272). Sin embargo, sería mejor para las cortes depender explícitamente de la Recomendación de la UNCITRAL, ya que se demostraría el deseo del país de hacer parte de las prácticas y normas internacionales al incluir una “mayor uniformidad de las leyes nacionales sobre arbitraje”(273).

Mientras las cortes federales de menor jerarquía tienen la facultad de dar este paso por su cuenta, sería mejor si la Corte Suprema asumiera este tema, otorgando un recurso de revisión —certiorari— para resolver la diferencia de criterios entre los circuitos judiciales respecto a la interpretación del artículo II (2)(274). De hecho, el recurso de revisión —certiorari— ya ha sido empleado en este y otros temas relacionados en el pasado(275).

Mientras que resulta fácil afirmar que el artículo II (2) debe “ser aplicado reconociendo que las circunstancias allí descritas no son exhaustivas”, imponer en la práctica esta disposición podría ser un poco más difícil, debido a que los jueces podrían cuestionarse sobre el límite de esta norma(276). Las cortes podrían adoptar una variedad de aproximaciones bajo la Recomendación UNCITRAL, pero la mejor es la de “prescindir de todos los requisitos formales para los acuerdos internacionales de arbitraje, y en cambio tener en cuenta solamente el asunto de si sí o no una parte, de hecho, consintió en la realización de un acuerdo arbitral”(277). De manera alternativa, las cortes podrían declarar que el requisito por escrito sea interpretado no bajo el entendimiento de “un “intercambio” de escritos o “escritos” firmados, sino sencillamente… como alguna prueba escrita de un acuerdo a arbitrar”(278). Cualquiera de las dos interpretaciones conllevaría a una mejora sobre las prácticas actuales y generaría un beneficio en (1) la expansión del ámbito de las controversias sujetas a arbitraje, así como el de los acuerdos arbitrales y (2) reduciría el litigio innecesario. Aún más, ninguna de las anteriores interpretaciones viola el concepto fundamental de que una persona no puede ser obligada a arbitrar una controversia sin su consentimiento a hacerlo, ya que debe existir prueba de un acuerdo a arbitrar(279).

5.3. La adopción explícita de los estándares jurídicos locales a partir de la implementación del artículo VII (1) de la Convención de Nueva York

La segunda forma en que un cambio puede darse este país es mediante la adopción explícita de la segunda parte de la Recomendación UNCITRAL, que dispone que el artículo VII (1) “deberá aplicarse para permitir a cualquier parte interesada en obtener los derechos que pueda tener, bajo la ley o los tratados del país donde el acuerdo de arbitraje se pretenda invocar, buscar el reconocimiento de validez de dicho acuerdo arbitral”(280). De manera importante, la literalidad contenida en el texto de la Recomendación cubre tanto la moción de imponer el arbitraje, como la de ejecutoriar los laudos arbitrales, lo que elimina un área potencial de la controversia(281).

Adoptar este aspecto de la Recomendación UNCITRAL permitirá a las cortes de Estados Unidos aplicar los estándares jurídicos enunciados en la sección 2 de la FAA, incluso en los casos que se den bajo el artículo II (2) de la Convención de Nueva York(282). Esto se permite como un asunto de Derecho Internacional debido a que la ley local de Estados Unidos en cuanto a los requisitos de forma es más favorable para la ejecutoria de un acuerdo arbitral o laudo que lo que lo es el artículo II (2) de la Convención(283). Además, esta adopción de la Recomendación de la UNCITRAL es consistente con la política de este país a favor de la interpretación amplia de los acuerdos arbitrales y la facilidad en la ejecutoria de los laudos arbitrales(284).

De muchas maneras sería mejor si la Corte Suprema de Estados Unidos adoptara este planteamiento, dado que facilitaría la armonización de prácticas jurídicas a nivel internacional, incrementando así la previsibilidad en esta área del Derecho(285). Sin embargo, las cortes federales de menor jerarquía también están facultadas, si no requeridas, a tener en cuenta esta Recomendación para casos relevantes(286). De hecho, la Recomendación explícita de UNCITRAL sobre que el artículo VII (1) sea invocado por las cortes nacionales para incrementar la ejecutoria de laudos arbitrales y los acuerdos, es suficiente prueba para convencerse sobre la interpretación adecuada de la Convención, incluso si este entendimiento es enunciado de manera posterior a la ratificación(287).

Al adoptar este planteamiento, los jueces deben hacer una mención explícita al artículo VII (1) de la Recomendación para demostrar la adherencia de Estados Unidos a las normas y prácticas internacionales(288). No obstante, las cortes deben ser cautelosas, dado que el artículo VII (1) no se limita solo a temas relacionados con el artículo II (2)(289). La adopción general del segundo elemento de la Recomendación UNCITRAL podría tener repercusiones más allá de los requisitos de forma, a menos que las cortes expresamente restrinjan su realización en temas relacionados con el artículo II (2)(290).

Por supuesto, algunos jueces podrían decidir sobre si usan el artículo VII (1) de una forma más comprensible(291). Esto es perfectamente aceptable como un asunto de Derecho Internacional, aunque resulta importante recordar que el artículo VII (1) es solamente aplicable a aquellas disposiciones de la legislación nacional que sean más amplias que aquella de la Convención de Nueva York en relación con la ejecutoria de los acuerdos arbitrales y los laudos(292). Así, el artículo VII (1) no puede servir de base para generar efectos sobre las leyes nacionales que reflejen estándares de ejecutoria más restrictivos que aquellos encontrados en la Convención(293).

