¿Qué se protege realmente con la criminalización de la minería ilegal en Colombia?(1)

Revista Nº 43 Mayo-Jun. 2013

Laura Rojas Escobar 

Candidata a Magíster de la Universidad EAFIT 

Abogada Asesora del equipo jurídico de la Asociación de Mineros del Bajo Cauca. 

(Colombia) 

“Me enseñó el Viejo Antonio que uno es tan grande como el enemigo que escoge para luchar, y que uno es tan pequeño como grande el miedo que se tenga”. 

Subcomandante insurgente Marcos(2) 

1. Introducción

El creciente desarrollo de economías extractivas en Colombia, que para el caso de la minería del oro se ha visto acelerada por el aumento mundial en los precios de este metal(3), ha generado una fuerte lucha por la explotación de los recursos naturales de la cual el Derecho, y especialmente el Derecho Penal, ha participado activamente en la determinación y priorización de un “modelo ideal de explotación” por oposición a la minería tradicional a pequeña escala.

En la tensión entre ciertas ideas de progreso y las garantía de derechos fundamentales de las comunidades involucradas, se hace necesaria una interpretación garantista de los tipos penales que se aplican en esta disputa por las posibilidades de obtener un derecho legal al ejercicio de la minería, a partir de una postura crítica de las funciones que debe cumplir el ius puniendi para que su ejercicio sea legítimo.

Desde un análisis dogmático del delito de explotación ilícita de yacimiento minero (artículo 338 del Código Penal, C.P.), se pretende aportar un criterio de interpretación de un tipo penal poco estudiado por la doctrina nacional(4) pero recientemente aplicado en extenso(5), en medio de un ambiente de confusión por la complejidad de las diversas categorías que se pretenden desglosar en el desarrollo del artículo.

Se espera realizar una primera aproximación al debate con la finalidad de brindar herramientas conceptuales para todos los operadores jurídicos, no necesariamente especialistas en Derecho Penal, toda vez que los planteamientos posteriores corresponden a un punto de partida de una investigación en proceso que debe nutrirse de los diálogos sociales que sobre el modelo de desarrollo y progreso se están cursando actualmente en los distintos escenarios tanto institucionales como informales.

La perspectiva escogida para el análisis es exclusiva de la minería de oro a partir de una distinción de los actores principales que en ella participan. Esto es así, en primer lugar, por la necesidad de limitar todo el espectro que cobija la extracción de recursos naturales no renovables en Colombia, y las problemáticas, lógicas y normatividades particulares que existen dependiendo del tipo de minería; en segundo lugar, porque si bien es cierto que con la crisis del petróleo actualmente hay un aumento en la demanda de fuentes energéticas alternativas como el carbón, en tiempos de zozobra financiera internacional los inversores siguen priorizando “valores refugio” que no se devalúan y por tanto mantienen la vigencia de la rentabilidad del capital, siendo el oro “la materialización última de la riqueza de un agente económico”(6); y finalmente, porque la mayoría de los operativos que se realizan en la actualidad por parte de la Fiscalía y la Policía Nacional para perseguir la minería ilegal en Colombia se llevan a cabo en zonas de explotación aurífera.

Se tratará de dar una interpretación acorde a la Constitución y una propuesta delege ferenda que abandone la actual protección penal real de un orden económico que perpetúa las brechas de desigualdad social(7), las cuales obedecen a fenómenos más complejos que la presión política nacional, y que se evidencian a partir de una regulación legal que atrae la inversión extranjera y, específicamente, el uso del Derecho Penal como herramienta para conseguir dichas finalidades del mercado.

2. La minería de oro en Colombia, una breve distinción entre los actores que en ella intervienen

El crecimiento económico en Colombia tradicionalmente ha estado determinado por la explotación de los recursos naturales. En la actualidad, se ha trazado una política minera nacional que busca impulsar, en clave del neoliberalismo(8) globalizado, estrategias de extracción que posicionen al país como un nicho atractivo de inversión, que en palabras del Ministerio de Minas y Energía, está “sustentado no solo en una potencialidad geológica muy grande, sino también producto de la legislación minera, de la política de seguridad democrática [y] de las estrategias para generar mayor confianza”(9); las cuales a 2019 posicionen al país como una de las industrias mineras más importantes en Latinoamérica, tras haber cuadruplicado la exportación de oro respecto de la producción actual(10), entre otras ambiciosas metas.

El oro ha sido históricamente un “sinónimo de riqueza, objeto de atesoramiento y medio de pago”(11), que desde la Colonia ha determinado fuertemente las relaciones de disputa por el capital económico. El sueño español de encontrar El Dorado fue lo que marcó las fronteras de expedición en aquella época, que posteriormente dieron origen a la configuración socio cultural del país(12) y cuyo esquema económico de dominación aún subyace en las políticas gubernamentales: “extraer para luego exportar los metales preciosos a la Metrópoli sin ningún valor agregado”(13), es decir, dado que “el negocio es 100% privado, solamente nos quedan las regalías”(14).

Adicionalmente, la entrada de inversores especulativos al mercado del oro ha producido un alza considerable de precios, lo cual ha atraído particularmente la atención del Banco Mundial, el cual facilita amplios préstamos y financiaciones a cambio de una alianza con los gobiernos nacionales que deben comprometerse al impulso de la explotación a gran escala a pesar (y a veces a propósito) de las masivas violaciones a los derechos humanos, los conflictos armados internos y la contaminación ambiental(15).

Si bien los actores que participan en la explotación de la minería de oro en Colombia no están clasificados legalmente en la actualidad, puesto que la Ley 685 del 2001 derogó la tipología de pequeña, mediana y gran minería (y con ello una discriminación de los requisitos para obtener el título minero) que estaba consagrada en el anterior Código de Minas(16), se intentará mantener una clasificación similar en el presente trabajo que dé cuenta del diferente grado de acceso a los medios de producción que tienen los mineros en cada escala. Así, se tienen en consideración factores como la inversión, el valor de la producción, el empleo, el grado de mecanización de la mina, el volumen del material extraído, su particular relación con la legalidad y específicamente la capacidad de formalización de los mineros, a efectos de determinar los actores de la minería de oro, pero sobre todo, su correspondiente tratamiento jurídico penal.

Según el tipo de yacimiento aurífero a explotar, la minería puede hacerse a cielo abierto o de socavón. Si bien en ambos casos las escalas son las mismas, dependiendo de si la explotación es de aluvión o de veta hay diferencias sustanciales entre los mineros. De esta forma, en la minería de aluvión, donde el oro está libre en las corrientes de agua y se sedimenta en las riberas de los ríos, la primera escala a considerar son los mineros artesanales, quienes realizan su actividad mediante el Barequeo o Mazamorreo(17), técnica que solo requiere mano de obra generalmente familiar o comunitaria que no utiliza ningún tipo de químicos para la extracción, razón por la cual su capacidad contaminante al ambiente es mínima o nula. Por ser el prototipo de la minería de subsistencia, jurídicamente no requieren título minero, sino que basta con una inscripción ante la alcaldía del lugar (cfr. Código de Minas, arts. 155 y ss.). Por su parte, en la minería de socavón, el barequero es aquel que realiza la minería “en las laderas por donde son arrojados los residuos de los molinos; el material [ya] triturado se empuja con agua y se canaliza con un[a] caja de madera cuyo fondo es una lámina metálica con pequeños agujeros, cubierta con un costal donde queda atrapado el oro”(18). Si bien en la regulación minera no están tenidos en cuenta estos barequeros, las consideraciones anteriores les son perfectamente aplicables pues en su actividad tampoco hay algún tipo de contaminación o daño para el ambiente.

En la segunda escala están los pequeños mineros, quienes subsisten por la tradición generacional de su oficio, logrando participación política a partir de su filiación a diversas organizaciones sociales que defienden su conocimiento histórico. Si bien suelen utilizar algunos medios mecanizados como las motobombas, picas y palas (si es en extracción aluvial) o taladros manuales y explosivos (si la extracción se hace en veta), su capacidad contaminante también es mínima. El artículo 1.º de la Ley 1382 del 2010 (adicionado al art. 16, L. 685/2001) pretendió regular la minería tradicional como “aquella que realizan personas o grupos de personas o comunidades que exploten minas de propiedad estatal sin título inscrito en el registro minero nacional y que acrediten que los trabajos mineros se vienen adelantando en forma continua durante cinco (5) años, a través de documentación comercial y técnica, y una existencia mínima de diez (10) años anteriores a la vigencia de esta ley”. En la práctica esta norma quedó anquilosada como una declaración de aparentemente buena voluntad, en tanto los requisitos para la legalización son de imposible cumplimiento para esta población (exigencias probatorias que no atienden a la realidad de los mineros tradicionales, estudios de alto costo y nivel científico, plazos que superan la misma capacidad de gestión del Estado, entre otros) y terminan convirtiéndose en “un proceso tortuoso y de alto costo en tiempo y dinero, frente a las ventajas limitadas que ofrece”(19). Adicionalmente, por tratarse de zonas periféricas, el Gobierno no está en capacidad de suministrar las condiciones idóneas para salir de la informalidad, lo que termina redundando, como se verá más adelante, en una réplica de la selectividad del sistema económico que fomenta la persecución penal hacia los menos favorecidos.

En la tercera escala se encuentra la mediana minería compuesta por empresarios nacionales que han alcanzado un buen grado de profesionalización, con vinculación directa de mano de obra técnica y calificada, y que por tanto tienen un mejor posicionamiento económico. Las alteraciones al ambiente en este estadio resultan significativas aunque mitigables, sí se acompañara el proceso extractivo (que generalmente también es determinado por la tradición del oficio en la región) de una vigilancia activa de la autoridad ambiental, una vez superado el formalismo según el cual si la mina carece de título (como efectivamente sucede en la gran mayoría de entables mineros de este tipo) la autoridad no se encuentra legalmente obligada para hacer la fiscalización. En contextos donde la realidad supera con creces las previsiones normativas, no puede simplemente reaccionarse con el mecanismo más fuerte de control del Estado (Derecho Penal) cuando se pueden brindar alternativas técnicas de protección al ambiente.

Por último, la gran minería, caracterizada por una inmensa inversión de capital extranjero, es desarrollada a través de multinacionales que explotan en su gran mayoría a cielo abierto, incorporando tecnología de punta y maquinaria especializada que facilita la explotación simultánea de todo tipo de mineral que se encuentre en la zona, pero que a su vez genera fuertes externalidades ambientales de las cuales no se hacen responsables(20), y que como se verá más adelante, realmente lesionan el bien jurídico protegido (medio ambiente) a pesar de que la extracción se realiza con los permisos mineros en regla. Esta es una constatación de que la “legalidad” no puede reducirse solo al título minero(21), y que por tanto deben considerarse factores sociales, ambientales y de indicadores reales de progreso de la comunidad donde está ubicada la explotación.

En un ejercicio de contrastación de la anterior tipología propuesta con lo que actualmente está regulado en el Código de Minas, puede evidenciarse cómo hay un nudo ciego respecto de lo que jurídicamente se está teniendo en cuenta (una minería tradicional identificada solo como la minería de subsistencia por oposición a las explotaciones a gran escala), que perjudica la protección eficaz al medio ambiente y que termina frustrando en la práctica los esfuerzos de formalización de los pequeños y medianos mineros. Mientras tanto, el Gobierno desconoce las realidades propias de este objetivo público, mineros sin título pero con un interés por cumplir las normas, con necesidades, exigencias y problemáticas características dependiendo de la tecnificación, organización y complejidad de la escala en la que se encuentran.

Bajo esta perspectiva, se hace necesario y urgente un análisis del tipo penal que criminaliza la minería ilegal (C.P., art. 338) en clave a la diferenciación entre quienes encajen en dicha ilegalidad, toda vez que por las circunstancias que rodean a la pequeña minería, son los mineros tradicionales quienes terminan siendo el blanco fácil de la persecución penal, teniendo en cuenta que en el país el 86.7% de la explotación aurífera (de aluvión y veta) se efectúa sin título minero(22).

3. ¿Qué se protege realmente con la criminalización de la minería ilegal en Colombia?

