¿Qué es modernización del derecho penal?

Revista Nº 12 Jul.-Sep. 2005

Luis Gracia Martín 

Catedrático de derecho penal Universidad de Zaragoza 

(España) 

Sumario

La modernización del derecho penal conlleva una nueva forma de ver la teoría de los bienes jurídicos tutelados, es decir, con los fundamentos del derecho penal actual, para desarrollar la expansión del derecho penal y la modernización, como forma de combatir las nuevas formas de criminalidad y velar por la protección del futuro. Esta respuesta rompe con esquemas del derecho penal y reconduce la forma de concebirlos. La legitimación de esta forma de proteger bienes jurídicos es lo que el autor desarrolla en el artículo. 

Temas relacionados

Derecho penal liberal; legalidad; legitimación del derecho penal; expansión del derecho penal; derecho penal moderno; protección del futuro; daño; derecho penal europeo; bienes jurídicos colectivos. 

1. Introducción

Lo que sigue constituye un resumen de la parte descriptiva de unos extensos prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal, con cuya publicación avanzaré contenidos de un completo ensayo sobre los fundamentos del derecho penal actual, sus tendencias, las condiciones de la posibilidad de formación de un derecho penal moderno y de su desarrollo en el futuro, así como sobre la ciencia penal en cuanto “disciplina” que se ocupa de él(1). El carácter resumido que debo darle a mi exposición me lleva a proporcionar, en general, contenidos meramente descriptivos y programáticos. La razón por la que omitiré detalladas tomas de posición ante algunos temas se remite al control que ejerce sobre mi “voluntad de verdad”(2) una acertada observación de Aldous Huxley(3), conforme a la cual la brevedad sería incompatible con una exposición de la verdad, en casi todas las cuestiones importantes(4).

Por esto, en lo que sigue, me limitaré a lo siguiente: a) explicar, hipotéticamente, las razones por las que las nuevas regulaciones jurídico-penales podrían ser aglutinadas bajo la denominación de “derecho penal moderno”(5); b) realizar una simple aproximación al panorama que muestran los rasgos y los ámbitos a los que cabría extender, actualmente, la denominación “derecho penal moderno” en sentido formal; c) describir, de manera resumida y muy general, los enunciados básicos de la doctrina penal en torno a la modernización del derecho penal y, finalmente, d) realizar una escueta valoración sobre los términos y el marco del debate doctrinal para, sobre la base de esa valoración, formular un concepto material de derecho penal moderno como hipótesis de trabajo para el desarrollo de sus contenidos.

En la doctrina alemana, parece tener un predicamento relevante y progresivo el discurso ultraliberal y contrario a la modernización del derecho penal, de la escuela de Frankfurt, liderado y alimentado sobre todo por Hassemer(6). Este discurso no ha sido desconocido ni completamente desatendido por la doctrina española de los últimos 20 años, pero, en mi opinión, en este período —y, especialmente, en la década de los 90— no fue objeto de una atención especial por ella, entendiendo esta falta de atención solo en el sentido de que no se formularon relevantes tomas de posición a favor o en contra de dicho discurso.

En los numerosos congresos y jornadas sobre el moderno derecho penal económico que tuvieron lugar en España durante aquella década, a juzgar por lo escuchado personalmente y como prueban las publicaciones que surgieron de ellos, apenas se debatió a profundidad los temas(7) en torno a los cuales, a la sazón, se iba definiendo y fortaleciendo cada vez más el discurso ultraliberal de la escuela de Frankfurt.

Hasta la entrada en vigor del Código Penal español de 1995 y exceptuando algunas conductas introducidas en el viejo código, el derecho penal económico constituía un objeto de legeferenda que tal vez no era tomado demasiado en serio por la doctrina española. Tras la entrada en vigor del nuevo código español, empero, el derecho penal económico ya no es en España uno de lege ferenda, sino uno vigente que, además, goza de la relevante propiedad de tener forma “codificada”(8), a diferencia de lo que ocurre en otros países europeos, donde se halla disperso en leyes especiales del llamado derecho penal “accesorio”(9).

En España, el derecho penal económico es un objeto al que, actualmente, ya se le debe tomar en serio y al mismo nivel que, por ejemplo, los delitos contra la vida o contra el patrimonio. Esto es lo que está sucediendo ahora, como lo prueba el volumen de monografías sobre tipos penales económicos que han aparecido en la literatura española, desde la entrada en vigor del nuevo código, y, sobre todo, la publicación de obras generales(10) como el Derecho penal económico de Carlos Martínez-Buján(11), el Curso de derecho penal económico dirigido por Enrique Bacigalupo(12) y la adaptación del clásico Manual de Miguel Bajo al nuevo código realizada por el mismo autor y por Silvina Bacigalupo(13).

Más allá de este lógico interés de la doctrina española por los nuevos tipos penales económicos vigentes en España, se observa también que, aproximadamente en los últimos cinco años, se han intensificado en ella las reflexiones sobre los aspectos político-criminales y de legitimidad de las regulaciones de este sector del derecho penal moderno y de otros que plantean un problemática similar desde esos puntos de vista. Esto, desde luego, no tendría que llamar especialmente la atención si no fuera por el dato de que sea precisamente ahora cuando están penetrando en España, y además con gran fuerza y tendencia expansiva, las esencias del discurso ultraliberal de la escuela de Frankfurt.

Así, en 1997, Mata y Martín publican una monografía crítica sobre los bienes jurídicos intermedios(14); en 1999 aparecen la monografía de M.ª Isabel Sánchez, crítica con la supuesta anticipación de la tutela penal en el derecho penal moderno(15), y, como publicación especialmente relevante, el breve ensayo general de Silva Sánchez, absolutamente crítico con la expansión del moderno derecho penal(16) y, finalmente, en el 2001, Silva publica una segunda y ampliada edición de este ensayo(17) y aparece también la amplia monografía crítica de todo el derecho penal moderno de Blanca Mendoza(18).

Desde mi punto de vista, el discurso crítico de la modernización del derecho penal debe rechazarse con toda contundencia y por muy diversos motivos, sobre todo, porque el mismo me parece insostenible e inaceptable desde la perspectiva histórico-material de las exigencias éticas y políticas de nuestro tiempo. Dado que no es posible entrar aquí en la demostración de estas severas apreciaciones, me limitaré ahora a dejar apuntado el dato —cuya veracidad cualquiera puede comprobar— de que el discurso crítico de la modernización, por un lado, en Alemania, ha sido objeto de críticas tan demoledoras como concluyentes, principalmente, por parte de Kuhlen(19) y de Schünemann(20), y, por otro lado, hasta la fecha, los argumentos esenciales de estos no han sido seriamente rebatidos ni en Alemania ni en España.

Por lo que respecta en particular a los autores españoles citados, se observa que estos se han limitado en sus trabajos, prácticamente, a hacer suyo el discurso de la escuela de Frankfurt(21), sin tomar en consideración ni entrar en debate con los argumentos de los dos autores alemanes mencionados anteriormente. El discurso crítico, por ello, deberá continuar marcado con la tacha de insostenible, mientras sus partidarios no logren articular una réplica seria y convincente frente a los argumentos con que se le ha rebatido(22).

2. Sobre el concepto de derecho penal moderno en sentido formal

La ciencia penal dirige hoy su atención, de un modo tan intenso como monográfico, a una pluralidad de problemas político-criminales y dogmáticos de la realidad del presente que aglutina en la denominación “derecho penal moderno”(23). Al tratarse de un derecho penal en formación, se podría denominar al proceso correspondiente como “modernización” del derecho penal(24). Pero, ¿qué significa derecho penal moderno?

2.1. Excurso: sobre la noción de ‘moderno’

Si los ámbitos y rasgos de la criminalidad y del derecho penal actuales se mostraran realmente como “nuevos” en comparación con los correspondientes de algún momento histórico anterior, entonces no se incurriría en ninguna impropiedad, al menos en el plano del uso cotidiano del lenguaje, al llamar “moderno” a ese “nuevo” derecho penal.

En los discursos de las ciencias del espíritu, las palabras “moderno” y “modernidad” —y especialmente esta— parecen reclamar contenidos más precisos que los que denota ese uso cotidiano del lenguaje. En dichos discursos, parece que con aquellas palabras se quiere hacer referencia siempre a significados de carácter material, estructural, sistémico y, por tanto, substancial, de conceptos, más o menos precisos, relativos a diversos campos parciales de la historia de las ideas y de la cultura, como la historia misma, la sociedad, la política, el derecho, las artes y las letras, etc., y también a comprensiones que abarcan una pluralidad de tales campos parciales, relacionados entre sí de determinados modos, o bien a la integración de los mismos.

No obstante, “moderno” y “modernidad” son únicamente palabras cuya mención solo remite a materiales históricos constituidos por una multitud de objetos, acontecimientos, enunciados, ideas, discursos y relaciones entre ellos, para iniciar y desarrollar una indagación sobre sus características y sobre su sentido, con el fin de alcanzar algún conocimiento significativo sobre ellos, como condición previa e indispensable de la posibilidad de comprensión de estos dos conceptos(25). En todo caso, por “moderno” no puede entenderse lo meramente “actual”, pues entonces se realizaría cada día una nueva y distinta modernidad.

Una noción de lo moderno, suficientemente clara y operativa en relación con el tema que nos ocupa, nos la proporciona Ignacio Sotelo, al explicar que “el adjetivo ‘moderno’ surge, justamente, cuando se considera indispensable marcar diferencias sustantivas entre el ayer y el hoy”, de modo que “el que sea necesario subrayar el presente con un vocablo nuevo supone que se lo percibe como algo radicalmente distinto de lo anterior, que toma con ello el cariz de lo ya superado”, por lo que “la aparición de este neologismo implica la conciencia de una ruptura en la continuidad histórica: lo que fue ya no es; se viven ‘tiempos nuevos’”(26).

En una contemplación general, podríamos denominar como modernidad al concepto que expresa la ruptura con el mundo feudal. La constitución de la modernidad no es, obviamente, ningún hecho instantáneo, sino un largo proceso histórico en que los diferentes aspectos y dimensiones de la civilización occidental —eurocéntrica y siguiendo cada uno su propio ritmo— se van liberando poco a poco de sus ropajes feudales, es decir, se van “modernizando”(27)/(28).

3. El derecho penal moderno en la actualidad

3.1. El derecho penal de la ilustración

Hasta hace poco tiempo, la denominación “derecho penal moderno” remitía de inmediato y con precisión al modelo penal que, a finales del siglo XVIII y principios del XIX, se deriva de las invenciones(29) políticas del movimiento de la Ilustración(30). El derecho penal de la Ilustración mereció, sin duda, la calificación de “moderno” en la medida en que el mismo supuso una ruptura con el derecho penal del Anciène Régime, de la monarquía absoluta, en todos los aspectos substanciales(31), es decir, en la legitimación y limitación tanto del contenido del ius poenale como del ejercicio del ius puniendi, así como también de los dispositivos institucionales e instrumentales para la realización de aquellos(32).

Los principios del derecho penal de la Ilustración se explican como la concreción en su ámbito del ideario político —llevado a la práctica— que formularan los ilustrados con base en las doctrinas sobre la secularización del Estado(33) que habían elaborado durante el siglo XVII los teóricos del derecho natural racionalista —especialmente Grocio, pero sobre todo, Pufendorf(34)—, para liberar a la idea y a los fines del mismo de la fundamentación esencialmente teocrática de que estaban provistos hasta entonces(35).

3.2. Crítica del reconocimiento del derecho penal de la ilustración como “clásico”

En el debate actual de la ciencia penal, el calificativo de “moderno” ya no designa más al derecho penal de la Ilustración, sino más bien al del presente. Aquel habría dejado ya de ser moderno y, para distinguirlo del que ahora reivindica para sí semejante calificación, habría que denominarlo de otro modo. Para Hassemer(36), el de la Ilustración se habría convertido hoy en el derecho penal “clásico”(37) y el del presente es ahora el derecho penal “moderno” en cuanto “institución distinta del derecho penal clásico”(38).

Sin embargo, la calificación del derecho penal de la Ilustración como “clásico”, en el sentido que pretende Hassemer, me parece absolutamente rechazable. Como él mismo declara, por clásico se entiende aquí “un ideal, una aspiración por la que medir a dónde debemos dirigirnos, cuáles son los pasos que hay que dar para seguir el buen camino y evitar el malo, y cuáles son los que hay que desandar antes de llegar a las proximidades de la meta”(39). Bajo ningún concepto puede ser atendible la pretensión de que sean precisamente los objetos y enunciados históricos del discurso penal de la Ilustración —o bien un determinado entendimiento de los mismos—, los que tengan que tomarse como referencia y medida de lo accesible legítimamente a la intervención penal actual.

El estado actual de las legislaciones penales y, sobre todo, el hecho de que importantes y muy cualificados sectores de la doctrina —y, por cierto, escrupulosamente respetuosos con las garantías penales del Estado de derecho(40)— desarrollen argumentaciones concluyentemente favorables a la legitimidad de la asunción por el derecho penal de nuevos contenidos o de su extensión a nuevos ámbitos que, según el discurso crítico del derecho penal moderno de Hassemer y de sus seguidores, no podrían ser asimilados por el modelo penal de la Ilustración(41), son claras pruebas de que lo que aquí está en juego y en discusión es precisamente la validez de ese modelo del derecho penal o de un determinado modo de comprenderlo y, por consiguiente, una razón más que suficiente para negar a dicho modelo el atributo de “clásico” pretendido por Hassemer(42).

3.3. El derecho penal “liberal” de la Ilustración

Si se quiere utilizar una denominación precisa del modelo penal de la Ilustración para contraponerlo al del actual derecho penal moderno, creo que la expresión más apropiada sería la de “derecho penal liberal” que, con mejor criterio que Hassemer, utilizan otros autores críticos del derecho penal moderno(43). Una denominación como esta goza de la propiedad de ser portadora de una exactitud integral, pues la misma evoca, inmediatamente, el contexto socio-político e histórico en que se dieron las condiciones de la posibilidad de aquel modelo penal y no las de otro. El sentido fundamentalmente histórico de la denominación permite advertir que el mencionado modelo penal ha sido dependiente, en sus formas y en sus contenidos, de un determinado modelo histórico de sociedad y, por tanto, de unas determinadas coordenadas espacio-temporales.

De este modo, se ha de comprender que su adecuación y su validez están condicionadas por la subsistencia del modelo de sociedad que lo sustenta y, por ello, que aquellas tendrán que considerarse decaídas en la misma medida en que se haya transformado el modelo de sociedad, en primer lugar, porque, como abanderó el propio discurso ilustrado, la tarea del derecho penal es la protección de las condiciones básicas de subsistencia de la sociedad(44) y, en segundo lugar, porque la mayor parte de tales condiciones no constituyen ningún material con validez a priori intemporal, pues solo pueden definirse como formaciones e invenciones históricas resultantes de las condiciones de posibilidad —y, en este sentido, sí constituyen un a priori, pero histórico— de un modelo histórico de sociedad determinado y de ningún otro distinto en su lugar(45).

Por otro lado, la denominación “derecho penal liberal” resalta con precisión que el modelo penal de la Ilustración es la manifestación jurídica de la definición de la criminalidad por el discurso de una determinada doctrina política sobre la sociedad —el liberalismo— y sobre la forma y los fines del Estado —el Estado liberal—, lo que debe permitir explicar los enunciados del modelo como principios —o garantías— que, al acotar el campo de lo que se puede castigar y definir los límites dentro de los cuales se puede llegar a castigar, son determinantes no solo de aquello que finalmente resulta incluido en la definición jurídica de la criminalidad, sino también de qué criminalidad es la que resulta excluida de la definición jurídica(46).

3.4. El “nuevo” derecho penal moderno

De acuerdo con la noción sugerida por Ignacio Sotelo, expuesta más arriba(47), para que algo merezca el calificativo de “moderno” se tendrán que dar dos condiciones en la frontera temporal que separe el antes y el después. En primer lugar, será precisa la aparición de nuevos objetos en un momento determinado de la historia del campo de que se trate o, por lo menos, una modificación en la forma de los preexistentes —aspecto formal de la modernización—. Más importante y decisiva es la segunda condición, consistente en que los nuevos objetos o sus nuevas formas supongan una ruptura con la situación anterior, es decir, que se produzca una modificación substancial de la misma —aspecto material de la modernización—. Solo si se dan estas dos condiciones, se podrá hablar con propiedad acerca de la modernización.

Según esto, para que el derecho penal del presente merezca adquirir la condición de moderno será preciso que el mismo se distinga del liberal de la Ilustración no solo por extenderse a nuevos y distintos ámbitos o formas de los tradicionales, sino también que suponga una ruptura substancial con aquel, esto es, una desviación de por lo menos alguno de sus principios o aspectos fundamentales.

La cuestión del concepto material del derecho penal moderno no puede ser tratada aquí, pues como ha quedado dicho, ello requeriría una toma de posición ante todos y cada uno de los problemas implicados en la modernización del derecho penal(48). Así pues, me limito a decir que he llegado a la conclusión de que “liberal” es la denominación más adecuada al derecho penal tradicional de la Ilustración —para distinguirlo así del sector al que hoy se denomina “moderno”—, y, aún más la de derecho penal del Estado social, pues el mismo es inequívocamente la expresión de dicha forma de Estado.

4. Aspectos y ámbitos formales del derecho penal moderno

En lo que sigue, expongo solo los rasgos y ámbitos formales del derecho penal moderno. En una primera aproximación, el derecho penal moderno se nos muestra como un fenómeno cuantitativo que tiene lugar y se desarrolla principalmente en la parte especial(49). En efecto, una contemplación meramente superficial de las legislaciones penales actuales muestra de inmediato que, en los últimos 30 años, se ha producido en estas, en primer lugar, un notable incremento de los catálogos de figuras delictivas con la introducción de nuevos tipos penales en el código penal o en leyes especiales y, en segundo lugar, una ampliación del ámbito de aplicación y/o una agravación punitiva de algunos tipos tradicionales(50).

A partir de estos datos formales, cabría entender por derecho penal moderno al conjunto integrado por las nuevas figuras delictivas añadidas a las legislaciones penales y por las modificaciones —o agravaciones— de las tradicionales, con el fin, en todos los casos, de extender la intervención penal a conductas y a ámbitos de la realidad social del presente que estaban excluidos de la punibilidad en el sistema tradicional de la parte especial, o bien, en su caso, para dispensar a determinados hechos tradicionalmente punibles un tratamiento penal más severo, cuando concurren determinadas circunstancias a las que en el presente se atribuye un significado especialmente relevante desde el punto de vista penal.

La descripción precedente y la clasificación que sigue, acerca de lo que parece que hay que entender como derecho penal moderno en sentido formal, deben ser entendidas ahora como el resultado de una primera aproximación que se lleva a cabo sin pretensión de afinar, pues ahora se trata de poner de manifiesto solo que el derecho penal moderno tiene ante todo una dimensión clara y manifiestamente cuantitativa que se traduce en un relevante incremento de su extensión actual, en comparación con la que tenía en el momento histórico precedente. Esta ampliación tendría el aspecto de una tendencia que parece no encontrar límites(51) y, por ello, son muchos los autores que, al evaluar la trascendencia del derecho penal moderno para el conjunto, consideran que cabría hablar de la existencia de un movimiento de expansión del derecho penal(52).

El derecho penal moderno no es completamente homogéneo en sus contenidos. Como ámbitos particulares de manifestación de aquel, Hirsch describe los relativos a los riesgos del progreso científico y técnico, a la protección de nuevos bienes jurídicos universales o colectivos y, finalmente, a los nuevos contextos y formas de realización de la criminalidad tradicional(53). Blanca Mendoza observa que, entre esos posibles ámbitos y manifestaciones del derecho penal moderno, se producen frecuentes solapamientos(54), por ejemplo, en el plano del derecho positivo, el Código Penal español de 1995 es un modelo de derecho penal moderno(55).

En mi opinión, también hay que hacer referencia, dentro de las manifestaciones particulares de derecho penal moderno, a la criminalidad empresarial —derecho penal de la empresa—, al derecho penal de la globalización, al derecho penal de los Estados miembros de la Unión Europea orientado a la protección de bienes jurídicos europeos y, finalmente, de lege ferenda, al futuro derecho penal europeo(56).

4.1. El llamado “derecho penal del riesgo”

Un primer ámbito del derecho penal moderno estaría constituido por un grupo de tipos delictivos con un contenido de lo injusto relativamente homogéneo, en virtud de que en todos ellos se trataría de la realización de conductas que representarían, como máximo, un simple peligro abstracto para bienes jurídicos, principalmente individuales. Para un sector de la doctrina, este ámbito particular del derecho penal moderno sería consecuencia del modo político en que el Estado del presente resuelve afrontar los conflictos sociales característicos de la dinámica de la sociedad moderna(57), a la que se comprende y explica como una “sociedad de riesgos”(58)/(59).

El derecho penal moderno sería uno propio y característico de la “sociedad de riesgos”. El control, la prevención y la gestión de riesgos generales se ven como tareas que debe asumir el Estado y que este asume efectivamente de modo relevante(60) y que, para su realización, el legislador recurre al tipo penal de peligro abstracto, como instrumento técnico adecuado por excelencia. Por ello, el derecho penal moderno, o una parte considerable del mismo, se denomina “derecho penal del riesgo”(61).

Como consecuencia del desarrollo y del progreso científico, tecnológico, industrial y económico, en la sociedad moderna se realiza una pluralidad de actividades que gozan de la propiedad común de originar multitud de “nuevos” riesgos, generalmente como consecuencias o efectos “secundarios” no deseados, respecto de los que, en principio, no puede afirmarse que sean naturales, sino que tienen que ser reconocidos como artificiales, en la medida en que son reconducibles a decisiones y actividades humanas(62). Así sucede, por ejemplo, con actividades relativas a la tecnología atómica, la informática, la genética, la fabricación y comercialización de productos potencialmente peligrosos para la vida y la salud, etc.(63). Características de estos nuevos riesgos son tanto sus grandes dimensiones como la indeterminación del número de personas a las que potencialmente amenazan(64).

Esta realidad propia de la dinámica de la moderna sociedad, permitiría comprender a esta como una “sociedad de ‘objetiva’ inseguridad”(65), dimensión objetiva que al combinarse con la subjetiva de la “inseguridad sentida”(66) por los ciudadanos daría lugar, finalmente, a una situación de “sensación general de inseguridad”(67) que llevaría a que la sociedad exija seguridad al Estado, y a que este responda a tal exigencia, por medio del recurso del derecho penal y la criminalización de comportamientos que tienen lugar en los nuevos ámbitos de riesgo(68)/(69).

Por otro lado, la orientación tradicional del derecho penal a la prevención de riesgos calculables y, por ello, previsibles toma una dirección encaminada a la precaución ante la incertidumbre e incalculabilidad de riesgos que, conforme a estimaciones netamente estadísticas, pueden producirse con más o menos probabilidad, como consecuencia de determinadas actividades cuyo saber es todavía incierto(70).

4.2. El nuevo derecho penal económico y del medio ambiente

El derecho penal económico y del medio ambiente es una manifestación particular —a mi juicio, la más destacada e importante— del derecho penal moderno(71). La criminalidad económica no es un fenómeno nuevo(72), pero sí lo son los intereses políticos y científicos actuales(73) y las tendencias legislativas hacia la construcción y consolidación de un derecho penal económico y del medio ambiente(74).

La copiosa reflexión científica que ha existido sobre este campo en las últimas tres décadas no ha logrado aún precisar una definición de criminalidad económica ni determinar los supuestos abarcados por el derecho penal económico(75). No obstante, hoy se acepta que el concepto de criminalidad económica es de carácter criminológico y que tiene sus raíces en las investigaciones empíricas llevadas a cabo por Sutherland, en la década de los cuarenta, en el ámbito de las infracciones al derecho norteamericano del cártel(76). El autor norteamericano definió al delito económico como el cometido “por una persona respetable y de elevado status social, en el marco de su profesión”(77) y acuñó el término “delito de cuello blanco” para referirse, de modo general, al conjunto de estos delitos(78).

El comportamiento delictivo no es privativo de una clase social determinada, sino que se practica por igual en todas las capas sociales. Las clases alta y media desarrollan una forma particular de delincuencia que se relaciona sobre todo con actividades económicas y de los negocios(79). Aunque la idea de criminalidad económica se identifica inicialmente con la llamada “delincuencia de cuello blanco” y remite de hecho solo a comportamientos delictivos característicos de las clases sociales poderosas, una concepción de aquella orientada exclusivamente al autor tiene solo un valor criminológico y no uno político criminal ni dogmático(80).

El derecho penal económico es un sector de la parte especial(81) que agrupa un cierto número de tipos delictivos, en virtud de determinados criterios rectores materiales y formales. Se trata de un sector que se rige en todo por el “principio del hecho”, pues se funda en decisiones político-criminales que tienen como base la desvaloración de determinados hechos, solamente en razón de su carácter perjudicial para el orden social e independientemente del dato sociológico de que su realización sea accesible y posible solo para sujetos pertenecientes a las clases sociales poderosas(82).