Aunque el artículo VII (1) no ha sido utilizado de manera extensiva por las cortes de Estados Unidos en el pasado, la adopción de esta porción de la Recomendación de la UNCITRAL no constituye un cambio radical de la práctica actual(294). Al contrario, solo proporciona una base internacionalmente adecuada para confiar en la ley local. Las cortes ya están aplicando aspectos de la ley estadounidense local a controversias que surjan bajo la Convención de Nueva York, aunque los razonamientos de los jueces para hacerlo difieren con frecuencia de caso a caso(295). El planteamiento actual, en consecuencia, conlleva a inconsistencias en la práctica y en resultados contrarios a los fines enunciados en la Convención(296).

Ahora bien, se podría eliminar la confusión por medio de la confianza en la legislación local a través del artículo VII (1) de la Convención(297). De esta manera, los problemas asociados con la necesidad de una “firma” escrita desparecerían, dado que la sección 2 de la FAA no requiere de firmas(298). Esto posicionaría a Estados Unidos en línea con la práctica comercial internacional, práctica que también está experimentando un decrecimiento en la dependencia de las firmas en un sentido formal(299).

Este planteamiento también es aceptable para el orden jurídico internacional, debido a que su metodología es consistente tanto con los términos explícitos de la Convención, como con las prácticas jurídicas internacionales existentes(300). De hecho, varias cortes nacionales ya han adoptado este planteamiento contenido en el artículo VII (1) para interpretar los requisitos de forma con referencia a la ley nacional más favorable(301).

Por último, al adoptar esta segunda parte de la Recomendación UNCITRAL, de ninguna forma se viola el concepto del consentimiento, siendo este uno esencial para el arbitraje(302). Por ejemplo, incluso si el requisito de la firma fuera omitido, las cortes aún necesitarían encontrar la existencia de un acuerdo para arbitrar(303).

Esto, sin mencionar que este planteamiento está libre de problemas. Por ejemplo, la jurisprudencia de Estados Unidos es objeto de confusión y los circuitos judiciales están divididos, incluso respecto a los requisitos más simples bajo la sección 2 de la FAA(304). El aumento en la variedad de soluciones puede no ser lo más adecuado, teniendo en cuenta la necesidad de una previsibilidad y consistencia en esta área del Derecho. La confianza amplia en el artículo VII (1) por parte de las cortes estadounidenses podría conllevar a la generación de problemas al momento de la ejecutoria de los laudos, si los jueces quisieran hacer cumplir el arbitraje sobre un rango amplio de controversias ejecutoriadas en otros Estados(305). Sin embargo, las preocupaciones de este tipo no son suficientes para detener a la UNCITRAL en su Recomendación y, por tanto, no debería obstaculizar el uso sensato de este artículo en casos relacionados con los requisitos de forma(306).

5.4. La adopción del artículo 7.º de la Ley Modelo de Arbitraje de la UNCITRAL

La tercera y última propuesta para resolver los problemas asociados con los requisitos de forma sobre las controversias que surjan a partir de la Convención de Nueva York, se centra más en el aspecto legislativo que en una acción judicial. Esencialmente, el Congreso podría eliminar muchas de las dificultades existentes al reemplazar la legislación existente en este tema, con la aprobación de una nueva versión del artículo 7.º de la Ley Modelo de Arbitraje(307).

Esta es tal vez la respuesta más amplia a los problemas asociados con los requisitos de forma, pero tiene el beneficio de asumir la situación de una manera consistente y comprensible, en vez de confiar en una resolución fragmentada a través de las cortes. Esto, por no decir que los jueces necesitarían involucrarse en este tipo de reforma, debido a que las cortes aún requieren darle efecto a estas nuevas disposiciones sobre la ley local a través del artículo VII (1) de la Convención. No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que las cortes tendrían una indicación mucho más clara de los estándares que deberían aplicar a cualquier controversia en particular, si el Congreso adoptara alguno de los aspectos de la Ley Modelo de Arbitraje revisada(308).

UNCITRAL propuso dos versiones diferentes del artículo 7.º de esta ley modelo de arbitraje, siendo la opción 2 mucho más amplia en su alcance(309). De hecho esta elimina del todo el requisito escrito(310).

La opción 2 es la alternativa recomendada de aquí en adelante para ser adoptada en Estados Unidos. Sin embargo, los tratadistas también han manifestado su favorabilidad por la opción 1(311). El texto completo de esta opción se ha reproducido en líneas anteriores(312), pero se deben señalar aquí varias de sus disposiciones por ser particularmente útiles.

En primer lugar, el artículo 7(3) de la opción 1 declara que “un acuerdo de arbitraje se considera por escrito si su contenido es registrado bajo cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o el contrato se haya celebrado oralmente, por la conducta de las partes, o por otros medios”(313). Esta disposición es útil porque identifica la variedad de formas en los que un acuerdo para arbitrar puede realizarse y diferencia los asuntos relacionados con la creación de un acuerdo a arbitrar de las formas en las que los contenidos de este pueden demostrarse. Como tal, la literalidad de este artículo satisface los requerimientos de los que creen que un escrito es necesario para demostrar el contenido de un acuerdo de arbitraje en vez del consentimiento a dicho acuerdo(314).