3.1. Breve recuento legislativo

A pesar de que en Colombia la minería ha sido históricamente una fuerte actividad económica, solo se hace uso del recurso criminalizador como mecanismo de protección desde el Código Penal de 1980(23). Ni en el anterior Código Penal (1936), ni en el Código Nacional de Policía (D. 1355/70) había referencia alguna como delito o contravención a las conductas que atentaran contra dicha actividad o a través de ella contra el medio ambiente.

Así, con la expedición del Código Penal de 1980 aparecen seis conductas agrupadas bajo el título de “delitos contra el orden económico y social”, las cuales obedecieron a la positivización de las preocupaciones recogidas por la conferencia de Naciones Unidas de Estocolmo (1972), donde básicamente se puso en evidencia la problemática ecológica del momento a raíz de la acelerada evolución y transformación del ambiente en clave a las consecuencias de un desarrollo que generaba incalculables brechas sociales y que deterioraba las condiciones esenciales para el disfrute de los derechos humanos.

De esta forma, el legislador tipificó actividades de explotación ilegal de riqueza piscícola, forestal y minera, así como la explotación indebida de esmeraldas, sustancias radioactivas, indebido aprovechamiento de la fauna, daño en los recursos ambientales y contaminación ambiental(24).

Particularmente en materia de Derecho minero, se consagró el delito de explotación ilícita de yacimiento minero, contenido en el artículo 244. La redacción inicial fue la siguiente:

“ART. 244.—Explotación ilícita de yacimiento minero. El que ilícitamente explote yacimiento minero, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta mil a cinco millones de pesos”.

A partir de la Constitución Política de 1991, se reabrió la preocupación por la protección y conservación de los recursos naturales, en tanto esta trajo una cantidad de disposiciones que desde el mismo preámbulo obligan al Estado a tener un papel activo en la garantía de “un orden político, económico y social justo”. De esta forma, la consagración del medio ambiente sano como derecho (art. 79, Constitución Nacional, C.N.), la garantía del desarrollo sostenible de los recursos naturales, el mandato de protección, sanción y exigencia de reparación de daños en casos de deterioro ambiental (C.N., art. 80) y la declaratoria expresa del Estado como propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables (C.N., art. 332), junto con otras disposiciones más, ha dado lugar a que se le conozca como una verdadera “Constitución ecológica”(25), y que en virtud de ello se promuevan una cantidad de reformas legales como avances del concepto recién introducido de “desarrollo sostenible” y aprovechamiento de los recursos naturales y del medio ambiente(26).

En el ámbito penal, esto repercutió en las modificaciones introducidas por la Ley 491 de 1999, en virtud de la cual se adicionó el título III bis al título VII de “los delitos contra el orden económico social”, correspondiente a “los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, y que puntualmente modificaba el artículo 244 en lo siguiente:

“ART. 244.—Explotación o exploración ilícita minera o petrolera. El que ilícitamente explore, explote, transforme, beneficie o transporte recurso minero o yacimiento de hidrocarburos, incurrirá en prisión de uno a seis años y multa de cincuenta a trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Así, se dio una variación al menos formal del bien jurídico protegido con este tipo de delitos, en tanto la anterior disposición requería de una interpretación amplia que permitiera abarcar al medio ambiente, toda vez que no había ninguna precisión técnica que permitiera derivar de los delitos ambientales “una ruptura en el orden económico de un país”(27). Sin embargo, para ese entonces las intenciones latentes coincidían con las declaradas, puesto que tanto en el discurso como en la práctica, el interés de proteger penalmente los recursos naturales pasaba por la utilidad que estos tenían (y siguen teniendo hoy) en la estructuración y mantenimiento de un modelo económico de desarrollo capitalista. Con el tránsito hacia el medio ambiente como bien jurídico protegido, la legitimidad de la persecución penal debió cambiar sustancialmente. Las razones que justificaran la punición debían ser la lesión o puesta en peligro del ambiente sano, modificando de esta forma la interpretación de cada uno de los tipos penales a partir de este nuevo punto de análisis (a pesar de que como se vio anteriormente estos delitos ya existían cuando se cambió el discurso).

Con la promulgación de un nuevo Código Penal en el año 2000, se mantuvo la modificación de la Ley 491 respecto al nombre del título que abarcara los delitos medioambientales, a efectos de puntualizar el interés jurídicamente tutelado(28) en el recién expedido arsenal de delitos. En los artículos 328 a 339, se consagraron un total de 11 conductas punibles y la modalidad culposa de 3 de ellos (daños en los recursos naturales, contaminación ambiental y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo), adicionando a los ya existentes los siguientes: violación de fronteras para la explotación de recursos naturales (art. 329), contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (art. 333), experimentación ilegal en especies animales o vegetales (art. 334), ilícita actividad de pesca (art. 335) y caza ilegal (art. 336).

Posteriormente, se expidió la Ley 1453 del 2011(29), la cual creó, entre otros tipos penales, el manejo ilícito de especies exóticas (art. 330A) y la contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos (art. 332A).

En materia de minería, se introdujeron los siguientes cambios: se tipificó la modalidad específica de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, tanto en comisión dolosa como imprudente, y se adicionó al tipo de explotación ilícita de yacimiento minero lo siguiente:

“ART. 338.—Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales. El que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

3.2. El bien jurídico declarado: los recursos naturales y el medio ambiente

El límite material por excelencia a la intervención punitiva es el concepto de bien jurídico. A partir de su determinación, se le dice al legislador que no obstante goza de legitimidad democrática, una conducta no puede sancionarse solo por un mero capricho suyo o porque resulte popularmente atractivo su castigo. Esto en virtud de entender que el Derecho Penal tiene unos fines claramente establecidos y “no puede concebirse como un instrumento más de la política ordinaria para la consecución de cualquier otra finalidad de control o integración social que no sea justamente la señalada: la protección de bienes fundamentales y la prevención de castigos inútiles mediante el menor uso posible de la fuerza”(30).

El artículo 11 del Código Penal colombiano señala como condición necesaria (más no suficiente) para que un hecho sea punible que este lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

De la mano de Claus Roxin, entenderemos por bienes jurídicos aquellas “realidades o fines que son necesarios para una vida social libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la consecución de tal fin”(31). De este modo, se acoge un concepto “personal” de bien jurídico, el cual ha sido desarrollado en extenso por la Escuela de Frankfurt(32), a partir del cual la referencia de protección debe ser individual, incluso en aquellos bienes jurídicos de la comunidad, que solo son admisibles en tanto sirvan al individuo. Así, deben excluirse prohibiciones motivadas por la ideología, la moralidad, los sentimientos, el paternalismo estatal o meros efectos simbólicos sobre la sociedad.

Adicionalmente, al entender que los bienes jurídicos resultan ser un instrumento idóneo para la racionalización penal, nos inclinamos por un modelo constitucionalizado del bien jurídico(33) a partir del cual los intereses relevantes tutelados penalmente deben tener referencia al menos implícita en la Constitución en un sentido restringido(34), excluyéndose las conductas que no sean lesivas o que carezcan de un bien jurídico cuya tutela se justifique desde la perspectiva constitucional(35).

Así, la consagración de bienes jurídicos colectivos responde a la necesidad de criminalizar acciones que si bien no atentan directamente contra bienes jurídicos individuales, sí suponen una tutela compartida entre toda la sociedad, indivisible e indisponible para sus titulares (al menos de forma unilateral)(36) y en conexidad directa con la realización de dichos intereses personales.

Ahora bien, con el énfasis que la Constitución de 1991 dio al medio ambiente(37) se pretendió enfrentar los actuales riesgos de contaminación y explotación de recursos a través del Derecho Penal, haciéndose un acoplamiento de las garantías y límites tradicionales del ius puniendi al aparentemente nuevo fenómeno. Desde esta mirada, la Corte Constitucional empezó a señalar que “la protección del ambiente superaba nociones que lo entendían con un insumo del desarrollo humano, al cual había que cuidar simplemente porque su desprotección significaría un impedimento para nuestro progreso. El ambiente es visto como contexto esencial del transcurso de la vida humana, razón por la cual se entendió que su protección se desarrollaba sobre el fundamento de la armonía con la naturaleza y que el accionar de los seres humanos debe responder a un código moral, que no implica nada distinto a un actuar acorde con su condición de seresdignos, concepción que se ubica en las antípodas de una visión que avale o sea indiferente a su absoluta desprotección, así como que se aleja de una visión antropocentrista, que asumaa losdemás—a los otros— integrantes del ambiente como elementos a disposición absoluta e ilimitada de los seres humanos”(38). Estas declaraciones son fundamentales para entender que la actual protección ambiental, desde una perspectiva constitucional, no puede ser aquella que tutela realmente el desarrollo en términos meramente patrimoniales.

No obstante las buenas intenciones del legislador y de los jueces constitucionales, los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales flexibilizaron las garantías propias del Derecho Penal liberal, y hoy se constituyen en ejemplo puntual de un “moderno Derecho Penal” alejado de los ideales de certeza y subsidiariedad de la filosofía liberal ilustrada que irradiaba las aspiraciones de un sistema punitivo legítimo(39). La implementación de delitos de peligro abstracto, tipos acumulativos, normas penales en blanco y bienes jurídicos colectivos de contenido difuso son los baremos a partir de los cuales se intentará en los acápites subsiguientes demostrar la inconveniencia e ilegitimidad de esta opción criminalizante.

3.2.1. Los delitos acumulativos 

Con la finalidad de brindar una protección ulterior en sí misma a los bienes jurídicos colectivos (es decir, también frente a casos en los que individualmente considerada la conducta no genera un compromiso idóneo para el objeto de protección), el legislador tiene en cuenta para su punición el daño que potencialmente podría materializarse si muchos ciudadanos desplegaran la acción simultáneamente, fundamentando el castigo en el fenómeno de la acumulación de los resultados de conductas plurales y sin conexión(40).

En materia medioambiental, esta estrategia resulta altamente atractiva a pesar de que constituye una vulneración “al principio de responsabilidad subjetiva desde el cual solo es imputable aquello que sea previsible y dominable, por lo que no se puede atribuir responsabilidad allí donde el sujeto no controla el curso del suceso y, más aún, cuando el resultado de riesgo o de lesión solo es probable bajo el supuesto de la concurrencia de pluralidad de agentes”(41). Y no se olvide que el ordenamiento penal colombiano es claro en prohibir, en el inciso 2.º del artículo 12 del Código Penal, cualquier tipo de responsabilidad penal objetiva.

Adicionalmente, tampoco se exige una acumulación actual, introduciéndose riesgos hipotéticos que a priori justifican la prohibición, es decir, en muchos casos se hace imposible probar, por la complejidad de la situación, que el hecho individualmente considerado efectivamente incrementa “las potencialidades peligrosas” del riesgo, razón por la cual, en las lógicas selectivas del Derecho Penal, esto se traduce en que a pesar de la existencia de los “déficits de control [que] impiden individualizar perfectamente al sujeto que deba ser sancionado”(42) este se castiga con la finalidad de mostrar resultados de una aparente protección al ambiente.

Esos “peligros globales” que tanto atormentan al legislador(43), son producto de visiones político criminales expansionistas y de una “modernización” del Derecho Penal(44) con la que se trata hacer frente a los nuevos riesgos que, no obstante son un peligro presunto para los bienes jurídicos, se tiene la idea según la cual no pueden dejarse librados al azar so pretexto de un pánico social colectivo.

“Aunque la experiencia y la estadística demuestren la peligrosidad de una modalidad de conducta, puede que en el caso concreto dicha peligrosidad no se plasme e, incluso, de antemano quede excluida una peligrosidad superior a los riesgos generales de la vida. Por ejemplo, ello ha provocado que haya un acuerdo doctrinal generalizado desde hace tiempo [sic] que no se puede penar sin más la conducción sin permiso de conducir. Un conductor puede carecer de habilitación pero tener una experiencia al volante del automóvil que haga que su forma de conducir no resulte más peligrosa que la de un conductor con habilitación”(45) (resaltado propio).