Por esto, hoy es mayoritaria la opinión de que también los tipos del derecho penal económico se configuran y legitiman a partir de la protección de bienes jurídicos(83). Lo injusto material del delito económico no puede definirse por la lesión o el peligro de la economía nacional o de conceptos similares, pues la amplitud y la vaguedad de los mismos impide derivar de ellos, con precisión, los concretos contenidos materiales de los diferentes tipos penales económicos(84). Para una opinión muy extendida, estos protegerían el orden económico, pero entendido en un sentido estricto como “la regulación jurídica de la participación estatal en la economía”(85) o como “actividad interventora y reguladora del Estado en la economía”(86).

Con tales conceptos, no se puede identificar más que un marco general de referencia para los concretos bienes jurídicos que protejan los tipos penales económicos de acuerdo con el modelo de un derecho penal del hecho que, como el vigente, no se configura de un modo genérico, sino necesariamente mediante la formulación de sistemas de tipos singulares, estructurados y ordenados valorativamente, conforme a especies diferenciadas de bienes jurídicos(87).

En mi opinión, hay que renunciar a la pretensión de definir al delito económico y el contenido del derecho penal económico, mediante un único criterio de validez general. Si lo limitásemos a las transgresiones del orden jurídico económico en sentido estricto —entendido como aquella parte del orden económico dirigida e intervenida directamente por el Estado mediante la imposición coactiva de normas de planificación del comportamiento de los sujetos económicos—, entonces, como ha advertido Muñoz Conde, el derecho penal económico se reduciría, prácticamente, a los delitos contra la hacienda pública, los monetarios, los de contrabando y los relativos a la determinación y formación de los precios(88).

Entonces, deberían quedar fuera de él los hechos que, como por ejemplo las grandes quiebras, las estafas masivas, las diferentes formas de manifestación de los escándalos financieros o, en general, la gran criminalidad empresarial contra los consumidores, son precisamente los que despiertan el mayor interés para la criminología y para la política criminal en el ámbito económico(89). Estos hechos se comprenden generalmente en figuras delictivas que, como la estafa, la apropiación indebida, las defraudaciones o las falsedades documentales, no pertenecen inicialmente al derecho penal económico, porque el hecho de que la realización de aquellos tenga lugar en conexión con una actividad económica es un dato ajeno y, por ello, indiferente para semejantes tipos(90).

Por otro lado, muchos de los nuevos tipos delictivos, como por ejemplo los de estafa mediante procedimientos informáticos o similares, o el de administración desleal de un patrimonio ajeno, no son más que variantes de los tradicionales tipos de la estafa o de la apropiación indebida, que se han creado como subsidiarios de estos para supuestos en que faltan o son difíciles de probar algunos de sus elementos característicos(91). No obstante, todos estos hechos deben ser integrados también en el derecho penal económico si, como lo creo correcto, se formula un concepto amplio de este, que atraiga a su ámbito a todo hecho delictivo realizado en el contexto y práctica de una actividad económica —factor criminológico—(92).

Tanto la extensión del derecho penal económico como la precisión de sus contenidos —especialmente la comprensión material de sus específicos bienes jurídicos— son cuestiones que aún se encuentran pendientes de aclaración. Por esto, es necesario y urgente intensificar la investigación al respecto, para alcanzar conocimientos más seguros que los actualmente disponibles sobre semejantes extremos. Entre tanto, se constata un generalizado consenso sobre la idea de que el núcleo del derecho penal económico está constituido por tipos delictivos orientados de un modo específico a la protección de nuevos bienes jurídicos distintos de los tradicionales, los cuales se explican y denominan de diversas maneras.

Generalizando, se puede afirmar que en la doctrina alemana es dominante la tesis, no exenta de críticas, conforme a la cual los tipos penales económicos se orientan a la protección específica de nuevos bienes jurídicos de la vida económica que suelen denominarse colectivos, universales o supraindividuales(93). Algunos bienes jurídicos de esta naturaleza tienen como portador al Estado mismo(94), como es el caso, por ejemplo, de los tributarios que pertenecen al ámbito de la economía financiera pública o estatal(95).

En la mayor parte de los casos, se trata de bienes jurídicos colectivos cuya funcionalidad rebasa las esferas tanto de los intereses jurídicos individuales como de los genuinamente estatales que hay que diferenciar de los tradicionales bienes individuales y estatales; se trata, por esto, de los objetos de protección que Tiedemann explica y denomina desde hace años como bienes jurídicos intermedios, como por ejemplo, los relativos a la competencia, a los intereses de los consumidores, de los trabajadores, etc.(96)/(97). En mi opinión, y como hace la mejor y más cualificada doctrina, hay que incluir también en el derecho penal económico los modernos tipos delictivos relativos a conductas que Tiedemann califica de abuso de instrumentos del tráfico económico moderno, como la falsificación de balances o el abuso de cheques, tarjetas de crédito o equipos informáticos(98).

Finalmente, hay que incluir en el derecho penal económico también a los tipos tradicionales y de nueva creación, contra el patrimonio, así como a otros de diferente naturaleza cuando se llevan a cabo en conexión con una actividad económica, como por ejemplo, las falsedades documentales, e incluso el homicidio y las lesiones en los casos de responsabilidad penal por el producto(99).

Un sector especialmente polémico del derecho penal moderno es el derecho penal del medio ambiente(100). El moderno derecho penal del medio ambiente forma parte del derecho penal económico(101), pero la trascendencia e importancia del medio ambiente —al que Schünemann atribuye el rango de segundo bien jurídico más importante después de la existencia y de la preservación de la especie del homo sapiens(102) y las peculiaridades de la regulación jurídica del mismo— motivan su individualización como “derecho penal del medio ambiente”(103).

4.3. Derecho penal de la empresa

Los conceptos de delito económico y medioambiental y los de derecho penal económico y del medio ambiente se definen fundamentalmente en referencia a los bienes jurídicos protegidos y a la circunstancia de la realización del hecho punible en relación con una actividad económica. No obstante, ahora hay que poner especial énfasis en el relevante dato de que, como revela el derecho positivo, los delitos económicos y medioambientales, salvo excepciones completamente marginales, suelen tener la condición de especiales, en razón a que los hechos únicamente pueden ser cometidos, en concepto del autor, por un círculo de sujetos cualificados por determinadas condiciones personales especiales como, por ejemplo, y según los casos, las de comerciante, exportador, empleador, obligado tributario, etc.(104).

Contra lo que estima la opinión dominante(105), el fundamento material de los delitos especiales no puede verse en la infracción del deber jurídico específico que obliga a los autores cualificados(106), sino en la especial posición y capacidad de dominio —social— de estos sobre el ámbito social en que se hallan determinados bienes(107).

Si se prescinde de supuestos completamente marginales, se constata fácilmente que hoy la realización de la mayor parte de la actividad económica —y, correspondientemente, la actividad delictiva económica— solo es imaginable y posible a partir de la organización de un conjunto de medios y de personas en la forma de una empresa y, por esto, en el ejercicio de una actividad típicamente empresarial o en relación con ella(108).

Hoy, el ejercicio de una actividad empresarial constituye la fuente principal del dominio material sobre todo tipo de bienes jurídicos involucrados en la actividad económica, esto es, no solo sobre los específicamente económicos —por ejemplo, la libre competencia— y medioambientales, sino también sobre otros de distinta naturaleza que aparecen con frecuencia igualmente involucrados en la práctica de una actividad económico-empresarial, como sucede, por ejemplo, con la vida y la salud de los consumidores en el caso de la comercialización de productos peligrosos, o con las de los trabajadores que realizan su actividad laboral para una empresa(109). Esta circunstancia pone ahora de relieve que, en realidad, el autor típico de los delitos económicos y medioambientales es un empresario, en la mayoría de los casos(110).

Por lo tanto, desde esta importante y trascendente perspectiva, se ha de reconocer que el derecho penal económico y del medio ambiente, en realidad, tiene que ser configurado y comprendido, en su mayor parte, también como derecho penal de la empresa(111). De aquí, empero, tiene que deducirse además que el criterio de la comisión de un hecho delictivo en el curso de la realización de una actividad económica de una empresa tiene, por sí mismo, la suficiente vis atractiva como para que aquel, independientemente de su naturaleza, por razón del bien jurídico o del modo de ataque, tenga que ser adscrito al derecho penal económico y medioambiental, ya por razón de que este, por lo dicho, tenga que ser comprendido esencialmente como derecho penal de la empresa(112). El derecho penal de la empresa tiene que ser reconocido también como una manifestación típica del derecho penal moderno.

Mientras que los enfoques del bien jurídico y de la realización del hecho en conexión con una actividad económica muestran al derecho penal económico y medioambiental sobre todo como un sector individualizado de la parte especial, desde la perspectiva de la empresa o del ejercicio de la actividad empresarial se destacan de un modo especialmente acentuado los aspectos que conciernen fundamentalmente a la problemática de la imputación jurídico-penal y, por consiguiente, a la parte general(113).

El moderno derecho penal de la empresa plantea, sin duda, a la ciencia penal del presente uno de sus retos más importantes. Más allá de las cuestiones político-criminales que suscita el mismo en el ámbito de la parte especial, los problemas que plantea en el plano de la imputación constituyen un duro banco de pruebas para la validez de una teoría general de la responsabilidad penal que, como la hasta ahora vigente, se ha construido sobre la base de un modelo de criminalidad violenta e individual(114). Esta apenas tiene algo en común con el modelo de la nueva criminalidad económica-empresarial, pues esta se desarrolla en contextos de actividad colectiva realizada por una pluralidad de sujetos que actúan de acuerdo con el principio de la división del trabajo y de funciones y en posiciones de supra y subordinación jerárquicas(115).

Por ello, la necesidad de hacer frente a este tipo de criminalidad con el derecho penal ha puesto en jaque a casi todos los instrumentos dogmáticos tradicionales(116) y, desde luego, ha convertido ya en obsoleta a la parte general tradicional de nuestra disciplina, en la medida en que los conceptos y estructuras desarrollados por la misma se proyectan solo a campos de realidad social muy reducidos y en que, por ello mismo, en principio, aquellos no pueden ofrecer ninguna respuesta segura a los problemas de imputación que plantea el derecho penal moderno en general, y el de la empresa en particular, como una de las manifestaciones más destacadas de este(117).

4.4. La criminalidad y el derecho penal de la globalización

La notable reducción de los límites impuestos tradicionalmente por los Estados a las operaciones económicas con el exterior ha posibilitado y fomentado el incremento y la fluidez de las transacciones económicas internacionales(118). Así, han surgido en todo el mundo nuevos mercados y se han ampliado los existentes(119). En las dos últimas décadas, la actividad económica y las relaciones entre los agentes económicos se han podido desarrollar en amplios y complejos contextos internacionales que se han formado artificialmente(120) gracias a que los Estados han claudicado ante los poderes económicos internacionales con la adopción de políticas neoliberales y con la dotación de cobertura jurídica a los intereses de dichos poderes.

Estos fenómenos no se han quedado estancados, sino que han progresado en dirección a una globalización de la economía, y esta ha dado lugar a la formación, a escala mundial, de mercados relativamente homogéneos en los que la práctica de la actividad y de las transacciones económicas obedecen a pautas y a reglas uniformes que, de hecho, se imponen a los Estados, porque escapan en gran medida a su capacidad de control político y de ordenación jurídica(121).

No precisa de explicación el hecho manifiesto de que el fenómeno de la globalización, a la vez, conlleva la aparición de condiciones específicas para la práctica de una nueva criminalidad o delincuencia asociada a la globalización(122). Pese a la importancia de sus aspectos culturales y políticos, la globalización es un fenómeno de significado fundamentalmente económico.

Por esto, no puede sorprender que la criminalidad de la globalización sea, por un lado, de carácter fundamentalmente económico, en razón de su contenido(123), y sea, por otro, marcadamente empresarial, en razón no solo de que un importante volumen de los hechos delictivos que tienen lugar en este contexto están relacionados con actividades económico-empresariales, sino también porque las posibilidades de realización, incluso de hechos delictivos relativos a actividades ab initio ilícitas, están fuertemente condicionadas por la necesidad de utilizar sólidas redes logísticas y eficientes estructuras organizativas, lo que motiva la adopción y puesta en práctica de formas típicamente empresariales de actuación como las más adecuadas para la realización de los hechos delictivos en cuestión(124).

De acuerdo con la opinión dominante, la lucha contra la criminalidad de la globalización exige adoptar una política criminal práctica(125) y de esta resulta una legislación penal característica que también se incluye en el derecho penal moderno(126).

Una primera manifestación de la criminalidad de la globalización es la realización de comportamientos que, como es el caso de las diversas modalidades de fraude(127), se encuadran ya en las formas de criminalidad tradicional(128) y, por tanto, o bien son subsumibles sin más en los tipos penales tradicionales, o bien requieren simplemente de la extensión o de la formulación de meras variantes de estos, para que puedan ser alcanzados por la punibilidad(129).

Aquella criminalidad también se manifiesta, por supuesto, con la aparición de hechos delictivos que, por diversas causas, son de nuevo cuño(130). En un primer apartado, cabría incluir a los hechos delictivos relativos a la práctica de actividades económicas inicialmente lícitas, como, por ejemplo, abusos de poder en el comercio internacional(131), infracciones a las normas de tráfico económico nacional con el exterior(132), defraudaciones de intereses financieros —ingresos y egresos— de la Unión Europea(133), ilícitos en materia de transferencia de tecnología(134), criminalidad informática o mediante computadoras(135), etc.

En un segundo apartado, cabe incluir a los hechos delictivos relativos a todo un conjunto de transacciones en el campo internacional que son ya ilícitas ab initio por razón de sus objetos inequívocamente ilícitos(136), como es el caso, por ejemplo, del tráfico internacional de drogas, moneda falsa, armas, órganos humanos, personas para la prostitución, niños para la adopción internacional, así como de inmigrantes y de trabajadores o el blanqueo de capitales, etc.(137). Aunque materialmente puedan ser reconducidas a los apartados anteriores, también debe mencionarse como una modalidad específica de criminalidad de la globalización, como ha destacado Albrecht, la que se lleva a cabo en el marco de las llamadas economías sumergidas y de los denominados mercados negros, por ejemplo, de inmigración, blanqueo de capitales, inversiones, piratería de productos, etc.(138).

Por otro lado ha de mencionarse, finalmente, a la corrupción política y de funcionarios como un tipo de delincuencia específica de la globalización que cobra especial relevancia, en la medida en que la realización con éxito de toda esta macrocriminalidad internacional es difícilmente imaginable al margen de las burocracias administrativas estatales y, por ello, sin la cooperación de funcionarios y de agentes estatales(139).

Más allá, e independientemente del volumen y de la —como hemos podido comprobar heterogénea— multiplicidad de los singulares modos de conducta delictiva que, por una o por otra razón, pueden ser vistos como característicos de la internacionalización y de la globalización de la economía o al menos como conexos a las mismas, conviene destacar aquí un último aspecto de la criminalidad de la globalización relativo a los modos o formas generales en que esta se canaliza y desarrolla(140).

En la criminalidad tradicional, se trata de autores individuales o incluso de grupos o de bandas de delincuentes que actúan espontáneamente y de modo marginal, esto es, que no realizan sus hechos delictivos en el marco de ninguna actividad institucionalizada, sino en el devenir de su mera situación existencial vinculada a las estructuras sociales(141). La delincuencia económica en general y, dentro de ella, su macroscópica y más compleja dimensión ligada a la internacionalización y a la globalización de la economía no se muestra ya como un fenómeno social de tipo marginal, sino como uno que se lleva a cabo, como destaca Silva Sánchez, a partir de “elementos de organización, transnacionalidad y poder económico”(142) o, como indica Albrecht, a partir de “una organización permanente y estable”(143).

Hasta ahora, la criminalidad económica y empresarial no internacionalizada se podía distinguir nítidamente de la llamada criminalidad organizada(144). La primera ha sido —y en parte aún continúa siéndolo— una criminalidad que se desarrolla en el contexto institucionalizado de la actividad empresarial ab initio lícita, es decir, en relación con mercados en principio legales, mientras que la segunda se ha caracterizado como criminalidad de organizaciones dedicadas a actividades ab initio ilícitas y que operan totalmente en mercados criminales ilegales(145) y al margen del derecho(146).

La criminalidad económica de la globalización, sin embargo, es una criminalidad empresarial organizada que apenas se distingue ya de la criminalidad organizada tradicional. Hoy, expone Albrecht, “los mercados de la clase mencionada, es decir, de drogas, inmigración, prostitución, fraude de inversiones o blanqueo de capitales, precisan de una gran logística y de un management, y, para ello, se ofrecen las formas de la economía legal”, y “en esta medida tiene sentido hablar de una disolución de las fronteras entre criminalidad económica o empresarial organizada y la criminalidad organizada clásica”(147).

4.5. El derecho penal de la Unión Europea

En el momento actual, se desarrollan en diversas zonas geográficas del mundo distintos procesos de integración de una pluralidad de pueblos y de sus estados nacionales, en formaciones o entidades supranacionales. Entre ellos, el de la Unión Europea es el proceso que se encuentra en situación más avanzada y también el más relevante para España(148). La Unión Europea, según la opinión dominante, dispone de un ordenamiento jurídico propio y autónomo(149) que goza de primacía sobre los ordenamientos singulares de los Estados miembros(150). Al margen de los importantes aspectos culturales y geopolíticos de la integración, por ahora la Unión Europea se identifica fundamentalmente, y ante todo, con un espacio geográfico de aproximadamente 3,2 millones de km2 en el que viven 370 millones de habitantes y en el que opera, de modo institucionalizado, un “mercado común europeo”(151). Por ello, puede estimarse que la dimensión y los aspectos más destacados de la Unión Europea son actualmente los económicos en la medida en que son también los más visibles, experimentados y los más consolidados. Como no podía ser menos, los procesos de integración supranacional conllevan también importantes implicaciones de criminalidad y estas motivan diversas respuestas político-criminales que van formando —y, finalmente, configuran— un derecho penal específico de la integración que debe ser valorado como derecho penal moderno(152).

La Unión Europea delimita un singular “espacio geográfico criminal”(153) en el que se realizan también, y en su totalidad, los fenómenos de criminalidad que hemos descrito en los apartados anteriores(154), con la única particularidad de que tienen lugar en el espacio geográfico e institucional del mercado común europeo, lo cual no deja de tener su importancia, pues ello supone que dicha criminalidad se lleva a cabo por medio de la utilización de instrumentos e instituciones europeos específicos y los daños que produce afectan, así mismo, a intereses europeos específicos(155).

En un plano más concreto, ha de tenerse en cuenta que la integración europea da lugar a la aparición de todo un conjunto de “bienes jurídicos europeos”(156) claramente diferenciados de los reconocidos, particularmente, en los ámbitos nacionales de cada uno de los Estados miembros(157). En términos generales, se puede convenir con Grasso(158) en que los posibles bienes jurídicos europeos se podrían clasificar en dos grupos(159): el primero se trataría de aquellos que podemos denominar como bienes jurídicos europeos institucionales, por estar vinculados a la existencia y al ejercicio de los poderes y competencias propios de la Unión Europea, como, por ejemplo, los relativos a las condiciones de existencia de la propia Unión Europea, a su actividad funcional y a los recursos financieros propios de la Unión(160).

El segundo grupo estaría integrado por los bienes jurídicos europeos que surgen a consecuencia del ejercicio de la actividad normativa concreta de la Unión respecto a sectores de actividad, generalmente económicos, que se encuentran sometidos a su competencia normativa, como, por ejemplo, la libre competencia, las condiciones de consumo garantizadas al consumidor, las condiciones del mercado laboral garantizadas a los trabajadores, los objetos de propiedad industrial, las condiciones de funcionamiento del mercado agrario, el medio ambiente, la moneda única, etc.(161).

Los bienes jurídicos europeos, evidentemente, tienen que ser protegidos mediante los correspondientes sistemas de sanciones penales y administrativas. La protección penal de los bienes jurídicos europeos tiene que ser también, como en los ordenamientos nacionales, de carácter fragmentario y subsidiario, es decir, que ha de tener lugar solo frente a las formas de agresión más graves y cuando no basten al efecto las sanciones de carácter administrativo(162).

La Unión Europea tiene un poder sancionador propio de naturaleza administrativa fundado en las atribuciones de derecho primario que le otorgan los artículos 83 TCE (antes 87), 64 TCECA y 83 TCEEA(163) y, con esta base, dispone de un ordenamiento sancionador propio integrado por tipos europeos de infracción administrativa y por las correspondientes sanciones de la misma naturaleza en relación con diversos ámbitos y sectores, entre los cuales cabe destacar el relativo a la competencia como uno de los más relevantes e importantes(164). Por el contrario, la Unión Europea carece de poder penal, pues los Estados miembros todavía no se han decidido a ceder a aquella ninguna parte de este componente de su soberanía(165).

La inexistencia de un ius puniendi europeo propio no significa que los nuevos bienes jurídicos europeos estén desprovistos de protección jurídico-penal. Esta existe como una protección a la que hay que ver como derecho penal moderno(166). La falta de competencia penal de la Unión Europea no es absoluta, pues lo único que sucede es que esta, por ahora, no puede establecer por sí misma un derecho penal europeo uniforme, esto es, con validez para todos los Estados miembros(167). Sin embargo, como ha indicado Tiedemann, hay que reconocer que, al menos en un sentido mediato, la Unión Europea sí es fuente del derecho penal(168) y, en este sentido, puede afirmarse que es titular de un ius puniendi que si bien, evidentemente, no comprende aún la facultad de aplicación del derecho penal europeo por órganos jurisdiccionales europeos, sí se extiende claramente al ámbito del establecimiento de un ius poenale europeo(169).

En el sector del moderno derecho penal que ahora nos ocupa, cuya característica es que tiene su fuente en el ius puniendi de la Unión Europea, habría que distinguir por ahora delege lata et ferenda, y tal como ha explicado recientemente Satzger, entre la “europeización del derecho penal” y el “derecho penal europeo”(170). En el campo de la europeización, se trata de los múltiples y diferentes modos de influencia del derecho europeo en la producción, contenido, interpretación y aplicación del derecho penal nacional de los Estados miembros; como objeto de la europeización están siempre las normas del derecho estatal interno. En el derecho penal europeo —supranacional—, en cambio, se trata de tipos penales que pertenecen al derecho de la Unión Europea y deben tener aplicación inmediata en los Estados miembros.

Son diversos los motivos, técnicas y procedimientos de europeización del derecho penal de los Estados miembros, cada uno con su propia problemática específica, pero con un fundamento común que radica en tres principios básicos que informan las relaciones entre el derecho supranacional y el nacional de cada Estado: primacía del derecho europeo sobre el interno, directa aplicabilidad del primero en los Estados miembros, y un mandato de interpretación —y aplicación— del derecho nacional conforme al europeo(171). Se trata del denominado “deber de lealtad” de los Estados miembros hacia el derecho europeo, que obliga a no producir legislación nacional incompatible con él(172) y a extender los tipos penales nacionales a la protección de bienes jurídicos europeos, sea en el momento de su creación por el legislador o en el de su interpretación y aplicación judicial(173).

El derecho europeo opera ya sobre los nacionales en un sentido negativo, al fundamentar aquel para los Estados miembros deberes de no penar, en sus respectivas legislaciones internas, comportamientos que sean conformes con aquel. Tales deberes pueden concretarse en prohibiciones de incriminación, en mandatos de despenalización o en mandatos de no aplicación de tipos penales vigentes, a consecuencia de una interpretación de los mismos conforme al derecho europeo(174). En un sentido positivo, la europeización del derecho penal —nacional— tiene lugar a partir de la formulación, por la Unión Europea, de deberes de penar determinados comportamientos en los derechos nacionales y se lleva a cabo por medio de dos técnicas generales y de varios modos en cada una.

En virtud de la técnica general denominada asimilación, el ámbito de protección —y, por tanto, el de aplicación— de los tipos penales nacionales resulta ampliado a los bienes jurídicos europeos paralelos a los nacionales, en virtud de una expresa remisión o reenvío de la norma europea al derecho interno de los Estados miembros, en el sentido de que las agresiones a los bienes jurídicos europeos se castiguen en él de la misma manera que las relativas a los nacionales(175).

Cuando no es posible la protección de los bienes jurídicos europeos mediante remisión a los derechos nacionales vigentes, generalmente, la europeización se lleva a cabo mediante la técnica general denominada “armonización”, la cual consiste, básicamente, en que una norma europea —directiva o reglamento— establece para los Estados miembros un deber de sancionar determinados comportamientos, mediante el mandato de crear e introducir en sus ordenamientos internos, tipos penales orientados específicamente a la protección de bienes jurídicos europeos(176).