Aunque el artículo 7(3) debe ser el eje de cualquier reforma legislativa contemplada por el Congreso, el artículo 7.º contiene igualmente otras sugerencias útiles. Por ejemplo, los artículos 7(4), 7(5) y 7(6) de la opción 1 proporcionan ejemplos de las formas en las que un requisito escrito se puede obtener(315). Las innovaciones técnicas se abordan en la sección 4, los argumentos de renuncia en la 5 y la incorporación por remisión es descrita en la 6(316). Aunque la incorporación de cualquiera o de la totalidad de estas disposiciones en una versión revisada de la FAA sin duda reduciría la confusión y permitiría el litigio, muchos de estos temas ya han sido asumidos en Estados Unidos, por lo menos hasta cierto punto, a través de la jurisprudencia(317). Esto, no por decir que la legislación vigente no sería útil, sino para señalar que la subsección 3 es una adición fundamental a cualquier medida de reforma, mientras que las subsecciones 4 a 6 son meramente auxiliares(318).

A pesar de que el Congreso puede actuar con mayor libertad que las cortes, aún debe preocuparse porque cualquier reforma en el área del arbitraje comercial internacional cumpla con las obligaciones de los tratados, como las contenidas en la Convención de Nueva York(319). Al adoptar la versión 2006 de la Ley Modelo de Arbitraje, en su totalidad o en parte, el Congreso claramente estaría obrando sobre una base segura(320). La Ley Modelo de Arbitraje no solamente fue redactada por la UNCITRAL, sino esta específicamente declaró en el año 2005 que “la adopción amplia por parte de los Estados” de la versión revisada del artículo 7.º de la ley Modelo de Arbitraje “podría proporcionar un medio útil para lograr una mayor uniformidad en cuanto al requisito de forma (de la Convención de Nueva York), el cual sería más receptivo a las necesidades del arbitraje moderno”(321). Igualmente, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha reconocido que el planteamiento revisado sobre la Ley Modelo de Arbitraje en lo referente a los requisitos de forma, no era solo “un asunto de debida deliberación y consultas extensas con los gobiernos y los círculos interesados”, sino que “contribuiría de manera significativa a la consolidación de un marco jurídico armonizado para el arreglo justo y eficiente de las controversias comerciales internacionales”, alcanzando así los fines de la Convención de Nueva York(322). Por lo tanto, los esfuerzos del Congreso en adoptar el artículo 7.º de la Ley Modelo de Arbitraje cumplirían con las obligaciones internacionales de Estados Unidos(323).

6. Conclusión

Tal como lo muestra el análisis anterior, el planteamiento actual de Estados Unidos sobre la interpretación y aplicación de los requisitos de forma de la Convención de Nueva York, es un tema problemático tanto a nivel nacional como internacional(324). La situación en la actualidad no es solamente contraria a los fines y a las políticas tanto de la Convención, como de la ley de Estados Unidos, sino que también es algo innecesario(325).

La práctica comercial internacional y arbitral ha avanzado hacia una etapa de sofisticación en la que un requisito de forma altamente tecnificado ya no es indispensable. Los requisitos de forma arcaicos obstaculizan estas actividades al (1) reducir el número de controversias que pueden ser sometidas a arbitraje o los laudos que pueden ser ejecutoriados internacionalmente y al (2) disminuir la previsibilidad, pilar del comercio internacional eficiente(326).

Una gran cantidad de Estados han reducido la necesidad de contar con los requisitos de forma escritos para lograr alcanzar las demandas evolucionadas de la comunidad internacional comercial(327). Mientras Estados Unidos también refleja este planteamiento más liberal de vez en cuando, no existe ninguna regularidad en la forma en que aborda este tema(328).

Sin embargo, gracias a avances recientes se ha creado un ambiente propicio para generar el cambio(329). Existen tres diferentes opciones para que dicha reforma sea posible: ya sea mediante la adopción jurídica de una lectura amplia del artículo II (2) de la Convención de Nueva York; mediante el reconocimiento jurídico de su artículo VII (1) como un medio para confiar en disposiciones nacionales más favorables encontradas en la sección 2 de la FAA; y mediante la adopción por parte del Congreso del artículo 7.º de la versión 2006 de la Ley Modelo de Arbitraje, ya sea en su totalidad o en parte, en conjunto con la aplicación del artículo VII (1) de la Convención de Nueva York para darle un efecto internacional a las nuevas disposiciones de la ley nacional(330). Cualquiera de estas opciones tendría el beneficio dual de (1) minimizar o incluso eliminar gran parte del litigio local actual sobre la existencia y el alcance de los requisitos de forma estipulados en la Convención, y (2) ubicar a los Estados Unidos en armonía con las normas jurídicas y comerciales internacionales(331). Ahora, todo lo que queda por ver es cuál de las distintas alternativas será adoptada por Estados Unidos.

(1) Ver United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, junio 10, 1958, 21 U.S.T. 2518, 330 U.N.T.S. 3 —de aquí en adelante Convención de Nueva York.