Ante el ataque a la garantía de la lesividad, no queda otro camino que seguir insistiendo en su vigencia para lograr pensar alternativas de protección al medioambiente que resulten efectivas desde otras instancias(46) que, además de alcanzar una mejor incidencia sobre el problema, respetan la subsidiariedad penal y su carácter de ultima ratio(47).

Finalmente, no puede olvidarse que “dadas las exigencias del principio de proporcionalidad el ilícito penal debe generar un compromiso de entidad para el bien jurídico, y como la responsabilidad ha de asumirse por las propias actuaciones, resulta difícilmente sustentable en clave de principios la punición de conductas que individualmente no alcanzan a comprometer ni el sistema ambiental en su conjunto, ni los subsistemas que lo integran, y que solo resultarían problemáticas fruto de su acumulación con las de otros ciudadanos sobre cuyas actuaciones no se tiene responsabilidad”(48).

4. Interpretación de lege data del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (C.P., art. 338)

Ahora bien, tras haberse determinado que el bien jurídico tutelado es el medio ambiente, es importante analizar la estructura típica del delito de explotación ilícita de yacimiento minero (C.P., art. 338) con la finalidad de precisar cuáles son las conductas realmente sancionadas por el legislador.

En primer lugar, debe decirse que el sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona natural, toda vez que el tipo penal no exige una calificación especial para el autor, mencionándose solamente “El que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existenteexplote, explore o extraiga (...)”.

No obstante lo anterior, no todos los actores que participan en el campo de la minería de oro tienen igual capacidad de lesión al bien jurídico tutelado. Por la misma caracterización de los pequeños mineros como agentes tradicionales con mínimo acceso a los medios de producción, puede decirse que a pesar de carecer de permiso (título minero) no tienen potencialmente ninguna incidencia de daño o contaminación individualmente considerados, mientras que la megaminería ejercida a través de la explotación a gran escala y con el respectivo título minero, siempre traerá consigo una destrucción del entorno donde se ejerza. Lo anterior se evidencia en los efectos secundarios de la explotación, tales como la diseminación de cantidades de polvo provenientes de las explotaciones de millones de toneladas de roca(49), la contaminación de las aguas —tanto las utilizadas para el tratamiento de minerales, como aquellas que se encuentran en el área y son destinadas para el consumo doméstico y la producción de alimentos(50)—, el cambio en el curso de los ríos y la contaminación auditiva producto de grandes explosiones de dinamita que genera cambios en el hábitat, comportamiento alimenticio y reproductivo de los animales del lugar(51), entre otros. Así, desde una perspectiva de real protección ambiental como la que indica la Corte Constitucional, es muy poco probable que un pequeño minero pueda ser sujeto activo de este tipo penal, mientras que quien sea responsable (con las dificultades propias de la responsabilidad penal en el ámbito empresarial, máxime si se trata de entes con toma de decisiones basadas en órganos de dirección plurisubjetivos) de actividades de megaminería, en principio sería un sujeto idóneo para la comisión del delito. Ahora bien, la mayor discusión en cuanto a la idoneidad del sujeto activo para la realización de la conducta típica, se presentará frente a la mediana minería, en donde de acuerdo a los medios que utilice se tendrá que dar un análisis particularizado.

En segundo lugar, el sujeto pasivo es el Estado, toda vez que de acuerdo con el artículo 332 de la Constitución Nacional y el artículo 5.º de la Ley 685 del 2001 (actual Código de Minas), es el Estado el titular del subsuelo y los recursos naturales. No obstante, como se dice que la ofensa se comete contra toda la colectividad (quienes finalmente constituyen el elemento esencial del Estado(52)), debe advertirse que no pareciera loable justificar que el sujeto pasivo sean las generaciones presentes y futuras(53) puesto que siendo el Estado el garante de la idoneidad del medio ambiente(54), el titular de los recursos naturales no renovables(55) y finalmente el director de la economía(56), sobre él recae la titularidad del bien jurídico protegido.

Es este el punto débil de la transición del bien jurídico protegido del orden económico al medio ambiente, y particularmente, de una concepción de este como necesidad humana o como un recurso potencializador del desarrollo. Si se entiende evidente, como en el presente análisis, que detrás del interés de tutelar el medio ambiente como una finalidad altruista de protección del legislador, hay una particular visión económica de progreso donde los recursos naturales no renovables (y en este caso la minería de oro) hacen parte de las locomotoras que “jalonarán la creación masiva de empleo, y el tránsito de la mayoría de nuestros compatriotas hacia una sólida y promisoria clase media” (palabras de Juan Manuel Santos Calderón cuando era candidato a la Presidencia)(57), no resultará escandaloso que la punición de la explotación minera ilegal resulte solo a partir de decisiones políticas sobre “la permisión o prohibición de determinados riesgos que en realidad, no son más que la adopción de una regla de distribución en cuya virtud se asignan los costes de sus consecuencias a unos u otros grupos sociales”(58).

El objeto material del delito sobre el cual recae físicamente la acción depende en cada caso concreto de la modalidad de comisión del injusto, que como se verá a continuación tiene bastantes problemas para ser precisado. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta dónde aparece afectado el medio ambiente, puesto que si con la explotación del yacimiento minero se compromete cierto ecosistema, se erosiona el suelo o se contamina las aguas de la región, cada uno de estos elementos será el objeto material del delito. El problema entonces, es que al concretarse el daño o la lesión al bien jurídico podría darse un concurso ideal con los delitos(59) de daños en los recursos naturales (art. 331), contaminación ambiental (art. 332), contaminación por residuos sólidos peligrosos (art. 332A) y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (art. 333).

Esa aparente doble desvaloración jurídica a la conducta debe resolverse a partir de unos criterios interpretativos específicos desde los cuales se respete la garantía de non bis in idem contenida en el artículo 29, inciso 4.º, de la Constitución y el artículo 8.º del Código Penal, en virtud del cual se prohíbe expresamente la doble incriminación, señalándose que “[a] nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado”.

De este modo, los principios de especialidad(60), consunción(61), subsidiariedad(62) y alternatividad(63) brindarán las herramientas necesarias para dilucidar si en el caso concreto de la explotación ilícita de yacimiento minero esta puede concursar con los delitos antes referidos o si por el contrario, se tiene la falsa impresión de que se está frente a un concurso ideal pero realmente no es así (es decir, se da un concurso aparente)(64). Y si bien entrar a detallar los argumentos que llevan a tal decisión superaría los alcances de este texto, se quiere dejar constancia de que a partir de los principios mencionados es imposible un concurso del tipo penal analizado con los antes indicados, pues el artículo 338 ya contiene los desvalores de los demás de una manera más específica.

No podrá haber concurso con el delito de daños en los recursos naturales, toda vez que, como se explicará más adelante, para que efectivamente se realice el artículo 338 del Código Penal (explotación ilícita de yacimiento minero) no puede bastar el incumplimiento en la normatividad minera, es decir, la carencia de título para explotar, sino que se debe exigir una lesión al bien jurídico que en el caso concreto puede ser de daño al ambiente, quedando subsumida la conducta del artículo 331 del Código Penal, de quien “destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales”, que como se evidenció con la megaminería, es una externalidad siempre presente.

Es importante señalar que existen técnicas tradicionales de explotación aurífera amigables con el medio ambiente. El caso del “Oro verde”(65), en el departamento del Chocó, es un perfecto ejemplo de técnicas amigables sostenibles que no usan químicos como el cianuro o el mercurio y que además resultan posibles gracias a la experiencia ancestral de comunidades dedicadas a la minería. En el caso de la minería de socavón, la extracción tradicional se realiza a partir del rompimiento de la roca hecho con el trabajo físico del minero, ayudado por un taladro manual y un martillo(66), caso en el que tampoco pareciera bastar la carencia de permiso para imputar el delito de explotación ilícita de yacimiento minero. Se hace necesario, entonces, encontrar y probar el plus diferenciador entre el incumplimiento administrativo y el ilícito penal, lo que se debe fundamentar a partir de la efectiva lesión al bien jurídico tutelado (medio ambiente).

Por las mismas razones anteriormente descritas, tampoco puede haber concurso con los tipos penales contenidos en los artículos 332, 332A y 333 del Código Penal(67), a pesar de que este último (contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo) pareciera cobijar un supuesto de hecho más amplio que subsume los efectos por los cuales se criminaliza la explotación ilícita de yacimiento minero. De ser así, la aplicación preferente sería para el delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, aunque podría advertirse que se criticará que este específico delito cobija tanto a quienes cumplen con la normatividad existente como a quienes explotan sin título minero, a lo cual se debe responder que, como se verá con mayor amplitud en el acápite de “Administrativización del Derecho Penal”, resulta ilegítimo el uso del ius puniendi solo para garantizar la sanción ante el incumplimiento de disposiciones administrativas cuando estas no comportan una lesión al bien jurídico que se busca proteger desde el ámbito penal.

Así pues, desde la misma lógica anterior, si el compromiso con el medio ambiente en el caso concreto resulta ser la contaminación de “los recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera” a través del ciclo minero (exploración, construcción y montaje, extracción o excavación, explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera) entonces habrá lugar a la intervención penal, preferentemente desde el tipo de contaminación del artículo 333 del Código Penal, pues al aplicarse el principio de especialidad, este contiene de forma más precisa el hecho que se prohíbe.

El cuarto elemento del tipo penal es la conducta, la cual a efectos de respetar el principio de legalidad debe estar claramente determinada y precisada con el fin de que sea previsible qué es lo desvalorado y prohibido por el legislador. De este modo, el artículo 338 del Código Penal consagra tres verbos rectores (explotar, explorar o extraer), que según el glosario para el sector minero nacional, significan lo siguiente:

Explotar(68): conjunto de actividades tendientes a la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo del área de concesión, su acopio, beneficio, transformación, comercialización, cierre y abandono de montajes e infraestructura.

Se entiende que es la “etapa de la fase de producción del ciclo minero”, puesto que es allí donde se recuperan las inversiones realizadas, se extraen y procesan los materiales de interés económico, se readecúan los terrenos intervenidos y se conduce la mina, lenta y progresivamente, apoyada por un riguroso plan de mitigación ambiental, hacia su fin(69).

Explorar(70): se entiende que es la fase inicial del ciclo minero donde se efectúan estudios de “reconocimiento y prospección geológica”, para identificar el potencial del yacimiento minero que se pretende explotar.

Extraer: la determinación de esta conducta depende del sector minero que se tenga en consideración, toda vez que su definición varía de acuerdo al tipo de extracción y las escalas de esta.

Así, hay una definición particular para la extracción artesanal de piedra y arena de río, otra para la extracción de piedra y arena del río por dragado, otra si la extracción de minerales no metálicos es ocasional, y así sucesivamente. En un sentido natural y obvio, extraer significa sacar, “poner algo fuera de donde estaba”(71), que sin duda debe limitarse a efectos de concretar la conducta típica.

De nuevo, en el ámbito de la minería de oro debe distinguirse entre los actores que en ella participan para determinar los alcances de cada una de las conductas. Los pequeños mineros tradicionales que extraen en minas de socavón, realizan la exploración a partir de análisis empíricos que les permiten determinar la riqueza del material —“gramos de metal por carga”(72)—, para proceder a la fase de explotación y extracción donde se abren túneles o socavones sostenidos por madera y se aprovecha el recurso a partir del trabajo manual de los mineros, toda vez que carecen de tecnificación o esta es realmente escasa. Por su parte, cuando la minería es de aluvión, se realiza por métodos artesanales como los utilizados en el “Oro verde” del Chocó, los cuales consisten en la extracción mediante técnicas ancestrales como el mazamorreo(73), el zambullidero(74) y el agua corrida(75).

La mediana minería realiza trabajos de extracción tecnificados a partir de la “incorporación de tecnología e infraestructura productiva”(76) que varía según el tipo de extracción: si es de aluvión se da a través de dragas, buldóceres y retroexcavadoras, equipos considerados de mediana tecnología, que remueven extensas zonas de capa vegetal las cuales sin el correspondiente acompañamiento de la autoridad ambiental pueden ocasionar graves problemas a los ecosistemas(77). También se considera mediana minería a las empresas extranjeras dedicas a la exploración que posteriormente venden la información recogida a compañías más grandes(78).