Como modos concretos de europeización del derecho penal, mediante asimilación o armonización, se han de mencionar la creación de tipos nacionales para la protección específica de bienes jurídicos europeos(177), como, por ejemplo, los tipos de los artículos 306, 309 y 628 del Código Penal, relativos a la defraudación de los presupuestos de la Unión Europea(178); la equiparación de la protección penal de bienes jurídicos europeos a la de los nacionales(179), como, por ejemplo, la hacienda pública europea en los tipos de defraudación tributaria de los artículos 305.3 y 627 del Código Penal(180); las remisiones que hagan los tipos penales en blanco —nacionales— a la normativa europea(181)/(182); y, finalmente, la interpretación —y aplicación—, conforme al derecho europeo, de los tipos nacionales en el sentido de extenderlos a la dimensión europea de los hechos y de los conceptos de que se trate(183). Como debe suceder, por ejemplo, con la interpretación del concepto de documento público en los tipos de falsedad de los artículos 390 y siguientes del Código Penal, para que también queden comprendidos los documentos públicos europeos en sus ámbitos de protección y no solo los españoles(184).

En la situación actual, todavía no existe un derecho penal europeo como realidad vigente de lege lata. La Unión Europea no dispone aún de un ordenamiento punitivo propio y unitario directamente aplicable en todos los Estados miembros sin necesidad de que estos lleven a cabo una transposición del derecho —penal— europeo al nacional por medio de los correspondientes actos legislativos estatales y de acuerdo con el sistema de fuentes de cada uno(185). Ahora bien, el que esto haya sido así hasta ahora no significa, de ningún modo, que así tenga que continuar. Hay que abogar porque dicho ordenamiento sea diferente en el futuro más inmediato posible.

Si se quiere garantizar la construcción y asegurar la subsistencia de una Unión Europea en condiciones de poder realizar los valores de la democracia y de la libertad, de la misma manera en que los mismos constituyen formalmente sus pilares básicos(186) y tendrán que operar a la vez como motor del progreso social en Europa, entonces creo que la vigencia real de un auténtico derecho penal europeo es una necesidad institucional inaplazable(187).

Hay que reconocer con realismo que, hasta ahora, no se han visto otras condiciones de posibilidad de protección de los bienes jurídicos europeos que no sean las de una europeización del derecho penal de los Estados miembros en los modos descritos. Al fin y al cabo, la construcción de Europa es todavía un proceso inacabado, sin perfiles completamente definidos y cuyo desarrollo no está exento de grandes dificultades de muy diversa índole. La construcción de Europa parece querer seguir una dirección encaminada a la superación histórica de la forma política del Estado-Nación, pero también se constata, a la vez, la existencia y actividad de la fuerza de una paradójica inercia de la soberanía de los Estados-Nación que opera como rémora para el proceso de construcción de Europa(188).

Por todo esto, y dado que el derecho penal constituye una de las expresiones más fuertes de la soberanía del Estado-Nación, no debe sorprender que no se hayan dado las condiciones de posibilidad de un derecho penal —supranacional— europeo, a diferencia de lo que ha ocurrido con otros ámbitos jurídicos, en que las manifestaciones de soberanía son, sin duda, más débiles que en el derecho penal(189).

La protección de bienes jurídicos europeos, por medio de la asimilación, de la armonización y de una mera europeización de los derechos penales nacionales, es, sin duda, insuficiente e insatisfactoria(190). Esto, a mi juicio, no se debe precisamente a los posibles problemas de legitimidad que, al parecer, plantean en parte dichas técnicas desde el punto de vista de los sistemas de fuentes del derecho penal de los Estados miembros(191), sino que es atribuible más bien a los comprobados resultados deficitarios a que parece estar abocada la mera europeización del derecho penal.

Como es sabido, la técnica de la asimilación arrastra consigo un déficit de desigualdad en la protección penal de los bienes jurídicos europeos, que es congénito en virtud de que los tipos penales que deben asimilar el derecho europeo tienen diferente alcance o extensión en cada Estado miembro, así como en virtud de que también existen diferencias en la clase y/o cuantía de pena previstas para dichos tipos en cada Estado(192).

La técnica de la armonización no supera estos inconvenientes, sino que los agrava. Por una parte, porque las directivas que obligan a los Estados miembros a sancionar determinados comportamientos tienen que confiar siempre, a la decisión última de cada uno, determinados aspectos de la regulación estatal que transponga el derecho europeo al nacional, lo cual motiva inevitables desigualdades, como las que pueden tener lugar cuando la directiva confía a los Estados la decisión alternativa de sancionar penal o administrativamente(193) y todo esto sin perjuicio del riesgo de los Estados miembros por el incumplimiento de su deber de sancionar(194).

En las tres últimas décadas, la ciencia penal ha aportado, conocimientos y propuestas muy importantes para la construcción del necesario derecho penal europeo. Esto lo prueba la abundante bibliografía publicada sobre la materia(195), en la que, pese a haber una gran cantidad desechable a causa de la entropía que aqueja a la ciencia penal(196), encontramos también aportes de gran calidad y profundidad científicas, como es el caso, particularmente destacado, y así es justo reconocerlo, de las impresionantes obras europeistas y progresistas de Klaus Tiedemann(197) y de Bernd Schünemann.

Precisamente, al primero se debe la iniciativa y culminación —con destacado aporte de Schünemann— de una reciente y, desde luego, ambiciosa propuesta, avalada por estudios y fundamentos científicos de varios penalistas europeos, de un extenso derecho penal europeo articulado ya en forma de texto normativo modélico y con la denominación general de “Eurodelitos” —Europa-Delikte(198).

En el plano institucional, la creación de un derecho penal —supranacional— europeo es aún un hecho de futuro y de gran incertidumbre. Con realismo, se puede pensar en un derecho penal europeo único para solo determinados ámbitos o sectores(199). Un tímido paso lo constituye el denominado CorpusIuris de regulaciones jurídico penales, para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, un proyecto de estandarización del derecho penal europeo, en esa materia que ha sido elaborado por una comisión de expertos, por encargo del Parlamento y de la Comisión europeos.

El texto inicial del Corpus Iuris, terminado en noviembre de 1995(200), ha sido objeto posteriormente de nueva redacción(201). Se ha calificado como un Código Penal modelo para el ámbito específico de la protección de los intereses financieros de la Unión Europea(202), que podría ser la base de un futuro derecho penal europeo(203). A la espera está su definitiva aprobación y publicación oficial, bien mediante el correspondiente Reglamento del Consejo, en cuyo caso sería de aplicación inmediata, o bien mediante la correspondiente directiva, en cuyo caso precisaría de transposición a los derechos estatales(204).

Como puede fácilmente comprobarse, la mayor parte del derecho penal de la Unión Europea, ya sea que el mismo se introduzca por la vía actualmente vigente de la europeización de los derechos nacionales, ya sea el derecho penal —supranacional— europeo del futuro, tiene como contenido tipos penales del derecho penal económico(205) y, eventualmente —por ejemplo, en el Corpus Iuris—, normas de la parte general que suponen la adaptación de las reglas de la imputación tradicionales a la criminalidad económica y, sobre todo, económico-empresarial. El derecho penal de la Unión Europea está orientado a la protección de bienes jurídicos europeos, los cuales tienen un contenido esencialmente económico y, por esto, se puede decir que este derecho es fundamentalmente derecho penal económico y de la empresa(206).

5. Derecho penal moderno en sentido material

Conforme al significado expuesto acerca de lo “moderno”(207), no debe bastar con un simple incremento formal y cuantitativo de la legislación penal, para que el derecho penal del presente merezca aquella calificación. Para alcanzar una respuesta sobre semejante interrogante, será preciso indagar sobre si el derecho penal actual rompe con el modelo anterior en un sentido material y en virtud de que podamos verificar en él la presencia de algún rasgo relevante substancialmente distinto a los de aquel.

Dado que esta es la cuestión más importante y decisiva y debido al limitado espacio para desarrollar este tema, en este último apartado de mi exposición, me limitaré solo a describir los enunciados generales y básicos de las dos y claramente diferenciadas posiciones doctrinales existentes en el presente sobre la modernización del derecho penal y a tomar posición en el debate.

Para un sector crítico de la doctrina, lo que haría realmente moderno al derecho penal del presente sería justamente su ruptura con las garantías penales del modelo liberal del Estado de derecho, lo que se resumiría en un “antigarantismo” que constituiría la característica material principal del derecho penal moderno(208).

En lo penal, los principios políticos del Estado liberal de derecho se concretaron, inicialmente o con el tiempo, en una pluralidad de garantías específicas en las que no es preciso insistir: legalidad, irretroactividad de la ley desfavorable, prohibición de la analogía, principio de culpabilidad, reglas de interpretación y de imputación estrictas, garantías procesales, etc.(209).

Desde que Birnbaum lanzara entre 1834 y 1836, contra Feuerbach(210), la idea de que el derecho penal tenía que proteger “bienes” y no derechos subjetivos(211), la ciencia penal ha venido formulando, sin cesar, una multitud de enunciados discursivos sobre el objeto de la protección jurídico-penal(212), los que, no obstante su aparente diversidad, constituyen especificaciones y desarrollos del axioma, generalmente reconocido, y hasta hoy apenas cuestionado, del carácter fragmentario y subsidiario de la intervención penal, conforme al cual esta sería legítima únicamente para la protección de bienes jurídicos(213) y, además, solo frente a las formas más graves de agresión(214).

La crítica fundamental del derecho penal moderno se centra precisamente en la estimación de que el mismo se apartaría del principio o garantía fundamental de la protección de bienes jurídicos y en que a ello seguiría como inevitable consecuencia un abandono masivo del resto de las garantías penales del Estado de derecho.

La doctrina crítica niega el carácter mismo de bienes jurídicos a los objetos de protección de los nuevos tipos, especialmente a los económicos y del medio ambiente. Por una parte, se considera que estos objetos solo se podrían definir o formular de modo vago e impreciso(215) e incluso que son “inabarcables conceptualmente”(216) y se estima que su reconocimiento se debe a la tendencia actualmente existente a “licuar, espiritualizar o desmaterializar el concepto de bien jurídico”(217), lo que daría lugar a una disolución del mismo(218). Por otra parte, se concluye que lo protegido por tales tipos no sería en realidad bienes jurídicos, sino “funciones”, esto es, instituciones, modelos u objetivos de organización política, social o económica(219) o bien contextos, entornos o condiciones previas del disfrute de los bienes jurídicos individuales(220); en fin, solo objetos ficticios de tutela(221) que avalarían una ampliación de la incriminación de comportamientos(222). El concepto de bien jurídico, por ello, tendría en el derecho penal moderno un sentido solo “nominal”(223).

Se opone al derecho penal moderno que este habría sustituido al modelo tradicional de la lesión o peligro concreto de bienes jurídicos individuales por otro en que predominaría el peligro abstracto, e incluso presunto, como contenido material de los tipos(224) y que un modelo como este no es conforme con las exigencias de los principios de lesividad y de protección subsidiaria de bienes jurídicos. La inobservancia de estos provocaría además, como consecuencia necesaria, la lesión de otras garantías penales dependientes, en mayor o menor medida, de aquellos, en particular, la lesión de los principios de culpabilidad y de proporcionalidad(225), pero también las relativas al principio de legalidad, en virtud de la indeterminación de las acciones de peligro abstracto(226) y de la considerable reducción, en ellos, de los presupuestos de la punibilidad(227).

Este rechazo de los delitos de peligro abstracto alcanza además valores exponenciales cuando los mismos están referidos a bienes jurídicos colectivos(228), pues muchos de estos se caracterizarían por las grandes dimensiones —macroeconómicas, macrosociales— de sus imprecisos substratos(229), lo que haría prácticamente inimaginable que la conducta individual y aislada de un sujeto determinado pudiera lesionarlos o ponerlos en peligro concreto(230)/(231). Una lesión o un peligro de estos substratos solo podría resultar como consecuencia de la realización reiterada de una multitud de acciones individuales y en virtud de la acumulación de los efectos de todas ellas(232).

La inflación de conductas punibles a que dan lugar los delitos de peligro abstracto, prácticamente ilimitada, da lugar a que el moderno derecho penal del riesgo se haya convertido en la primera —y, tal vez, en la única— ratio en la defensa del orden social(233) y, por ello, en uno contrario a las garantías liberales de protección subsidiaria de bienes jurídicos y del recurso a la pena como ultima ratio(234).

Para la crítica, el derecho penal moderno tendría también, en el orden de su funcionamiento real, unos costos que no pueden ser evaluados más que en un sentido desfavorable. En una contemplación global, el derecho penal moderno se caracterizaría porque la función real que estaría cumpliendo no sería la instrumental de protección de bienes jurídicos que le corresponde propiamente y por la que se legitima el derecho penal —ni siquiera cumpliría realmente las funciones que motivan la expansión: proporcionar seguridad a la sociedad y promocionar o gestionar los nuevos intereses de la sociedad—, sino una función predominantemente simbólica. Para la crítica, derecho penal moderno, en general, es sinónimo de derecho penal simbólico(235).

Es decir, y de modo resumido, el derecho penal —y esto lo sabría el legislador— carecería, en general, de la capacidad instrumental de prestar eficazmente a la sociedad y a los individuos que la integran la seguridad que demandan al Estado ante la amenaza de nuevos riesgos(236); el legislador, empero, recurriría al derecho penal aun a sabiendas de su incapacidad para resolver eficazmente esos problemas —mediante la creación de nuevos tipos penales incluso de imposible aplicación(237)— con el único fin de producir en la sociedad y en los individuos el efecto meramente aparente —simbólico— que, con la criminalización de los comportamientos conectados a los nuevos riesgos, da al problema la solución eficaz que se demanda; o bien con el fin pedagógico —igualmente simbólico— de que la población adquiera conciencia de la necesidad de respetar determinados valores o el buen orden de determinados sectores de actividad, etc.(238).

La doctrina crítica formula determinados enunciados de lege ferenda con la aspiración común de alcanzar una redistribución de los ilícitos penales modernos para reducir el ámbito de lo punible. Se propone un desplazamiento de todos o de la mayor parte de aquellos a otros sectores del ordenamiento jurídico, fundamentalmente al derecho administrativo, pero también al civil y al mercantil(239). Este sería el caso de la conocida propuesta de Hassemer en Alemania, de crear un llamado “derecho de intervención”(240) que “no es un derecho penal leve ni tampoco un mero derecho penal administrativo” ni “una agravación cuantitativa de lo tradicional”(241), sino un ordenamiento sancionador ubicado entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, entre el derecho civil y el derecho público(242) y al cual habría que llevar los contenidos del actual derecho penal moderno.

En España se destaca la fórmula redistributiva de lo ilícito propuesta por Silva Sánchez y que, en lo fundamental, consistiría en la creación para los ilícitos modernos de un derecho penal sin penas privativas de libertad, y revestido, en cambio, de unas garantías flexibles, y al cual denomina como “de segunda velocidad”(243).

Frente a la tesis central de la crítica del derecho penal moderno, este no plantea ningún problema a la doctrina favorable a la modernización desde el punto de vista del respeto a las garantías penales del Estado de derecho. Así, por ejemplo, en relación con las respuestas que da el derecho penal actual a los problemas de la sociedad moderna, Gimbernat no solo ha observado que “los conceptos fundamentales de la parte general siguen siendo adecuados —aún más: irrenunciables— para tratar —y penetrar en— estas nuevas manifestaciones jurídicopenales”(244), sino que también ha demostrado, con argumentos y de modo concluyente, que los mismos “están plenamente en situación de asimilar esos nuevos fenómenos y de dar a los problemas que generan soluciones conformes con la justicia y con la seguridad jurídica”(245).

En la misma línea, Romeo Casabona, concluye su reciente investigación sobre el denominado “principio de precaución” indicando que una penetración del derecho penal por el mismo dejaría incólumes la totalidad de los principios y de las garantías penales(246). En lo que se refiere, por ejemplo, a los delitos de peligro abstracto, solamente una ceguera podría impedir la visión de que, como ha observado Schünemann, la alta definición de que están provistas en los mismos, tanto las circunstancias del hecho como la acción típica misma, los hace mucho más conformes con el mandato de determinación del tipo en cuanto exigencia material del principio de legalidad, de lo que puedan serlo los tradicionales tipos imprudentes de resultado(247), los cuales son y serán para la doctrina uno de los modelos de tipos respecto a los que es paradigmática la dificultad de realización del mencionado principio de legalidad(248).

Por otro lado, ninguna duda le plantea a Tiedemann la legitimidad de los delitos de peligro abstracto desde el punto de vista de los principios —simplemente, porque los respetarían— de ultima ratio y de proporcionalidad(249). Finalmente, por exponer una muestra más y por si no fueran ya suficientemente concluyentes los argumentos esgrimidos en su día por Kuhlen en defensa de la legitimidad de los denominados “delitos acumulativos”(250), Hefendehl ha llamado la atención recientemente sobre la completa falta de fundamento de la objeción conforme a la que estos delitos supondrían una fundamentación de lo injusto ex iniuria tertii. Como indica Hefendehl, semejante objeción tendría validez solo si en el marco de la concreta estructura típica tuviera lugar una remisión a lo injusto de terceros con efecto de fundamentación de la responsabilidad, pero es obvio que este no es el caso en los delitos de acumulación(251).

6. Toma de posición

El derecho penal moderno plantea un número de cuestiones concretas mucho más selectivo(252) y mayor que el de las que he descrito aquí de modo resumido. En lo que sigue, me limito a enunciar el concepto material de derecho penal moderno que habría que asumir, a mi juicio, para el desarrollo y la fijación de sus contenidos políticos y de sus reglas dogmáticas.

Una cuestión que quiero dejar aquí formulada es que el discurso favorable a la modernización se quedaría corto, si se limita solamente a reivindicar la expansión del derecho penal que rechaza el que podemos denominar “discurso de resistencia a la modernización”. A mi juicio, la lucha por la modernización debe trascender el plano relativo a las decisiones políticas sobre una mera distribución de lo ilícito entre los ámbitos del derecho penal, del derecho administrativo y, eventualmente, de otros sectores jurídicos como el mercantil o el civil.

Mucho más importante y trascendente que este frente es otro en el que lo que se ha de tratar de conquistar para el derecho penal es todo un campo de criminalidad material que, en la actualidad, se encuentra revestido, con todas las consecuencias, de un ropaje formal de licitud —de simple legalidad— que acoraza a sus acciones características nada menos que con la armadura del derecho subjetivo.

Desde un punto de vista histórico-material, la modernización del derecho penal debe concebirse ante todo como una lucha por el discurso material de criminalidad, entendida en el sentido de conquistar la integración, en dicho discurso, de toda la criminalidad material propia de las clases poderosas que han logrado mantenerse excluidas del mismo, gracias al dominio absoluto que han ejercido siempre sobre el principio de legalidad penal desde su invención(253) como un instrumento formal que incluye y, al mismo tiempo, excluye comportamientos criminales de dicho discurso.

El hecho de que la propiedad privada se haya perpetuado como un derecho subjetivo, y que continúa siéndolo aún hoy de un modo casi indiscutido por la ideología gnoseológica dominante, es algo indiscutible, pero no es más cierto que la verdad de Rousseau acerca de que la propiedad privada es el factor criminógeno por excelencia(254), que la impresionantemente documentada verdad de Proudhon de que la propiedad solo se identifica con el robo(255) y que la más reciente verdad de Schünemann del reconocimiento de materia criminal en la adquisición y en la utilización de la propiedad(256).

Como Schünemann, también veo a la modernización del derecho penal como una utopía concreta(257). Respecto a la dirección de esta, hay que tener en cuenta la acertada e importante observación de Foucault de que “en realidad, hay dos especies de utopías: las utopías proletarias socialistas que gozan de la propiedad de no realizarse nunca y las utopías capitalistas que, desgraciadamente, tienden a realizarse con mucha frecuencia”(258). La modernización del derecho penal se inscribe, sin duda, en la especie de las utopías socialistas que tienen esa propiedad de no realizarse nunca y, al respecto, Baumann hace años que advirtió sobre las dificultades con que tropezaría —como sin duda hoy podemos comprobarlo en todas partes, ya como realidad— la implementación del moderno derecho penal, particularmente, el relativo al ámbito de la economía dominado por las clases sociales poderosas(259).

Estas clases sociales —como no puede ser ignorado después de la impresionante investigación de Foucault— vieron realizada, efectivamente, su utopía en el modelo penal liberal(260). En este sentido, no debería ignorarse que la constitución del derecho penal como disciplina es un caso paradigmático de formación del discurso —aquí de criminalidad— como resultado de una lucha por él en que se imponen unos determinados objetos y enunciados sobre estos y quedan excluidos otros que también luchaban por adueñarse del discurso(261). Por esto, quien con voluntad de verdad(262) lleve a cabo la indagación arqueológica del discurso de nuestra disciplina que es necesaria para comprenderlo, descubrirá la absoluta falta de fundamento histórico-material de creencias o afirmaciones como la de Silva Sánchez acerca de que “el derecho penal liberal que ciertos autores pretenden reconstruir ahora en realidad nunca existió como tal”(263).

Frente a ello, debería bastar con recordar cómo, en el momento histórico en que hierve la atmósfera en que cuece, entre otros guisos, el derecho penal ilustrado, en la lucha por el discurso de criminalidad hay dos conjuntos de objetos y de enunciados sobre estos completamente contrapuestos. En el discurso de Locke, el objeto central es la propiedad privada. En el estado de naturaleza, según aquel, cada uno ha adquirido una cantidad desigual de posesiones, por lo que estas constituyen el objeto de un derecho natural, esto es, anterior a la fundación de la sociedad y del Estado mediante el contrato social; por lo tanto, en este se acuerda que habrá de respetarse semejante derecho y que la defensa del mismo tiene que ser un fin del Estado(264).

De signo completamente opuesto es el discurso de Rousseau. Para este, no solo no existe ningún derecho natural a la propiedad privada, sino que esta constituye la causa de todos los horrores y desgracias del género humano y, por consiguiente, lo que incumbe a la sociedad que se funda con el contrato social es impedir la formación de propiedad privada(265). En realidad, pues, hay dos discursos completamente opuestos y excluyentes(266) y el desenlace de la lucha no precisa de comentario: el orden liberal burgués se articula en torno al discurso de Locke, el cual garantiza absolutamente el despliegue de la libre existencia de la burguesía(267) y, a la vez, excluye completamente al discurso de Rousseau, que es aplastado por el ideario político liberal que se impone y persigue institucionalmente a aquel en toda tierra que pisa para capturarle y excluirle del orden social(268).

Este es el caldo de cultivo del discurso liberal de la criminalidad que se impone a fines del siglo XVIII y principios del XIX. Además, este discurso aborta todo intento posterior de recuperación del de Rousseau(269) y, desgraciadamente, es el que domina todavía de modo alarmante y con una fuerza muy superior a la que se le atribuye generalmente(270).

Una perspectiva histórico-material del orden del discurso permite descubrir, pues, que lo esencial del derecho penal liberal no son precisamente las garantías penales, sino más bien los objetos de criminalidad que se constituyen en el discurso y los enunciados de criminalidad que funcionan materialmente en ese discurso.

Así, en este las garantías penales tienen una dimensión múltiple: a) para la clase poderosa, son garantías en sentido formal y material(271); b) para las clases sometidas, se presentan solo formalmente como garantías, pues materialmente funcionan como instrumentos de clasificación, disciplina y represión de su sistema material social de acción, el cual entra lógica y frecuentemente en conflicto con los bienes jurídicos de cuya posesión y disfrute están excluidas, en virtud de la acaparación superabundante de tales bienes por parte de las clases sociales poderosas(272) y c) pero a la vez, y de nuevo para las clases sociales poderosas, las garantías penales liberales duplican su valor como tales, mediante su funcionamiento discursivo material como garantías de exclusión de sus acciones materialmente criminales del discurso de criminalidad(273).

Por lo tanto, se puede afirmar, con el valor de una tesis, que lo substancial del derecho penal liberal está constituido por un orden formal de criminalidad, cuya característica principal es la definición e inclusión en el discurso de criminalidad de la práctica totalidad del sistema de acción social de las clases sociales sometidas y privadas de poder económico y, a la vez, la exclusión de ese discurso de criminalidad de la práctica totalidad del sistema de acción material-criminal de las clases sociales con poder económico(274)/(275).

Por todo ello, se puede decir también que “en esas condiciones —como escribe documentadamente Foucault— sería hipócrita o ingenuo creer que la ley se ha hecho para todo el mundo en nombre de todo el mundo [y que sería] más prudente reconocer que se ha hecho para algunos y que recae sobre otros; que en principio obliga a todos los ciudadanos, pero que se dirige principalmente a las clases más numerosas y menos ilustradas”(276), pues “no hay una justicia penal destinada a perseguir todas las prácticas ilegales y que, para hacerlo, utilice la policía como auxiliar, y como instrumento punitivo la prisión, a costa de dejar como rastro de su acción el residuo inadmisible de la ‘delincuencia’ [sino que, más bien], hay que ver en esta justicia [no más que] un instrumento para el control diferencial de los ilegalismos”(277).

Una efectiva modernización del derecho penal es una exigencia absolutamente necesaria desde el punto de vista de la protección de bienes jurídicos, pero sobre todo es exigible e irrenunciable desde puntos de vista éticos y políticos(278). El proceso de modernización del derecho penal puede y debe ser definido, por tanto, como “lucha” por el discurso de criminalidad. Para que este proceso pueda ser orientado correctamente hacia su meta, es preciso fijar en su punto de partida un concepto material de derecho penal moderno conforme con la exigencia que demanda la noción de “modernidad”, es decir, un concepto que exprese claramente la ruptura substancial que tiene que producirse entre el derecho penal moderno y el tradicional anterior(279).