(2) Ver 9 U.S.C. §§ 2, 202, 2006.

(3) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2).

(4) Ver Petition for Writ of Certiorari, Nielson v. Seaboard Corp., Nº 08-65, 2008 WL 2773349, en *i, U.S. julio 14, 2008.

(5) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II; Petition for Writ of Certiorari, Slaney v. Int’l Amateur Athletic Fed’n, Nº 00-1941, 2001 WL 34125352, en *18, 21, U.S. junio 25, 2001 —alegando que el impedimento era insuficiente para reunir el requisito de forma del artículo II—; Petition for Writ of Certiorari, Ruhrgas AG v. Marathon Int’l Oil Co., Nº 97-409, 1997 WL 33549149, en *18-19, U.S. septiembre 8, 1997, —solicitando la interpretación del efecto del artículo II sobre los no signatarios—; ver también Supplemental Brief for Petitioner, Louisiana Safety Ass’n of Timbermen - Self Insurers Fund v. Certain Underwriters at Lloyd’s, London, Nº 09-945, 2010 WL 3501249, en *7-10, U.S. septiembre 8, 2010 —fundamentalmente incluyendo el artículo II(3), pero señalando los asuntos relacionados con la intersección entre el artículo II de la Convención de Nueva York y la sección 202 de la FAA—; Petition for Writ of Certiorari, Jacada (Europe), Ltd. v. Int’l Mktg. Strategies, Inc., Nº 05-261, 2005 WL 2072285, at *i, U.S. agosto 24, 2005, — señalando que el asunto presentado era si la Corte de apelaciones había “inadecuadamente ampliado la jurisdicción sobre el asunto objeto de jurisdicción al ir más allá de la clara literalidad de la sección 202 de la Ley Federal de Arbitraje, 9 U.S.C. § 202, y que en cambio, habría “diseñado” una “definición general” a partir de ese estatuto, sobre si un laudo arbitral es “local” invistiéndose de esta manera con jurisdicción” —; Uzan v. Motorola Credit Corp., Nº 04-1255, 2005 WL 899480, en *22-27, U.S. Apr. 14, 2005 —incluyendo la escogencia de los temas jurídicos que afectan la interpretación del artículo II—.

(6) Casos recientes han incluido a AT&T Mobility LLC v. Concepcion, 131 S. Ct. 1740 (2011), Granite Rock Co. v. Int’l Brotherhood of Teamsters, 130 S. Ct. 2847 (2010), Rent-a-Center, West, Inc.v. Jackson, 130 S. Ct. 2772 (2010), Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds Int’l Corp., 130 S. Ct. 1758 (2010), Arthur Andersen LLP v. Carlisle, 129 S. Ct. 1896 (2009), 14 Penn Plaza LLC v. Pyett, 129 S. Ct. 1456 (2009), Vaden v. DiscoVer Bank, 129 S. Ct. 1262 (2009), y Hall Street Associates, L.L.C. v. Mattel, Inc., 552 U.S. 576 (2008).

(7) Para un comentario en esta área, ver Gary B. Born, “International Commercial Arbitration”, 580-619 (2009); Guillermo Aguilar Álvarez, “Article II(2) of the New York Convention and the Courts”, en: Improving the efficiency of arbitration and awards: 40 years of application of the New York Convention, en 67, 68-81 —Albert Jan van den Berg ed., 1999— [de aquí en adelante Efficiencia]; Marc Blessing, “The Law Applicable to the Arbitration Clause and Arbitrability”, en: Efficiency, supra, en 168, 172; Roman Chapaev & Veronica Bradautanu, “International Commercial Arbitration in the CIS and Mongolia”, 17 AM. REV. INT’L ARB. 411, 425-30 (2006); Domenico di Pietro, “Incorporation of Arbitration Clauses by Reference”, 21 J. INT’L ARB. 439, 439-50 (2004); Wilhelm Haarmann, “The Written Form Requirement for the Recognition of Foreign Arbitral Awards in Germany”, 15 IBA ARB. NEWS 126 —mar. 2010—; Philipp Habegger, “Extension of Arbitration Agreements to Non-Signatories and Requirements of Form”, 22 ASA BULL. 398, 403-05 (2004); Gerold Herrmann, “Does the World Need Additional Uniform Legislation on Arbitration?” 15 ARB. INT’L 211, 215-16 (1999); James M. Hosking, “The Third Party Non-Signatory’s Ability to Compel International Commercial Arbitration: Doing Justice without Destroying Consent”, 4 PEPPERDINE DISP. RESOL. J. 469, 557-58 (2004); Neil Kaplan, “Is the Need for Writing as Expressed in the New York Convention and the Model Law Out of Step with Commercial Practice?” 12 ARB. INT’L 27, 30-35, 43 (1996); Susan L. Karamanian, “The Road to the Tribunal and Beyond: International Commercial Arbitration and United States Courts”, 34 GEO. WASH. INT’L L. REV. 17, 67 (2002); Peter Kucherepa, “Reviewing Trends and Proposals to Recognize Oral Agreements to Arbitrate in International Arbitration Law”, 16 AM. REV. INT’L ARB. 409, 412-14, 418-21 (2005); Toby Landau, “The Requirement of a Written Form for an Arbitration Agreement: When “Written” Means “Oral”, en: International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions 19, 25-33 —Albert Jan van den Berg ed., 2003—; Dirk Otto, “Article IV”, en: Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention, 143, 158-76 —Herbert Kronke et al. eds., 2010— [de aquí en adelante Recognition and Enforcement]; Andreas Reiner, “The Form of the Agent’s Power to Sign an Arbitration Agreement and Article II(2) of the New York Convention”, en: Efficiency, supra, en 82, 83-90; Dorothee Schramm et al., “Article II, en: Recognition and Enforcement, supra, en 37, 73-94 (2010); Renaud Sorieul, “The Influence of the New York Convention on the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration”, 2 DISP. RESOL. INT’L 27, 39-41 (2008); Renaud Sorieul, “UNCITRAL’s Current Work in the Field of International Commercial Arbitration”, 22 J. INT’L ARB. 543, 543-44, 547-49 (2005); vera van Houtte, “Consent to Arbitration through Agreement to Printed Contracts: The Continental Experience”, 16 ARB. INT’L 1, 2-15 (2000); Jing Wang, “International Judicial Practice and the Written Form Requirement for International Arbitration Agreements”, 10 PAC. RIM L. & POL’Y J. 375, 376-81 (2001); Yongping Xiao & Weidi Long, “Enforcement of International Arbitration Awards in Chinese Courts”, 25 ARB. INT’L 569, 570 (2009).

