¿Qué tan determinante es firmar acuerdos para proteger la inversión extranjera en Colombia?

Revista N° 155 Sep.-Oct. 2009

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

La amenaza de expropiar empresas de capital colombiano establecidas en Venezuela que lanzó el presidente Hugo Chávez el 28 de julio fue recibida como un baldado de agua fría por los empresarios nacionales con inversiones en el vecino país, porque saben que de materializarse esa advertencia no habrá suficientes recursos legales a su alcance para evitarlo.

Ese episodio puso en evidencia que en el mundo contemporáneo todavía existe, en ciertos países, el riesgo político sobre la inversión extranjera, circunstancia que revivió, en círculos académicos y empresariales, la discusión en torno a la eficacia de un mecanismo, poco conocido por la opinión pública, denominado acuerdo de promoción y protección recíproca de inversiones (APPRI), herramienta diseñada para enfrentar situaciones de tal naturaleza.

Francisco Rondón, experto en comercio exterior y fiscalidad internacional, recuerda que de los instrumentos jurídicos de un Estado orientados a promover el libre comercio y la inversión extranjera habría que diferenciar entre los unilaterales, los bilaterales y los multilaterales.

Dentro de las medidas unilaterales, se encuentran, dice Rondón, todas aquellas normas nacionales que se han incorporado al ordenamiento jurídico, con el propósito de atender una determinada política, ya sea fiscal, comercial o de promoción de la inversión. En la categoría de los mecanismos bilaterales o multilaterales, figuran los tratados de libre comercio (TLC), los convenios para evitar la doble tributación (CDI) y los APPRI.

Rondón recuerda que antes de la apertura económica, implantada a principios de la década de los noventa, "la política económica, comercial, fiscal y en materia de inversiones era muy restringida. Se daban situaciones particulares, eventos anormales o extraordinarios que motivaban una legislación particular. Pero el propósito no era que Colombia participara de la competencia fiscal internacional, para atraer la inversión extranjera".

Mario Andrade, consultor en asuntos tributarios de la firma Deloitte, asegura que los inversionistas en el exterior ven en Colombia un espectro de sectores económicos con potencial para invertir, pues creen que aquí "está virgen la infraestructura, la venta de productos al por menor, la banca". O sea que observan una gama interesante de oportunidades de negocios en el país.

No obstante, precisa, "les preocupa la situación política, entiéndase: el cambio de Gobierno. Ni siquiera la situación de orden público". Lo que se escucha en las salas de los inversionistas, por ejemplo, en Wall Street, "es que hay políticas macroeconómicas serias, el tema del gasto público está, más o menos, bajo control, sobre todo cuando se mira que el déficit fiscal de EE. UU. llega a un 19% del producto interno bruto (PIB) y el de Colombia oscila entre el 3% y el 5% del PIB. Además, parece que Colombia cumple los compromisos de la deuda externa, de los tratados internacionales".

Según el director del Departamento de Comercio Exterior de la Universidad Sergio Arboleda, Mauricio Escobar, los APPRI buscan, principalmente, generar un marco de estabilidad jurídica, es decir, garantizar una normativa estable a las inversiones provenientes de otro país, sin que ese acuerdo se convierta en "una camisa de fuerza" para el receptor de aquellas.

Además, continua Escobar, a los inversionistas foráneos, un APPRI les permite recibir condiciones de trato iguales a las que disfruta cualquier inversionista nacional, a la vez que los hace merecedores de los mismos beneficios concedidos a otros inversores bajo la figura de Nación más favorecida. Desde el punto de vista de lo público, señala Escobar, la Ley 80 de 1993 (estatuto general de contratación de la administración pública) garantiza desde hace mucho tiempo que los empresarios extranjeros reciban el mismo trato que los nacionales, al momento de competir en los procesos de contratación estatal.

Amenaza latente

Escobar afirma que los riesgos de naturaleza política quedan cubiertos por un APPRI, en el que generalmente se incluye una cláusula o una serie de estas que buscan evitar la expropiación con o sin razones justificadas. Muchas de las preocupaciones de un inversionista foráneo pueden surgir de la inestabilidad política que proyecta un determinado país, pues de las condiciones estables de un Gobierno elegido democráticamente, se puede pasar, intempestivamente, a una dictadura o a un ambiente de incertidumbre por el cambio de partido en el Gobierno.

El catedrático Escobar asegura que los APPRI, generalmente, tratan de reglar los mismos aspectos. Comenta que los primeros modelos APPRI nacieron en la década de los cincuenta, época de la que recuerda el APPRI que suscribieron Alemania y Pakistán. Cada APPRI puede contemplar los asuntos que las naciones firmantes consideren importantes, de acuerdo con sus intereses nacionales.

"En Colombia, nos hemos enfocado mucho en el tema de la estabilidad jurídica, que es el más preocupante", para los potenciales inversionistas extranjeros que observan el país desde otras latitudes. "Lo que más afecta a las empresas es esa creatividad legislativa que tenemos los colombianos", asegura Escobar, a la vez que precisa que, internacionalmente, los inversores no manifiestan temor ante el riesgo de expropiación.