Desde la perspectiva histórico-material adoptada, entiendo por derecho penal moderno, en sentido material, al “sistema” de regulaciones jurídico-penales(280) que tienen por objeto la criminalización formal, de conformidad con el sistema de garantías políticas del Estado social y democrático de derecho, del sistema de acción ético-socialmente reprobable de las clases sociales poderosas(281)/(282).

(1) Con el título indicado, quiero sugerir, desde el principio, que el escrito tiene el carácter de combate contra el —epistemológicamente inconsistente y políticamente ultraconservador y reaccionario— discurso crítico de la modernización del derecho penal, al cual, por otro lado, y en términos de lógica discursiva, habría que denominar propiamente “discurso de resistencia a la modernización del derecho penal”.

(2) Sobre el significado de este concepto, cfr., infra, nota 262.

(3) Y que tomo de Gambra, R. Historia sencilla de la Filosofía. Rialp, 24.ª ed., Madrid: 1999, pp. 12 y ss.

(4) Pues es necesario distinguir entre lo que son, por un lado, la mera y simple doxología o conjunto de opiniones no fundadas y, por el otro, el conocimiento fundado, producido y adquirido mediante el uso de las leyes epistemológicas conocidas. Únicamente, en este último caso, se puede aspirar a conocer la “verdad”, pero, para que esto pueda tener lugar, es preciso llevar a cabo un vasto y complejo despliegue argumentativo que no es posible realizar en todos los ámbitos y espacios de expresión del discurso.

(5) La razón de una explicación solo hipotética es que los conceptos de “moderno” y de “modernidad” se remiten también a un campo del conocimiento muy complejo y que solo puede ser explicado mediante el uso de saberes muy diversos. A propósito de esto, sin embargo, sí quiero recordar que en su crítica al derecho penal moderno, Hassemer ha querido explicar la implementación de este, como consecuencia de que en el derecho penal, según él, se habría producido un fenómeno similar al que Horkheimer y Adorno denominaron como “Dialéctica de la Ilustración”; Hassemer, por ello, quiere homologar con este su concepto de “Dialéctica de lo moderno” que fija como punto de partida para su crítica; véase Hassemer, ZRP, 1992, p. 379; Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad por el producto en derecho penal. Tirant lo Blanch, Valencia: 1995, p. 16.

Ahora bien, me parece conveniente dejar aquí meramente indicado que, en 1985, se publica en Alemania una nueva edición de la Dialéctica de la Ilustración con un epílogo de Habermas y que este llama la atención en dicho epílogo sobre cómo tiene lugar en el presente una apropiación estrictamente conservadora de la obra de los mencionados filósofos de la escuela de Frankfurt; véase Habermas. Nachwort von Jürgen Habermas. En: M. Horkheimer y Th. Adorno. “Dialektik der Aufklärung. Philosophische Fragmente”. Fischer, Frankfurt a. M.: 1985, pp. 277 y ss.

(6) Véase Schünemann. GA, 1995, p. 211 (= ADPCP, 1996, p. 198), en relación con el eco cada vez mayor que tiene en Alemania la crítica de la escuela de Frankfurt a los delitos de peligro abstracto.

(7) Bienes jurídicos colectivos, delitos de peligro abstracto, derecho penal simbólico, derecho penal del riesgo, expansión del derecho penal, garantías procesales en el nuevo derecho penal económico, etc.

(8) Cfr., el título XIII del Código Penal: “De los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”.

(9) Véase, al respecto, la información que proporciona Martínez-Buján. Derecho penal económico. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia: 1998, pp. 82 y ss.

(10) Con anterioridad al nuevo código, además del ya conocido Manual de Miguel Bajo, Juan Terradillos publicó su Derecho penal de la empresa (Ed. Trotta, Madrid: 1995). Para la construcción del derecho penal moderno, esta obra de Terradillos tiene rango de fundamental, del mismo modo que lo tiene su extraordinario —y, por la doctrina, lamentablemente olvidado— artículo denominado: La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del objeto de tutela jurídico-penal. En: RFDUCM, n.º 63, 1981, pp. 125 y ss.

(11) Véase Martínez-Buján (n.º 10); Derecho penal económico, parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia: 1999.

(12) Véase Bacigalupo, E. (dir.). Curso de derecho penal económico. Marcial Pons, Madrid: 1998.

(13) Véase Bajo/Bacigalupo. Derecho penal económico. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid: 2001.

(14) Véase Mata y Martín. Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro. Comares, Granada: 1997.

(15) Véase Sánchez García de Paz, M. I. El moderno derecho penal y la anticipación de la tutela penal. Universidad de Valladolid, España: 1999.

(16) Véase Silva Sánchez. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Cuadernos Civitas, Madrid: 1999. Este autor había publicado antes otros trabajos parciales con la misma carga crítica; véase Silva Sánchez. ADPCP, 1996, pp. 93 y ss.; AP n.º 15, 1996, pp. 309 y ss.; y La Ley, t. 3, 1997, pp. 1714 y ss.

(17) Véase Silva Sánchez. La expansióndel derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Civitas, 2.ª ed., Madrid: 2001.

(18) Véase Mendoza, B. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Civitas, Madrid: 2001.

(19) Véase Kuhlen, GA, 1994, pp. 347 y ss.

(20) Véase Schünemann. GA, 1995, pp. 203 y ss. (= ADPCP, 1996, pp. 190 y ss.), y el mismo. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht. En: Kühne/Miyazawa. Alte Strafrechtsstrukturen und neue gesellschaftliche Herausforderungen in Japan und Deutschland. Duncker & Humblot, Berlín: 2000, pp. 19 y ss.

(21) Las aportaciones y matices personales de los autores españoles son en absoluto esenciales, en el plano de la materialidad del discurso.

(22) Sin entrar en detalles y con un ejemplo particularmente paradigmático, se puede indicar aquí que solo puede verse como una tentativa que no puede tomarse en serio la pretensión de rebatir el discurso de modernización de Schünemann con el solo y pobre argumento de que el mismo entraría en conflicto con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, como quiere hacer, sin embargo, Blanca Mendoza (El derecho penal. [n.º 18], pp. 149, n.º 368 y 150 y ss.). La defensa del principio de subsidiariedad y del carácter fragmentario del derecho penal, precisamente, constituyen para Bernd Schünemann casi una obsesión, desde su espectacular investigación sobre los delitos impropios de omisión, la cual condujo a los resultados más restrictivos que se conocen, hasta la fecha, en el campo de tales delitos, resultados parangonables, si acaso, a los que en la actualidad defienden, en España, Gimbernat y el autor de este artículo; pero, por si hubiera alguna duda al respecto, véase ahora Schünemann. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), pp. 34 y ss., donde insiste, de modo expreso, en la defensa a ultranza de tales principios en relación con la modernización del derecho penal, al decir que, en adelante, y en su opinión, la solución del derecho penal moderno “puede ser desarrollada a partir de la idea jurídico-penal fundamental, y no alterada desde la Ilustración, de que el derecho penal solo puede y tiene que ser empleado como ultima ratio para la prevención de daños sociales”.

(23) Véase Hassemer. ZRP, 1992, pp. 379 y ss. (= ADPCP, 1992, pp. 235 y ss.); Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), pp. 22 y ss.; Lüderssen/Nestler-Tremel/E. Weigend (eds.). Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip. Peter Lang, Frankfurt am Main/Bern/New York/París: 1990; Schünemann. GA, 1995, pp. 212 y ss. (= ADPCP, 1996, p. 200), donde habla del “tipo penal moderno de la estafa de inversión de capitales” del § 264 a StGB, o de las tesis de la escuela de Frankfurt contrarias a “la modernización del derecho penal”; el mismo. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), pp. 19, 24 y ss., 29; Park. Vermögensstrafe und “modernes” Strafrecht. Duncker & Humblot, Berlín: 1997, pp. 21, 150 y ss., y passim; Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 157 y ss., y nota 372 de p. 157; Sánchez García. El moderno derecho penal (n.º 15), p. 11 y nota 1 con remisión a la contraposición entre derecho penal “moderno” y “clásico”; Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), p. 67, donde habla del “derecho penal moderno” y lo contrapone al “clásico, característico del Estado de derecho”.

(24) Véase, por ejemplo, Schünemann y Silva (n.º 23).

(25) Sobre la formación histórica de la modernidad, véase la excelente exposición crítica de Juan Ramón Capella. Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del Estado. Trotta, 2.ª ed., Madrid: 1999, pp. 95 y ss., 159 y ss.

(26) Véase a Ignacio Sotelo, en Elías Díaz/Ruiz Miguel (eds.). Filosofía política II. Teoría del Estado. Trotta, Madrid: 1996, pp. 26 y ss., reflexiones que hace en relación con la denominación del Estado moderno, que constituye el objeto de su ensayo y en torno a lo cual advierte (lug. cit., p. 25) que “conviene recordar algo tan lejano que ya está casi por completo olvidado: el adjetivo modernus, que se deriva de modus, como hodiernus de hodie, y que no conoce el latín clásico —empieza a emplearse a partir del siglo IV d. C.—, hace referencia, como es bien sabido, a lo actual, a lo propio de los días que vivimos, como diferente de lo que fue ayer”.

(27) Sobre todo ello, véase de nuevo la exposición de Juan Ramón Capella. Fruta prohibida (n.º 25), pp. 95-157.

(28) En el plano de las ideas, la modernización solo puede considerarse constituida tras el acoplamiento de los movimientos del Renacimiento y de la Ilustración; véase Juan Ramón Capella. Fruta prohibida (n.º 25), p. 99.

(29) Sobre el significado que doy a términos como “inventado”o “invención”, cfr., infra, nota 253.

(30) Véase, en este sentido, Cerezo Mir. PG I, 5.ª ed., p. 109: “El derecho penal moderno nace en España, como en los demás países europeos, como consecuencia del movimiento de reforma de fines del siglo XVIII y principios del XIX, bajo la influencia de las ideas de la Ilustración”; en el mismo sentido, y con validez para el derecho en general, véase Ferrajoli, L. Derecho y razón. Trotta, 5.ª ed., Madrid: 2001, pp. 218 y 868 y ss., donde llama premoderno al derecho anterior, es decir, al derecho romano y al derecho común europeo.

(31) Véase Ferrajoli, L. Derecho y razón (n.º 30), p. 868, donde afirma, con respecto al derecho en general, que “probablemente no se ha dado en la historia ninguna revolución ‘político-institucional’ tan radical”.

(32) Véase Cerezo Mir. PG I, 5.ª ed., p. 82: “Los filósofos de la Ilustración al criticar las instituciones políticas del Antiguo Régimen, de la Monarquía Absoluta, habían sentado las bases del derecho penal moderno”; Amelung. Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft. Athenäum Verlag, Frankfurt: 1972, pp. 16 y ss.

(33) Según interpretan algunos, la explicación racional del Estado y de la sociedad que proporcionaron los iusnaturalistas de la razón era solo un camino para explicar mejor lo existente, pero no para cambiarlo o reformarlo; la dimensión crítica del derecho de la razón, con base en la cual se exigirá una reforma de aquellas instituciones existentes que no satisfacían la medida de enjuiciamiento fijada por la razón, habría sido obra de los ilustrados; véase, en este sentido, Schmidt, Eb. Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege. Vandenhoeck & Ruprecht, 3.ª ed., Göttingen: 1965, p. 212; Oehler. Wurzel. Wandel und Wert der strafrechtlichen Legalordnung, de Gruyter, Berlín: 1950, p. 85; Amelung. Rechtsgüterschutz (n.º 32), p. 18.

(34) Véase, en este sentido, Schmidt, Eb. Einführung (n.º 33), pp. 163 y ss.; Amelung. Rechtsgüterschutz (n.º 32), p. 18; Ferrajoli, L. Derecho y razón (n.º 30), p. 93: “Fueron elaborados sobre todo por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que los concibió como principios políticos, morales o naturales de limitación del poder penal ‘absoluto’”. Sobre la decisiva influencia de las concepciones de Pufendorf en la moderna teoría del Estado y del Derecho, a menudo ignorada, véase sobre todo Welzel. Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, de Gruyter, Berlín/New York: 1958, passim, e Introducción a la filosofía del derecho. Aguilar, Madrid: 1971, pp. 133 y ss. —trad. de Felipe González Vicén—; particularmente, pp. 146 y ss., donde afirma que “Pufendorf ayudó históricamente a preparar las declaraciones de derechos norteamericanas” y pp. 148 y ss., donde indica, a propósito del movimiento de independencia americano, que en este “la justificación más profunda de los derechos de libertad, basándose en las ideas de la libertad ética y de la dignidad humana, hay que buscarla, empero, en Wise y, a través de él, en Pufendorf. En América esto no se ha olvidado totalmente nunca [y por ello,] tanto más lamentable es que, en la patria de Pufendorf, también este mérito suyo haya caído en el olvido”.

(35) Como destaca Touchard. Historia de las ideas políticas. Trad. de J. Pradera, Tecnos, 3.ª ed., Madrid: 1975, p. 256, “no es sorprendente que los enciclopedistas saludaran a Pufendorf como uno de sus precursores”, pues este construyó sus doctrinas con base en los clásicos griegos y latinos, presumió de no deber nada a la “secta romana” y dedicó todo su esfuerzo a liberar de la teología a la teoría del derecho”.

(36) Considera Hassemer que, en el derecho penal, se volvería hoy en un fenómeno de “dialéctica de lo moderno”, similar al que Horkheimer y Adorno llamaron “Dialéctica de la Ilustración”, el cual consistiría en que el derecho penal moderno se habría convertido actualmente en contraproductivo y anacrónico. Véase Hassemer, ZRP, 1992, pp. 378 y ss. (= ADPCP, 1996, pp. 235 y ss.); Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), pp. 16 y ss.; o sea que para Hassemer el derecho penal moderno sería, en principio, el de la Ilustración; en su actual estado de desarrollo, este se habría desviado ya en tal medida de los principios que le son propios que, en realidad, se habría transformado en un derecho penal distinto: el derecho penal moderno, que ya no es el de la Ilustración. Sin embargo, sobre las arbitrariedades e inexactitudes en que incurre Hassemer, en lo tocante a sus opiniones sobre la formación histórica del modelo penal de la Ilustración, véanse las acertadas precisiones de Schünemann. GA, 1995, pp. 204 y ss. (= ADPCP, 1996, pp. 190 y ss.), y, de nuevo, el mismo. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), p. 19.

(37) Véase Hassemer. ZRP, 1992, p. 379 (= ADPCP, 1996, 237) y Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), pp. 18 y ss. Así lo advierte también Schünemann. GA, 1995, p. 203: “En Hassemer se llama ‘derecho penal clásico’” (= ADPCP, 1996, p. 190). En nuestra doctrina parece asumir esta denominación Sánchez García. El moderno derecho penal (n.º 15), p. 11 y nota 1 donde remite expresamente a la contraposición de Hassemer; también Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), especialmente, p. 67, donde habla del “derecho penal moderno” y lo contrapone al “clásico, característico del Estado de derecho”.

(38) Véase Hassemer. ZRP, 1992, p. 380 (= ADPCP, 1996, 239) y Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), p. 22: “El moderno derecho penal de hoy apenas guard(a) ya relación con el viejo derecho penal clásico”.

(39) Véase Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), pp. 18 y ss. y ZRP, 1992, p. 379 (= ADPCP, 1996, p. 237).

(40) Cfr., infra.

(41) Así, Schünemann. GA, 1995, p. 212 (= ADPCP, 1996, p. 199), quien en relación con el recurso al delito de peligro abstracto en el nuevo derecho penal, que constituye tal vez la cuestión más polémica, entiende que “el tránsito desde el delito de resultado clásico hacia el moderno delito de peligro abstracto prácticamente deriva de la naturaleza de las cosas” y Stratenwerth. ZStW, 1993, pp. 692 y ss. y en Fest. f. Lenckner, 1998, pp. 388 y ss., en relación con la protección penal del medio ambiente, en cuanto aseguramiento de ámbitos futuros, pone en cuestión, sin ambages, la validez del principio de protección de bienes jurídicos, un principio que, por cierto, no pertenece al derecho penal de la ilustración propiamente dicho, sino que se inventó precisamente en contra de dicho modelo. Cfr., infra, nota 210.

(42) Una denominación como esta, por otro lado, no resistiría una crítica profunda en los planos político e ideológico.

(43) Así, por ejemplo, Lüderssen. Zurück zum guten alten, liberalen, anständigen Kernstrafrecht? En: Böllinger/Lutmann (eds.), Vom Guten, das noch stets das Böse schafft. “Kriminalwissenschaftliche Essays zu Ehren von Herbert Jäger”, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1993, pp. 268 y ss., y Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 149 y ss.

(44) Véase, con toda claridad, Beccaria, C. De los delitos y de las penas, Cap. I; sobre ello en general, véase Amelung. Rechtsgüterschutz (n.º 32), pp. 19 y ss.

(45) Para la comprensión exacta de lo que digo en el texto, cfr., infra, nota 253.

(46) Cfr., sobre esto infra.

(47) Cfr., nota 26.

(48) No obstante, cfr., infra.

(49) Véase Hassemer. ZRP, 1992, pp. 379, 381 (= ADPCP, 1992, pp. 236, 241): “El derecho penal moderno se realiza ... sobre todo en la parte especial de los códigos penales ... o en las leyes penales complementarias”.

(50) Véase, en este sentido, por ejemplo, Hettinger. Entwicklungen im Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Gegenwart. C. F. Müller, Heidelberg, 1997; Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 20.

(51) Véase, en este sentido, por ejemplo, Seelmann. KritV, 1992, pp. 452 y ss.; Kindhäuser. Universitas, 1992, p. 227: “El derecho penal se expande sin freno”; Prittwitz. La insostenible situación del derecho penal. Comares, Granada: 2000, p. 428, quien habla de “el día a día de una creciente criminalización”.

(52) Así, además de los autores citados en nota anterior, véase Hassemer. ZRP, 1992, p. 381 (= ADPCP, 1992, p. 241): “Capacidad expansiva del derecho penal”. En nuestra doctrina, particularmente, Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 20: “Tendencia general, a la que cabe referirse con el término ‘expansión’” —nota bene: se aclara que, según creo cabe deducir del discurso de Silva, lo esencial de su concepto de expansión no es el mero incremento cuantitativo, sino más bien el fenómeno cualitativo de reducción y flexibilización de las garantías del modelo liberal que, según él, acompaña a la nueva legislación penal—.

(53) Cfr., Hirsch. En: Kühne/Miyazawa (eds.). Neue Strafrechtsentwicklungen im deutsch-japanischen Vergleich, Carl Heymanns Verlag, Köln/Bonn/Manchen: 1995, p. 11; el mismo. En: Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología. UNED, Madrid: 2001, pp. 371 y ss., 381 y ss.; también Hassemer. Phiplipps/Scholler, Jenseits des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, Decker&Müller, Heidelberg, 1989, pp. 89, 90; Albrecht. La insostenible situación del derecho penal. Comares, Granada: 2000, pp. 476 y ss.

(54) Véase Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), pp. 41 y ss.

(55) Véase, en este sentido, Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 20 y ss.

(56) Cfr., infra, pp. respectivamente.

(57) Véase, por ejemplo, Hassemer. NStZ, 1989, p. 558 (= Pena y Estado, n.º 1, 1991, pp. 34, 35); el mismo. En: Phiplipps/Scholler (n.º 53), pp. 85, 88 y ss.

(58) Véase la detallada exposición de Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), pp. 24 y ss., 44 y ss., 78 y ss.

(59) En el derecho en general, y sobre todo en el derecho penal en particular, ha tenido una amplia acogida la variante del paradigma de la sociedad de riesgos formulada y desarrollada por el sociólogo alemán Beck, U. Risikogesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1986 [existe traducción española a cargo de J. Navarro, D. Domínguez y M.ª R. Borrás, La sociedad del riesgo, Barcelona, 1998]; Beck, U (ed.), Politik in der Risikogesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1991; véase también, en castellano, Beck, U. en J. Beriain (compilador). Las consecuencias perversas de la modernidad. Barcelona: 1996, pp. 201 y ss. y Beck, U. De la sociedad industrial a la sociedad del riesgo. En: “Revista de Occidente”, n.º 150, 1993, pp. 19 y ss. No obstante, del paradigma de la sociedad de riesgos existen numerosas variantes sociológicas; véase al respecto la exposición de Prittwitz. Strafrecht und Risiko. Vittorio Klostermann, Frankfurt a. M.: 1993, pp. 49 y ss., pp. 75 y ss. —para su propio concepto de sociedad del riesgo—, y pp. 115 y ss., para la trascendencia de dicho paradigma en el derecho.

(60) Véase Hassemer. NStZ, 1989, pp. 557, 558 (= Pena y Estado, n.º 1, 1991, pp. 33, 34 y ss.; Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 136 y ss.

(61) Véase, por ejemplo, Albrecht. KritV, 1988, pp. 184 y ss.; Calléis. NJW, 1989, p. 1340; Herzog. Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, R. véase Decker, Heidelberg, 1991, pp. 48 y ss.; Seelmann, KritV, 1992, p. 452; Prittwitz. Strafrecht und Risiko (n.º 59), pp. 261 y ss.; el mismo. Risiken des Risikostrafrecht, en Frehsee/Löschper/Smaus (eds.). Konstruktion der Wirklichkeit durch Kriminalität und Strafe, Interdisziplinären Studien zu Recht und Staat, t. 5, Nomos Verlag, Baden-Baden: 1997, pp. 47 y ss.; Hilgendorf. Strafrechtliche Produzentenhaftung in der ‘Risikogesellschaft’. Duncker & Humblot, Berlín: 1993, pp. 43 y ss.; Frehsee. StV, 1996, pp. 227 y ss.; y la exposición panorámica de Roxin, C. AT I, 3.ª ed., 1997, § 2, nm. 28 y ss., pp. 20 y ss.; en la doctrina española, véase, por todos, Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), passim, especialmente, pp. 155 y ss.; para esta autora (lug. cit., p. 66, nota 127 in fine), la designación del conjunto de problemas que se tratan aquí con “la expresión unitaria de derecho penal del riesgo no parece, en sí mismo, merecedor de crítica”.

(62) Véase Hilgendorf. Strafrechtliche Produzentenhaftung (n.º 61), pp. 25, 28, con cita de Lau para el “discurso del riesgo”; Prittwitz. Strafrecht und Risiko (n.º 59), pp. 54 y ss., con cita de Luhmann para los efectos secundarios de la actividad; véase Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), pp. 25 y ss.; Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 27 y ss.

(63) Véase Hirsch. En: Kühne/Miyazawa (n.º 53), p. 11; y Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), pp. 26, 41.

(64) Véase Prittwitz. Strafrecht und Risiko (n.º 59), pp. 51 y ss.; Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), p. 26.

(65) Véase, en este sentido, Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 28 y ss.

(66) Véase Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 32.

(67) Véase Prittwitz. Strafrecht und Risiko (n.º 59), pp. 72 y ss.; Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 32 y ss.

(68) Véase Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 22, 32 y ss., 36 y ss.

(69) Véanse, en el libro II del Código Penal español de 1995, dentro del título XVII —De los delitos contra la seguridad colectiva—, y del capítulo I de este —De los delitos de riesgo catastrófico—, los tipos comprendidos en la sección 1.ª de dicho capítulo, bajo la rúbrica “de los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes” (C.P., arts. 341 a 350); los tipos del capítulo III de aquel título —De los delitos contra la salud pública—, relacionados con la fabricación y comercialización de productos peligrosos para la vida y la salud de las personas (C.P., arts. 359 a 367) o, finalmente, los “delitos relativos a la manipulación genética” del título V (C.P., arts. 159 a 162).

(70) Véase, sobre todo ello, Casabona, R. Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología. UNED, Madrid: 2001, p. 80 y passim.

(71) Véase, por ejemplo, Hassemer. En: Phiplipps/Scholler (n.º 53), pp. 89, 90 y ss.; el mismo. ZRP, 1992, p. 381 (= ADPCP, 1992, p. 241); Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), p. 27; Herzog. ADPCP, 1993, pp. 317 y ss.; Schünemann. GA, 1995, pp. 206 y ss. (= ADPCP, 1996, pp. 192 y ss.); el mismo. En: Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag, Springer Verlag, Wien, 1996, pp. 437 y ss., 452 y ss., 455 y ss.; el mismo. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), pp. 16 y ss., 23 y ss., 29; Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 25 y ss., 91 y ss., 160 y ss.; Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), p. 41.

(72) Véase López Rey y Arrojo. En: Barbero Santos (ed.). La reforma penal: delitos socio-económicos. Madrid: 1985, p. 38; citando antecedentes de derecho romano clásico, véase Jescheck. JZ, 1959, pp. 457 y ss.; Tiedemann. GA, 1969, pp. 71 y ss.; el mismo. Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, 1, Allgemeiner Teil, Rowohlt, Reinbeck bei Hamburg: 1976, pp. 42 y ss.; el mismo. JuS, 1989, pp. 689 y ss.