(8) Ver infra notas 23-175 y el texto complementario.

(9) Ver Born, supra nota 7, en 580-81 —definiendo los “requisitos de forma”—.

(10) Id. en 619.

(11) Ver Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614, 629 (1985); ver también Vimar Seguros y Reaseguros, S.A. v. M/V Sky Reefer, 515 U.S. 528, 538 (1995); Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506, 516-17 (1974).

(12) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); United Nations Commission on Int’l Trade Law —UNCITRAL—, Working Group II —Arbitration—, “Preparation of Uniform Provisions on Written Form for Arbitration Agreements, Note by the Secretariat”, 35, U.N. Doc. A/CN.9/WG.II/WP.139 —dic. 14, 2005— [de aquí en adelante Nota UNCITRAL]; Landau, supra nota 7, en 37-41.

(13) UNCITRAL, Working Group. II —Arbitraje—, “Uniform Rules on Certain Issues Concerning Settlement of Commercial Disputes: Conciliation, Interim Measures of Protection, Written Form for Arbitration Agreement”, Report of the Secretary General, 7, U.N. Doc. A/CN.9/WG.II/WP.108/Add.1 —ene. 26/2000— [de aquí en adelante Informe SG].

(14) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); UNCITRAL, “Recommendation Regarding the Interpretation of Article II, Paragraph 2, and Article VII, Paragraph 1, of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards”, U.N. Doc. A/6/17 —jul. 7/2006— [de aquí en adelante Recomendación UNCITRAL].

(15) Ver Recomendación UNCITRAL, supra nota 14; ver también infra notas 245-323 y el texto complementario.

(16) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2)

(17) Id.

(18) Id.; Federal Arbitration Act, 9 U.S.C. §§ 2, 202 (2011).

(19) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); 9 U.S.C. §§ 2, 202.

(20) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2).

(21) Id.

(22) Id.

(23) Id.

(24) Id.

(25) Supra nota 18.

(26) Ver infra notas 35-175 y el texto complementario.

(27) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); 9 U.S.C. §§ 2, 202. Una variedad de mociones relacionadas con la Convención de Nueva York pueden ser traídas ante las cortes estadounidenses bajo la FAA. Ver 9 U.S.C. § 205 —en relación con la moción a eliminar el asunto de la Corte estatal—; id. § 206 —en relación con la moción de hacer obligatorio el arbitraje o la designación de árbitros—; id. § 207 —en relación con la moción de confirmar un laudo—. Otras mociones podrían traerse bajo las disposiciones del capítulo 1 de la FAA, utilizando la disposición de mociones de “aplicación residual” del capítulo 2. Ver id. § 3 —en relación con la suspensión del litigio—; id. § 4 —en relación con los aspectos procedimentales de obligatoriedad del arbitraje—; id. § 7 —en relación con la asistencia de los testigos—; id. §10 —relativo a la vacancia—; id. § 11 —en relación con las modificaciones o correcciones del laudo—; id. § 16 —referente a las apelaciones—; id. §208 —en relación con la aplicación residual del capítulo 1—. La interacción entre el capítulo 1 y el capítulo 2 de la FAA se discute abajo. Ver id.; ver también infra notas 57-62 y el texto complementario.

(28) Ver Czarina, L.L.C. v. W.F. Poe Syndicate, 358 F.3d 1286, 1290-91 —11th Cir. 2004—; Born, supra nota 7, en 581 —diferenciando entre los requisitos de forma relacionados con la validez del acuerdo de arbitraje y aquellos que son, por naturaleza, jurisdiccionales—; infra notas 82-104 y el texto complementario. La jurisdicción está claramente investida en las cortes federales de distrito para las controversias que surjan bajo la Convención de Nueva York acorde con la sección 203 de la FAA, pero en muchos casos el tema a ser determinado con relación a los requisitos de forma es si las controversias en estos casos son de hecho “una acción o procedimiento que recae bajo la Convención”. 9 U.S.C. § 203.

