¿Qué pasó con los derechos de los trabajadores durante el gobierno de Uribe?

Revista N° 159 Mayo-Jun. 2010

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral 

Después de haber vivido la experiencia excepcional en Colombia de tener un mismo gobernante durante dos períodos presidenciales seguidos, parece razonable que surja la inquietud por hacer balances en los distintos frentes de su gestión. En lo atinente a los derechos de los trabajadores y a la legislación laboral, el doble gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez promovió en el Congreso varias leyes que generaron efectos de magnitud diversa en el entorno cotidiano del trabajador colombiano y en el marco jurídico del derecho laboral.

Sin embargo, cinco leyes tuvieron particular repercusión en el contexto colombiano de las relaciones entre empleadores y trabajadores a lo largo de los últimos ocho años: La Ley 790 del 2002 (fusión de los ministerios de Salud y del Trabajo), la Ley 789 del 2002 (flexibilización de normas laborales para fomentar el empleo), la Ley 1149 del 2007 (implantación del sistema de justicia laboral oral), la Ley 1210 del 2008 (calificación de la huelga en cabeza de los tribunales superiores) y la Ley 1233 del 2008 (regulación más exigente a las cooperativas de trabajo asociado).

El especialista en derecho laboral Carlos Hernán Godoy, afirma que la Ley 790 dispuso una fusión razonable y conveniente de los ministerios de Trabajo y de Salud, en el contexto de la creación del sistema de protección social estipulado por la Ley 789, de modo que tenía sentido “pensar que un solo ministerio se ocupara de los dos temas”. No obstante, desde el punto de vista operativo, tal decisión, “pudo tener algunos efectos nocivos en la medida en que se perdió foco” en los asuntos del Ministerio de la Protección Social, dado que el ministro y su equipo debieron empezar a atender dos frentes complejos, uno de los cuales, el de salud, “ha pasado los años más difíciles”.

Godoy no considera que en tal circunstancia los asuntos laborales hayan perdido atención por parte del Ministerio de la Protección Social, pues, “el tiempo que están tardando los trámites es muy similar al que han tomado históricamente. La preocupación la veo más desde el punto de vista de la concentración para las decisiones de política pública en materia laboral”.

Para el director general de la Escuela Nacional Sindical, José Luciano Sanín, el país y los trabajadores perdieron con la fusión de los ministerios de Trabajo y de Salud: el primero, porque las políticas de salud y empleo se diluyeron en la nueva estructura, y los trabajadores, porque se marchitó una función esencial del Estado: la inspección de trabajo, pues, “cerca de 300 inspectores no pueden, materialmente, verificar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo”.

De otro lado, explica Sanín, esta misma ley facultó al gobierno para adelantar el programa de renovación de la administración pública. En uso de dichas facultades, el Presidente de la República generó reformas en 412 entidades que llevaron a suprimir más de 38.000 cargos. En varios casos, se llegó, incluso, a la liquidación de las entidades, “para acabar con el sindicato y la convención colectiva, creando inmediatamente una nueva entidad con las mismas funciones y con condiciones laborales precarias”.

El jefe de estudios jurídicos de la Universidad Icesi, Mauricio Lenis, asegura que dicha fusión eliminó una institución que era el eje de toda la actividad de la salud del país.

La reforma que buscó más empleo

En otro frente, Godoy califica como positiva la Ley 789, ya que le brindó oxígeno al sector empresarial y, en particular, al segmento de las micro y pequeñas empresas. Reconoce que todas las compañías se vieron aliviadas en lo relativo a la reducción de costos laborales. “No puedo decir si el balance es que se generó más empleo”, acota, pero cree que contribuyó a evitar que siguiera el deterioro del empleo en el país.

Le parece que uno de los grandes logros de la Ley 789 fue la modificación del contrato de aprendizaje. Asegura que el Estado “le brindó al sector empresarial una oportunidad maravillosa de interesarse mucho más en tener aprendices con el nuevo esquema, que es menos costoso”. Lamenta que no todas las empresas hayan respetado la filosofía del contrato de aprendizaje y que lo convirtieran en una fuente de mano de obra barata. Pero esa distorsión “no es culpa de la ley, que fue bien concebida”, pues, procura generar una cultura empresarial enfocada en la preparación de los futuros trabajadores de una compañía.