(73) Véase, por ejemplo, Tiedemann. Lecciones de derecho penal económico. PPU, Barcelona: 1993, p. 249; Kaiser. Introducción a la criminología. Dykinson, 7.ª ed., dirección y traducción de J. M.ª Rodríguez Devesa, Madrid: 1988, pp. 360 y ss.; Kaiser. Kriminologie. 3.ª ed., C. F. Müller Verlag, Heidelberg: 1996, pp. 839 y ss., nm. 1 y ss.; Albrecht. Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología. UNED, Madrid: 2001, p. 259; Martínez-Buján. DPEc.PG, pp. 21 y ss.

(74) En el derecho positivo, la construcción sistemática de un derecho penal económico arranca del PA alemán de 1977; véase Lampe/Lenckner/Stree/Tiedemann/Weber. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches. Besonderer Teil. Straftaten gegen die Wirtschaft. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen: 1977; véase sobre este y sobre los procesos legislativos en los principales países de nuestro entorno, así como en el nuestro, la detallada exposición de Martínez-Buján. DPEc.-PG, pp. 37 y ss.; sobre la tendencia presente y hacia el futuro, véase Schünemann. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), pp. 16 y ss., 33 y ss.

(75) Véase Dannecker. En: Wabnitz/Janovsky. Handbuch des Wirtschafts-und Steuerstrafrechts. Verlag C. H. Beck, München: 2000, p. 8, nm. 5; y al respecto, por ejemplo, Eisenberg. Kriminologie. 5.ª ed., C. H. Beck, München: 2000, p. 708, nm. 1; Kaiser. Kriminologie (n.º 73), 3.ª ed., pp. 855 y ss., nm. 1 y ss. Véase una prolija exposición de definiciones de delito económico en Martos Núñez. Derecho penal económico. Montecorvo, Madrid: 1987, pp. 141 y ss. Sobre el estado actual de la cuestión, véase Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), pp. 259 y ss.

(76) Véase Tiedemann. Lecciones (n.º 73), p. 249; Kaiser. Introducción (n.º 73), pp. 355 y ss.; Richter. Müller-Gugenberger/Bieneck (eds.). Wirtschaftsstrafrecht. 3.ª ed., Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln: 2000, pp. 132 y ss., nm. 4; Dannecker. Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 8 y ss., nm. 6-7; Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), p. 262; Pérez del Valle. En: Bacigalupo E. (dir.). Curso (n.º 12), pp. 24 y ss.; Bajo/Bacigalupo. DPEc., pp. 27 y ss.; destaca también la importancia del aspecto criminológico de la delincuencia económica, Martínez-Buján. DPEc-PG, pp. 66 y ss.

(77) Definición tomada de Tiedemann. Poder económico y delito. Trad. de Amelia Mantilla Villegas. Ariel, Barcelona: 1985, p. 10.

(78) Como indicaron Bajo/Suárez, la usual definición criminológica de la delincuencia económica, como el conjunto de infracciones lesivas del orden económico, cometidas por personas de alto nivel socioeconómico, en el desarrollo de su actividad profesional, “no es más que la adaptación a la delincuencia económica de la definición que Sutherland en 1939 refirió a la delincuencia de cuello blanco”; véase Bajo/Pérez, Manzano/Suárez. Manual de derecho penal. Parte especial. Centro de Estudios Ramón Areces, 2.ª ed., Madrid: 1993, p. 569 núm. 28; Bajo Fernández, M. Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial. Civitas, Madrid: 1978, pp. 47 y ss.

(79) Véase, por ejemplo, Tiedemann. Poder económico (n.º 77), pp. 10 y ss.; el mismo. Lecciones (n.º 73), pp. 252 y ss.; Kaiser. Introducción (n.º 73), pp. 355 y ss.; Eisenberg. Kriminologie (n.º 75), 5.ª ed., pp. 52 y ss., nm. 67; Martos Núñez. DPEc (n.º 75), pp. 139 y ss.; Bajo/Suárez. Manual (n.º 78), 2.ª ed., p. 569, núm. 29; Bajo Fernández. DPEc (n.º 78), pp. 47 y ss.; Bajo/Bacigalupo. DPEc., pp. 27 y ss.

(80) Véase Tiedemann. Poder económico (n.º 77), pp. 10 y ss.; Dannecker, en Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 8 y ss., nm. 5-7; Richter, en Müller-Gugenberger/Bieneck (n.º 76), pp. 132 y ss., nm. 3-6; Pérez del Valle, en E. Bacigalupo (dir.). Curso (n.º 12), pp. 24 y ss.

(81) Véase, en el mismo sentido, Pérez del Valle. En: Bacigalupo, E. (dir.). Curso (n.º 12), p. 24.

(82) Véase Tiedemann. Poder económico (n.º 77), pp. 10 y ss.; Muñoz Conde. Hacia un derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann. Boletín Oficial del Estado, Madrid: 1995, p. 266; el mismo. En: Schünemann/Suárez. Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrecht. Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann, Carl Heymanns Verlag KG, Köln/Berlín/Bonn/München: 1994, pp. 61 y ss. Por otro lado, una concepción de la criminalidad económica orientada exclusivamente al autor tiene un valor solo parcial, incluso desde el punto de vista criminológico, pues la evolución de la investigación criminológica en este campo ha llevado finalmente a una concepción de aquella en que lo esencial son los aspectos relativos al carácter perjudicial de los hechos para el orden económico en concreto y, en definitiva, para el orden social en general —Sozialschädlichkeit—; véase Müller, H. Soziologische Entstehungsbedingungen und soziale Kontrolle abweichenden Verhaltens in der Wirtschaftsgesellschaft. Centaurus Verlag, Pfaffenweiler: 1993, pp. 115 y ss.; Müller, R., et al. Wirtschaftskriminalität. 4.ª ed., Verlag C. H. Beck, Manchen: 1997, pp. 1 y ss.; Richter. En: Müller-Gugenberger/Bieneck (n.º 76), pp. 138 y ss., nm. 19 y ss.; Dannecker. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 8, nm. 5, 11 y ss., nm. 11-17; Albrecht. En: Modernas tendencias (n.º 73), pp. 262 y ss.; Bajo/Bacigalupo. DPEc, pp. 30 y ss.

(83) Véase Tiedemann. Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen: 1969, pp. 66 y ss.; el mismo. Wirtschaftsstrafrecht 1, AT (n.º 72), pp. 50 y ss.; el mismo. JuS, 1989, pp. 689, 691; el mismo. Poder económico (n.º 77), pp. 11 y ss.; el mismo. Lecciones (n.º 73), pp. 34 y ss.; Eisenberg. Kriminologie (n.º 75), 5.ª ed., p. 708, nm. 2; Heinz. Gropp (ed.). Wirtschaftskriminalität und Wirtschaftsstrafrecht in einem Europa auf den Weg zu Demokratie und Privatisierung. Leipziger Universitätsverlag, Leipzig: 1998, pp. 20 y ss.; Richter. En: Müller-Gugenberger/Bieneck (n.º 76), p. 133, nm. 7; Martínez-Buján. DPEc-PG, pp. 32 y ss., 59 y ss.

(84) Véase, por ejemplo, Bajo/Suárez. Manual (n.º 78), 2.ª ed., pp. 565 y ss., núm. 14, 651, núm. 17; Bustos Ramírez, J. RFDUCM, monográfico 11, p. 158; Bottke, wistra, 1991, pp. 7 y ss.; Schünemann. CuCGPJ, 1991, pp. 35, 37.

(85) Véase Bajo/Suárez. Manual (n.º 78), 2.ª ed., p. 565, núm. 9; Bajo Fernández. DPEc, pp. 37 y ss.

(86) Véase Tiedemann. Wirtschaftsstrafrecht 1, AT (n.º 72), p. 50; el mismo. Poder económico (n.º 77), p. 12; el mismo. Lecciones (n.º 73), p. 32.

(87) Pues, el derecho penal del hecho es “substancial” en el sentido de que, a través de sus tipos, describe objetivamente todas las especies de lo injusto material, y luego conecta cada una de dichas especies a una amenaza penal asimismo específica; véase Welzel, H. El nuevo sistema del derecho penal. Trad. y notas de Cerezo Mir, J. Ariel, Barcelona: 1964, p. 44. Cuál sea lo injusto material específico de un tipo determinado, cuál sea su naturaleza jurídica específica y, por consiguiente, cuál sea su diferencia específica, todas estas son cuestiones estrechamente relacionadas cuya respuesta depende en su mayor medida de la que se dé a la relativa a qué especie de bien jurídico es el protegido por el tipo de que se trate, pues como ya destacara Jescheck. ZStW, 1955, p. 537: “Nuestro derecho penal se estructura en un sistema de tipos ordenados conforme a bienes jurídicos a los que conectan determinadas amenazas penales”; véase, en el mismo sentido, Gracia Martín. La infracción de deberes contables y registrales tributarios en derecho penal. Trivium, Madrid: 1990, p. 243.

(88) Véase Muñoz Conde. Hacia un derecho penal económico europeo (n.º 82), pp. 267 y ss.; el mismo. En: Schünemann/Suárez (n.º 82), p. 62.

(89) Véase Muñoz Conde, como en nota anterior.

(90) Véase, en este sentido, Bottke. Schünemann/Suárez (n.º 82), pp. 109 y ss.; el mismo. Hacia un derecho penal económico europeo (n.º 82), pp. 637 y ss.

(91) Véase, por ejemplo, en relación con la ampliación del tipo de la estafa en el art. 248.2 del Código Penal a la obtención de transferencias no consentidas de activos patrimoniales mediante manipulaciones informáticas o artificios semejantes, Muñoz Conde. PE, 13.ª ed., 2001, pp. 405 y ss.; y sobre el tipo de administración desleal del patrimonio social en el marco de los delitos societarios, véase Bacigalupo, E. En: el mismo (dir.), Curso (n.º 12), pp. 137 y ss.

(92) Véase, en el mismo sentido, Bottke. Schünemann/Suárez (n.º 82), pp. 109 ss.; el mismo. Hacia un derecho penal económico europeo (n.º 82), pp. 637 y ss. En la doctrina española, Martínez-Buján. DPEc-PG, pp. 33 y ss., 60 y ss., se ha pronunciado en contra —expresamente de la opinión de Bottke— de incluir a los tipos tradicionales contra el patrimonio en el derecho penal económico también cuando se realizan en un contexto o a escala económicos. A su juicio, el criterio rector ha de ser el del bien jurídico protegido, dichos tipos no plantean especiales problemas de legitimidad (p. 34), y la realización de los mismos en un contexto económico no altera su naturaleza jurídica de delitos patrimoniales (p. 60). Los argumentos de Martínez-Buján tienen una base descriptiva correcta, pero a mi juicio no son decisivos. Al margen de otras consideraciones en las que aquí no puedo detenerme, creo que los argumentos decisivos para la inclusión de los tipos tradicionales —y de sus nuevas modalidades mutiladas— en el derecho penal económico cuando se realizan en un contexto económico son los dos siguientes. En primer lugar, el contexto y el modus operandi de la realización del hecho, típicamente económicos, determinan la aparición, en idéntica forma, de la misma problemática relativa a las reglas e instrumentos dogmáticos tradicionales de la imputación jurídico-penal que plantean los delitos de naturaleza económica por razón del bien jurídico específico protegido, como lo prueba de un modo particularmente claro la constelación de hechos relativos a la fabricación y comercialización de productos peligrosos, respecto a cuya inclusión en el ámbito del derecho penal económico no puede haber la mínima duda, así como tampoco sobre que dicha constelación atrae a este sector del ordenamiento penal incluso a los tipos del homicidio y de las lesiones —cfr., ahora solo en este sentido, Pérez del Valle. En: Bacigalupo, E. Curso (n.º 12), p. 21—. Pero, en segundo lugar, creo, sobre todo, que para la delimitación del ámbito del derecho penal económico es decisiva la perspectiva procesal. Aunque los hechos delictivos que se realizan en un contexto económico tengan la naturaleza dogmática correspondiente a tipos tradicionales, la complejidad que imprimen a los mismos tanto el contexto como el modus operandi de su realización se traduce, finalmente, en una complejidad de enjuiciamiento que requiere no solo la introducción de normas procesales especiales sino, sobre todo —como ocurre ya en la mayor parte de los ordenamientos de nuestro ámbito—, la especialización de los órganos judiciales para el enjuiciamiento de los hechos punibles relativos a la vida económica; sobre la importancia decisiva de la perspectiva procesal para la delimitación del derecho penal económico, véase Tiedemann. Poder económico (n.º 77), pp. 30 y ss.; el mismo. Lecciones (n.º 73), pp. 28 y ss.; Richter, Müller-Gugenberger/Bieneck (n.º 76), pp. 57 y ss., nm. 26 y ss.; Dannecker. Wabnitz/Janovsky (n.º 75), p. 8, nm. 5, pp. 9 y ss., nm. 8.

(93) Véase, en este sentido, por ejemplo, Hassemer. En: Phiplipps/Scholler (n.º 53), pp. 86 y ss.; Müller-Dietz. Fest. f. R. Schmidt, 1992, pp. 101 y ss.; Müssig. Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1994, pp. 20 y ss.; Krüger. Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff, Duncker & Humblot, Berlín: 2000, pp. 15, 56 y ss., 74 y ss.; Hirsch. Modernas tendencias (n.º 53), pp. 371 y ss.; Schünemann. CuCGPJ, n.º 8, 1991, pp. 36 y ss.; el mismo. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), pp. 24 y ss.; Hefendehl. GA, 2002, pp. 25 y ss.; y, en la doctrina española, véase, por ejemplo, Bustos Ramírez, J. Los bienes jurídicos colectivos, en su control social y sistema penal. PPU, Barcelona: 1987, pp. 195 y ss.; Gracia Martín. La infracción (n.º 87), pp. 270 y ss. y nota 105; Martínez-Buján. DPEc-PG, 1998, pp. 89 y ss.; Mata y Martín. Bienes jurídicos intermedios (n.º 14), pp. 1 y ss.; Blanca Mendoza. El derecho penal (n.º 18), pp. 68 y ss.

(94) Véase, en este sentido, recientemente, Hefendehl. GA, 2002, pp. 25 y ss., 27.

(95) Véase Tiedemann. JuS, 1989, p. 693; el mismo. Lecciones (n.º 73), pp. 40 y ss.

(96) Véase Tiedemann. Tatbestandsfunktionen (n.º 83), pp. 66 y ss., y, especialmente, pp. 117 y ss.; el mismo. Wirtschaftsstrafrecht 1, AT (n.º 72), pp. 50 y ss.; el mismo. JuS, 1989, pp. 689, 691; el mismo. Poder económico (n.º 77), pp. 12 y ss.; el mismo. Lecciones (n.º 73), pp. 34 y ss.; también, Eisenberg. Kriminologie (n.º 75), 5.ª ed., p. 708, nm. 1; AE-Straftaten gegen die Wirtschaft, p. 19; críticamente Kaiser. Kriminologie (n.º 73), 3.ª ed., p. 858, nm. 6; el mismo. Introducción (n.º 73), p. 364; Schünemann. CuCGPJ, 1991, p. 35; Bottke. En: Schünemann/Suárez (n.º 82), pp. 112 y ss.; el mismo. Hacia un derecho penal económico europeo (n.º 82), pp. 641 y ss. También en la doctrina española se habla de bienes jurídicos intermedios como objetos de protección de los tipos del derecho penal económico; véase, por ejemplo, Teresa Rodríguez Montañés. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Madrid: 1994, pp. 300 y ss.; Martínez-Buján. DPEc-PG, pp. 98 y ss.; Mata y Martín. Bienes jurídicos intermedios (n.º 14), pp. 21 y ss., 47 y ss., 71 y ss. No obstante, y a pesar de que aquí no me es posible desarrollar un tratamiento adecuado de la cuestión, sí quiero dejar siquiera meramente indicado que las descripciones que se hacen en la doctrina española sobre los bienes jurídicos colectivos como bienes intermedios son generalmente confusas, como ha puesto de relieve con toda la razón Navarro Cardoso. Los delitos contra los derechos de los trabajadores. Tirant lo Blanch, Valencia: 1998, pp. 24 y ss., 26. Las interpretaciones o construcciones conceptuales que se hacen en la doctrina española y que se expresan con diversas denominaciones como, por ejemplo, las de “abstracciones conceptuales de intereses colectivos”, “relaciones de bienes jurídicos inmediatos con otros mediatos”, “bienes intermedios con funciones representativas”, “bienes intermedios con referente individual”, etc., no parecen ser nada distinto a derivaciones de la, a mi juicio, poco clara diferenciación de unos delitos de peligro abstracto en que se protegerían “bienes jurídicos supraindividuales inmateriales”, propuesta por Teresa Rodríguez Montañés en su, por lo demás, extraordinaria y magnífica investigación (lug. cit., pp. 300 y ss.), a partir de una particular y personal interpretación del concepto de “bien jurídico intermedio espiritualizado”, formulado por Schünemann en 1978 de modo muy provisional y rudimentario (JA, 1978, pp. 793 y 798), y nunca más desarrollado por él ni por ningún otro autor, y del concepto de “bien intermedio con función representativa” que la autora —a mi juicio, sin fundamento— atribuye a Jakobs. AT, 2.ª ed., 1991, p. 175, nm. 88. Con respecto al concepto que maneja Jakobs, baste decir aquí que este, frente a lo interpretado e incluso entrecomillado por Teresa Rodríguez Montañés, en ningún momento habla de “bien intermedio con función representativa”, sino solo, y más precisamente, de la lesión de un “objeto que representa al bien en un plano menos abstracto” —respecto del plano del propio bien—, y de la “función de representación de un objeto” (AT, 2.ª ed., p. 175, nm. 88 y 89), concepto que evidentemente no puede ser entendido como un bien jurídico —intermedio con función representativa—, dado que con el mismo no puede hacerse referencia a nada más que al “objeto de la acción”, al “objeto del hecho”, o incluso al “objeto del bien jurídico” en el sentido formulado por Schmidhäuser (AT, 2.ª ed., pp. 84 y ss., nm. 27-30); por otro lado, y en contra de lo que interpreta el propio Jakobs (AT, 2.ª ed., p. 175, nota 178), su concepto de “objeto con función representativa” en nada puede ser parangonado con el de “bien jurídico intermedio espiritualizado” de Schünemann, como lo prueba el que este haya rechazado expresamente a aquel concepto en relación con la protección penal del bien jurídico del medio ambiente. Cfr., Schünemann. En: Fest. f. Trieffterer, pp. 452 y ss. Por otro lado, el concepto de “bien jurídico intermedio espiritualizado” de Schünemann no pertenece en absoluto al género de las construcciones conceptuales que se han indicado, sino que constituye un aliud con respecto a las mismas; sobre el alcance del concepto de Schünemann, véase la crítica a que lo somete Zieschang. Die Gefährdungsdelikte, Duncker & Humblot, Berlín: 1998, pp. 369 y ss., crítica con la que, por lo demás, no estoy de acuerdo en absoluto.

(97) Véanse, en el Libro II del Código Penal español de 1995, sobre todo los tipos comprendidos en los artículos 270 y ss., de los capítulos XI a XIV del título XIII relativo a los “delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, sin perjuicio de que otros tipos incluidos en los capítulos anteriores de dicho título, podrían ser incluidos en el derecho penal económico; y, además, véanse los tipos comprendidos en los títulos XIV a XVI.

(98) Véase Tiedemann. Wirtschaftsstrafrecht 1, AT (n.º 72), pp. 50 y ss.; el mismo. JuS, 1989, p. 691; el mismo. Poder económico (n.º 77), pp. 17 y ss.; el mismo. Lecciones (n.º 73), pp. 50 y ss.

(99) Cfr., supra, nota 92.

(100) La bibliografía alemana sobre el derecho penal del medio ambiente es ya prácticamente inabarcable. Sobre el mismo, en cuanto modelo de derecho penal moderno, y como centro de atención por excelencia en la polémica sobre la modernización del derecho penal, véase, por ejemplo, en contra de la intervención penal en dicho ámbito, sobre todo, Hassemer. En: Phiplipps/Scholler (n.º 53), pp. 93 y ss.; el mismo, ZRP, 1992, p. 383; Herzog. Gesellschaftliche Unsicherheit (n.º 61), pp. 141 y ss., 147 y ss.; Hohmann. Das Rechtsgut der Umweltdelikte, Peter Lang, Frankfurt a. M./Bern/New York/París: 1991, especialmente pp. 188 y ss., 196 y ss.; el mismo, GA, 1992, pp. 76 y ss., y en la doctrina española Silva Sánchez. Consideraciones teóricas generales sobre la reforma de los delitos contra el medio ambiente. En: Gómez Colomer/González Cussac —coordinadores—. La reforma de la justicia penal. Estudios en homenaje al profesor Klaus Tiedemann, Castellón de la Plana: 1997, pp. 157 y ss., 180 y ss.; el mismo. La expansión (n.º 17), pp. 122 y ss., 129, 131 y ss.; y, a favor de la intervención penal para la protección del medio ambiente, con argumentos contundentes y concluyentes contra la doctrina discrepante, que aquí se aceptan sin reserva, véase, sobre todo Kuhlen. ZStW 105 (1993), pp. 697 y ss.; el mismo, GA, 1994, pp. 347 y ss.; Schünemann. GA, 1995, pp. 205 y ss.; el mismo, en Fest. f. Trieffterer, pp. 452 y ss.; el mismo. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), pp. 23 y ss.; Stratenwerth. ZStW 105 (1993), pp. 679 y ss., 692 y ss.; el mismo, AT I, 4.ª ed., 2000, p. 36, nm. 10.

(101) Véase Tiedemann. Lecciones (n.º 77), p. 48; Dannecker. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 11, nm. 10, 35 y ss., nm. 77.

(102) Véase Schünemann. GA, 1995, p. 206 (= ADPCP, 1996, p. 193).

(103) Véase, por ejemplo, Kloepfer/Vierhaus. Umweltstrafrecht, 2.ª ed., Verlag C. H. Beck, Manchen: 2002, pp. 1 y ss. Por eso, es muy frecuente en la doctrina que se haga mención al conjunto del “derecho penal económico y del medio ambiente”; cfr., por ejemplo, Schünemann. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), pp. 23, 24, 29: donde habla de la “moderna categoría del delito económico y medioambiental”.

(104) Véase Tiedemann. Wirtschaftsstrafrecht 1, AT (n.º 72), pp. 52 y ss.; el mismo. Poder económico (n.º 77), pp. 14 y ss.; el mismo. Lecciones (n.º 73), pp. 253 y ss.; Terradillos. Derecho penal de la empresa (n.º 10), pp. 42 y ss.

(105) Véase, por ejemplo, y no obstante con diferentes matices y distinto alcance, Roxin. AT I, 3.ª ed., 1997, § 10, VIII, 8, nm. 128-130, p. 283; Jakobs. AT, 2.ª ed., 1991, pp. 220, nm. 70-71, 655 y ss., nm. 115 y ss., 783, nm. 15, 820 y ss., nm. 57 y ss., 849, nm. 106 y ss.; Jescheck/Weigend, 5.ª ed., 1996, p. 652, nota 30; Stratenwerth. AT I, 4.ª ed., 2000, pp. 99, nm. 4; Cerezo Mir. PG II, 6.ª ed., 1998, p. 119; Luzón Peña. PG I, 1996, p. 306; Bacigalupo. PG, 4.ª ed., 1997, pp. 160, 361 y ss., 372 y ss.; Bustos/Hormazábal, PG II, 1999, p. 41.

(106) Contra dicha concepción de los delitos especiales —que hoy veo ya como una que incluso podría entrar en conflicto con la garantía material del principio de legalidad—, véase Gracia Martín. El actuar en lugar de otro. En: “Derecho penal, I. Teoría general”. Prensas Universitarias de Zaragoza, España: 1985, pp. 332 y ss.; críticos también con dicha concepción de los delitos especiales, Schünemann. Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlín/Bonn/Manchen: 1979, pp. 92 y ss. y Bottke. Haftung aus Nichtverhütung von Straftaten Untergebener in Wirtschaftsunternehmen de lege lata, Duncker & Humblot, Berlín: 1994, pp. 40 y ss.

(107) Sobre mi teoría del dominio social como único fundamento material de los delitos especiales, véase Gracia Martín. El actuar I (n.º 106), pp. 350 y ss. También Schünemann. Unternehmenskriminalität (n.º 106), pp. 93 y ss., ve el fundamento material de los delitos especiales en el dominio del autor cualificado sobre el bien jurídico; y así mismo Bottke. Haftung aus Nichtverhütung (n.º 106), pp. 14 y ss., y passim.

(108) Véase, en este sentido, Schünemann. Unternehmenskriminalität (n.º 106), pp. 15 y ss.; Eidam. Unternehmen und Strafe, 2.ª ed., Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlín/Bonn/Manchen: 2001, pp. 1 y ss., 15 y ss., 31 y ss., 229 y ss.