La gran minería, por su parte, recupera las grandes inversiones económicas efectuadas en los procesos de exploración y extracción a partir de una “explotación intensiva de los recursos”(79) auríferos. Principalmente se realiza a partir de explotación de montaña a cielo abierto que consiste en remover “toda la capa vegetal, abriendo un cráter de kilómetros de diámetro y muchos metros de profundidad para llegar al subsuelo; [generando una gran cantidad de excedentes] porque pueden explotarse simultáneamente todos los diferentes tipos de mineral que se encuentren en la zona”(80).

4.1. Algunos problemas respecto del principio de legalidad 

Si el mismo glosario reconoce una multiplicidad de acepciones en el Derecho minero, con mayor razón debe tenerse mucha cautela al precisar el significado de las conductas prohibidas en el caso concreto (explorar, extraer y explotar), toda vez que no puede ignorarse que hay escalas pequeñas en el ejercicio de la actividad económica de la minería, las cuales generalmente se identifican con sectores tradicionalmente marginados o con poco capital político, quienes terminan siendo objeto de la selectividad del sistema penal, a pesar de que sus ganancias en la mina resultan siendo la única fuente de abastecimiento de sus familias(81).

Adicionalmente, se exige que la ocurrencia de estas conductas suceda sin el “permiso de autoridad competente” o bajo “incumplimiento de la normatividad existente”, con lo cual se hace depender el injusto de normas extrapenales, técnica bastante cuestionable desde una postura de respeto del principio de legalidad. Por ejemplo, los pequeños mineros por las mismas circunstancias sociales que los rodean, en su gran mayoría explotan sin el título minero (permiso de la autoridad competente)(82), situación diferente al caso de la gran minería, donde a pesar de cumplir con los requisitos exigidos por la autoridad minera (tienen título para explotar), incumplen la normatividad existente, toda vez que sistemáticamente ignoran la obligación contenida en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Nacional, en el Convenio 169 de la OIT y en la Declaración de Naciones Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas de 2007, que consiste en la realización de la consulta previa, libre e informada a los grupos étnicos cuando se lleven a cabo “proyectos que afecten la utilización, administración, y conservación de los recursos existentes en sus tierras y territorios”(83).

La anterior técnica legislativa se conoce en la doctrina como “Tipos penales en blanco”(84) y consiste en la consagración de delitos que si bien contienen una sanción, su descripción típica está incompleta, haciéndose necesaria la remisión hacia normas de igual o menor jerarquía, reglamentos o decisiones de la administración.

Los reparos sobre su conveniencia no solo brotan desde las exigencias de estricta taxatividad penal, sino desde el peligro que significa la imprecisión o a veces inexistencia de la norma de destino, los difusos límites respecto de la separación de poderes y finalmente, el desvío instrumental del mecanismo punitivo.

La utilización del Derecho Penal a pesar de que su ineficacia para el cumplimiento de los fines declarados se muestra evidente, resulta ilegítima desde una perspectiva externa e inidónea desde una mirada interna, entendiendo la “eficacia como éxito” de la mano de Gloria Patricia Lopera Mesa(85), quien propone que una norma de sanción es eficaz solo si sirve a la finalidad perseguida por el legislador (proteger bienes jurídicos).

Así, la criminalización de la minería tradicional desde una lectura literal del artículo 338 del Código Penal no puede asegurarse como un mecanismo de protección al bien jurídico declarado, pues la conducta que se tipifica no exige un real compromiso de lesión o peligro al medio ambiente, mostrándose entonces que lo que se busca es la disuasión del ejercicio de la minería sin título y específicamente la minería de subsistencia que no se compagina con el modelo de explotación de recursos contenido en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014(86), y puntualmente con la agenda industrial y gubernamental del momento que le apunta a la exportación acelerada de la materia prima como pilar actual de la economía(87). Estas funciones latentes se valen del discurso del Derecho Penal para llevar a cabo efectos simbólicos(88) que, en el caso concreto, son útiles para mantener el crecimiento acelerado del sector minero “legal”, a gran escala, a costa del aumento de las brechas de desigualdad social y pobreza extrema, cuya disminución es un claro objetivo fomentado por la Constitución Nacional (art. 13, inc. 2º)(89).

Desde la flexibilización de la garantía de taxatividad, autores como Caldas Vera sostienen que esta técnica de tipificación puede admitirse bajo una óptica de eficacia, siempre y cuando se obligue “a la existencia de normas administrativas claras y adecuadas que garanticen el principio de legalidad y la protección que penalmente se persigue”(90). Lastimosamente, y aun aceptando bajo gracia de discusión la anterior afirmación, la realidad de la normatividad administrativa en materia de Derecho minero dista muchísimo de la claridad, sistematicidad y coherencia que podría suponer una aplicación garantista del tipo, toda vez que la normatividad colombiana (no solo minera(91)) adolece de calidad lingüística hasta el punto de agravar manifiestamente la comprensión del texto y de que pareciera una intención clara de redacción confusa:

“Una lectura no muy detenida de los textos del gobierno deja ver, a todas luces, lo vergonzosamente mal redactados que están. Los errores se cuentan por docenas: faltas de puntuación, mala construcción de frases, redundancias innecesarias, ambigüedades y oraciones interminables llenas de frases subordinadas que dan lugar a toda clase de confusiones. (...) ¿Cuán alto es el costo que debemos pagar todos por estos errores de forma que se convierten en errores de fondo? ¿Cuánto daño le hacen estos errores a la democracia? (...).

Quizás, en el fondo, la claridad en la comunicación esa ‘voluntad de hacer sentido’, no le sirva a quien quiera sacar provecho de la ley”(92).

Adicionalmente, la estricta legalidad constituye uno de los límites a la libre configuración del legislador, toda vez que la Corte Constitucional ha subrayado como este se encuentra obligado a “no solo fijar los tipos penales, sino que estos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca”(93) (resaltado propio).

4.2. Clasificación del tipo penal de explotación ilícita de yacimiento minero 

Desde la estructura formal del tipo penal, el delito de explotación ilícita de yacimiento minero es un tipo básico, pues se aplica sin sujeción a ninguna otra norma penal, aunque como se explicará a continuación, sí depende de requisitos extralegales para completar el injusto.

La forma de realización del aspecto objetivo es de acción, toda vez que no puede cometerse a través de la omisión, puesto que se exige que la exteriorización de las conductas descritas (explorar, explotar o extraer) tenga como resultado una transformación en el medio ambiente. Adicionalmente, según el parágrafo del artículo 25 del Código Penal, los delitos contra el medio ambiente no están incluidos en el listado taxativo de conductas que pueden realizarse en comisión por omisión (u omisión impropia)(94), siendo esta una barrera infranqueable de legalidad que no admite argumentación en contrario por parte de los operadores jurídicos.

Por su parte, desde una mirada al aspecto subjetivo la conducta debe ser dolosa, dado que el legislador no previó la modalidad imprudente de la conducta y en nuestro sistema penal la responsabilidad por culpa debe ser expresamente señalada por el legislador (C.P., art 21).

Es un delito de conducta instantánea pues la realización típica se agota en un solo momento, pero según el número de acciones de consumación es un delito compuesto en tanto contiene una pluralidad de acciones alternativas (extraer y contaminar; explorar y dañar el medio ambiente, etc.) lo cual es una característica de un tipo penal complejo. Según los medios de realización no se exige una especificidad determinada para su consumación, pero sí requiere una idoneidad de los medios (que como se vio son diferentes en la pequeña, mediana y gran minería) en cuanto a su capacidad lesiva concreta, y según la interpretación propuesta una concreción de dicho riesgo en la puesta en peligro concreta al bien jurídico. Recordemos que el artículo 338 del Código Penal expresa literalmente que se debe tratar de “medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente”.

Finalmente, según el grado de afectación al bien jurídico es un delito de peligro abstracto, puesto que para su consumación basta la probabilidad de lesión al medio ambiente y como se expondrá a continuación a partir de la redacción inicial del tipo, basta que se realice la acción desvalorada por el legislador (explorar, explotar o extraer sin título minero) para que, desde una perspectiva ex ante, se pueda entender, según los medios a través de los que se dé una o varias de esas conductas, amenazado el bien jurídico.

4.2.1. Breves consideraciones respecto de la clasificación del delito de explotación ilícita de yacimiento minero como delito de peligro abstracto 

El principio de lesividad, en virtud del cual solo se legitima la punición de conductas socialmente dañosas es, en palabras de Ferrajoli, “una afilada navaja de Occam”(95), puesto que brinda las herramientas para excluir por injustificados muchos de los tipos penales “modernos” o para restringir la interpretación mediante baremos profundos que resultan en garantías para el imputado.

De esta forma, la estructura de los tipos penales puede ser de lesión si exigen daño o menoscabo del bien jurídico (el ejemplo clásico es el delito de homicidio donde hay una total eliminación de la vida, C.P., art. 103) o de peligro si basta con la probabilidad de lesión(96). En este último caso caben dos posibilidades: la exigencia de peligro concreto, requiriéndose la acreditación ex post del riesgo en un estadio inmediato o próximo a la lesión del bien jurídico, como en el del delito de incendio —C.P., art. 350— donde se incluye como elemento del tipo el peligro común derivado de prender fuego a un mueble o inmueble(97); o una anticipación excesiva a las barreras de punición, lo cual ha llevado a la tipificación de delitos de peligro abstracto que suponen que al existir una desvaloración de la peligrosidad genérica de la conducta por parte del legislador, no se requiere la acreditación del peligro concreto una vez consumado el hecho, puesto que se realiza el tipo penal con la sola desobediencia normativa.

El ejemplo clásico de este último tipo de delitos es el porte ilegal de armas (C.P., art. 365), cuyo injusto se agota en traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar, portar o tener en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones sin permiso de autoridad competente, con todas las discusiones que un tipo así puede generar.

Ahora bien, a partir de una aplicación respetuosa del principio de lesividad, se hace necesaria una interpretación restrictiva de los tipos penales de peligro que se encuentran en la parte especial, exigiendo para su consumación una idoneidad en el caso concreto, donde se presente prueba suficiente de las condiciones de peligro efectivo para el bien jurídico tutelado.

En materia de protección penal del medio ambiente, donde se inscribe el delito de Explotación ilícita de yacimiento minero, hay quienes justifican la protección de bienes jurídicos colectivos a través de la técnica de tipificación de delitos de peligro abstracto por considerar que no hay una disminución de las garantías penales(98).

Se advierte que es sumamente problemático aceptar que con el mero incumplimiento de la normatividad administrativa y una supuesta idoneidad en los medios que se utilizan para extraer, explorar o explotar (la norma dice “medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente”), ya se configure el ilícito penal. Y es que no puede olvidarse que toda extracción de yacimiento minero comporta la utilización de medios capaces de causar daños (aunque no siempre graves como exige el tipo) al medio ambiente; que inclusive la minería es una actividad sumamente riesgosa(99) y que no obstante lo anterior, es una decisión política nacional impulsar este sector de la economía de forma tal que dicho riesgo no solo es jurídicamente permitido sino también alentado cuando responde al modelo extractivo a gran escala que se desea. No obstante, insistir en la clasificación de los actores que intervienen en la minería de oro a partir de los medios utilizados para la extracción, evidencia una verdad que pareciera de Perogrullo pero que es fundamental a efectos de la sanción penal: la pequeña, mediana y gran minería individualmente consideradas no tienen igual capacidad de lesión al ambiente y comparadas entre sí, la persecución de la afectación al bien jurídico protegido por parte de la minería tradicional sin título resulta criminalizando conductas que individualmente consideradas no alcanzan a ser graves y por tanto quedan por fuera del alcance del tipo penal del artículo 338 del Código Penal.