El consultor en derecho laboral internacional, Gabriel Mesa, afirma que la Ley 789 ha sido muy criticada por la flexibilización de costos laborales que establece, pero “si miramos globalmente, nos daremos cuenta de que todas las naciones, máxime en épocas de crisis, procuran flexibilizar las condiciones de trabajo”. En el país, se ha olvidado que son diferentes los conceptos “tasa de empleo” y “tasa de permanencia” en el empleo. En consecuencia, se pretende que los empleos, “para ser considerados decentes, sean por contrato y a término fijo, y todo lo que existe de ahí para afuera es un universo oscuro y macabro, donde el trabajador siempre saldrá perjudicado”.

Mesa asevera, que en Dinamarca se ha dado origen al concepto de flexiseguridad, donde entre el 30% y el 40% de la mano de obra cambia cada año de puesto. Se trata de un porcentaje alto que evidencia “la facilidad que existe en esa Nación para terminar un contrato de trabajo y el poco cariño que le tienen al contrato a término fijo”. De acuerdo con Mesa, la Ley 789 es un primer paso bien orientado, aunque “no la supimos entender ni aplicar. Es macabra, si lo que se espera es una legislación que favorezca y otorgue estímulos al contrato de trabajo a término indefinido. Pero en la senda correcta, si lo que se pretende es crear unas relaciones de trabajo flexibles”.

Sanín opina, que el resultado de la Ley 789 fue la reducción de los costos laborales a través de la modificación de la jornada diurna, la disminución del pago en días festivos y dominicales y la reducción de las tablas de indemnización por despido injusto. Esta disminución de los ingresos de los trabajadores agravó las desigualdades sociales existentes. De otro lado, anota que varios estudios realizados sobre el impacto de la ley señalan que no se cumplió la meta de generar más empleos formales.

Advierte que esta ley precarizó la condición laboral de los jóvenes aprendices y excluyó toda posibilidad de que el contrato de aprendizaje sea regulado a través de negociación colectiva. Además, critica que el subsidio de desempleo, creado por la Ley 789 y “limitado al máximo en sus posibilidades de financiación y entrega”, cubra en la actualidad apenas al 3% de la población desempleada del país.

Por su parte, Lenis considera que la Ley 789 tuvo aspectos positivos en cuanto a facilitar la inserción laboral o primera vinculación laboral a través del contrato de aprendizaje. Este se dinamizó, se reguló de mejor manera y, por eso, cree que ha tenido acogida en el ámbito empresarial. De otro lado, comenta que la ley no fue un factor importante para la generación de empleo, porque en el contexto actual, las empresas recurren en mayor medida a otras modalidades de trabajo, por ejemplo, la asociativa e independiente que al trabajo dependiente, basado en la celebración de contratos de trabajo.

Del mismo modo, opina que la Ley 789 es contraria al principio de progresividad de los derechos sociales establecido en el Pacto de derechos económicos y sociales, porque reduce beneficios que ya estaban establecidos en la legislación a favor de los trabajadores. También califica como negativos los cambios en la liquidación de las indemnizaciones para los despidos sin justa causa en los contratos a término indefinido. “En la teoría laboral, las indemnizaciones deben tener un valor más o menos alto para que cumplan la función de disuadir al empleador de hacer despidos arbitrarios. Con la reforma, los valores de aquellas caen y, en consecuencia, se cuestiona que cumplan ese papel”. La ampliación del horario diurno hasta las 10 de la noche redujo la liquidación de los recargos nocturnos y afectó a muchos trabajadores que laboran en horario nocturno.