(109) Véase, por ejemplo, Ehrhardt. Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, Duncker & Humblot, Berlín: 1994, pp. 142 y ss.; Ransiek. Unternehmensstrafrecht, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 1996, pp. 8 y ss.; Schünemann. Unternehmenskriminalität (n.º 106), pp. 5 y ss.; el mismo, wistra, 1982, p. 41; Terradillos. Derecho penal de la empresa (n.º 10), pp. 13 y ss.; Pérez del Valle. En: E. Bacigalupo (dir.) Curso (n.º 12), p. 21; Martínez-Buján. DPEc-PG, pp. 69 y ss.; Bajo/Bacigalupo. DPEc, pp. 16 y ss.

(110) Véase Tiedemann. Wirtschaftsstrafrecht 1, AT (n.º 72), pp. 48 y ss. y Lecciones (n.º 73), pp. 254 y ss.; Dannecker. Wabnitz/Janovsky (n.º 75), p. 9, nm. 8; Müller-Gugenberger. Wirtschaftsstrafrecht (n.º 76), p. 5, nm. 11.

(111) Véase, en este sentido, si bien advirtiendo que no se confunden, ya que el de la empresa sería una parte del derecho penal económico y medioambiental. Tiedemann. Poder económico (n.º 77), pp. 15 y ss.; el mismo. Lecciones (n.º 73), pp. 263 y ss.; Schünemann. Unternehmenskriminalität (n.º 106), pp. 1 y ss., 5 y ss., 15 y ss.; el mismo, wistra, 1982, p. 41; Ransiek. Unternehmensstrafrecht (n.º 109), pp. 1 y ss.; Terradillos. Derecho penal de la empresa (n.º 10), pp. 11 y ss.; Martínez-Buján. DPEc-PG, pp. 68 y ss.; Bajo/Bacigalupo. DPEc, pp. 16 y ss. En la doctrina italiana, véase Di Amato. Tratatto di Diritto penale dell’impresa, I, Cedam, Padova: 1990, pp. 7 y ss.

(112) De aquí han de quedar excluidos los hechos delictivos cometidos contra la empresa misma por sus colaboradores y los que cometen estos unos contra otros; estos delitos pertenecen a la denominada “criminalidad en el establecimiento” —Betriebskriminalität—; cfr., al respecto, Schünemann. Wistra, 1982, p. 41.

(113) Véase, en este sentido, Schünemann. Wistra, 1982, p. 42.

(114) Sobre ello, véase, sobre todo, Tiedemann. Zum Verhältnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, en Fest. f. Jürgen Baumann, Bielefeld: 1992, pp. 7 y ss.; véase también, el mismo. Lecciones (n.º 73), p. 157; y sobre algunas de estas cuestiones, concretamente sobre los contenidos tradicionales del concepto de acción y de autor, véase Schünemann. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung im Bereich von Umweltschutz und technischer Sicherheit, separata de AA.VV., “Umweltschutz und technische Sicherheit im Unternehmen”, R. v. Decker’s Verlag, pp. 139 y ss.; el mismo, CuCGPJ, 1991, pp. 38 y ss.

(115) Véanse en detalle, Schünemann. Unternehmenskriminalität (n.º 106), pp. 30 y ss.; el mismo, wistra, 1982, pp. 41 y ss.; además, Ehrhardt. Unternehmensdelinquenz (n.º 109), pp. 144 y ss.; Ransiek. Unternehmensstrafrecht (n.º 109), pp. 8 y ss., Heine. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Nomos Verlagsgesselschaft, Baden-Baden: 1995, pp. 31 y ss.; Eidam. Unternehmen und Strafe (n.º 108), pp. 229 y ss.; Eisenberg.Kriminologie (n.º 75), 5.ª ed., p. 709, nm. 4. Para la doctrina italiana, Morando. RtDPE, núm. 3, 1989, pp. 114 y ss.; Chiaraviglio. La responsabilità penali nelle aziende, Milano: 1983, pp. 323 y ss.; Pagliaro. Indice Penale, 1985, pp. 18 y ss.; Traversa. Responsabilità penali d’impresa, Padova, 1983, pp. 13 y ss., 101 y ss.; Trucco. RivIDir.PPen, 1985, pp. 765 y ss.; Fiorella. Il transferimento di funzioni nel diritto penale dell’impresa, Firenze: 1985, pp. 67 y ss., 364 y ss.; Palombi. En: Di Amato (dir.), Tratatto di Diritto penale dell’impresa, I, Cedam, Padova: 1990, p. 267; Pedrazzi. RtDPE, núm. 1, 1988, p. 134; para la doctrina española, Paredes Castañón. En: Paredes/Rodríguez Montañés, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos. Tirant lo Blanch, Valencia: 1995, pp. 138 y ss.; Gracia Martín. La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas. En: Mir/Luzón (coordinadores). Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Bosch, Barcelona: 1996, pp. 52 y ss.

(116) Véase Schünemann. Wistra, 1982, p. 42: problemas asimilables al de la “cuadratura del círculo”.

(117) Véase, por ejemplo, Tiedemann. Lecciones (n.º 73), p. 173; Schünemann. Wistra, 1982, p. 42 (= ADPCP, 1988, p. 532); Bricola. En: Di Amato (dir.). Tratatto di Diritto penale dell’impresa, I, Cedam, Padova: 1990, pp. 149 y ss. —refiriéndose a posibles vulneraciones del principio de personalidad de la pena—; Morando. RtDPE, p. 116.

(118) Véase Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 85.

(119) Véase Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), pp. 273 y ss., 274 y ss.

(120) Así, Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), pp. 274 y ss.: “La formación de organizaciones y de figuras empresariales semejantes no es natural y depende de toda una serie de elementos del entorno inmediato, de la clase de mercados, y del contexto étnico, económico y político”.

(121) Véase, en este sentido, Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), p. 263: “En relación con el Estado nacional, la empresa económica adquiere una posición cada vez más fuerte en el proceso de globalización, y por esto, el control por el derecho nacional es evidentemente más difícil, por lo que la persecución y el castigo de hechos punibles cometidos en y por las empresas da lugar a un déficit crónico”; véase, en el mismo sentido, Schünemann. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), p. 32.

(122) Véase, en este sentido, Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 83 y ss., 85 y ss., donde habla de delincuencia y de criminalidad de la globalización.

(123) Véase Silva Sánchez. La expansión (n.º 17) pp. 83 y ss.

(124) Véase Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), pp. 269, 275.

(125) Véase, en este sentido, Vogel. JZ, 1995, p. 336; Dannecker. JZ, 1996, p. 873; Perron. Hat die deutsche Straftatsystematik eine europäische Zukunft? En Fest. f. Lenckner, C. F. Beck Verlag, München, 1998, p. 246; Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 82, 88.

(126) Véase, por ejemplo, Pieth. ZStW 109 (1997), pp. 756 y ss.; Hess. KritJ, 1998, pp. 145 y ss., 153 y ss.; Arzt. ZStW, 111 (1999), pp. 758 y ss.; Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), pp. 278 y ss.; Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 81 y ss.

(127) Véase, al respecto, Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), p. 269: “En el centro de la criminalidad económica se encuentran desde luego acciones fraudulentas en un sentido amplio”.

(128) Así, por ejemplo, Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 86.

(129) Así, por ejemplo, el tipo moderno de la estafa informática del artículo 248.2 Código Penal, sobre los tipos modernos de estafa de crédito, de inversión de capitales y de abuso de seguro como modalidades de delitos patrimoniales, véase Schünemann. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), pp. 26, 28.

(130) Nuevos objetos de comercio ilícito, nuevas formas de agresión, etc., como observa Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), p. 269, “la creciente multiplicidad de las formas de aparición delictiva de la criminalidad económica”, tiene lugar “también a consecuencia de las actividades legislativas”; véase también Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 86.

(131) Véase Tiedemann. Poder económico (n.º 77), pp. 52 y ss.

(132) Véase Tiedemann. Lecciones (n.º 73), pp. 39 y ss.

(133) Véase Tiedemann. NJW, 1990, pp. 2226 y ss.; el mismo. Lecciones (n.º 73), pp. 101 y ss., 106 y ss., 112 y ss.; Müller. Et. alter, Wirtschaftskriminalität, 4.ª ed., C. H. Beck, Manchen: 1997, pp. 18 y ss.; Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), pp. 269 y ss.; Bacigalupo. CPC, n.º 4º, 1990, pp. 245 y ss.; el mismo. Curso (n.º 12), pp. 425 y ss.; Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 86.

(134) Véase Tiedemann. Poder económico (n.º 77), pp. 111 y ss.

(135) Véase Tiedemann. Poder económico (n.º 77), pp. 121 y ss.

(136) El importante concepto dogmático de “objeto inequívocamente ilícito” se lo debe la doctrina jurídico penal a la genialidad de Gimbernat de formular —por primera vez en 1991, y con motivo de su investigación sobre los delitos contra la propiedad intelectual— la asimismo importante y dogmáticamente fructífera categoría de los —por él denominados— “delitos con objeto plural inequívocamente ilícito”; véase Gimbernat. En: JD, n.º 13, 2/1991, pp. 35 y ss., publicado también en EPyC, XV, 1992, pp. 99 y ss. y recogido en sus Ensayos penales. Tecnos, Madrid: 1999, pp. 429 y ss. Hasta donde alcanzo, en la doctrina española solo el autor de este artículo se ha hecho eco de la categoría de delitos formulada por Gimbernat, asumiéndola sin reservas en la interpretación del moderno tipo delictivo del artículo 160 del Código Penal —uno con objeto plural inequívocamente ilícito— de utilización de la ingeniería genética para la producción de armas biológicas o exterminadoras de la especie humana; véase Gracia Martín. En: Díez/Gracia. Comentarios al código penal. Parte especial I. Tirant lo Blanch, Valencia: 1997, pp. 675 y ss., nm. 9-11.

(137) Así, Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), pp. 259 y ss., 273 y ss.; Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 99.

(138) Véase Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), pp. 275 y ss.

(139) Véase al respecto, por ejemplo, Dölling. Empfehlen sich Änderungen des Straf- und Strafprozessrecht, um der Gefahr von Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft wirksam zu begegnen?, Gutachten C zum 61. Deutschen Juristentag, München: 1996; Pieth. ZStW 109 (1997), pp. 758 y ss.; Pieth/Eigen (eds.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, Luchterhand, Neuwied, Basel: 1999, passim; Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), pp. 272 y ss. Como consecuencia de la ratificación por España del Convenio de la OCDE, de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, firmado el 17 de diciembre de 1997, mediante Ley Orgánica 3 del 11 de enero del 2000, BOE, n.º 10, de 12 de enero, el legislador español introdujo en el Código Penal un nuevo título XIX bis, relativo a los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, que contiene un único artículo 445 bis.

(140) En general, véase Müller, et. alter. Wirtschaftskriminalität (n.º 133), pp. 1 y ss.

(141) Así Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), p. 274: “En los casos de criminalidad individual se reconoce el grado de sujeción del individuo o su posicionamiento en las estructuras sociales”; véase también Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 86, donde habla de la “idea [tradicional] de delincuencia como fenómeno marginal”.

(142) Véase Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 86 y ss.; Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), pp. 274 y ss.

(143) Véase Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), p. 274.

(144) Véase Panhuber/Harder. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 343, nm. 4, 344, nm. 7, para quienes la diferencia esencial entre la criminalidad organizada y la criminalidad económica organizada radica en que mientras la primera opera por medio de violencia e intimidación, la segunda lo hace mediante modos y formas de influencia.

(145) Véase, sobre la distinción entre mercados criminales de bienes en principio legales y mecados de bienes ilegales, Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), p. 274.

(146) Véase, al respecto, por ejemplo, Di Amato. Tratatto I (n.º 111), p. 9, n.º 19, así como Pedrazzi. RtDPE, 1988, pp. 125 y ss., quienes advierten que la criminalidad de la empresa puede caracterizarse como incidental con respecto a una legitimidad de fondo de la actividad ejercitada, diferenciándose así de otros modos de hechos de criminalidad organizada. Por su parte, Paterniti. RtDPE, núm. 12, 1991, p. 955, destaca que en el ámbito de la criminalidad de empresa se produce una compleja confusión entre lo lícito y lo ilícito, y Eisenberg. Kriminologie (n.º 75), 5.ª ed., p. 709, nm. 6, observa que la criminalidad económica se caracteriza porque las formas de la acción se muestran aparentemente legales, lo que dificulta muchas veces la aprehensión de su relevancia jurídico penal.

(147) Véase Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), p. 275; sobre la fluidez entre ambos campos y la dificultad de trazar fronteras entre ellos, Panhuber/Harder. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), p. 344, nm. 6-7; Nack. En: Müller-Gugenberger/Bieneck (n.º 76), pp. 142 y ss., nm. 6, distingue la criminalidad organizada de los “bajos fondos” de la del “mundo superior”; en sentido similar, Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 99: “El paradigma del derecho penal de la globalización es el delito económico organizado tanto en su modalidad empresarial convencional, como en las modalidades de la llamada macrocriminalidad: terrorismo, narcotráfico o criminalidad organizada —tráfico de armas, mujeres o niños—”.

(148) Sobre el proceso de integración europea en general, véase, por ejemplo, Isaac, G. Manual de Derecho comunitario general. Traducción de Germán-Luis Ramos Ruano. Ariel, 2.ª ed., Barcelona: 1991 —reimpresión 1993— pp. 15 y ss.; Alonso García. Derecho comunitario. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid: 1994, pp. 2 y ss.; Molina del Pozo. Manual de derecho de la Comunidad Europea. Trivium, 3.ª ed., Madrid: 1997, pp. 17 y ss.; Linde Paniagua, et al. Principios de derecho de la Unión Europea. Colex, 1.ª ed., Madrid: 2000, pp. 34 y ss.

(149) Véase, en este sentido, Molina del Pozo. Manual (n.º 148), pp. 451 y ss.; Linde Paniagua. Principios (n.º 148), pp. 306 y ss. Para la normativa europea fundamental, véase la recopilación de Díez-Hochleitner/Martínez Capdevilla. Derecho de la Unión Europea. Textos y comentarios. Mc Graw Hill, Madrid: 2001.

(150) Véase Isaac, G. Manual (n.º 148), pp. 174 y ss.; Molina del Pozo. Manual (n.º 148), pp. 506 y ss.; Linde Paniagua. Principios (n.º 148), pp. 395 y ss.

(151) Referencias en: Dannecker. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 428 y ss., nm. 12.

(152) Véase, por ejemplo, Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 81 y ss.

(153) Así, Dannecker. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), p. 428, nm. 12, haciendo suya la calificación de Europa, por el Ministerio del Interior de Baden-Württenberg, como “nuevo espacio geográfico criminal”.

(154) Véase Müller-Gugenberger. Wirtschaftsstrafrecht (n.º 76), pp. 68 y ss., nm. 1 y ss.

(155) Véase, por ejemplo, Albrecht. Modernas tendencias (n.º 73), pp. 259 y ss., 269 y ss.; Dannecker. Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 428 y ss., nm. 12-13.

(156) Véase, en este sentido, Tiedemann. NJW, 1993, pp. 23 y ss.; también, Oehler. Der europäische Binnenmarkt und sein wirtschaftsstrafrechticher Schutz. En: Fest. f. Jürgen Baumann, Verlag Ernst und Werner Gieseking, 1992, pp. 562, 565 y ss.; Sieber. Das strafrechtliche Sanktionensystem zum Schutz der europäischen Gemeinschaftsinteressen, en van Gerven/Zuleeg, Sanktionen als Mittel zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts, Köln: 1996, p. 74; Satzger. Die Europäisierung des Strafrechts, Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlín/Bonn/Manchen: 2001, p. 348: “Bienes jurídicos supranacionales europeos”.

(157) Sobre los bienes jurídicos europeos, véase, sobre todo, Grasso. Comunidades europeas y derecho penal. Traducción de García Rivas. Universidad de Castilla-La Mancha, 1992, pp. 45 y ss., y passim; como describe Grasso (lug. cit., pp. 45 y ss.): “Las exigencias que informan sobre la eventual necesidad de tutela penal de determinados intereses, y del correspondiente ‘merecimiento de pena’ de las conductas lesivas de los mismos, ya no son tan solo las relativas a las condiciones de existencia de una comunidad organizada en Estado, sino que se orientan a una comunidad supranacional, en la que se planifican ciertos sectores económicos esenciales de una pluralidad de Estados”. Véase, por ejemplo, Dieblich. Der strafrechtliche Schutz der Rechtsgüter der Europäische Gemeinschaften, Diss. Köln: 1985, passim; Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 348 y ss.

(158) Véase Grasso. Comunidades europeas (n.º 157), pp. 49 y ss.

(159) Véase, también, Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 349 y ss., quien, de otro modo, los clasifica en individuales y relativos a la soberanía.

(160) Véase Grasso. Comunidades europeas (n.º 157), pp. 50 y ss.; Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), p. 350, denomina a estos bienes jurídicos de los que es portadora-titular la Unión Europea —del mismo modo que puede serlo cualquier otra entidad supranacional— “bienes jurídicos relativos a la soberanía” —hoheitlichen Rechtsgüter—.

(161) Véase Grasso. Comunidades europeas (n.º 157), pp. 50, 53 y ss.

(162) Véase en este sentido, expresamente en relación con la protección europea de los bienes jurídicos relativos a la inmigración ilegal y al tráfico de personas, Arroyo. Illegale Einwanderung und Menschenhandel. En: Tiedemann (ed.), Freiburg-Symposium, Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlín/Bonn/München: 2002, pp. 201 y ss.

(163) Véase, al respecto, Dannecker. Evolución del derecho penal y sancionador comunitario europeo. Traducción de Carmen Bascón Granados. Marcial Pons, Madrid/Barcelona: 2001, pp. 87 y ss.; el mismo. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 441, nm. 43; Müller-Gugenberger. Wirtschaftsstrafrecht (n.º 76), p. 103, nm. 64-65; Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 92 y ss., 99 y ss.; Cuerda Riezu. ¿Ostentan ius puniendi las comunidades europeas? En: Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Boletín Oficial del Estado, Madrid: 1995, pp. 623 y ss.; el mismo. Besitzt die Europäische Gemeinschaft ein ius puniendi? En: Schünemann/Suárez, Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrecht. Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann, Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlín/Bonn/München: 1994, pp. 368 y ss.

(164) Véase, al respecto, sobre todo, Dannecker/Fischer-Fritsch. Das EG-Kartellrecht in der Bussgeldpraxis. Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlín/Bonn/München: 1989, passim; Dannecker. Evolución (n.º 163), pp. 102 y ss.; el mismo, en Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 442 y ss., nm. 44-46.

(165) Véase Weigend. ZStW 105 (1993), p. 775. Sobre la problemática, véase el reciente y detallado estudio de Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 57 y ss., 99 y ss. Observan, por ejemplo, Dannecker. Evolución (n.º 163), p. 87 y Müller-Gugenberger. Wirtschaftsstrafrecht (n.º 76), p. 104, nm. 65, que en consideración a la soberanía de los Estados miembros, en los reglamentos se expresa siempre que las sanciones “no tienen naturaleza penal”.

(166) Véase Bacigalupo. Die Europäisierung der Strafrechtswissensahft. En: Fest. f. Claus Roxin, Walter de Gruyter, Berlín/New York: 2001, p. 1373, donde utiliza la denominación de “moderno derecho penal europeo”.

(167) Véase Tiedemann. NJW, 1990, p. 2232; el mismo, NJW, 1993, p. 23; Cuerda Riezu. ¿Ostentan ius puniendi las comunidades europeas? (n.º 163), p. 625; el mismo. Besitzt die Europäische Gemeinschaft ein ius puniendi? (n.º 163), pp. 370 y ss; Böse. Strafen und Sanktionen im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Carl Heymanns, Köln/Berlín/Bonn/München, 1996, pp. 55 y ss.; Dannecker. Evolución (n.º 163), p. 49 y ss.; el mismo, en Wabnitz/Janovsky (n.º 75), p. 439, nm. 40.

(168) Véase Tiedemann. EG und EU als Rechtsquellen des Strafrechts. En: Fest. f. Claus Roxin, Walter de Gruyter, Berlín/New York: 2001, p. 1403; véase, en cambio, Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 155 y ss.

(169) Véase, recientemente, Tiedemann. EG und EU (n.º 168), pp. 1403 y ss., 1406 y ss., 1412 y ss.; así como también Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 90 y ss.; y, ya antes, Tiedemann. En: AGON, n.º 17, 1998, pp. 12 y ss. y AGON, n.º 23, 1999, pp. 7 y ss.; asimismo, véase Cuerda Riezu. ¿Ostentan ius puniendi las comunidades europeas? (n.º 163), pp. 625 y ss.; el mismo. Besitzt die Europäische Gemeinschaft ein ius puniendi? (n.º 163), pp. 370 y ss.; Dannecker. Der Allgemeine Teil eines europäischen Strafrechts als Herausforderung für die Strafrechtswissenschaft, en Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag, Walter de Gruyter, Berlín/New York: 1999, p. 144; Kühne. JZ, 1998, pp. 1070 y ss.; Bacigalupo. AP, 1998, n.º 42, p. 832; Palazzo. RP, n.º 3, 1999, p. 40.

(170) Véase Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 8 y ss.; Müller-Gugenberger. Wirtschaftsstrafrecht (n.º 76), pp. 119 y ss., nm. 91-94; Tiedemann. Die Europäisierung des Strafrechts, en Kreuzer/Scheuing/Sieber. Die Europäisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen in der Europäischen Union, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden: 1997, pp. 134 y ss., 136 y ss.

(171) Véase, en este sentido, por ejemplo, Cuerda Riezu. ¿Ostentan ius puniendi las comunidades europeas? (n.º 163), pp. 626; el mismo. Besitzt die Europäische Gemeinschaft ein ius puniendi? (n.º 163), pp. 371; Grasso. Comunidades europeas (n.º 157), pp. 275 y ss.; Dannecker. Evolución (n.º 163), pp. 64 y ss.; Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 38 y ss., 43 y ss., 518 y ss.

(172) Véase, sobre este deber de lealtad, Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 295 y ss.

(173) Véase Tiedemann. EG und EU (n.º 168), p. 1405: cuando no se haya producido una asimilación del derecho europeo, el juez nacional deberá interpretar el precepto penal en sentido “favorable a la comunidad” —gemeinschaftsfreundlich—.

(174) Véase Cuerda Riezu. ¿Ostentan ius puniendi las comunidades europeas? (n.º 163), pp. 626 y ss.; el mismo. Besitzt die Europäische Gemeinschaft ein ius puniendi? (n.º 163), pp. 371 y ss.; Grasso. Comunidades europeas (n.º 157), pp. 62 y ss., 290 y ss.; Müller-Gugenberger. Wirtschaftsstrafrecht (n.º 76), pp. 111 y ss., nm. 78-80, 113 y ss., nm. 81-83; Tiedemann. EG und EU (n.º 168), pp. 1402 y ss.

(175) Véase Cuerda Riezu. ¿Ostentan ius puniendi las comunidades europeas? (n.º 163), pp. 628 y ss.; el mismo. Besitzt die Europäische Gemeinschaft ein ius puniendi? (n.º 163), pp. 373 y ss.; Grasso. Comunidades europeas (n.º 157), pp. 160 y ss.; Tiedemann. NJW, 1993, pp. 25 y ss.; el mismo. Die Europäisierung (n.º 156 ), pp. 143 y ss.; el mismo. EG und EU (n.º 168), p. 1405; Dannecker. Evolución (n.º 163), pp. 50 y ss.; el mismo, en Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 455 y ss., nm. 70-73; Müller-Gugenberger. Wirtschaftsstrafrecht (n.º 76), pp. 102 y ss., nm. 60-63; Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 188 y ss.

(176) Así, Cuerda Riezu. ¿Ostentan ius puniendi las comunidades europeas? (n.º 163), pp. 630 y ss.; el mismo. Besitzt die Europäische Gemeinschaft ein ius puniendi? (n.º 163), pp. 374 y ss.; Grasso. Comunidades europeas (n.º 157), pp. 215 y ss.; Tiedemann. NJW, 1993, pp. 26; el mismo. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 144 y ss.; el mismo. EG und EU (n.º 168), p. 1405; Dannecker. Evolución (n.º 163), pp. 58 y ss.; el mismo, en Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 446 y ss., nm. 54 y ss.; Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 393 y ss., 418 y ss.

(177) Véase Dannecker. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 446 y ss., nm. 54 y ss.; el mismo, Jura, 1998, pp. 82 y ss.; Müller-Gugenberger. Wirtschaftsstrafrecht (n.º 76), pp. 70 y ss., nm. 70 y ss.; Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 295 y ss., 328 y ss., 385 y ss., 393 y ss.

(178) Véase, por todos, Martínez-Buján. Dp.ec.-PE, pp. 433 y ss.

(179) Véase Dannecker. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 455 y ss., nm. 70-73.

(180) Véase, por todos, Martínez-Buján. Dp.ec.-PE, pp. 358 y ss.

(181) Véase Moll. Europäisches Strafrecht durch nationale Blankettstrafgesetzgebung?, Cuvillier, Göttingen: 1998, pp. 49 y ss.; Tiedemann. EG und EU (n.º 168), p. 1404; Dannecker. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 468 y ss., nm. 96 y ss.; Müller-Gugenberger. Wirtschaftsstrafrecht (n.º 76), pp. 109 y ss., nm. 76 y ss.; Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 210 y ss.