“Esa protección desigual del bien jurídico obliga, por lo menos, a dejar constancia de las dudas que suscita la legitimidad de una persecución penal limitada a quienes por carecer de un poder que les permita ponerse en un plano de “igualdad” frente al del Estado, son objeto por ello de seguimiento y condena penales, a pesar de que en la generalidad de los casos, sus actos adolecen de la lesividad que sí tienen los actos de quienes gozan de una inmunidad penal de facto”(100).

Adicionalmente, la obtención del título minero no asegura una protección al medio ambiente. Es más, dado que la licencia ambiental y el título minero son otorgados por autoridades administrativas distintas, en la actualidad solo se han concedido 44 licencias ambientales en minería entre 1994 y 2012(101), a pesar de que según cifras de la Contraloría, a 2010 había un total de 9.230 títulos mineros vigentes(102).

Por último, como en virtud del principio de lesividad resulta ilegítimo castigar la mera desobediencia legal, es menester reestructurar o al menos reinterpretar el artículo 338 del Código Penal, exigiendo una lesión o peligro efectivo y real para el bien jurídico tutelado (medio ambiente), teniendo suma cautela de no caer en esquemas normativos de tipos penales de autor(103), siendo conscientes del riesgo que supone la utilización de un mecanismo selectivo y estabilizador del statu quo como es el Derecho Penal(104), en contextos como el nuestro donde la reducción de la justicia social a términos penales ha hecho que se amplíe la franja de “enemigos” más allá de los tradicionales “combatientes, rebeldes y terroristas”(105), hacia espectros limítrofes de esa brecha de desigualdad antes mencionada. El consenso que se ha venido consolidando sobre la necesidad de protección del ambiente, está sirviendo de cultivo para la construcción del nuevo enemigo “ecocida” frente al cual se reproducen los mismos rasgos ilegítimos del sistema: la persecución penal no se dirige a todos los agentes contaminantes o dañosos, sino que por el contrario se enfoca en quienes confrontan esa distribución inequitativa de los recursos naturales (pequeños mineros sin título) en zonas de claro conflicto entre la gran minería y la minería tradicional.

4.2.2. Consideraciones sobre la administrativización del Derecho Penal en el delito de explotación ilícita de yacimiento minero 

La determinación del límite entre la sanción administrativa y la penal depende del plus de lesividad que se requiere para la activación del mecanismo de control más fuerte con el que cuenta el Estado, necesario para poder afirmar con un buen grado de certeza que el recurso de ultima ratio se usó cuando no fue posible proteger por vías menos lesivas al bien jurídico, ni tampoco pudo imponerse sanciones menos graves para alcanzar el mismo efecto(106).

Así, el fenómeno de la administrativización del Derecho Penal surge como un reto a esa selección de “lo penalmente relevante”, toda vez que la nueva concepción de la sociedad del riesgo(107) exige una progresiva anticipación de las barreras de punibilidad que implica una preferencia por el castigo penal en vez del tradicional Derecho administrativo sancionador o el viejo Derecho de policía cuando se está en presencia de un incumplimiento de la regulación administrativa.

Dentro de los nuevos riesgos que se plantea la “reestructuración de la ciudad”(108) moderna, aparecen los desarrollos de las actividades extractivas que comprometen los recursos naturales y el medio ambiente. De este modo, hay una transmutación entre los ilícitos administrativos y los ilícitos penales que llevan a plantearse su diferencia meramente en grados de injusto(109), tal y como se mostró en el acápite dedicado a las reflexiones sobre los delitos acumulativos(110).

“El cambio de paradigma es evidente: el Derecho Penal clásico reaccionaba, a posteriori, contra un hecho lesivo individualmente delimitado (en cuanto al sujeto activo y al pasivo); el nuevo Derecho Penal de la sociedad posindustrial tiende a convertirse en un Derecho de gestión punitiva de riesgos, en buena medida porque está orientado a la tutela de contextos cada vez más genéricos —en el tiempo y en el espacio— entra en relación con fenómenos de dimensiones estructurales, sistémicos”(111).

Adicionalmente, la redacción de este tipo de disposiciones se ve necesariamente avocada a utilizar la técnica de los delitos de peligro abstracto. La justificación para ello, pareciera venir dada desde las mismas dinámicas sociales cambiantes y en continuo movimiento, pues siempre que se trate de un “delito dinámico”(112) es legítima la remisión a otra área del ordenamiento jurídico y la fusión con el Derecho administrativo sancionador. En el caso concreto del delito de explotación ilícita de yacimiento minero, el injusto debe completarse con la verificación de la efectiva posesión del título, a pesar de que como se mostró anteriormente, la obtención de la licencia ambiental (en teoría, verdadera garantía de protección del medio ambiente(113)) no es una exigencia de la autoridad minera y como obligación, solo surge en fase extractiva(114).

Tal y como están las cosas hoy, la desinstitucionalidad estatal hace muy difícil la determinación de lo que se requiere para la efectiva configuración del tipo penal. “Los indicadores de gestión técnica minera, ambiental o social no han sido construidos por la institucionalidad; la gobernanza y la capacidad fiscalizadora son muy bajas, lo cual lleva a la vieja paradoja colombiana de tener normas pero no la capacidad institucional para hacerlas cumplir”(115).

La autoridad minera recae hoy sobre el Ministerio de Minas y Energía, pero las funciones de control, fiscalización y otorgamiento de títulos mineros fue delegado a Ingeominas (hoy Servicio Geológico Colombiano) y a seis gobernaciones: Antioquia, Bolívar, Boyacá, Caldas, Cesar y Norte de Santander. Por su parte, la Institucionalidad Ambiental recae en el Ministerio de Ambiente y en las corporaciones autónomas regionales, quienes otorgan licencias ambientales y ejercen la potestad sancionatoria en este ámbito.

“[U]na falta de claridad en cuanto a la articulación minero-ambiental, la ausencia de una mirada conjunta que evite los conflictos y la poca suficiencia técnica de buena parte de los profesionales de control y seguimiento”(116) hace que en la actualidad no haya ningún tipo de fiscalización a quienes ejercen la minería con título (es decir, un seguimiento a los compromisos adquiridos en el programa de trabajos y obras(117)) y, respecto de quienes la ejercen sin él, la respuesta institucional se dé desde el Derecho Penal.

Desde esta perspectiva, no constituye un dato a priori, incontrovertible, presuntamente probado y además constitutivo de flagrancia del delito de explotación ilícita de yacimiento minero, la ausencia de permiso de la autoridad competente (para el caso del título minero). La anterior situación podrá generar sanciones administrativas y una real preocupación política desde donde se impulsen procesos de formalización, profesionalización y observancia de la ley por parte de cada uno de los actores que intervienen en el ejercicio de la minería, pero bajo ninguna circunstancia puede fundamentar la intervención penal frente a un ciudadano concreto, quien puede adicionalmente estar con su experticia, trayectoria y experiencia observando la lex artis propia de su oficio y por tanto mantenerse dentro del riesgo permitido socialmente al adelantar su actividad sujeto, por ejemplo, a las guías minero-ambientales.

5. Análisis de lege ferenda al delito de explotación ilícita de yacimiento minero (C.P., art. 338)

A modo de propuesta personal, he llegado a la conclusión de que la intervención penal en los casos de minería de oro sin título resulta inidónea para la protección del bien jurídico declarado (medio ambiente), toda vez que responde a técnicas de tipificación que adolecen del rigor garantista del Derecho Penal liberal (tipos en blanco, delitos de peligro abstracto, administrativización del Derecho penal, consideraciones acumulativas irrespetuosas del principio de culpabilidad, entre otras) y que adicionalmente, en la legislación, existen medidas extra penales menos lesivas con las cuales se cumple el mandato constitucional de protección al ambiente.

Por tanto se hace necesario un proyecto descriminalizador que ponga en marcha, a su vez, un fortalecimiento de la institucionalidad ambiental a efectos de que pueda cumplir cabalmente con sus funciones de conservación y protección no solo de los frágiles ecosistemas sino también de todos los componentes del derecho fundamental a un ambiente sano.

Por su parte, la autoridad minera deberá aunar esfuerzos para cumplir con sus obligaciones constitucionales como planificador de la destinación que se dará a los recursos naturales, en concordancia con el desarrollo sostenible y la protección ambiental (C.N., art. 80), pero también de acuerdo al mandato constitucional de fomentar la disminución de las desigualdades —también económicas— entre los ciudadanos (C.N., art. 13).

De no ser estos los nuevos objetivos políticos a implementar, sino una insistencia por solucionar los problemas sociales con cárcel, no queda otro camino que evidenciar a viva voz las verdaderas funciones latentes del ejercicio del poder punitivo en este caso concreto, que no son otras que el mantenimiento de un modelo de explotación que excluye a los pequeños mineros del campo económico y que aumenta las brechas de desigualdad y pobreza extrema, bajo la aparente tutela del bien jurídico medio ambiente.

“Y es precisamente en esta divergencia entre considerar o no que estos métodos de tutela impliquen la protección en todo caso de bienes jurídicos, o en cambio representen la protección de funciones que no serían bienes jurídicos, donde se manifiesta dramáticamente en la actualidad la constante dificultad de la determinación de los bienes, y los espacios sin resolver en el debate en torno al condicionamiento que ejerce el bien jurídico frente al legislador y en cuanto a su alcance en la interpretación y aplicación de la ley. Cuestiones que se encuentran marcadas por un constante temor a los vacíos de criminalización que en cambio —en mi opinión—, muchas veces deberían entenderse como signos de la buena salud de las limitaciones al poder punitivo en garantía de las personas”(118).

Este tipo de intervención punitiva donde no se protegen bienes jurídicos y además solo se busca el logro del efecto simbólico intimidatorio frente a una población tradicionalmente marginada, resulta a mi juicio ilegítima e inconstitucional. Así, a través de casos concretos de criminalización, se perpetúan estigmas clasistas con los mineros tradicionales(119), lo cual imposibilita una real integración social y un desarrollo en clave de garantía de derechos, de los mineros y del resto de la colectividad.

Adicionalmente, tal y como lo sostiene Jens Christian Müller-Tuckfeld, el Derecho Penal del ambiente además de ser ineficaz para impedir la contaminación ambiental, envía un mensaje equivocado de tranquilidad a la sociedad, lo que redunda en una imposibilidad de pensar una política ambiental racional y totalmente efectiva(120), toda vez que vincula los problemas de daño, lesión y peligro al ambiente solo desde la conducta individual de los infractores-delincuentes (como debe ser desde una mirada jurídico penal a cualquier conducta que se pretenda criminalizar) y no desde la verdadera corresponsabilidad de todas las personas en la “catástrofe global” más allá de la sanción punitiva.

Finalmente, no se puede ser ingenuo respecto de los efectos que tiene a toda escala del sistema penal, particularmente en el caso de la explotación ilícita de yacimiento minero, cuya sanción responde “a la exigencia de reproducir y asegurar las relaciones sociales existentes, esto es, de conservar la realidad social. Esta realidad se manifiesta con una distribución desigual de los recursos y de los beneficios, en correspondencia con una estratificación en cuyo fondo la sociedad capitalista desarrolla zonas consistentes de subdesarrollo y de marginación”(121).

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(1) Artículo presentado para optar al título de abogada en la Universidad EAFIT, bajo la asesoría de la profesora Diana Restrepo Rodríguez, en Medellín, octubre del 2012 (lrojases@eafit.edu.co).

(2) Fragmento de la carta enviada a Eduardo Galeano el 2 de mayo de 1995 desde las montañas del sureste Mexicano, Chiapas, México. Publicada en http://palabra.ezln.org.mx/, consultada el 30 de septiembre del 2012.

(3) Según datos proporcionados por el World Gold Council, los precios del oro se dispararon a nivel mundial a partir de enero del 2006, luego de una aparente estabilidad que mantuvo en $ 430 USD (aprox.) la Onza Troy. En la actualidad se da una tendencia al alza que alcanzó su máximo pico en septiembre del 2011 con un valor de $ 1.895 USD la onza. Cfr. World Gold Council, “Interactive Goldprice chart and downloads”, 2012.