Oralidad laboral

De otro lado, Godoy afirma que la implantación del sistema de justicia oral constituye una iniciativa de suma importancia en la historia judicial de la Nación. A pesar de su lentitud para abarcar el país, “ya se están empezando a ver realidades de juicios laborales rápidos, resueltos en la primera audiencia, en la cual quedan para fallo de una vez. Hay que reconocer, además del valor de la ley, que los jueces, en un alto porcentaje, se han comprometido con el tema”.

Godoy señala, que para las oficinas de abogados ha surgido una situación excepcional: antes se podían manejar más juicios con pocos abogados. Pero, en la medida en que la oralidad se extienda, los bufetes van a necesitar más profesionales del derecho para litigar. Hoy, se envía a un abogado a atender una audiencia bajo el esquema tradicional a las nueve de la mañana y dos horas más tarde está desocupado. En el modelo de oralidad, se le va todo el día en la audiencia, porque el juez no deja ir a las partes hasta que acabe de practicar las pruebas.

Entre tanto, el consultor Mesa asegura, que la implantación del sistema de justicia oral ha sido un esfuerzo gigantesco del país por acelerar la administración de justicia laboral, empeño que no ha sido debidamente reconocido internacionalmente, pero que lo pone en la senda del mayor respeto a los derechos de los trabajadores: “Es muy distinto cuando se tiene que esperar, como trabajador, cinco u ocho años a que le resuelvan una situación de conflicto laboral, a cuando esta se soluciona en seis meses, como ocurre en algunos tribunales”. Acepta que seguramente existen fallas y que, probablemente, se necesitarán ajustes, pero representa un paso en la dirección correcta.

Sanín asevera, que del conjunto de leyes laborales expedidas durante el actual gobierno, la única que avanza en la protección de los derechos de los trabajadores es la ley de oralidad. En primer lugar, porque fue el resultado del diálogo social y, segundo, porque apunta a una pronta y eficaz justicia en materia laboral, lenta hasta la fecha: un proceso ordinario puede durar, en primera instancia, en promedio, un año y medio y, en ocasiones, se puede extender a cinco años. La meta cuando la ley esté en plena aplicación es que un proceso no exceda los seis meses hasta el momento del fallo, comenta el directivo sindical.

Sin embargo, le preocupan dos temas: la falta de recursos para avanzar en la implementación de la ley y que la celeridad en los procesos, por sí sola, no es sinónimo de justicia. Simplemente, representa una garantía de obtener un fallo en menos tiempo. “La celeridad por la celeridad, a ultranza, puede vulnerar el derecho sustancial y los principios fundamentales del trabajo, que es tanto o mucho más grave que la congestión judicial”, afirma Sanín.

En lo pertinente a la oralidad, Lenis piensa, que todavía es prematuro hacer una evaluación del sistema, aunque registra como positivo la celeridad que se ha logrado en el trámite de algunos procesos. Seguramente, habrá que realizar estudios comparativos entre los procesos adelantados bajo el modelo de oralidad y los tramitados mediante el sistema escrito.

Respecto a la calificación de la huelga por parte de los tribunales, según la Ley 1210, Colombia estaba en mora de ponerse a tono con las tendencias mundiales, argumenta el especialista Godoy. Y agrega: “Seguramente, va a despolitizar la calificación de la huelga”. La ley ofrece garantías a empleadores y a sindicatos, porque calificar una huelga suele ser normalmente un tema de fuerzas de poder. Según el ministerio de turno, este podría ser más complaciente con una parte u otra, a pesar de que, en teoría, los jueces son imparciales. Ahora, una huelga la califican legal o ilegal los tribunales superiores, que son jueces colectivos, y la segunda instancia corresponde a la Corte Suprema. “Esto apunta a que la decisión sea más técnica, y eso resulta bueno para todo el mundo”.

Para Sanín, la legislación en materia del derecho a la huelga es particularmente restrictiva, tanto que la OIT ha formulado observaciones y recomendaciones en, por los menos, 12 aspectos fundamentales. El actual gobierno promovió la expedición de la Ley 1210, sin consultarla en la comisión permanente de políticas salariales y laborales y sin modificar los obstáculos legislativos que impiden el libre ejercicio de la huelga, haciéndola impracticable en Colombia.