(29) Surgen inquietudes sobre los no signatarios en el siguiente análisis, pero solamente de una manera tangencial. De forma destacable, las cortes estadounidenses han desarrollado una amplia variedad de medios para permitir a los no signatarios participar en el arbitraje. Ver Merrill Lynch Inv. Managers v. Optibase, Ltd., 337 F.3d 125, 131 —2d Cir. 2003—; Thomson-CSF, S.A. v. Am. Arbitration Ass’n, 64 F.3d 773, 776 —2d Cir. 1995—; Born, supra nota 7, en 1137-38. Así mismo, un número de estas teorías han sido tenidas en cuenta en controversias internacionales. Ver Invista S.À.R.L. v. Rhodia, S.A., 625 F.3d 75, 85 —3d Cir. 2010—; InterGen N.V. v. Grina, 344 F.3d 134, 145-50 —1st Cir. 2003—. A pesar de que cada Estado es diferente, una investigación comparativa muestra que en la mayoría de Estados se han adoptado algunos medios para vincular a los no signatarios al arbitraje. Ver Born, supra nota 7, en 1142-1205. Por lo general, es el signatario quien intenta traer a un no signatario a un procedimiento arbitral, pero existen instancias donde los no signatarios desean depender de un acuerdo de arbitraje. Ver Arthur Andersen LLP v. Carlisle, 129 S. Ct. 1896, 1899-1900, 1902-03 (2009); Sourcing Unlimited Inc. v. Asimco Int’l, Inc., 526 F.3d 38, 44 —1st Cir. 2008—; Smith/Enron Cogeneration Ltd. P’ship v. Smith Cogeneration Int’l, Inc., 198 F.3d 88, 97 —2d Cir. 1999—. Mientras estos principios abordan temas relacionados con la validez formal de los acuerdos de arbitraje, no hay necesidad de analizar los conceptos subyacentes en mayor detalle de lo que se ha hecho aquí.

(30) Ver infra notas 245-323 y el texto complementario.

(31) Varios temas repercuten en este análisis. Por ejemplo, la ley que rige la formación de un acuerdo arbitral es discutiblemente distinta a la ley que rige la validez de ese acuerdo, por lo menos en Estados Unidos. Ver Born, supra nota 7, en 561 —señalando que aunque en la mayoría de los países “utilizan la misma ley para la interpretación de un acuerdo de arbitraje al igual que para su formación y validez sustancial”, Estados Unidos es la excepción a esta regla general—. Así, “algunas cortes de los Estados Unidos han sostenido que las reglas del Common Law federal aplican a temas de interpretación, pero no necesariamente a asuntos de formación y validez”. Id. en 561, 1084-87. Sin embargo, no es siempre claro si y hasta qué punto las cortes diferencian entre estos dos temas. Ver I.K. Bery, Inc. v. Irving R. Boody & Co., Nº 99 CIV 10968 SAS, 2000 WL 218398, en *2 —S.D.N.Y. feb. 23, 2000— —citando a Perry v. Thomas, 482 U.S. 483, 492 n.9 (1987)— —concluyendo que la ley estatal controla el tema de si un acuerdo de arbitrajes es ejecutable o no—; Filanto, S.p.A. v. Chilewich Int’l Corp., 789 F. Supp. 1229, 1235-36 —S.D.N.Y. 1992— —concluyendo que esta cuestión fue regida por la ley federal, incluyendo la Convención de Nueva York y su legislación puesta en práctica y señalando, sin embargo, que existe fundamento para sugerir que la ley estatal debe controlar este tema—.

(32) Álvarez, supra nota 7, en 72; ver también Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); Schramm et al., supra nota 7, en 73, 88. Aún más, los debates sobre la escogencia de la ley pueden sugerir —de manera inapropiada— que la tarea adecuada es considerar si un contrato ha sido concluido, cuando en muchas controversias sencillamente se requiere considerar si hubo “un intercambio de cartas o telegramas” con el fin de determinar un acuerdo por escrito bajo la Convención. Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); Filanto, S.P.A. v. Chilewich Int’l Corp., 789 F. Supp. 1229, 1238-39 —S.D.N.Y. 1992— — indicando lo poco amplio del análisis—.

(33) Nuevos progresos en la ley y la práctica internacional pueden generar un nuevo estándar unificado que podría eliminar los debates sobre las diferencias en la ley estatal y federal de Estados Unidos, al menos en relación a los asuntos objeto de estudio de este artículo. Ver infra notas 245-323 y el texto complementario.

(34) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); Federal Arbitration Act, 9 U.S.C. §§ 2, 202 (2011).

(35) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); 9 U.S.C. §§ 2, 202.

(36) Ver China Minmetals Materials Imp. & Exp. Co. v. Chi Mei Corp., 334 F.3d 274, 285-86 —3d Cir. 2003—.

(37) Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo I(1).

(38) Ver 9 U.S.C. § 202.

(39) Id. —declarando que la Convención de Nueva York aplica a todos los arbitrajes sin importar dónde estén ubicados, con la excepción de las actuaciones “entre ciudadanos de los Estados Unidos” que no “involucren la propiedad ubicada en el extranjero, la obligatoriedad en el extranjero, o tengan alguna otra relación razonable con uno o más Estados extranjeros”—.