(4) En la recopilación bibliográfica se encontraron muy pocos textos que trataran puntualmente el delito de explotación ilícita de yacimiento minero en Colombia. En orden de profundidad son Fernández Posada, Érika. El tipo penal de minería ilegal en Colombia (exploración, explotación, extracción ilegal de yacimientos mineros y otros materiales artículo 338 del Código Penal). AA.VV. Estudios de Derecho Penal, libro homenaje a Juan Fernández Carrasquilla. Universidad de Medellín, 2012; Cañón de la Rosa, Juliana María y Erasso Camacho, Germán. El papel del Derecho Penal en la tutela del ambiente, Trabajo de grado para optar al título de abogado, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2004, pp. 111-119; Cadavid Quintero, Alfonso. “La protección penal del medio ambiente en el Derecho Penal colombiano”. En: Nieto Martín, Adán y Mejía Patiño, Omar A. (coord.). Estudios de Derecho Penal económico. Universidad de Ibagué, Universidad de Castilla - La Mancha, 2009, pp. 257-273; Galeano Rey, Juan P. y Montañez Ruiz, Julio C. “Delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales”. En: AA.VV. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Bogotá: Editorial Temis y Editorial Universidad del Rosario, 2011, pp. 475-507; Reyes Bastidas, Yesid. El Derecho ambiental. Segunda edición. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1998, p. 88.

(5) Sobre este punto debe manifestarse que es sumamente complejo encontrar información oficial sobre los operativos y capturas realizadas por el delito de explotación ilícita de yacimiento minero. De las noticias publicadas en los diferentes medios de comunicación puede inferirse un aumento significativo de los mismos a partir del año 2010. Ver entre otras, “Capturados por explotación minera en Ovejas”, del 20 de marzo del 2012. Sincelejo, Periódico El Universal.; “20 personas capturadas por minería ilegal en Riosucio”, del 20 de septiembre del 2012, en La Patria, Manizales.; “17 capturados por explotación ilícita en yacimiento minero”, Ayapel, Córdoba, Periódico EL Universal; “Nueve asegurados por delitos contra el medio ambiente”, Bogotá, 7 de marzo del 2012, Fiscalía General de la Nación; “Capturados ocho personas por minería ilegal”, 14 de agosto del 2012, Periódico El Colombiano; “Doce personas capturadas por extracción ilegal de oro en Zaragoza”, 7 octubre del 2012, en El País.

(6) Santacruz Cano, Javier. “La importancia actual de los valores refugio como el oro”. En: Madrid, oro y Finanzas.com, 8 de agosto del 2012.

(7) Según datos proporcionados por el Banco Mundial, el índice de Gini (indicador de desigualdad) en Colombia para el año 2010 fue de 55.9, siendo 100 el valor de la “inequidad perfecta”. Adicionalmente, se señaló que de los 46,93 millones de habitantes, el 37.2% se encontraba debajo de las líneas de pobreza. Cfr. Banco Mundial.

(8) De la mano de la socióloga Rosa Melina Lasso Lozano, por neoliberalismo se va a entender “un principio de política económica según el cual los precios son el indicador central para el análisis de las asignaciones de los factores productivos: el capital, la tierra, el trabajo, la tecnología, el conocimiento. No es solo un sistema económico; contiene una serie de cambios en los principios sobre política, justicia y organización de la sociedad”. En: Campo de la Minería del oro y habitus productivo en Marmato, Caldas: estrategias de conservación y transformación en tiempos de globalización. Trabajo de grado para optar al título de socióloga. Manizales: Universidad de Caldas, 2011, nota al pie 2, p. 6.

(9) Departamento Nacional de Planeación DNP. Resumen ejecutivo de la política de promoción y divulgación del país minero. Bogotá: 2010.

(10) Ver el Plan Nacional de Desarrollo Minero 2019, Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, Ministerio de Minas y Energía. Colombia: 2006.

(11) Lasso Lozano, Rosa Melina. Campo de la minería del oro y habitus productivo en Marmato, Caldas, ob. cit., p. 14.

(12) Fierro Morales, Julio. Políticas mineras en Colombia, Bogotá. Instituto para una Sociedad y Derecho Alternativos ILSA, 2012, p. 31.

(13) Ibíd., p. 32.

(14) Ibíd., p. 47. De acuerdo con la actualización de la cartilla Las Regalías en Colombia, del Departamento Nacional de Planeación (Bogotá, 2007).

Las regalías son la “contraprestación económica que recibe el Estado por la explotación de un recurso natural no renovable cuya producción se extingue por el transcurso del tiempo”. Cuando la explotación es de oro, debe pagarse el 4% sobre el valor de la producción en boca de mina de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 756 de 2002.

(15) Lasso Lozano, Rosa Melina, ob. cit., p. 34.

(16) Decreto 2655 de 1988, artículo 15.

(17) Según el glosario de términos mineros, elaborado por el Ministerio de Minas y Energía de Colombia en agosto de 2003, en cumplimiento del artículo 68 de la Ley 685 del 2001 (actual Código de Minas), el cual contempla la obligación de definir una lista de términos técnicos que brinden claridad a los particulares, autoridades mineras y funcionarios públicos en la elaboración, presentación y expedición de documentos; adoptado por el Decreto presidencial 2191 del 4 de agosto del 2003. Por barequeo se entiende el lavado de arenas por medios manuales sin ninguna ayuda de maquinaria o medios mecánicos, con el objetivo de separar y recoger metales preciosos contenidos en dichas arenas.

(18) Lasso Lozano, Rosa Melina, ob. cit., p. 91.

(19) Defensoría del Pueblo. La minería de hecho en Colombia. Informe Defensoría Delegada para los Derechos Colectivos y del Ambiente. Bogotá: Imprenta Nacional, 2010, p. 26.

(20) Por poner solo un ejemplo, el 13 de enero de 2013, la compañía estadounidense Drummond Corp. que extrae carbón en el Magdalena derramó parte de la carga de una barcaza de su propiedad al mar para evitar su hundimiento. Según expertos ambientalistas esta conducta es reiterativa y se calcula que semanalmente cae a la bahía más de una tonelada de material. Ver entre otros la entrevista a Juan Manuel Díaz, biólogo de la Fundación Mar Viva, publicada por semana.com el 9 de febrero del 2013.

(21) Cfr. Glosario Técnico Minero, ob. cit., definición de minería legal: “Es la minería amparada por un título minero, que es el acto administrativo escrito mediante el cual se otorga el derecho a explorar y explotar el suelo y el subsuelo mineros de propiedad nacional, según el Código de Minas. El título minero deberá estar inscrito en el Registro Minero Nacional”.

(22) “En la medida que la mina va creciendo, tiende a tener título minero, sin embargo, predomina[n] las minas pequeñas en Colombia”, Cante Puentes, Carlos Andrés. Formalización para el desarrollo social en la minería. Dirección de la formalización minera, Ministerio de Minas y Energía, Bogotá, mayo del 2012.

(23) Decreto-Ley 100 de 1980.

(24) Ver artículo 242 (ilícito aprovechamiento de recursos biológicos), artículo 243 (invasión de áreas de especial importancia ecológica), artículo 244 (explotación o exploración ilícita minera o petrolera), art. 245 (manejo ilícito de microorganismos nocivos), artículo 245 bis (omisión de información), artículo 246 (daños en los recursos naturales) y artículo 247 (contaminación ambiental).

(25) Caldas Vera, Jorge. “Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 57; Gómez Vélez, Marta Isabel. Protección penal del medio ambiente y los recursos naturales en Colombia. Análisis político criminal. Trabajo de grado, Maestría en Derecho, Universidad de Antioquia, 2012, p. 28; Macías Gómez, Luis Fernando. Introducción al Derecho ambiental, Bogotá: Legis, 1998, p. 35.

(26) Tales como la Ley 99 de 1993 por la cual se crea el Ministerio de Medio ambiente y se ordena “la exigencia de licencia ambiental para aquellas actividades que puedan producir deterioro grave a los recursos naturales rentables o al medio ambiente”. Ampliar en Mariño, Liliana. La perspectiva minera del país como reto a la reformulación de un estatuto ambiental. En: Evaluación y perspectivas del Código Nacional de los recursos naturales de Colombia en sus 30 años de vigencia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 437.

(27) Caldas Vera, Jorge, ob. cit., p. 60.

(28) Ver exposición de motivos del actual Código Penal (L. 599/2000), exposición de motivos del proyecto de Ley 40 de 1998 del Senado, presentado por la Fiscalía General de la Nación.

(29) Conocida como la Ley de Seguridad Ciudadana.

(30) Prieto Sanchís, Luis. Garantismo y Derecho Penal. Madrid: Iustel, 2011, p. 113.

(31) Roxin, Claus. ¿Es la protección penal de bienes jurídicos una finalidad del Derecho Penal? En: Claus Roxin. Fundamentos político-criminales del Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2008, p. 124.

(32) Cfr. Hassemer, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal. Bogotá: Temis, 1999. Especialmente el capítulo II titulado “Viejo y nuevo Derecho Penal”, donde se declara que la base de las consideraciones críticas a desarrollar son producto de discusiones habidas entre los penalistas de Frankfurt.

(33) Postulado desarrollado en Italia por Franco Bricola y expuesto por Diana Restrepo Rodríguez. Aproximación al concepto de bien jurídico en un ‘Derecho Penal colonizado’: el caso colombiano, En: Revista Nuevo Foro Penal, n.º 75 (jul.-dic.), Medellín, Universidad EAFIT, 2010, específicamente pp. 140 y ss.

(34) Ibíd., p. 141.

(35) Un caso concreto donde se reivindicó el principio de lesividad fue la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 447A del Código Penal, el cual establecía “quien comercie con autopartes usadas de vehículos automotores y no demuestre su procedencia lícita, incurrirá en la misma pena del artículo anterior”. En la Sentencia C-205 del 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte consideró, entre otros argumentos, que la conducta descrita carecía de bien jurídico y que por tanto su punición resultaba ilegítima.

(36) Soto Navarro, Susana. La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna. Granada: Comares, 2003, pp. 193 y ss.; Ronald Hefendehl. ¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto. En: RECPC, abril 4 del 2002. Quien incluye como criterios determinantes en la diferenciación de los bienes jurídicos colectivos la no exclusión en el uso y no rivalidad en consumo: “Todo bien jurídico colectivo se caracteriza por poder ser disfrutado por cada miembro de la sociedad, por ello no es posible relacionarlo en todo o en parte a un único sector de la misma” (p. 4).

(37) Ver supra p. 9, nota al pie 25.

(38) Cfr. Sentencia C-366 del 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(39) Ampliar en Winfried Hassemer, ob. cit., pp. 17 y ss.

(40) Ver entre otros, Augusto Silva Días. ‘¿Y si todos lo hiciéramos?’. Consideraciones acerca de la ‘(in)capacidad de resonancia’ del Derecho Penal con la figura de la acumulación. En: ADPCP, vol. LVI, Madrid, Ministerio de Justicia, 2003; Jesús María Silva Sánchez. Estructuras de imputación de responsabilidad en delitos contra el medio ambiente. En: Luis Miguel Reyna Alfaro (coord.). Derecho penal y modernidad. Lima: ARA Editores, 2010, pp. 295-318; Diana Patricia Arias Holguín. Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP). Madrid: Iustel, 2011, pp. 100-104; Marta Isabel Gómez Vélez. Protección penal del medio ambiente y los recursos naturales en Colombia. Análisis político criminal, ob. cit., pp. 61-64; una postura legitimizante de la acumulación en materia administrativa, pero crítica bajo la óptica penal en Jesús María Silva Sánchez. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Buenos Aires: B de F, 2011, pp. 138 y ss.; críticamente, Eugenio Raúl Zaffaroni; Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Manual de Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar, 2005, p. 376: “no hay ninguna conducta, por inofensiva que sea, que universalizada no cause un caos: si todos pasásemos el día practicando gimnasia, se paralizaría la producción, de donde no puede deducirse que la práctica de gimnasia constituya un peligro para la economía”.

(41) Arias Holguín, Diana Patricia, ob. cit., pp. 102-103.

(42) Silva Sánchez, Jesús María, ob. cit., p. 304.

(43) Cfr. García-Pablos de Molina, Antonio. Introducción al Derecho Penal. Cuarta edición. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2006, pp. 552 y ss.