El examen de la huelga

Sanín cataloga como un avance el hecho de que la declaratoria de la ilegalidad de la huelga quede como competencia de los jueces. Sin embargo, aclara, “no implicará un mayor y mejor ejercicio del derecho de huelga. Los jueces se verán limitados por el Código Sustantivo del Trabajo y declararán ilegales los ceses, paros y huelgas por las mismas razones que lo hacía el Ministerio de la Protección Social, tal como ha ocurrido en los dos casos que ha resuelto la Corte Suprema, pues, no se modificaron los demás artículos del código que son contrarios a la libertad sindical”.

De ese modo, explica Sanín, se generan situaciones en las que la huelga, eventualmente, no tendría calificación de legal por los tribunales superiores. Por ejemplo, aquella que es celebrada por fuera de la negociación colectiva, la realizada por trabajadores que no tengan contrato laboral y por federaciones o confederaciones, la adelantada por empleados públicos, la celebrada en el servicio público, la que surja en las empresas de telecomunicaciones, en las de energía o en los establecimientos de asistencia social, entre otras.

Recalca que poner en marcha una suspensión colectiva del trabajo en tales situaciones podría llevar al despido de los trabajadores que la promoviesen. Sanín sostiene, que todos estos casos corresponden a artículos del código contrarios a los convenios de libertad sindical, aspectos que fueron ignorados por el gobierno en el debate de la ley.

Desde la óptica de Mesa, antes de promulgar la Ley 1210, se “pudo haber consultado la doctrina internacional para blindarla de ataques. La ley también es un esfuerzo del gobierno por ajustar las normas internas a las exigencias de la OIT, que datan de 1976, cuando Colombia ratificó los convenios 87 (libertad sindical y protección del derecho de sindicalización) y 98 (derecho de sindicalización y negociación colectiva) de ese organismo. Era una necesidad muy sentida, pues, se decía que, por esa razón, entre otras, no prosperaba el sindicalismo en Colombia, porque las huelgas las declaraba ilegales el ministerio, que era patronalista, y no los jueces”.

Lenis comenta que en los estudios generales sobre los convenios 87 y 98 de la OIT, realizados en 1995 por la comisión de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones de la misma organización, se indicó que la declaración de ilegalidad de la huelga “no debería corresponder al gobierno sino a un órgano independiente de las partes y que cuente con su confianza”. También se sugirió que la declaración final de ilegalidad de las huelgas “no debería ser pronunciada por el gobierno, particularmente en aquellos casos en que este es parte en un conflicto”.

Además, la Corte Constitucional se pronunció sobre la conveniencia de que la declaratoria de la ilegalidad de la huelga estuviera en manos de un órgano diferente al gobierno. Según Lenis, la Ley 1210 “es una norma positiva para el ordenamiento laboral colombiano, porque de esta forma se dio respuesta a una necesidad que existía de armonizar la normativa local con las normas internacionales del trabajo”.

Las polémicas cooperativas

Godoy comenta, que la expedición de la Ley 1233, sobre cooperativas de trabajo asociado (CTA), se debió, sin duda, a las presiones internacionales originadas en las negociaciones de los tratados de libre comercio de Colombia, porque a través de ese tipo de organizaciones ilegales se ha estado incurriendo en dumping social (competir con bajos precios gracias a normas laborales laxas). Por eso, considera que esta norma es una regulación buena y seria que busca conducir a las cooperativas a que funcionen dónde y cómo debe ser.

Explica, que sigue habiendo falsas cooperativas, pero la ley sí ha contribuido a depurar esa actividad, en la medida en que estableció sanciones drásticas y atacó al agente promotor de tal negocio ilegal, es decir, a la empresa usuaria, que antes atribuía plena responsabilidad a la CTA. “Ahora, la empresa tiene que sufrir consecuencias, si se presta para el mal uso de la figura”. Afirma que la Ley 1233, representa un avance con respecto al entorno legal anterior para las CTA y precisa que el buen empleo de ese instrumento también depende de la existencia de prácticas de buen gobierno en las empresas.