(40) Ver China Minmetals, 334 F.3d en 285-86. Esto por no mencionar que algunas cortes no han diferenciado entre los arbitrajes en Estados Unidos y aquellos con sede en el extranjero. El debate fundamental involucra la pregunta de si una moción para renunciar a un laudo arbitral que esté sujeto a la Convención de Nueva York deba ser decidido bajo los estándares internacionales o bajo los locales. Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo V; 9 U.S.C. § 10. Algunas cortes asumen la posición de que la Convención no impone ningún límite a los motivos sobre los cuales la renuncia es permitida. Ver Yusuf Ahmed Alghanim & Sons W.L.L. v. Toys “R” Us, Inc., 126 F.3d 15, 22-23 —2d Cir. 1997—. Otras asumen que las partes solo pueden confiar en los motivos relacionados con la no ejecutoria, bajo el artículo V de la Convención, incluso en las acciones para renunciar a un laudo que surja de un arbitraje comercial internacional con sede en los Estados Unidos, debido a que estos son considerados no locales bajo el artículo I(1). Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículos I, V; Indus. Risk Insurers v. MAN Guetehoffnungshütte GmbH, 141 F.3d 1434, 1140-41, 1445 —11th Cir. 1998—; Lander Co. v. MMP Inv., Inc., 107 F.3d 476, 481-82 —7th Cir. 1997—.

(41) Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo I(1).

(42) Id.

(43) Ver infra notas 69-118 y el texto complementario.

(44) Álvarez, supra nota 7, en 68.

(45) Convención de Nueva York, supra nota 1, artículos II(1), II(3).

(46) Id. artículo II(2).

(47) Álvarez, supra nota 7, en 68.

(48) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2).

(49) Id. artículo V(1)(a) —declarando “que el reconocimiento y ejecutoria del laudo puede rehusarse, bajo solicitud de la parte contra quien es invocado, solamente si esa parte proporciona a la autoridad competente, en el lugar donde el reconocimiento y ejecutoria son pretendidos, prueba de que: (a) las partes del acuerdo referido en el artículo II estaban bajo alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en la ley sobre la que las partes la han sometido, o, de ahí en adelante, si nada se hubiera indicado, bajo la ley del país en el que el laudo fue proferido”—.

(50) Id., artículos IV-V.

(51) Id. artículo IV(1).

(52) Id. Artículos II(2), IV(1); ver también Czarina, L.L.C. v. W.F. Poe Syndicate, 358 F.3d 1286, 1291 —11th Cir. 2004—; China Minmetals Materials Imp. & Exp. Co. v. Chi Mei Corp., 334 F.3d 274, 287 —3d Cir. 2003—; Guang Dong Light Headgear Factory Co. v. ACI Int’l, Inc., Nº 03-4165-JAR, 2005 WL 1118103, en *4 —D. Kan. Mayo 10, 2005— —donde se indica que una lectura contraria haría “superfluo” al artículo IV—; Álvarez, supra nota 7, en 68-70; Otto, supra nota 7, en 159.

(53) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2).

(54) Id.; Federal Arbitration Act, 9 U.S.C. §§ 2, 202 (2011).

(55) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); 9 U.S.C. §§ 2, 202.

(56) Born, supra nota 7, en 607 —refiriéndose a la sección 2 de la FAA, la cual aparece en el Capítulo 1 y fue promulgada en 1925 como parte del estatuto original federal sobre arbitraje—; ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); 9 U.S.C. §§ 2, 202.

(57) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1; 9 U.S.C. § 201 —señalando que la Convención de Nueva York “deberá ser ejecutoriada en las cortes de Estados Unidos en concordancia con” el capítulo 2 de la FAA—.

(58) 9 U.S.C. § 202. La sección 202 no se detiene ahí, y con buena razón, dado que el capítulo 2 abarcaría la totalidad de las controversias que surjan bajo el capítulo 1. En cambio, la sección 202 delimita los tipos de controversias a los que aplica el capítulo 2, declarando que “un acuerdo o laudo que surja a partir de dicha relación, la cual es enteramente entre ciudadanos de Estados Unidos, no se considerará como comprendida dentro de la Convención”. Id. Esto obviamente hace que un subconjunto de controversias hagan parte de la jurisdicción exclusiva del capítulo 1. Sin embargo, la sección 202 tiene una cláusula más, que hace que las controversias que surjan de la relación entre ciudadanos de los Estados Unidos recaigan bajo el ámbito de la Convención de Nueva York. Esto solo ocurrirá si: dicha relación —por ejemplo una enteramente entre ciudadanos de Estados Unidos— involucra inmuebles ubicados en el extranjero, obligaciones en el extranjero, o tenga alguna otra relación razonable con uno o más Estados extranjeros. Para los fines de esta sección, una empresa es ciudadana de Estados Unidos si es incorporada o tiene su domicilio principal de negocios en este país. Id. Así, el resultado final es que el capítulo 2 de la FAA se aplica a: (1) los acuerdos o laudos que surjan entre Estados Unidos y una parte extranjera; (2) los que surjan completamente entre partes extranjeras; y (3) los que surjan enteramente entre ciudadanos estadounidenses, pero solo si hay un nexo lo suficientemente internacional. Ver id.