(44) Cfr. Entre otros a Hassemer, Winfried. Viejo y nuevo Derecho penal. En: Winfried Hassemer. Persona, mundo y responsabilidad, ob. cit., pp. 15-37; Mendoza Buergo, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001; Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del Derecho Penal, ob. cit.; Terradillos Basoco, Juan María. Globalización, administrativización y expansión del Derecho Penal económico. En: Juan María Terradillos Basoco y María Acale Sánchez (coord.). Temas de Derecho penal económico. Madrid: Trotta, 2004; Schünemann, Bernd. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico penal alemana. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996.

(45) Bernardo Feijóo Sánchez, “Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativización del peligro”, En AA. VV., Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, España, Civitas, 2005, p. 320.

(46) Tales como las medidas preventivas y las sanciones administrativas consagradas en la Ley 1333 de 2009, las cuales son bastante fuertes:

ART. 36.—Tipos de medidas preventivas. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las corporaciones autónomas regionales, las de desarrollo sostenible y las unidades ambientales de los grandes centros urbanos, los establecimientos públicos que trata la Ley 768 del 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, impondrán al infractor de las normas ambientales, mediante acto administrativo motivado y de acuerdo con la gravedad de la infracción alguna o algunas de las siguientes medidas preventivas:

Amonestación escrita.

Decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción.

Aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres.

Suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos (...).

ART. 40.—Sanciones. Las sanciones señaladas en este artículo se impondrán como principales o accesorias al responsable de la infracción ambiental. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las corporaciones autónomas regionales, las de desarrollo sostenible, las unidades ambientales de los grandes centros urbanos a los que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos que trata el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, impondrán al infractor de las normas ambientales, de acuerdo con la gravedad de la infracción mediante resolución motivada, alguna o algunas de las siguientes sanciones:

1. Multas diarias hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio.

3. Revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro.

4. Demolición de obra a costa del infractor.

5. Decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres exóticas, productos y subproductos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción.

6. Restitución de especímenes de especies de fauna y flora silvestres.

7. Trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad ambiental.

(47) Para una visión contraria Cfr. Corcoy Bidasolo, Mirentxu. Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales: nuevas formas de delincuencia de tipos penales clásicos. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999, pp. 183 y ss. Allí se sostiene que “la calificación de los bienes jurídicos supraindividuales como ‘intereses difusos’, pone ya de manifiesto el reproche acerca de su legitimidad. Una de las objeciones a la protección de bienes jurídicos supraindividuales es la ruptura de los principios básicos del Derecho Penal que supone castigar una conducta sin verificar la existencia de peligro, incriminando la mera desobediencia. Estas críticas y otras a las que haremos referencia, solo serían válidas si se defienden determinados conceptos de bien jurídico penal (...) En particular, la concepción del bien jurídico exclusivamente referido a valores, determinadas propuestas de la teoría de la dañosidad social que llegan a sustituir el concepto de bien jurídico por el aseguramiento de las expectativas normativas —nota al pie 391, p. 183—”.

(48) Cadavid Quintero, Alfonso, ob. cit., p. 268, subrayas propias.

(49) La megaminería y sus irreparables daños. En: Revista digital Buena Siembra.

(50) “Para la extracción de minerales como el oro, suelen utilizarse productos altamente tóxicos como el cianuro que contaminan la tierra y las fuentes hídricas de la zona y por ende impide la vida de las comunidades habitantes. Un ejemplo de esto es el proyecto Angostura que finalmente no obtuvo la licencia ambiental, para el que estaba previsto utilizar 40 toneladas de cianuro al día durante 15 años que iba a durar la solicitud”. El ‘boom’ minero-energético. En: Colompbia, boletín informativo n.º 18, noviembre del 2011, p. 6.

(51) Ibíd., p. 7.

(52) Entendiéndose por Estado el conjunto de población, territorio y soberanía, y las relaciones de poder que en él —y a propósito de él— se desarrollan. Ampliar en Bobbio, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política. México: Fondo de la Cultura Económica, 2003, cap. III: Estado, poder y gobierno. Específicamente el numeral 5 (Estado y Derecho, pp. 127 y ss.).

(53) Tal y como lo afirma Fernández Posada, Érika, ob. cit., p. 1187.

(54) Cfr. artículo 8.º de la Constitución Nacional, donde se declara como obligación del Estado la protección de las riquezas naturales de la Nación.

(55) Artículo 332 de la Constitución Nacional.

(56) Ver artículo 334 de la Constitución Nacional, donde además se impone la obligación de intervención estatal (por mandato de la ley) en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes (...).

(57) Santos Calderón, Juan Manuel. Buen gobierno para la prosperidad democrática. 110 iniciativas para lograrla.

(58) Silva Sánchez, Jesús María. Estructuras de imputación de responsabilidad en delitos contra el medio ambiente, ob. cit., pp. 299-300.

(59) “[E]l aparente concurso de tipos se presenta cuando el intérprete, al emplear ciertas reglas hermenéuticas de naturaleza lógica, material y jurídica elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia, desestima una aparente concurrencia de tipos penales para gobernar la unidad de conducta o conducta única realizada por el autor, para concluir —por lo que se refiere al alcance técnico-normativo de los distintos supuestos de hecho en apariencia concurrentes, por la naturaleza del bien jurídico tutelado en concreto y, desde luego, por la necesidad político-criminal de protección del sustrato que estos protegen de forma individual o conjunta— que la conducta solo se ajusta desde un punto de vista formal y material al desvalor de un solo tipo penal”. Posada Maya, Ricardo. Delito continuado y concurso de delitos. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez y Universidad de los Andes, 2012, pp. 194-195.

(60) En virtud de este principio se prioriza el supuesto de hecho que caracteriza de forma más precisa la conducta frente al que solo lo describe de manera general lex specialis derogat legi generali.

(61) El principio de consunción se aplica para escoger el supuesto de hecho que incluya la conducta más grave lex consumens derogat legi comsumptae.

(62) La subsidiariedad supone que se aplica de forma prevalente el tipo que cobije de forma principal la conducta lex primaria derogat legi subsidiariae.

(63) El principio de alternatividad se aplica cuando ambas disposiciones contienen elementos que se repelen entre sí y por tanto debe preferirse al que comprenda totalmente el hecho.

(64) Ampliar en Velásquez, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tercera edición. Medellín: Comlibros, 2007, pp. 502 y ss.; Pozo, José Hurtado. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2005, pp. 957 y ss.; y Posada Maya, Ricardo. El concurso de conductas punibles en el ordenamiento penal colombiano. En: Fernando Velásquez (coord.). Derecho Penal liberal y dignidad humana. Bogotá: Temis, 2005, pp. 460 y ss.

(65) Ampliar en http://www.greengold-oroverde.org/loved_gold/.

(66) Díaz López, Lyda del Carmen y Rangel, Fernando Urbina. Marmato: un pueblo de oro anclado en la montaña. Reseña histórica.

(67) Delitos de contaminación ambiental, contaminación por residuos sólidos peligrosos y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo.

(68) Apartes de la definición del “derecho a explotar” del glosario de términos mineros (p. 47) que recoge las disposiciones del artículo 95 del Código de Minas, Ministerio de Minas y Energía. Glosario técnico minero, ob. cit., 2003.

(69) Definición 3 de “Explotación (industria minera)”, Glosario técnico minero, ob. cit., 2003, p. 65. Fuentes: Empresa Nacional Minera Ltda.-Minercol Ltda. 2001. Estadísticas mineras concurso n.º 0004 de 2000-Glosario; Congreso de Colombia. Ley 685 del 15 de agosto del 2001. Código de Minas; Convenio Andrés Bello, Sistema de Información Corpus Legislativo y el Medio Ambiente (Biolegis)-Glosario.

(70) Apartes de la definición de “Gestación del proyecto minero”, Ministerio de Minas y Energía. Glosario técnico minero, ob. cit., 2003, p. 77.

(71) Según el Diccionario de la Real Academia de la lengua española.

(72) Proceso descrito por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME. Producción más limpia en la minería de oro en Colombia. Bogotá: Ministerio de Minas y Energías, 2007, p. 9.

(73) “Técnica en la cual se obtiene gravilla de las terrazas y bancos de grava en el río durante la época de verano”. Tomado de Oro verde, pionero de un sueño dorado.

(74) “Técnica utilizada en épocas de verano prolongado. La mina está ubicada en el fondo de los ríos. Con inmersiones sucesivas a los ríos y quebradas se extraen los materiales que contienen los minerales”. Ibíd.

(75) “Técnica practicada en épocas de lluvia, utiliza el agua como fuente de laboreo. El agua se hace circular a través de estrechos canales artificiales o canalones. Los materiales auroplatiníferos son desprendidos del barranco y lavados en el canalón”. Ibíd.

(76) Lasso Lozano, Rosa Melina, ob. cit., p. 46.

(77) Cfr. UPME. Producción más limpia en la minería de oro en Colombia. Bogotá: Ministerio de Minas y Energías, 2007, p. 11.

(78) Lasso Lozano, Rosa Melina, ob. cit., p. 46.

(79) Ibíd., p. 47.

(80) Ibíd., p. 47, nota al pie 64.

(81) Ver definición de explotación tradicional en Glosario técnico minero, ob. cit., 2003, p. 66.

(82) “Grandes problemas se presentan en los territorios donde se explota el oro: de las 57 toneladas de metal que produce el país al año, solo una cuarta parte la extraen las compañías que cumplen con las reglas de juego, ya sea de capital nacional o extranjero; por otra parte, están los mineros artesanales, y otro grupo lo constituyen empresarios informales que llevan años dedicados al negocio sin contar con los títulos exigidos por la ley; en muchas regiones existe correlación con la violencia, extorsiones, asesinatos donde se han multiplicado las explotaciones que de manera creciente están controladas o pagan “peaje” a los grupos armados de todo tipo, desde las FARC y el ELN hasta las llamadas bacrim”. Cinep, Programa por la paz. Minería, conflictos sociales y violación de derechos humanos en Colombia. Informe especial. Bogotá: octubre del 2012, p. 15.

(83) Rodríguez Garavito, César y Morris Meghan (dir.). Justicia global 2. La consulta previa a pueblos indígenas. Los estándares del derecho internacional. Bogotá: Universidad de los Andes, 2010, p. 60.

(84) Cfr. Sotomayor Acosta, Juan Oberto. Garantismo y Derecho Penal en Colombia. En: Garantismo y Derecho Penal. Juan Oberto Sotomayor Acosta (coord.). Bogotá: Temis, 2006, p. 120, nota 52; Souto, Miguel Abel. Las leyes penales en blanco. En: Revista Nuevo Foro Penal, n.º 68, Medellín, Universidad EAFIT, 2005, pp. 14-15; y Velásquez Velásquez, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2010, pp. 83 y ss.

(85) Lopera Mesa, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2006, pp. 410-412.

(86) Expedido por la Ley 1450 del 2011, en donde se considera como uno de los ejes de crecimiento económico el “Desarrollo minero y la expansión energética”, artículo 98 y ss.

(87) “Para el año 2011, la industria minero-energética pesaba el 13,5 por ciento del producto interno bruto colombiano, solamente superado por el comercio y los servicios, y fue receptora de 8.155 millones de dólares de inversión extranjera directa, es decir, cerca del 61 por ciento del total de lo recibido para todos los sectores de la economía (...).

También fue el sector líder en la compra de bienes y servicios de otras industrias y, como si fuera poco, realizó unas muy cuantiosas inversiones sociales en cada una de las regiones donde operan por varios millones de dólares. Bajo este panorama, no es extraño que al sector minero energético se le haya catalogado como una de las locomotoras del desarrollo.

Pero todo esto no fue una casualidad ni un esfuerzo aislado. Por eso, debemos reconocer a las empresas y sus equipos de trabajo que han estado detrás de esta apuesta, una apuesta por Colombia, escogida como su sede para desarrollar esta importante actividad, que es, a pesar de lo que se diga por ciertas personas, todo, menos fácil”. Santiago Ángel Urdinola (vicepresidente de Minería, Hidrocarburos y Energía de la Andi). Minería: ¿prosperidad colectiva?. En: Portafolio.co, septiembre 27 del 2012 (resaltado propio).