Sanín sostiene que la Ley 1233, ignora las recomendaciones realizadas por los órganos de control de la OIT, pues, no reconoce a los afiliados de las CTA los derechos de asociación, negociación y huelga, y tampoco establece medidas suficientes para impedir que tales entidades se utilicen como forma de vulnerar los derechos laborales y sindicales.

Si bien es positivo que se tratara de corregir el uso indebido de las CTA, mediante la Ley 1233, la excepción consagrada en el artículo 10 deja por fuera del pago de contribuciones parafiscales a las CTA y a las precooperativas de esta índole que facturen al año un valor que no exceda los 224 millones de pesos. En consecuencia, el sentido protector que persigue la ley se pierde, asevera Lenis.

Comenta, por otra parte, que la afiliación a la seguridad social parece ser, en principio, la única obligación que se considera que debe figurar en todas las modalidades de trabajo (dependiente, independiente, asociativa).

Desde cada orilla

Para Sanín, los ocho años del gobierno de Uribe Vélez se caracterizaron por la ausencia del diálogo social en la expedición de las normas laborales, con excepción de la ley de oralidad en los procesos laborales; por el incumplimiento de los convenios internacionales del trabajo y de las múltiples recomendaciones que han proferido los órganos de control de la OIT; por el recorte de derechos y garantías para los trabajadores y por preferir las expectativas de los empresarios al momento de orientar la política y la legislación laboral.

En lo pertinente a la Ley 1309, en la cual se dispone que el homicidio de un sindicalista prescribirá después de 30 años y se incrementa la pena por ese crimen, Sanín advierte: “Es poco probable que la impunidad se vea disminuida por un simple aumento de penas, sin tomar otras medidas. De otro lado, es necesario precisar que las normas penales no son de aplicación retroactiva, razón por la cual los delitos cometidos antes del 26 de junio del 2009, tendrán la misma gradación punitiva y prescribirán en el tiempo que regía en la norma anterior”.

En contraste, el experto Gabriel Mesa cree que durante los últimos ocho años de gobierno, se pasó de una situación, en el 2002, en la cual no había ningún reconocimiento de la inseguridad de los sindicalistas, cuando el número de muertes era desafortunado, al reconocimiento por parte de la OIT de los esfuerzos del gobierno por extender la seguridad a aquellos.

“Siguen dándose muertes”, razona Mesa, “pero lo cierto es que cuando estas ocurren, ya no se cree en la OIT, gracias a las gestiones adelantadas por el gobierno ante el organismo, que son la consecuencia de un complot entre las autoridades gubernamentales y los empleadores para matar sindicalistas, tal como fue denunciado internacionalmente por las organizaciones de trabajadores”.

Recuerda que en la queja presentada en la OIT contra Colombia en 1998 por los sindicatos de 26 países, se argumentó que en el país había una confabulación entre empresarios y gobiernos, incluso con participación de la rama judicial, “para acabar con el movimiento sindical en Colombia, y que esa era la razón de su postración”. Pero lo que arrojó la exhaustiva indagación de la OIT en el país, mediante mecanismos de investigación y de cooperación, fue la confirmación de la existencia de un clima generalizado de violencia y no de un acuerdo ilícito entre gobierno y empleadores.

Señala que al empezar el gobierno Uribe, no había una sola sentencia por homicidios de sindicalistas y se pasó a tener, en este momento, casi 200 fallos con responsables identificados y capturados, circunstancia que la OIT ha reconocido como producto de un notable esfuerzo del país.

Mesa destaca la actitud franca y transparente de apertura ante la OIT que adoptó el gobierno, al abrir las puertas a todo tipo de monitoreo, pero pidiendo, además, que no se condenara al país antes de brindarle la oportunidad de presentar la verdadera situación. Considera que el gobierno ha sido muy claro en asumir compromisos con las iniciativas de trabajo conjunto con ese organismo internacional para favorecer la libertad sindical y los derechos de asociación y de negociación colectiva, al punto de que el actual programa de cooperación, administrado por la OIT, está financiado con recursos gubernamentales.