(182) En la legislación penal española, no encuentro ningún ejemplo concreto de tipo penal en blanco, con remisión expresa a normas de derecho europeo. Para ejemplos de legislación alemana, véase nota anterior. No obstante, es evidente que la normativa a la que reenvían los tipos penales españoles en blanco —por ejemplo, los tipos contra el medio ambiente (C.P., arts. 325 y ss.)— también estará integrada por disposiciones de derecho europeo.

(183) Véase Dannecker. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 456 y ss., nm. 73, 460 y ss., nm. 81 y ss.; Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 518 y ss., 565 y ss.

(184) Véase, para el derecho alemán, similar en esto al español, Tiedemann. EG und EU (n.º 168), p. 1405; Dannecker. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), p. 456, nm. 73; para más ejemplos, véase Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 571 y ss.

(185) Véase Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), p. 73: “El derecho penal de la comunidad, al menos por el momento, no podría incluir ninguna norma de derecho penal criminal”. El mismo (lug. cit., pp. 73 y ss.), siguiendo a Heitzer. Punitive Sanktionen im Europäischen Gemeinschaftsrecht. C. F. Müller, Heidelberg: 1997, pp. 8, 164 y ss., 171, distingue, no obstante, entre un derecho penal en sentido estricto —criminal— y otro en sentido amplio y, con base en la atribución de carácter punitivo a ciertas sanciones no criminales, sugiere que pueda haber una zona de intersección en que se disolverían las diferencias entre algunos tipos de sanciones de uno y otro ordenamientos, como, por ejemplo, las multas, y así llega a la conclusión de que sí existe un derecho penal —en sentido amplio— europeo. Más detalladamente, véase Satzger (lug. cit., pp. 92 y ss., 98 y ss). Debería ser evidente, sin embargo, que con especulaciones de este tipo —en cuyo trasfondo está siempre la desafortunada y superficial impresión de un casi nunca existente “fraude de etiquetas”— no solo no se gana nada, sino que se confunde lo que debería estar claramente diferenciado. Frente a ello, hay que decir que el derecho penal es, simplemente, derecho penal y que si a algo que no lo es se le quiere denominar “derecho penal en sentido amplio”, no por ello se le va a convertir en “derecho penal”, porque seguirá siendo solo y nada más que derecho sancionador administrativo.

(186) Sobre la democracia —y, con ella, obviamente, la totalidad de los valores democráticos— como principio constitutivo de la Unión Europea, véase, por ejemplo, Linde Paniagua. Principios (n.º 148), pp. 106 y ss.

(187) La idea de la necesidad de un derecho penal europeo, por razones semejantes a las indicadas, anima, sin duda, el discurso de Bottke favorable a legitimar un derecho penal económico. Véase Bottke. En: Schünemann/Suárez (n.º 82), pp. 113 y ss.; el mismo. Hacia un derecho penal económico europeo (n.º 82), pp. 643 y ss.

(188) Véase Linde Paniagua. Principios (n.º 148), pp. 112 y ss.

(189) Véase, en este sentido, Tiedemann. Die Europäisierung (n.º 170), p. 134. Véase también, en detalle, Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 135 y ss., y pp. 157 y ss., donde explica cómo los argumentos de soberanía constituyen un motivo de resistencia a la integración jurídico-penal.

(190) En el mismo sentido, Grasso. Comunidades europeas (n.º 157), p. 212.

(191) Estos problemas, si realmente se dan, los veo fácilmente superables en el marco de construcciones teóricas orientadas a los aspectos materiales, las cuales deberían imponerse y expulsar para siempre, de la ciencia jurídica, a un pensamiento formalista, que todavía la domina, como uno que razona —y, por cierto, en el ámbito penal en un grado exponencial— de modo completamente circular, en torno a objetos y enunciados carentes de toda base real o material, porque la existencia de los mismos solo se debe a las formas jurídicas previas, a partir de las que han sido previamente creados, y para darles a continuación cualquier contenido, pero, solo y de un modo inflexible, el que se haya querido introducir en las formas de las que proceden y ningún otro distinto en su lugar. No necesita de ninguna demostración especial el hecho de que la carga de una ciencia jurídica formalista, en general, y la de una penal, en particular, es de signo completamente reaccionario y que, por ello mismo, constituye un serio obstáculo para todo progreso.

(192) Véase al respecto, con ejemplos, Grasso. Comunidades europeas (n.º 157), pp. 195 y ss.; también, Cuerda Riezu. ¿Ostentan ius puniendi las comunidades europeas? (n.º 163), pp. 629 y ss.; el mismo. Besitzt die Europäische Gemeinschaft ein ius puniendi? (n.º 163), pp. 373 y ss.

(193) Véase Grasso. Comunidades europeas (n.º 157), pp. 212 y ss.; Cuerda Riezu. ¿Ostentan ius puniendi las comunidades europeas? (n.º 163), pp. 631 y ss.; el mismo. Besitzt die Europäische Gemeinschaft ein ius puniendi? (n.º 163), p. 375.

(194) Klaus Tiedemann ha realizado recientemente un esfuerzo tendente a remediar situaciones de protección deficitaria, en los ordenamientos nacionales, de los intereses financieros de la Unión Europea frente a defraudaciones; esfuerzo que, en principio, me parece digno no solo de atención, sino también de profundización a la vista de la razón de que está cargado. Según Tiedemann, cuando se den tales situaciones deficitarias, y para elevar la protección penal en el Estado de que se trate al nivel exigido por el derecho europeo, la Unión Europea podría dictar —con base en el art. 280.4 TCE (redacción de Amsterdam)— no solo directivas necesitadas de posterior transposición al derecho nacional, sino también reglamentos con vigencia inmediata en los Estados miembros, los cuales tendrían un carácter complementario y subsidiario respecto al derecho nacional. Véase, con una sólida argumentación, Tiedemann. EG und EU (n.º 168), pp. 1406 y ss.; sobre las competencias en materia penal de la Unión Europea, con base en el artículo 280.4 TCE, véase, también, Dannecker. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), p. 441, nm. 42; Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 138 y ss., 434 y ss.; Bacigalupo, E. Curso (n.º 12), pp. 433 y ss. Esta solución, como he dicho, me parece digna de recibo, pero, evidentemente, no puede generalizarse a todo el ámbito del derecho penal europeo y no resuelve, pues, totalmente las insuficiencias de la europeización que se describen en el texto.

(195) Véanse las relaciones bibliográficas de Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), pp. 719 y ss. y de Dannecker, en Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 415 y ss.

(196) Sobre algunas de las causas y manifestaciones concretas e inaceptables del grado de entropía alcanzado por la disciplina del derecho penal, véase, especialmente, Schünemann. GA, 1995, pp. 221 y ss. (= ADPCP, 1996, pp. 209 y ss.) y, también, Gimbernat. Ensayos penales. Tecnos, Madrid: 1999, p. 375. El discurso crítico de la modernización del derecho penal, en particular, y como demostraré en otro lugar, es un relevante factor de entropía.

(197) Encuentro que “la grandeza del derecho penal: Europa y el profesor Tiedemann” fue el título del discurso de clausura de las jornadas en honor del mismo, con motivo de su investidura como doctor honoriscausa, por la Universidad Autónoma de Madrid, en octubre de 1992, pronunciado por Ruiz Vadillo (q.e.p.d.) y presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Véase dicho discurso en la publicación española Hacia un derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann. Boletín Oficial del Estado, Madrid: 1995, pp. 729 y ss.

(198) Véase Klaus Tiedemann (ed.). Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union. Rechtsdogmatik. Rechtsvergleich. Rechtspolitik. Freiburg-Symposium. Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlín/Bonn/Manchen: 2002, con ponencias de penalistas europeos participantes, y, en pp. 449 y ss., la propuesta normativa de “Eurodelitos”.

(199) Véanse en Tiedemann. Die Europäisierung (n.º 170), p. 137, referencias a las posibilidades de un Código Penal europeo, al modo del Código Penal modelo para los EE. UU. o del Código Penal tipo para Latinoamérica, que considera poco realistas, en lug. cit., pp. 136 y ss.

(200) Véase Sieber. En: Delmas-Marty (ed.). Corpus Iuris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union. Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlín/Bonn/München: 1998, p. 6.

(201) Véase Delmas-Marty/Vervaele. The implementation of the Corpus Iuris in the Member States, 1, 2000.

(202) Véase Tiedemann. EG und EU (n.º 168), p. 1406.

(203) Véase Delmas-Marty. Besoins et moyens de création d’un Droit pénal européen. En: Huber (ed.). Das Corpus Juris als Grundlage eines Europäischen Strafrechts, Freiburg im Breisgau, 2000, p. 33.

(204) Véase Tiedemann. EG und EU (n.º 168), p. 1406; también, Satzger. Die Europäisierung (n.º 156), p. 89.

(205) Véase una relación de tipos penales, formulados a partir del derecho europeo, fundamentalmente económicos, en: Dannecker. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), passim.

(206) Véase Dannecker. En: Wabnitz/Janovsky (n.º 75), pp. 438 y ss., nm. 39; Müller-Gugenberger. Wirtschaftsstrafrecht (n.º 76), pp. 68 y ss., nm. 1; y, sobre todo, los trabajos y el texto de “Eurodelitos” publicados en el volumen relativo al Freiburg-Symposium publicado por Tiedemann y citado más arriba en nota 198.

(207) Cfr., supra, pp. 5 y ss.

(208) Así, según estimación de Silva Sánchez, el derecho penal actual se enclava “en el marco general de la restricción, o la ‘reinterpretación’ de las garantías clásicas del derecho penal sustantivo y del derecho procesal penal”. Véase Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 20, y p. 101 y ya antes, para el derecho penal —moderno— del medio ambiente, en: Gómez Colomer/González Cussac. La reforma de la justicia penal - Estudios en homenaje al profesor Klaus Tiedemann. Castellón de la Plana, 1997, p. 153 (= La Ley, 1997-3, p. 1714); en lo fundamental, participa de la misma estimación Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), pp. 181 y ss.: “Se corre el riesgo de caer en la destrucción del sistema de garantías que, hasta ahora, se ha sustentado tanto sobre los principios político-criminales liberales como sobre el sistema clásico de imputación”.

(209) Cfr., la enumeración de los axiomas de garantismo penal liberal de Ferrajoli, L. Derecho y razón (n.º 30), pp. 93 y ss. y notas 5 a 7, pp. 110-113.

(210) En la literatura española, se ha convertido en una cláusula de estilo la afirmación —absolutamente errónea— de que el principio liberal de protección de bienes jurídicos, debido a Birnbaum, tuvo el valor de una limitación del poder punitivo del Estado, pero lo cierto es que aquel —inspirado sin duda por su maestro Mittermaier— formuló la idea de protección de bienes, como ideólogo de la restauración de la Monarquía absoluta, y, por lo tanto, como una tesis reaccionaria contra el Estado liberal y el derecho penal ilustrado. Sobre ello, véase Amelung. Rechtsgüterschutz (n.º 32), pp. 38 y ss., 43 y ss. Aunque sea conveniente tener en cuenta este comprometido inicio de la idea del bien jurídico, ello no debe impedir reconocerle su plena validez política; es más, en las actuales coordenadas históricas, me parece una idea completamente irrenunciable.

(211) Véase Birnbaum. Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung, AdC-Neue Folge, t. 15, 1834, pp. 149 y ss. y Bemerkungen über den Begriff des natürlichen Verbrechens, AdC-Neue Folge, t. 17, 1836, pp. 560 y ss.

(212) Sobre la evolución, con diferentes interpretaciones, véase Sinna. Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs “Rechtsgut”. Basel: 1962; Amelung. Rechtsgüterschutz (n.º 32), pp. 52 y ss.; Stratenwerth. Festsch. f. Lenckner, 1998, pp. 377 y ss.; Hormazábal. Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho. PPU, Barcelona: 1991, pp. 13 y ss.

(213) Como dijera Kaufmann, A. Die Aufgabe des Strafrechts, Rheinisch-Westfällische Akademie der Wissenschaften. Westdeutscher Verlag: 1983, p. 5: “En la ciencia del derecho penal no se discute seriamente el principio de que la protección de bienes jurídicos es la tarea del derecho penal”. En el mismo sentido, Roxin, C. AT I, 3.ª ed., 1997, § 2, nm. 48, p. 29.

(214) Por ejemplo, y por todos, véase Roxin, C. AT I, 3.ª ed., 1997, § 2, nm. 38-41, pp. 25-27.

(215) Así, por ejemplo, véase Hassemer. En: Phiplipps/Scholler (n.º 53), pp. 88 y ss.; el mismo, NStZ, 1989, p. 557 (= Pena y Estado, n.º 1, 1991, p. 32); el mismo. JuS, 1990, p. 850; el mismo, ZRP, 1992, p. 381 (= ADPCP, 1992, p. 241); Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), pp. 28 y ss.; Seelmann, NJW, 1990, pp. 1258 y ss.; Müssig. Schutz abstrakter Rechtsgüter (n.º 93), p. 1; Weigend. Fest. f. Triffterer, p. 699; Jakobs, G. ZStW, 1995, p. 856; Krüger. Die Entmaterialisierungstendez beim Rechtsgutbegriff. Duncker & Humblot, Berlin: 2000, pp. 56 y ss., y passim; y en la doctrina española, Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), pp. 68 y ss., con más referencias.

(216) Véase, en este sentido, Moccia. En: Silva Sánchez (ed.). Política criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. J. M. Bosch. Barcelona: 1997, p. 121.

(217) Así, Hassemer. NK, comentario previo al § 1, nm. 265; Hirsch. Modernas tendencias (n.º 53), p. 381.

(218) Cfr., en este sentido, Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), p. 68.

(219) Véase Hassemer. Dei delitti e delle pene. 1984, p. 108; el mismo. En: Phiplipps/Scholler (n.º 53), p. 89: “El lema ya no es la protección de intereses de las personas, sino la protección de instituciones sociales o de ‘unidades funcionales valiosas’: el funcionamiento de los sistemas de subvenciones, de tratamiento de datos, o de crédito; el medio ambiente como totalidad; la salud pública”; Moccia. En: Silva Sánchez (n.º 216), p. 118, para quien lo protegido aquí “no son bienes jurídicos en sentido tradicional, sino objetivos de organización política, social, económica”; Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), pp. 72 y 73, para quien el derecho penal moderno supondría un “cambio de paradigma de la tutela de bienes —referidos en última instancia a individuos, como, por ejemplo, en este ámbito [del derecho penal económico], el patrimonio— hacia la tutela o mantenimiento de funciones” (p. 72), y que en él se procede a “sustituir la protección real de concretos bienes jurídicos por la de vagas e indeterminadas funciones, puesto que ya no se trataría en muchos casos de la protección de intereses concretos referidos directamente a personas sino, más bien, de la protección de instituciones, de modelos de organización social o de unidades funcionales a las que se atribuye un valor” (p. 73).

(220) Véase Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 121 y ss., tomando como ejemplo paradigmático el medio ambiente como “el ‘contexto’ por antonomasia de bienes personales del máximo valor” (p. 122).

(221) Véase, en este sentido, Moccia. En: Silva Sánchez (n.º 216), p. 116, quien habla al respecto de una “creación artificiosa de bienes jurídicos”.

(222) Véase Hassemer. Dei delitti e delle pene. 1984, pp. 112 y ss.; el mismo, NStZ, 1989, pp. 353 y ss.; también Moccia. En: Silva Sánchez (n.º 216), p. 121.

(223) Así, Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), p. 75. Aunque no lo diga expresamente, cabe entender que también estima lo mismo Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 20, cuando entrecomilla la denominación de “bienes jurídico-penales” al referirla a los nuevos objetos de protección del derecho penal, pues no otra conclusión cabe deducir de sus análisis posteriores de tales objetos de protección. Véase también en el mismo sentido, la apreciación de Hassemer, en: Phiplipps/Scholler (n.º 53), p. 89, de que “bienes de esta calidad conceptual no están en condiciones de criticar una incriminación como demasiado amplia”.

(224) Así, por ejemplo, véase Hassemer. En: Phiplipps/Scholler (n.º 53), p. 89; el mismo, NStZ, 1989, p. 558 (= Pena y Estado, n.º 1, 1991, pp. 34 y ss.); el mismo, ZRP, 1992, p. 381 (= ADPCP, 1992, p. 242); Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), pp. 29 y ss.; Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 121.

(225) Cfr., implícitamente, Kindhäuser. En: Schünemann/Suárez (eds.), Madrid-Symposium f. Klaus Tiedemann, Carl Heymanns Verlag KG, Köln/Berlín/Bonn/München, 1994, p. 134 (= Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann, Boletín Oficial del Estado, Madrid: 1995, p. 452), y antes en: Lüderssen et al. (eds.). Modernes Strafrecht und ultima ratio Prinzip, Peter Lang, Frankfurt am Main/Bern/New York, París: 1990, pp. 29 y ss.; para los delitos de acumulación, véase Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 132 y ss., quien considera que en ellos “se vulnera el principio de culpabilidad, al fundamentarse la sanción ex iniuria tertii”, y que, al no haber en tales casos “una lesión —o peligro— para el bien jurídico atribuible personalmente a la conducta del sujeto concreto, (...) la sanción penal vulneraría el principio de proporcionalidad”; también, Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), p. 80.

(226) Véase, en este sentido, Moccia, en: Silva Sánchez (n.º 216), pp. 139 y ss., donde considera que para la descripción de la conducta típica se corre el riesgo de caer en la casuística y en la utilización de fórmulas de cierre.

(227) Véase Hassemer. En: Phiplipps/Scholler (n.º 53), p. 89, quien considera que aquí se produce un empobrecimiento de los presupuestos de la punibilidad porque en lugar de una víctima perceptible, de un daño y de la causalidad de la acción para el daño, tan solo es preciso la comprobación de una conducta peligrosa, y esto supone una liquidación del concepto de bien jurídico; el mismo, ZRP, 1992, p. 381 (= ADPCP, 1992, p. 242); Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), pp. 29 y ss.; Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), pp. 80 y ss.

(228) Véase, de un modo muy expresivo, Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 121: “La combinación de la introducción de nuevos objetos de protección con la anticipación de las fronteras de la protección penal ha propiciado una transición rápida del modelo ‘delito de lesión de bienes individuales’ al modelo ‘delito de peligro —presunto— para bienes supraindividuales’, pasando por todas las modalidades intermedias”.

(229) Véase al respecto, por ejemplo, Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 125 y ss.

(230) Véase, por ejemplo, Schünemann. En: CuCGPJ, n.º 8, 1991, p. 35: “El gigantesco organismo de la economía de mercado es, naturalmente, completamente insensible, en su función global, a las acciones defraudatorias individuales”; Kuhlen. ZStW, 1993, pp. 715 y ss.; Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 123, 127, 131 y ss.

(231) Es más, según Silva Sánchez, en la conducta individual y aislada es difícil comprobar en tales casos, incluso, la presencia de elementos de peligro abstracto si se entiende a este como “peligro realmente existente, constatable en la conducta en virtud de un juicio ex ante”. Véase Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 127; en relación con la contaminación de las aguas, reconociendo también que las acciones individuales no son, por regla, peligrosas; Kuhlen. GA, 1986, p. 400, nota 57; Ransiek. Unternehmensstrafrecht (n.º 109), p. 188; por esta razón, Zieschang. Die Gefährdungsdelikte (n.º 97), p. 245, considera contradictorio considerar a los delitos de acumulación como de peligro abstracto; cfr., en el mismo sentido de negar en estos casos la existencia de un delito de peligro abstracto, Bottke. Wistra, 1991, n.º 1, pp. 7 y ss.; Schünemann. En: CuCGPJ, n.º 8, 1991, p. 35.

(232) Véase, por ejemplo, Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 126 y ss.

(233) Véase, en este sentido, Hassemer. En: Phiplipps/Scholler (n.º 53), pp. 93; el mismo, ZRP, 1992 (= ADPCP, 1992, p. 243); Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), p. 31.

(234) Cfr., nota anterior.

(235) Véase Hassemer. NStZ, 1989, pp. 553, 556 y ss. (= Pena y Estado, n.º 1, 1991, pp. 23 y ss., 30 y ss.); el mismo, ZRP, 1992, (= ADPCP, 1992, p. 244); el mismo, StV, 1995, p. 486; Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), p. 33; Herzog. Gesellschaftliche Unsicherheit (n.º 61), pp. 59 y ss., 68 y ss.; Prittwitz. Strafrecht und Risiko (n.º 59), pp. 255 y ss., 365; Appel. Verfassung und Strafe. Duncker & Humblot, Berlín: 1998, pp. 35 y ss., 356; Stächelin. Strafgesetzgebung (n.º 263), pp. 128, 240; Cancio Meliá. En: Jakobs/Cancio. Conferencias sobre temas penales, Universidad Nacional del Litoral. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires: sin fecha, pp. 125 y ss.; Sánchez García. El moderno derecho penal (n.º 15), pp. 96 y ss.; Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), pp. 53 y ss., 157 y ss., 160 y ss.; Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 50, 51 y ss.; García Pablos. Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología. UNED, Madrid: 2001, p. 42.

(236) Véase, por ejemplo, Prittwitz. Strafrecht und Risiko (n.º 59), pp. 242 y ss.

(237) Véase Cancio Meliá. En: Jakobs/Cancio (n.º 235), pp. 127 y ss., donde toma el ejemplo de los tipos relativos a la discriminación de los artículos 511 y 512 del Código Penal de 1995, y llega a la conclusión de que los mismos constituyen derecho penal simbólico porque, en su opinión, “las dificultades de aplicación que ambas figuras presentan (...) las hacen en gran medida (...) inaplicables” (lug. cit., p. 130).

(238) Véase, por ejemplo, Hassemer. NStZ, 1989, pp. 556, 558 y ss. (= Pena y Estado, n.º 1, 1991, pp. 30 y ss.; Hassemer. ZRP, 1992, (= ADPCP, 1992, p. 240) y Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), p. 25.

(239) Véanse, como opiniones representativas en este sentido, por ejemplo, en la doctrina alemana, Zieschang. Die Gefährdungsdelikte (n.º 97), pp. 388 y ss., 392 y ss.; en la italiana, Moccia. En: Silva Sánchez (n.º 216), pp. 138, 139; y en la española, Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), pp. 182 y ss., todos ellos con más referencias doctrinales.

(240) Véase, aún no claramente, Hassemer. ZRP, 1992, p. 383 (= ADPCP, 1992, pp. 248 y ss.); y, de modo expreso, Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), pp. 41 y ss., 43 y ss.; y, más recientemente, Hassemer. StV, 1995, pp. 489 y ss. (= Hassemer, en su colectánea Strafen im Rechtstaat. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden: 2000, pp. 291 y ss.); y Hassemer. Person, Welt und Verantwortlichkeit. En: Festschrift für Günther Bemman, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden: 1997, p. 188 (= en Hassemer. Strafen im Rechtstaat, cit., p. 155). De modo similar, véase Naucke. KritV, 1993, pp. 158, 161, y ya antes, Naucke. Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff. Steiner Verlag, Stuttgart: 1985, p. 35; Stächelin. Strafgesetzgebung (n.º 263), p. 156, reconoce que en la propuesta de Hassemer quedan aún muchas cuestiones abiertas, pero muestra su disposición favorable a desarrollar un derecho de intervención como “una apropiada alternativa jurídica al derecho penal”.

(241) Véase Hassemer, StV, 1995, p. 490 (= Hassemer, en su colectánea Strafen im Rechtstaat, cit., p. 292).

(242) Véase Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), p. 46.

(243) Véase Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 150 y ss.

(244) Véase Gimbernat. Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología. UNED, Madrid: 2001, pp. 356.

(245) Véase Gimbernat. Modernas tendencias (n.º 297), p. 370: “No se puede hablar, en absoluto, de que los conceptos fundamentales de esa teoría —la del delito elaborada por la dogmática jurídico-penal en los últimos 100 años— tengan que ser abandonados a la vista de nuevos fenómenos penales como la responsabilidad por el producto, los delitos medioambientales o el derecho penal de empresa [sino que,] por el contrario: hay que mantener que los conceptos fundamentales tradicionales —que permanentemente se están desarrollando y perfeccionando ulteriormente—, como, por ejemplo, el de la causalidad, el de los delitos impropios de omisión, el de la autoría y participación o el de la imprudencia, están plenamente en situación de asimilar esos nuevos fenómenos y de dar a los problemas que generan soluciones conformes con la justicia y con la seguridad jurídica”.

(246) Véase Romeo Casabona. Modernas tendencias (n.º 70), pp. 104 y ss.: “El principio de precaución no comporta una quiebra o ruptura con algunas categorías fundamentales de la teoría del delito ni en particular de la concepción y función de la teoría del bien jurídico en el sistema penal, sino que ofrece un complemento de las mismas en lo que debería ser el ámbito de aplicación del principio”.

(247) Véase, en este sentido, y de modo concluyente, Schünemann. GA, 1995, p. 214 (= ADPCP, 1996, p. 201).

(248) Véase, por ejemplo, Cerezo Mir. PG I, 5.ª ed., pp. 169 y ss.