(88) Cfr. Hassemer, Winfried. Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos. En: Revista Nuevo Foro Penal, n.º 51, 1999, pp. 17 a 30; García Villegas, Mauricio. La eficacia simbólica del Derecho. Examen de situaciones colombianas. Bogotá: Ediciones Uniandes, 1993; Lopera Mesa, Gloria Patricia, ob. cit., pp. 412 y ss.

(89) “La extracción de recursos naturales (RN) en Colombia durante las últimas dos décadas tendió a empobrecer al ciudadano promedio, en lugar de enriquecerlo. Este resultado se debió a que las rentas derivadas de la explotación de los RN no fueron invertidas en la proporción debida en la acumulación de capital físico y humano, para reemplazar la riqueza natural perdida”. Medellín, Miguel y Ordóñez, Felipe. ¿El nuevo régimen de regalías puede contribuir a enriquecernos?. En: Semana Económica, Edición 868, Asobancaria, 10 de septiembre del 2012.

(90) Caldas Vera, Jorge, ob. cit., p. 69.

(91) A propósito, se ilustra como ejemplo el artículo 333 del Código Penal que consagra el delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, el cual está totalmente mal redactado, puesto que si se lee atentamente, carece de verbo rector, al no precisar qué es lo que debe provocar o realizar el actor, o de qué forma debe contaminar al medio ambiente: “El que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, y multa de treinta mil (30.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

(92) Restrepo, Rodrigo. Emergencia lingüística. En: Revista Arcadia, n.º 53 (feb. 22-mar. 22), Bogotá, 2010, pp. 16 y 17.

(93) Cfr. Sentencia C-969 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), donde la Corte Constitucional hace una revisión de acuerdo con el artículo 214, numeral 6.º, de la Constitución Política, sobre el Decreto Legislativo 1900 del 2002, “por el cual se adoptan medidas en materia penal y procesal penal contra las organizaciones delincuenciales y se dictan otras disposiciones”, relacionadas con el hurto, contrabando y depósito de combustibles. La Corte decide declararlo inexequible por considerar extralimitado el poder conferido en virtud de una declaratoria de excepción y las disposiciones vulneratorias de los principios limitadores del ius puniendi.

(94) Artículo 25. Acción y omisión. Parágrafo. Los numerales 1.º, 2.º, 3.º, y 4.º solo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.

(95) Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Décima edición. Madrid: Editorial Trotta, 2011, p. 477.

(96) Ibíd., p. 479 y nota al pie 61; Peris Riera, Jaime M. Delitos de peligro y sociedad de riesgo: una constante discusión en la dogmática penal de la última década. En: Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal. Dykinson, 2006, pp. 687-709; Cfr. Para un análisis de otras propuestas dogmáticas Bernardo Feijóo Sánchez, ob. cit., pp. 321 y ss.; cfr. Una perspectiva a favor Cerezo Mir, José. Los delitos de peligro abstracto. En: Revista de Derecho penal, 2001-2, Buenos Aires, pp. 719-746.

(97) Incluso agravado si la conducta se comete “en edificio habitado o destinado a habitación o en inmueble público o destinado a este uso, o en establecimiento comercial, industrial o agrícola, o en terminal de transporte, o en depósito de mercancías, alimentos, o en materias o sustancias explosivas, corrosivas, inflamables, asfixiantes, tóxicas, infecciosas o similares, o en bosque, recurso florístico o en área de especial importancia ecológica”.

(98) Cfr. Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco. La responsabilidad penal por el producto en Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 117.

(99) “La Minería, como una actividad humana, como se dijo, presenta muchos y grandes ‘peligros’ donde la única forma de no correr ‘Riesgos’ sería no hacer minería”. Yanes Garín, Exequiel (exsubdirector nacional del Servicio de Geología y Minería en Chile). Peligros y riesgos en Minería. En: Revista técnicos mineros, Santiago de Chile.

(100) Cadavid Quintero, Alfonso, ob. cit., p. 261.

(101) Según datos proporcionados por Gloria Amparo Rodríguez (profesora de la Universidad del Rosario, experta en temas ambientales) durante su ponencia Consulta previa y mecanismos de participación ciudadana en contextos de conflictos socio-ambientales, en el II Coloquio de Derecho y Ciencias sociales: la paradoja del desarrollo. Medellín: Universidad EAFIT, 29 de septiembre del 2012.

(102) Títulos mineros aumentaron 1.089%. En: El Espectador.com, 1.º de diciembre del 2011.

(103) Se entiende por Derecho Penal de autor aquellas valoraciones arbitrarias que se basan exclusivamente en la personalidad del imputado: “Este nuevo derecho de la peligrosidad presenta unos perfiles que le diferencian en aspectos importantes del que había quedado arrinconado no hace mucho. Ante todo, la característica relevante de los individuos objeto de su atención no es la presencia en ellos de ciertas carencia personales o sociales, sino simplemente su cualidad de generadores de inseguridad ciudadana”. Díez Ripollés, José Luis. De la sociedad del riesgo a la ciudadana: un debate desenfocado. En: Revista Nuevo Foro Penal, n.º 69 (ene.-jun.), Universidad EAFIT, 2006, p. 233.

(104) “Los procesos de la criminalización secundaria acentúan el carácter selectivo del sistema penal abstracto. Han sido estudiados los prejuicios y los estereotipos, que guían la acción tanto de las instancias de averiguación como de los juzgadores, y se ha demostrado que llevan, así como acontece en el caso del maestro y de los errores en las tareas escolares, a buscar la verdadera criminalidad sobre todo en aquellos estratos sociales de los cuales es normal esperarla”. Baratta, Alessandro. Criminología crítica y crítica del Derecho Penal. México: Siglo XXI Editores, 2009, p. 185.

(105) Orozco Abad, Iván. Combatientes, rebeldes y terroristas. Bogotá: Editorial Temis, 2006.

(106) Ampliar en Gloria Patricia Lopera Mesa, ob. cit., p. 459.

(107) Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del Derecho Penal, ob. cit., pp. 13 y 14: “En efecto, la sociedad actual aparece caracterizada, básicamente, por un marco económico rápidamente cambiante y por la aparición de avances tecnológicos sin parangón en toda la historia de la humanidad. El extraordinario desarrollo de la técnica ha tenido y sigue teniendo, obviamente, repercusiones directas en el incremento del bienestar individual. Como también las tiene la dinamicidad de los fenómenos económicos. Sin embargo, conviene no ignorar sus consecuencias negativas. Entre ellas, la que aquí interesa resaltar es la configuración del riesgo de procedencia humana como fenómeno social estructural”.

(108) De Giorgi, Alessandro. El gobierno de la excedencia. Postfordismo y control de la multitud. Traficantes de sueños, 2006, p. 138: “La reestructuración de la ciudad en términos de fortificación y perímetros de seguridad da consistencia plástica a la separación entre clases peligrosas y clases laboriosas, que constituye el único terreno que continúa a disposición de los dispositivos de control para contener la excedencia de la multitud. La segregación de los inmigrantes en las ciudades europeas, la reclusión de la fuerza de trabajo afroamericana, hispanoamericana y oriental en las metrópolis norteamericanas y, en general, la implantación de zonas urbanas de accesibilidad diferenciada, alimentan un régimen de la ajenidad que tiene como objetivo la desestructuración de la multitud, la ruptura de los vínculos de empatía y cooperación que desde el punto de vista del dominio representan un peligro extremo”.

(109) Cfr. Silva Sánchez, Jesús María, ob. cit., pp. 135 y ss.

(110) Ver supra p. 13, acápite 3.2.1.

(111) García-Pablos de Molina, Antonio, ob. cit., p. 552.

(112) Ver Sentencia C-127 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), donde la Corte hace un análisis del Decreto 2266 de 1991, por medio del cual se convirtieron en normas permanentes algunas disposiciones contenidas en varios decretos de estado de sitio que se referían a disposiciones penales sobre terrorismo y que según el demandante eran contrarias al principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa). La Corte no solo declara exequible tal decreto, sino que además da argumentos justificantes para flexibilizar una de las garantías básicas del Estado social de derecho como es la legalidad material: “El siglo XX está dominado por la dinámica. Fue Einstein el que en el discurso de la física introdujo la dinámica que reemplazó a la física estática de Newton. Ello fue un cambio histórico de repercusiones en todos los dominios. El derecho no es la excepción. Es así como el Derecho Penal de hoy debe responder a maquinarias delictivas “en movimiento”, que trascienden los viejos esquemas de los tipos cerrados. De allí que esta corporación encuentra que a la luz de la Constitución Política, expedida en las postrimerías del siglo XX, los tipos penales abiertos no son inconstitucionales per se” (resaltado propio).

Debe advertirse que el magistrado Carlos Gaviria Díaz salvó su voto específicamente manifestando que disiente de la decisión adoptada al resaltar que “Es casi un tic mental de nuestros legisladores emergentes y en ocasiones también de los ordinarios, que por desventura ha permeado y contagiado a una buena parte de la opinión nacional, el esgrimir como única respuesta a la proliferación del delito un régimen penal drástico, irrespetuoso a menudo de los principios y garantías de inspiración humanística que la Constitución consagra. (...) Es que cuando la atención se centra apenas en la defensa presunta de la sociedad, con olvido casi absoluto del posible sujeto de la pena, en nada difiere (por ese aspecto), un sistema de instituciones liberales y democráticas de uno declaradamente totalitario. (...) No es la emoción desbordada y morbosa, efecto ordinario de los hechos deplorables que padecemos, la que ha de presidir la tarea legislativa, sino la razón (“que es patrón y medida” conforme al apotegma tomista) la que ha de conducir esa empresa. Y es responsabilidad de quien legisla no sacrificar la justeza y eficacia de las decisiones a los halagos de un aplauso estéril o a los espejismos de una drasticidad inane y altamente riesgosa a la vez”.

(113) Y que, dadas las condiciones actuales, no representa un verdadero límite al “todo vale de la locomotora minera”. Ampliar en Socorro Ramírez. Locomotora o motor enloquecido. En: El Tiempo, 31 de agosto del 2012.

(114) Ver Ley 99 de 1993, artículos 49 a 62, y el Decreto 1728 del 2008 que eliminó en el caso específico de la minería la exigencia de licencia ambiental para la exploración, y el Decreto 2820 del 2010.

(115) Julio Fierro Morales, ob. cit., p. 38.

(116) Ibíd., p. 41.

(117) De acuerdo con el artículo 84 de la Ley 685 del 2001 (actual Código de Minas), el programa de trabajos y obras debe anexarse al contrato de concesión como parte de las obligaciones de este una vez finalizados los estudios y trabajos de exploración. Mínimamente debe contener: la delimitación definitiva del área de explotación; el mapa topográfico de dicha área; la información cartográfica detallada del área; la ubicación, cálculo y características de las reservas que habrán de ser explotadas en desarrollo del proyecto; la descripción y localización de las instalaciones y obras de minería, depósito de minerales, beneficio y transporte y, si es del caso, de transformación; el plan minero de explotación, que incluirá la indicación de las guías técnicas que serán utilizadas; el plan de obras de recuperación geomorfológica paisajística y forestal del sistema alterado; la escala y duración de la producción esperada; las características físicas y químicas de los minerales por explotarse; la descripción y localización de las obras e instalaciones necesarias para el ejercicio de las servidumbres inherentes a las operaciones mineras; y el plan de cierre de la explotación y abandono de los montajes y de la infraestructura.

(118) Restrepo Rodríguez, Diana, ob. cit., p. 186.

(119) Cfr. Sandoval Huertas, Emiro. Penología. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1998, p. 433.

(120) Müller-Tuckfeld, Jens Christian. Ensayo para la abolición del Derecho Penal del medio ambiente. En: Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.). La insostenible situación del Derecho Penal. Granada: Comares, 1999, pp. 507 a 530.

(121) Baratta, Alessandro, ob. cit., p. 179.