Finalmente, comenta Mesa, la OIT, “optó por no sancionar a Colombia con la comisión de encuesta”. En realidad, no constituye una sanción, pero, en la práctica, se iba a entender como tal. Reclama que las conclusiones de esa organización deberían ser contempladas en el contexto internacional. Por ejemplo, “los tomadores de decisiones en EE. UU. y Canadá están pasando por alto este proceso que vivió Colombia ante la OIT y no están tomando en cuenta todas las conclusiones de este organismo”.

Hacer un balance en blanco y negro de la normativa laboral promulgada durante los últimos ocho años de gobierno no parece un ejercicio posible. Sin embargo, la abundancia de leyes laborales expedidas a los largo de las dos administraciones del presidente Álvaro Uribe evidencia el apremio del país por forjar un marco jurídico equilibrado y justo entre la necesidad de los empleadores de aminorar los costos para generar cada nuevo puesto de trabajo y la preocupación de los trabajadores por preservar sus derechos y garantizarse un salario decente.

Un balance ampliado

Otras normas laborales que conocieron la luz pública durante los dos periodos de gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez también han tenido un efecto significativo en las relaciones entre empleadores y trabajadores. El abogado laboralista Carlos Hernán Godoy resalta como un aporte valioso al mundo laboral la promulgación de la Ley 1010 del 2006, sobre prevención del acoso laboral.
Explica que la norma reconoce que esos fenómenos “sí suceden en el día a día laboral. Antes de la ley, no había caminos para solucionarlos, como no fuera que el trabajador se aburriera y saliera corriendo o se sindicalizara para defenderse”. Acota que la ley crea unos espacios y le brinda a las empresas la posibilidad de apropiarse del tema y solucionar los inconvenientes de esa índole.
Una de las características más llamativas de la norma es que insta a las compañías con tales problemas a que los solucionen internamente, en forma conciliatoria y efectiva. En consecuencia, el empleador debe crear una instancia en la empresa a donde la gente víctima de acoso pueda acudir sin temor a represalias.
Asegura que muchas empresas han tomado el tema muy en serio y organizaron comités de convivencia para preparar y formar a la gente en este campo. La ley le brindó una gran oportunidad al empresario colombiano para prevenir y hacerle frente a la situación, pues, “en el trabajo es muy propicio el ambiente para los abusos, tanto de los jefes hacia los subalternos como entre compañeros, o incluso de subalternos hacia los jefes”.
Con relación a la Ley 931 del 2004, que alude a la discriminación por edad, Godoy piensa que constituye “un saludo a la bandera”. Se estipula que el empleador no puede hacer ofertas de trabajo en las que fije límites de edad. En reacción, las empresas no definen condiciones de edad en los avisos de empleo, pero, en la práctica, escogen los candidatos a un puesto de trabajo según la edad que consideren conveniente a sus intereses. La norma tiene una buena intención, pero no es aplicable.
En cuanto a la Ley 1221 del 2008, correspondiente al teletrabajo, Godoy la considera muy importante, pero lamenta que no se haya reglamentado, a pesar de que el mundo empresarial necesita con premura un marco jurídico claro para utilizar esa figura. Entre tanto, a Godoy le parece “una sinvergüencería” la determinación de conceder una licencia por luto de cinco días, según lo dispuso la Ley 1280 del 2009. No considera atinado ese beneficio para un país que tiene cerca de 19 días festivos al año, además de los 15 días de vacaciones decretados por ley. “Ese tipo de medidas no las necesita el sistema laboral, que se vuelven un desestímulo para el empleador”.
Por su lado, el director de la Escuela Nacional Sindical, José Luciano Sanín, destaca el Acto Legislativo 1 del 2005, que impide el ejercicio del derecho de negociación colectiva en el tema de pensiones, además genera la pérdida de vigencia o fuerza jurídica de los capítulos de las convenciones colectivas que consagren derechos sobre pensiones. Tales capítulos expiran el 31 de julio del 2010.