Entre tanto, en este momento, los inversionistas foráneos de cualquier Nación que quisieran invertir en Venezuela, seguramente pedirían a su Gobierno que pusiera énfasis en las cláusulas de expropiación, en un eventual APPRI. O puede haber otros países interesados en favorecer a la industria nacional, situación ante la cual los inversionistas extranjeros se inclinarían a que su Gobierno suscribiera APPRI con aquellos en los que tuvieran preeminencia las cláusulas sobre trato nacional y Nación más favorecida.

En el caso de TLC y de CDI, comenta Escobar, luego de desarrollar una primera versión, las subsiguientes tienden a ser mejoradas en ciertos aspectos. Igual puede pasar con respecto a los APPRI. Colombia firmó el primer APPRI con Perú, en 1994, convenio que tuvo un protocolo modificatorio en el 2004. De este protocolo, destaca la posibilidad que abrió a los gobiernos para expropiar aquellos bienes incautados por las autoridades a una empresa legal, que hubiesen sido obtenidos mediante operaciones ilícitas como el lavado de activos. "Hay gente que actúa legalmente cubriendo operaciones ilegales. En ese caso, no podemos dejar que los APPRI los protejan", advierte Escobar.

 

IMPUESTO155quetandeterminantespag6a.JPG
 

 

IMPUESTO155quetandeterminantespag6b.JPG
 

 

IMPUESTO155quetandeterminantespag6ba.JPG
 

 

Hoy, resulta común que los TLC incluyan un capítulo de inversiones, que de alguna manera juega el papel de un APPRI. Entre tanto, usualmente el APPRI se firma con un país con el que otro no tiene suscrito un TLC. Se podría decir que después de firmar un APPRI resultaría factible proceder a suscribir un TLC con un determinado país, y a continuación dar el paso a la firma de un CDI. Este proceso no constituye una secuencia inalterable en la política de acuerdos internacionales de un Estado, pero puede ser una estrategia que favorezca el aumento de la confianza entre los inversionistas de dos naciones, anota Escobar.

El catedrático llama la atención sobre el APPRI firmado por Colombia con China, en noviembre del 2008, en Lima (Perú), porque se ha recurrido a esta fórmula como un camino para que ese país explore las oportunidades de inversión en Colombia, y al mismo tiempo se vislumbra la intención colombiana de acercarse, gracias a ese primer convenio con China, a los demás países del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico, con el ánimo de buscar opciones para la firma de TLC con aquellos, lograr la incorporación a esa organización y procurar, finalmente, el flujo de inversión desde esas naciones.

En Colombia, todavía quedan por desarrollar los APPRI para proteger los capitales de los inversionistas colombianos en el exterior. "La punta de lanza, en este campo, ha sido el capítulo de inversiones incluido en el TLC firmado con el Triángulo Norte (Honduras, Guatemala y El Salvador), donde Colombia ya ha empezado a invertir. Ya no queremos solamente un APPRI para que venga inversión, ahora empezamos a firmarlos para llevar inversión", asegura Escobar, quien ve en África un continente con opciones interesantes para avanzar en la firma de APPRI.

Paso a paso

Rondón manifiesta que un APPRI debe surtir las siguientes fases en cada uno de los países interesados en firmarlo: acercamiento, negociación, suscripción, aprobación interna y ratificación. "Una vez agotadas esas etapas, puede incorporarse al ordenamiento interno de los estados y pasa a ser una norma jurídica vinculante", sostiene.

Considera que en un momento dado un TLC puede contener alguna cláusula de alcance tributario o una encaminada a promover las inversiones. Pero esto "no se ajusta a una política coherente en materia de internacionalización económica, por cuanto en una cláusula difícilmente se van a regular, en forma específica, las distintas situaciones que se pueden presentar en el intercambio comercial".

"Lo aconsejable es que cada tema se trate de forma específica y especializada", mediante un CDI o un APPRI. "Algunas personas pueden afirmar que lo recomendable sería que toda la regulación se compilara en un solo cuerpo normativo, en un solo instrumento. Pero desde el punto de vista práctico, es complicado suscribir un contrato de ese tipo".

Rondón subraya el cambio de paradigma, en materia de política de comercio exterior colombiana, que se ha presentado durante los períodos de gestión de los dos últimos ministros de Comercio, Industria y Turismo: Jorge Humberto Botero y Luis Guillermo Plata. "Antes, el interés se fincaba en negociar un TLC en particular y no se mencionaba un CDI y, mucho menos, un APPRI", precisa Rondón. Ahora, los ADT y los APPRI están en la agenda permanente del Gobierno, que se ha puesto 'en la camisa de un inversionista transnacional".

En la medida en que exista un TLC, un APPRI y un CDI entre el Estado receptor de la inversión y la Nación de residencia del potencial inversor, "un Estado va a ser más atractivo para la inversión, y en la medida en que esa respuesta esté contenida en un mecanismo bilateral o multilateral, es decir en un tratado, y no en una medida unilateral, o sea en una norma interna nacional, se va a ofrecer mayor certeza jurídica al inversionista extranjero y, por lo tanto, va a ser un Estado más competitivo en la órbita internacional, de cara a atraer la inversión extranjera", explica Rondón, quien considera que es óptimo que el país tenga una política de comercio exterior que lleve aparejados estos tres instrumentos.