(249) Véase Tiedemann. Poder económico y delito. Ariel, Barcelona: 1985, pp. 33 y ss. Consideran, también, que los delitos de peligro abstracto no pueden ser tachados, en general, de contrarios al principio de proporcionalidad: Lagodny. Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte. J. C. B. Mohr —Paul Siebeck—, Tübingen: 1996, pp. 482 y ss.; Appel. Verfassung und Strafe (n.º 235), pp. 573 y ss.

(250) Cfr., Kuhlen. ZStW 105 (1993), pp. 711 y ss., 720 y ss.; ya antes en GA, 1986, pp. 399 y ss. Los argumentos de Kuhlen no son suficientes para Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), pp. 131 y ss., pero tras su crítica —a mi juicio infundada— aquellos quedan completamente indemnes y, por tanto, conservan plenamente su validez.

(251) Véase Hefendehl. GA, 2002, p. 27.

(252) Así, por ejemplo, las relativas a la causalidad, las que se plantean a raíz del moderno principio de precaución, y otras relativas al orden del derecho procesal penal. Sobre estas otras cuestiones, cfr., por ejemplo, la exposición de Mendoza, B. El derecho penal (n.º 18), pp. 85 y ss., y, en particular, sobre el principio de precaución y las cuestiones ligadas a él, cfr., sobre todo Casabona, R. Modernas tendencias (n.º 70), pp. 77 y ss.

(253) La palabra “invención” no la empleo en sentido vulgar, sino en el preciso sentido que le dio Nietzsche. Este contrapuso frecuentemente en sus escritos, de un modo consciente e intencionado, la “invención” —Erfindung— en cuanto ruptura histórica, y el “origen” —Ursprung— en cuanto continuidad metafísica. Por ejemplo, Nietzsche sostiene, en contra de Schopenhauer, que la religión no tiene ningún origen, sino que en ella no se ve nada más que una fabricación o invención debida a oscuras relaciones de poder; véase Nieztsche. Die fröhliche Wissenschaft. Edición Insel Taschenbuch. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden: 1982, n.º 99, pp. 112 y ss. (n.º 151), p. 151 (n.º 353) pp. 234 y ss.; y, sobre ello, cfr., en detalle las reflexiones de Foucault. La verdad y las formas jurídicas. Gedisa, Barcelona: 1980, pp. 20 y ss. También el Estado de derecho fue una “invención”; véase, en el mismo sentido, Díaz, E. En: Elías Díaz/Ruiz Miguel (eds.). Filosofía Política II. Teoría del Estado. Trotta, Madrid: 1996, p. 64: “El Estado de derecho es, así, una invención, una construcción, un resultado histórico”; y, por supuesto, nada más que como una fabricación o invención debidas a oscuras relaciones de poder, deben verse también las garantías penales liberales de la Ilustración; véase, sobre todo, Foucault. La verdad y las formas jurídicas, cit., pp. 91 y ss., especialmente, pp. 100 y ss., así como Foucault. Surveiller et punir. Naissance de la prison. Gallimard, 1975, pp. 75 y ss., 106 y ss., 137 y ss., 173 y ss., 261 y ss.

(254) Cfr., la referencia infra, en nota 265.

(255) Cfr., la referencia infra, en nota 269.

(256) Véase Schünemann. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), p. 21, donde advierte que la justicia actual deja fuera del control penal “la dañosidad social de la adquisición y de la utilización de la propiedad”.

(257) Véase Schünemann. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), pp. 33 y ss.

(258) Véase Foucault. La verdad y las formas jurídicas (n.º 253), p. 124.

(259) Véase Baumann. Strafrecht im Umbruch, Luchterhand, Neuwied y Darmstadt, 1977, p. 55: “No será una tarea fácil la de penalizar finalmente en el ámbito del derecho penal conductas socialmente dañosas que perturban a la comunidad de un modo más intenso que el pequeño hurto del ladronzuelo. Sin embargo —concluía— no hay que postergar esta tarea [pues] el Código Penal ya no puede ser más uno para los pobres y para los estúpidos, a quienes no viene a la cabeza nada mejor que hacer que meter las manos de un modo necio en el bolsillo del prójimo”.

(260) Véase Foucault. Surveiller et punir (n.º 253), passim (= Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión. Traducción de Aurelio Garzón del Camino. Siglo XXI, 3.ª ed., 1978) y La verdad y las formas jurídicas (n.º 253), especialmente, pp. 89 y ss., pp. 115 y ss. y pp. 141 y ss.

(261) Se podría comparar con la formación de la disciplina de la economía política como describe Foucault. En los siglos XVI y XVII, se formulan series de discursos sobre la riqueza y la pobreza, la moneda, la producción y el comercio, los cuales están integrados por conjuntos de enunciados completamente heterogéneos y contradictorios según quienes sean los que hablan: los ricos o los pobres, los sabios o los ignorantes, los protestantes o los católicos, los oficiales reales, los comerciantes o los moralistas, etc., y, aunque ninguno de ellos, por sí solo —dice Foucault—, “prefigura exactamente esa otra forma de regularidad discursiva que tomará el aspecto de una disciplina y que se llamará ‘análisis de la riqueza’, y después ‘economía política’”, lo cierto es que a partir de ellos, finalmente, sí “se forma una nueva regularidad” —la disciplina de la economía política— mediante la justificación e integración de algunos de aquellos enunciados heterogéneos en la “verdad” de la misma y la completa exclusión o separación de otros de dicha verdad. Véase Foucault. El orden del discurso. Tusquets, Barcelona: 1980, p. 55.

(262) Esta expresión la utilizo en el preciso sentido foucaultiano de “voluntad de saber”, es decir, de actitud o disposición para producir y adquirir conocimiento mediante la indagación genealógica y arqueológica en el discurso; en este sentido, la voluntad de saber —o de verdad— se opone a la simple y mera actividad —y actitud— de “opinar” y de reproducir acríticamente “certezas” que son tan estables como completamente falsas; para ello, véase el glosario de Sauquillo, J. Para leer a Foucault. Alianza Editorial, Madrid: 2001, p. 190, voz “voluntad de saber”, de la que hace la siguiente descripción: “Dispositivo mediante el cual la verdad se produce, se incita y no se reprime o niega; este insidioso modo de configurar la verdad y los saberes aceptados sobre el comportamiento como ‘ciencias del hombre’ es una voluntad productiva”. La “voluntad de saber” es indisoluble del concepto de “verdad” y, en sentido foucaultinano —muy influido por Nietzche—, según el glosario de Julián Sauquillo, se define como “resultado de disputas, intereses y conflictos en el orden del saber que da en el establecimiento de algo relativo al comportamiento humano como seguro e incuestionable; esta operación se efectúa borrando cuidadosamente la matriz política de nuestras certezas más estables y confirmadas como fruto del progreso científico o técnico y nada más”.

(263) Véase Silva Sánchez. La expansión (n.º 17), p. 149.

(264) Véase Locke. Segundo tratado sobre el gobierno civil. Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del gobierno civil. Traducción, prólogo y notas de Carlos Mellizo. Alianza Editorial (1990), Madrid: 1998 —reimpresión—, pp. 74, n.º 50, 133 y ss., n.º 123, 134, n.º 124, 136 y ss., n.º 131 y, además, pp. 146 y ss., n.º 138-139.

(265) Véase Rousseau. Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres y otros escritos; estudio preliminar. Traducción y notas de Antonio Pintor Ramos, 4.ª ed. [1998], Tecnos, Madrid: 2001 —reimpresión—, pp. 161 y ss.: “El primero que, habiendo cercado un terreno, se le ocurrió decir: esto es mío, y encontró gentes lo bastante simples para creerlo, ese fue el verdadero fundador de la sociedad civil. ¡Cuántos crímenes, guerras, asesinatos, cuántas miserias y horrores no habría evitado al género humano aquel que, arrancando las estacas o allanando el cerco, hubiese gritado a sus semejantes: ‘guardaos de escuchar a este impostor; estáis perdidos si olvidáis que los frutos son de todos y la tierra no es de nadie’”. Como observa Villaverde, M.ª J. Estudio preliminar a Rousseau. El contrato social o principios de derecho político. Tecnos, 4.ª ed., Madrid: 2000 —reimpresión—, p. XX: “Jean-Jacques encabeza ciertamente en el siglo XVIII la lista de los enemigos de la propiedad privada capitalista, legitimada por Locke”.

(266) Así, Villaverde, M.ª J. Estudio preliminar (n.º 265), p. XVII: “La gran línea de demarcación que separa, en el Siglo de las Luces, a Rousseau de los Enciclopedistas viene marcada por su defensa de dos mundos antagónicos”.

(267) Véase Villaverde, M.ª J. Estudio preliminar (n.º 265), pp. XVII-XVIII: “Es Locke, y no Rousseau, quien logra la cuadratura del círculo [y] legitima (...) la propiedad privada ilimitada, propia de la sociedad capitalista, y la división de esta en dos clases antagónicas, todo ello en el marco del derecho natural; fundamentación que es básica para la existencia del nuevo orden capitalista”.

(268) Véase Villaverde, M.ª J. Estudio preliminar (n.º 265), pp. X-XI.

(269) El discurso de Rousseau, excluido del orden del discurso ilustrado liberal, es uno siempre latente en el proceso histórico, hasta nuestros días, y que sale a la luz en cuanto se dan condiciones favorables para ello y para pujar por imponerse al establecido. Así, recordemos, sobre todo, cómo años más tarde, en el siglo XIX, el discurso roussoniano sobre la propiedad es retomado no solo por los bavuvistas, sino sobre todo por la fundamentada tesis de Proudhon de que la “propiedad es el robo” —véase Pierre-Joseph Proudhon. ¿Qué es la propiedad? Tusquets Editor, 2.ª ed., Barcelona, 1977, pp. 31 y ss., 270, 290—, y también, en seguida, por el marxismo; véase Villaverde, M.ª J. Estudio preliminar (n.º 265), pp. XX-XXI. Sobre cómo todos estos intentos han sido abortados por el discurso liberal dominante, incluso con prácticas criminales sin parangón, no vale la pena insistir, aunque sí conviene recordar la resignada observación de Foucault al decirnos que “en realidad, hay dos especies de utopías: las utopías proletarias socialistas que gozan de la propiedad de no realizarse nunca, y las utopías capitalistas que, desgraciadamente, tienden a realizarse con mucha frecuencia”; véase Focucault. La verdad y las formas jurídicas (n.º 253), p. 124.

(270) Por si hubiera alguna duda, leamos como uno de los muchos exponentes actuales de ese dominio, un fragmento de un curioso discurso de nuestro tiempo, del que es protagonista John D. Rockefeller Jr., quien en concreto dice: “El crecimiento de un gran negocio no es más que una forma de la supervivencia de los más aptos (...) Solo sacrificando a los capullos tempranos que crecen a su alrededor, se consigue la rosa llamada American Beauty —Belleza americana—, con un esplendor y una fragancia que regocija a quien la contempla. Esto no es ninguna mala tendencia dentro del mundo de los negocios. Se trata simplemente de la acción de las leyes de la naturaleza y de Dios” —cita tomada de Singer, P. Una izquierda darwiniana. Política, evolución y cooperación. Traducción de A. J. Desmonts. Crítica, Barcelona: 2000, p. 22.—. El arrollador discurso liberal de la criminalidad es claramente perceptible en los desarrollos técnico-jurídicos de los tipos del derecho penal moderno por la doctrina dominante, en la que prevalece, de modo concluyente, el discurso crítico gracias no solo a quienes se decantan abiertamente desde el principio por la conservación del derecho penal liberal como reacción a la modernización, sino, sobre todo, a la mayoría de quienes dicen mostrar en principio una disposición favorable a la modernización y, no obstante, desarrollan, a continuación, interpretaciones y construcciones doctrinales totalmente atrapadas y zambullidas en el discurso crítico. Este es el caso, sin la menor duda, y por ejemplo, de las interpretaciones o construcciones conceptuales que circulan por la doctrina española con denominaciones como “bienes intermedios con función representativa”, “bienes inmediatos vinculados a otros mediatos”, “bienes intermedios de referente individual”, etc., las cuales deben adscribirse al discurso crítico, desde el punto de vista del funcionamiento material del discurso, con independencia de cuál sea la intención con que las formule cada autor, pues es obvio que estas interpretaciones y construcciones conceptuales condicionan la protección penal del bien jurídico colectivo a que el hecho produzca determinados efectos —generalmente un peligro concreto o abstracto—, para determinados bienes jurídicos individuales; así, empero, se priva de autonomía a la protección penal del bien jurídico colectivo, y con ello se niega el postulado fundamental del derecho penal moderno. En realidad, en tales construcciones, no existe ningún bien jurídico colectivo en sentido material, pues lo que en ellos se designa con tal nombre no es otra cosa que el complejo de circunstancias de hecho que fundamentan el desvalor de la acción relativo al bien jurídico individual, el cual resulta ser, en realidad, el único objeto de protección de unos tipos que, si se los interpreta de esa forma, no pueden ser adscritos a ningún otro lugar sistemático, en un sentido material, que al del subsistema relativo al bien —o a los bienes— jurídico(s) individual(es) de que se trate en cada caso. Es decir, que tales construcciones son una formalización perfecta de uno de los postulados materiales de mayor relevancia del discurso crítico, como lo es, justamente, la teoría monista del concepto personal de bien jurídico, formulada por Hassemer, conforme a la cual la protección penal de un bien jurídico colectivo únicamente es admisible en la medida en que el mismo aparezca al servicio de algún bien jurídico individual. Véase Hassemer. En: Phiplipps/Scholler (n.º 53), pp. 90 y ss.; el mismo, ZRP, 1992, (= ADPCP, 1992, p. 248); Hassemer/Muñoz Conde. La responsabilidad (n.º 5), pp. 42 y ss.; quien sigue aquí la concepción de M. Marx. Zur Definition des Begriffs “Rechtsgut”. Prolegomena einer materialen Verbrechenslehre. Karl Heymanns Verlag KG, Köln/Berlín/Bonn/Manchen: 1972, pp. 79 y ss.

(271) En concreto, para las clases poderosas, el principio de legalidad es una garantía múltiple, pues: a) es una garantía de protección de “sus” esferas de libertad material abundante o superabundante, frente a todos los posibles ataques de las clases sociales subordinadas y relegadas a esferas de libertad material escasa o superescasa; b) al mismo tiempo, es garantía de exclusión del propio comportamiento criminal material de la definición formal de criminalidad; c) no obstante, esta última garantía opera, a su vez, también como garantía de expansión de las esferas de libertad material abundante o superabundante de dichas clases sociales, pues aquella exclusión garantiza a estas una completa libertad de actuación criminal —en sentido material— que opera como motor de aquella “expansión”. Véase al respecto Foucault. La verdad y las formas jurídicas (n.º 253), p. 106: “A partir de este momento el control moral pasará a ser ejercido por las clases más altas, por los detentadores del poder, sobre las capas más bajas y pobres, los sectores populares. Se convierte así en un instrumento de poder de las clases ricas sobre las clases pobres, de quienes explotan sobre quienes son explotados, lo que confiere la nueva polaridad política y social a estas instancias. Citaré un texto que data de 1804, hacia el final de esa evolución que intento exponer, texto escrito por un obispo llamado Watson que predicaba ante la ‘sociedad para la supresión de los vicios’: ‘Las leyes son buenas pero, desgraciadamente, están siendo burladas por las clases más bajas. Por cierto, las clases más altas tampoco las tienen mucho en consideración, pero esto no tendría mucha importancia si no fuese que las clases más altas sirven de ejemplo para las más bajas’”. Al respecto, comenta Foucault lug. cit.—: “Imposible ser más claro: las leyes son buenas, buenas para los pobres; desgraciadamente los pobres escapan a las leyes, lo cual es realmente detestable. Los ricos también escapan a las leyes, aunque esto no tiene la menor importancia puesto que las leyes no fueron hechas para ellos. No obstante, lo malo de esto es que los pobres siguen el ejemplo de los ricos y no respetan las leyes. Por consiguiente, el obispo Watson se siente en la obligación de decir a los ricos: ‘Os pido que sigáis las leyes aun cuando no hayan sido hechas para vosotros, porque así al menos se podrá controlar y vigilar a las clases más pobres’”.

(272) En concreto, para las clases sociales sometidas, el principio de legalidad opera materialmente: a) como instrumento de clasificación, disciplina y represión de su existencia condicionada por las estructuras sociales, en el sentido de que mediante el mismo, las clases sociales poderosas trazan a las clases sometidas los límites de uso de su libertad material —de acción— escasa o superescasa; b) como instrumento de privación de su libertad material —de acción— escasa o superescasa en el caso de cualquier uso de esta que trascienda los límites de aquella disciplina; c) pero a la vez, y en virtud del principio que quiero formular aquí de que el volumen o cantidad total de libertad teóricamente distribuible entre todos y cada uno de los seres humanos es uno constante e invariable, la realización efectiva de la garantía de expansión que supone el principio para las clases poderosas produce de inmediato y de un modo necesario efectos de “contracción” de las esferas de libertad material escasa o superescasa de las clases sociales sometidas, pues cualquier expansión de la libertad de una clase social solo es imaginable a costa de la reducción de la libertad de la otra.

(273) Cfr., de nuevo, supra, notas 256 y 271, así como, infra, nota 275 y el texto correspondiente a la nota 276.

(274) Cfr., en la misma línea Schünemann, B. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), pp. 16, 19 y ss.: “Sobrerrepresentación de las clases bajas y más bajas” en el derecho penal, en especial en el caso de condenas a penas privativas de libertad.

(275) No obstante, para quien aún tenga dudas respecto a que el rechazo de la modernización supone abogar por un derecho penal de clases sociales, aquí tiene estos tres testimonios al respecto. Así: Rousseau, J.J. Discurso sobre la economía política. Traducción y estudio preliminar de José E. Candela. Tecnos, Madrid: 1985, pp. 46 y ss., observa ya en su tiempo en relación con “las utilidades que todos obtienen de la confederación social [cómo esta] protege fuertemente las inmensas propiedades del rico y apenas le permite al miserable disfrutar de la cabaña que él mismo construyó con sus propias manos [pues] cuando un hombre bien considerado le roba a sus acreedores o comete otras bribonerías, ¿no tiene asegurada su impunidad? Los bastonazos que propina, las violencias que comete y hasta las muertes y asesinatos por su culpa, ¿no son otros tantos asuntos que se minimizan y que se olvidan en seis meses? Pero si le roban a ese mismo hombre, toda la policía se pone de inmediato en movimiento y pobres de los inocentes de quienes se sospeche”. Solo algunos años más tarde, se puede leer en La Ruche populaire, fechada en noviembre de 1842, el siguiente comentario: “Mientras la miseria cubre vuestros pavimentos de cadáveres, y vuestras prisiones de ladrones y de asesinos, ¿qué estamos viendo en cuanto a los estafadores del gran mundo? (...) Los ejemplos más corruptores, el cinismo más indignante, el bandidaje más desvergonzado (...) ¿No teméis que el pobre a quien se lleva al banquillo de los criminales por haber arrancado un trozo de pan a través de los barrotes de una panadería, llegue a indignarse lo bastante, algún día, para demoler piedra a piedra la Bolsa, antro salvaje donde se roban impunemente tesoros del Estado y la fortuna de las familias” —cita tomada de Foucault. Surveiller et punir (n.º 253), p. 294—. Ya en nuestro tiempo, Foucault. —ibídem— escribe a este respecto: “Esta delincuencia propia de la riqueza se halla tolerada por las leyes y cuando cae bajo sus golpes está segura de la indulgencia de los tribunales y de la discreción de la prensa”; además, Foucault. Surveiller et punir (n.º 253), p. 89: “Con las nuevas formas de acumulación del capital, (...) en ese movimiento que hace pasar de una sociedad de la exacción jurídico-política a una sociedad de la apropiación de los medios y de los productos del trabajo (...) la economía de los ilegalismos se ha reestructurado con el desarrollo de la sociedad capitalista; se ha separado el ilegalismo de los bienes del de los derechos; separación que cubre una oposición de clases, ya que, de una parte, el ilegalismo más accesible a las clases populares habrá de ser el de los bienes: transferencia violenta de las propiedades; y, de otra, la burguesía se reservará el ilegalismo de los derechos: la posibilidad de eludir sus propios reglamentos y sus propias leyes; de asegurar todo un inmenso sector de la circulación económica por un juego que se despliega en los márgenes de la legislación, márgenes previstos por sus silencios, o liberados por una tolerancia de hecho; y esta gran redistribución de los ilegalismos se traducirá incluso por una especialización de los circuitos judiciales: para los ilegalismos de bienes —para el robo—, los tribunales ordinarios y los castigos; para los ilegalismos de derechos —fraudes, evasiones fiscales, operaciones comerciales irregulares— unas jurisdicciones especiales, con transacciones, componendas, multas atenuadas, etc.; la burguesía se ha reservado la esfera fecunda del ilegalismo de los derechos”.

(276) Véase Foucault. Surveiller et punir (n.º 253), pp. 280 y ss. —corchetes añadidos—.

(277) Ídem, p. 287 —corchetes añadidos—.

(278) Véase, en el mismo sentido, Schünemann, B. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), p. 21, quien ve a la modernización y, por lo tanto, a la expansión del derecho penal, con toda la razón, como exigencias de la igualdad y de la justicia.

(279) Cfr., supra, pp. 5 y ss.

(280) Y, en un sentido amplio, también a las del derecho sancionador administrativo.

(281) Sin duda, esta es también la orientación de Schünemann, B. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht (n.º 20), passim, especialmente, pp. 16 y ss., 19 y ss.: “Cambio de tendencia del derecho penal de la clase social baja al derecho penal de las clases sociales media, media alta y alta” (p. 21).

(282) No obstante, me parece conveniente dejar aquí apuntada la importante afirmación de que, contra lo que dice la crítica, el derecho penal moderno es, en todo, conforme con las exigencias del Estado de derecho; pero, además, quiero hacer énfasis en que esta conformidad se realiza en un grado tan absoluto que no admite excepciones ni la mínima relativización. Es más, si se tiene en cuenta que el derecho penal moderno es el propio del Estado social, frente a la visión unilateral del discurso de resistencia, hay que afirmar con toda contundencia que, como sostiene un amplísimo sector de la doctrina, el Estado social no solo es completamente y de un modo absoluto un auténtico Estado de derecho, sino que es mucho más Estado de derecho que el Estado liberal en la medida en que lo es también en un sentido material y no solo en uno formal; véase, por ejemplo, Böckenförde. Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriff. En: Fest. f. Arndt, Frankfurt a. M.: 1969, pp. 66 y ss., 72; Hesse. En: Forsthoff (ed.). Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit. Wissenschaftliches Buchgesellschaft, Darmstadt: 1968, pp. 560 y ss. 562; Merkl. Idee und Gestalt des Rechtsstaats. En: Fest. f. Kelsen, Deutike, Wien: 1971, p. 126; Hartwich. Sozialstaatspostulat und gesellschafttliche status quo. Westdeutsche Verlag, Opladen, Köln: 1970, pp. 344 y ss.; Stern. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. t. 1, 2.ª ed., 1984, p. 781; Benda. Manual de derecho constitucional. Marcial Pons, 2.ª ed., Madrid/Barcelona: 2001, pp. 490, nm. 7, 526, nm. 91 y ss.; Lucas Verdu. Estado liberal de derecho y Estado social de derecho. Acta Salmanticensia, Salamanca: 1955, p. 70; Díaz, E. Estado de derecho y sociedad democrática. Taurus, 8.ª ed., Madrid: reimpresión de 1986, pp. 33, 83 y ss.; García Pelayo. Las transformaciones sociales del Estado contemporáneo. Alianza Editorial, 2.ª ed., Madrid: 1985, pp. 16 y ss., 51 y ss. En lo que respecta al campo del derecho penal, es necesario retomar —y concederles con toda urgencia el rango de fundamentales para el discurso penal del presente y del futuro— los aportes científicos que debe la doctrina española a Santiago Mir Puig, a quien debemos reconocer como penalista emblemático, solo por la razón de que, ya en 1976, y con admirable intuición, supo anticiparse al presente y al porvenir, al advertir de la necesidad de analizar los fundamentos y los límites del ius puniendi en un marco de teoría del Estado. Es evidente que hoy la teoría del Estado que debe de fijarse como referente del sistema jurídico general, y del penal en particular, no puede ser ya de ningún modo la del Estado liberal de derecho, sino solo —necesaria y obligatoriamente—, como ha enseñado Mir Puig, la teoría del “Estado social y democrático de derecho”, de la que él ha partido para derivar su sistema jurídico-penal, y a la cual debemos comprender como una referencia indispensable para la definición del método. Véase, Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal. Bosch, Barcelona: 1976, pp. 119 y ss., 141 y ss.; y para el posterior desarrollo de su inicial planteamiento, véase, en particular, el mismo. Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho. Bosh, 2.ª ed. [1.ª ed., de 1979], Barcelona: 1982, e incluido ahora en su más reciente compilación intitulada, precisamente, El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Ariel, Barcelona: 1994, pp. 29 y ss., así como su derecho penal. Parte general, 5.ª ed., Barcelona: 1998, pp. 63 y ss., y, especialmente, 74 y ss.