(59) Ver 9 U.S.C. §§ 2, 202.

(60) Id. § 208.

(61) Id. § 2.

(62) Id.

(63) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); 9 U.S.C. § 2.

(64) Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); 9 U.S.C. § 2.

(65) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); 9 U.S.C. § 2.

(66) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2).

(67) Ver Born, supra nota 7, en 589-99.

(68) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); 9 U.S.C. §§ 2, 202.

(69) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2). Incluso aquellos casos analizados exclusivamente bajo el artículo II(2) de la Convención de Nueva York pueden a veces hacer referencia a la FAA, pero el análisis se centra en los términos del artículo II(2). Ver Sphere Drake Ins. PLC v. Marine Towing, Inc., 16 F.3d 666, 669 —5th Cir. 1994— —señalando que la moción por falta de jurisdicción fue realizada bajo la sección 203 de la FAA—.

(70) Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2).

(71) Id.

(72) Ver Petition for Writ of Certiorari, Nielson v. Seaboard Corp., Nº 08-65, 2008 WL 2773349, en *i —U.S. jul. 14, 2008— —señalando que la cuestión presentada tenía “el alcance y aplicación adecuada del artículo II(2) de la Convención, respecto a cuándo una cláusula de arbitraje debe ser “firmada por las partes o contenida en un intercambio de cartas o telegramas”—.

(73) 16 F.3d 666 —5th Cir. 1994—.

(74) Id. en 669.

(75) Id.

(76) Id.

(77) 186 F.3d 210 —2d Cir. 1999—, partially abrogated on other grounds by Sarhank Grp. v. Oracle Corp., 404 F.3d 657, 660 n.2 —2d Cir. 2005—. El Tercer Circuito adoptó el argumento enunciado en Kahn Lucas. Ver Standard Bent Glass Corp. v. Glassrobots Oy, 333 F.3d 440, 449 —3d Cir. 2003—; Kahn Lucas, 186 F.3d en 210.

(78) Sphere Drake, 16 F.3d en 666.

(79) Kahn Lucas, 186 F.3d en 214.

(80) Id. en 218; Sphere Drake, 16 F.3d en 666. La decisión hizo la distinción entre el término “cláusula arbitral en un contrato” y “acuerdo arbitral”, afirmando que el último “se refiere a cualquier acuerdo a arbitrar que no esté en una cláusula contenida en un acuerdo, ya sea que este sea parte de una relación contractual o sea un acuerdo completamente distinto relacionado con una controversia no contractual”. Kahn Lucas, 186 F.3d en 217. En particular, “un acuerdo por escrito” puede existir incluso si las disposiciones arbitrales en cuestión se encuentran en un documento contractual sujeto a ciertas condiciones precedentes, antes de volverse efectivo. Ver Coutinho Caro & Co., USA v. Marcus Trading, Inc., Nº 3:95CV2362, 2000 WL 435566, en *11 —D. Conn. mar. 14, 2000—.

(81) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); Kahn Lucas, 186 F.3d en 217.

(82) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); Federal Arbitration Act, 9 U.S.C. §203 (2011); Kahn Lucas, 186 F.3d en 218.

(83) Ver Kahn Lucas, 186 F.3d en 219.

(84) 404 F.3d 657, 660 n.2 —2d Cir. 2005—. Sarhank guarda algunas similitudes con un número de casos analizados a continuación, en la Subparte II.B.2, en cuanto a que considera ciertos temas que surgen bajo la FAA, aunque de manera tangencial. Ver 9 U.S.C. § 203; ver también infra notas 120-59 y el texto complementario. Sin embargo, se tendrán en cuenta aquí, para facilitar el análisis.

(85) Sarhank, 404 F.3d en 660.

(86) Id. —señalando que los “casos que confunden estos temas son frecuentemente encontrados en los informes”—.

(87) Id. —citas omitidas—.

(88) Id.

(89) Id.

(90) Id. en 660 n. 2.

(91) Id. No es claro qué efecto, si lo hay, tiene Sarhank en el Tercer Circuito, el cual adoptó el fundamento enunciado en Kahn Lucas, anterior a la decisión de Sarhank. Ver id.; Standard Bent Glass Corp. v. Glassrobots Oy, 333 F.3d 440, 449 —3d Cir. 2003—; Kahn Lucas Lancaster, Inc. v. Lark Int’l Inc., 186 F.3d 210 —2d Cir. 1999—, partially abrogated on other grounds by Sarhank Grp. v. Oracle Corp., 404 F.3d 657, 660 n.2 —2d Cir. 2005—.

(92) Sarhank, 404 F.3d en 660 n.2; Kahn Lucas, 186 F.3d en 210; Sphere Drake Ins. PLC v. Marine Towing, Inc., 16 F.3d 666 —5th Cir. 1994—.

(93) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); Kahn Lucas, 186 F.3d en 210; Sphere Drake, 16 F.3d en 666.

(94) Ver Convención de Nueva York, supra nota 1, artículo II(2); Czarina, L.L.C. v. W.F. Poe Syndicate, 358 F.3d 1286 —11th Cir. 2004—.

(95) Ver Czarina, 358 F.3d en 1291; Kahn Lucas, 186 F.3d en 210; Sphere Drake, 16 F.3d en 666.