 

IMPUESTO155quetandeterminantespag7.JPG
 

 

"El escenario ideal sería que una medida unilateral otorgara igual grado de certeza que una medida bilateral o multilateral a un inversionista extranjero. Encontramos normas del Código Civil, por ejemplo, que tienen más de 100 años de vigencia y corresponden a la realidad. Eso no lo encontramos en el escenario tributario, desafortunadamente", sostiene Rondón. "En Colombia, el estatuto tributario es cambiante y no da garantía al inversionista, porque, en últimas, obedece a la política fiscal de turno y no tenemos una de largo plazo".

El vicepresidente técnico de la Asociación Nacional de Comercio Exterior (Analdex), Diego Rengifo, cree que gracias a las negociaciones de los TLC, Colombia ha adquirido gran experiencia en el aspecto del trato justo y equilibrado para los sectores productivos de cada país participante en tales procesos, conocimientos que hoy en día se pueden aplicar en los avances con los APPRI. No duda de que las negociaciones de acuerdos internacionales del país "deben tender a la integración de muchos aspectos, no solamente el de bienes y servicios", piensa que también deben contemplarse, por ejemplo, los temas pertinentes a la seguridad jurídica.

Rengifo añade que al sector público le corresponde generar un ambiente propicio a la inversión extranjera, mediante el diseño de instrumentos que estimulen el arribo de aquella al país. Además de los TLC, de los APPRI y de los CDI, la Nación debe ofrecer otros estímulos que inclinen la decisión de un inversionista extranjero hacia Colombia, cuando él contempla otras posibilidades llamativas. Sostiene que eso le sucede al país: "hay una renta llamativa y unas figuras especiales que hacen del país una opción interesante para los inversionistas".

Acuerdos a la medida

Respecto al APPRI firmado por Colombia y China, el directivo de Analdex destaca el aparte que se "refiere no solamente al sector de servicios, sino a los prestadores de servicios. Es decir que incluye un capítulo relativo al tema de las personas; habla del ingreso al país de los individuos vinculados con las inversiones". De otro lado, comenta que también se trata, de manera especial, sobre expropiación, "y se hace un desarrollo acerca de qué momentos y por qué razones se puede tomar tal decisión por parte de alguno de los Estados firmantes".

Otro tópico que resalta Rengifo del APPRI con China es que excluye de manera expresa el tema tributario. "A pesar de que los chinos suscriben un acuerdo sobre inversiones, no le dan alcances en materia tributaria", con lo cual se confirma que su prioridad es la seguridad jurídica de las futuras inversiones en Colombia.

"Los APPRI tienen unas particularidades que están enmarcadas dentro de la cultura de cada país. Para los chinos, es muy importante saber quién es su contraparte, y tienen una dinámica distinta para negociar. Entonces, es muy corriente ver a un chino que viaja a conocer el lugar donde va a invertir. Esas son actividades que no delegan", comenta Rengifo.

"Con la madurez que vienen teniendo los TLC de última generación, la tendencia es a que haya cada vez mucha más integralidad en lo que se negocia; esta no solamente tiene que ver con los acuerdos de inversión, sino que, incluso, puede extenderse a los CDI", expresa este directivo de Analdex, que recalca la manera como paulatinamente el derecho privado colombiano se ha ido apropiando del derecho internacional en lo concerniente a la firma de tratados bilaterales o multilaterales de contenido económico. Tal estrategia va de la mano de los esfuerzos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de promover sectores económicos de talla mundial, puntualiza Rengifo.

El consultor Andrade explica que, en firmas como Deloitte, "lo que hacemos es revisar las normas y utilizarlas para que los inversionistas puedan entrar a Colombia en las mejores condiciones". Con respecto al entorno legal, "algo que se está volviendo muy importante es el llamado contrato de estabilidad jurídica, porque ya se avecina la reforma tributaria, y en este instrumento ya se han refugiado varios inversionistas", con la finalidad de contar con reglas permanentes a lo largo del tiempo.

Sostiene que en el ambiente de los inversionistas foráneos flota la preocupación sobre lo que Andrade denomina el "activismo de las cortes", particularmente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que en ciertos fallos de la esfera empresarial promulgan resoluciones que modifican los alcances jurídicos de una determinada ley, que fijó las decisiones en el mundo de los negocios hasta ese momento. Asevera que las altas cortes, "deberían fallar en Derecho, no más". Aclara, incluso, en general, que no le preocupan los conceptos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, "porque, finalmente, son optativos para el contribuyente". Pero las sentencias judiciales sí deben ser acatadas plenamente.

Declara que los APPRI no alcanzan a "restringir el activismo de las cortes". Asevera que esto se puede moderar, relativamente, con un acuerdo de estabilidad jurídica, y con suficiente determinación, "si hay una ley mediante la cual se fije, con exactitud, qué significa la guarda de la Constitución, porque en esta expresión cabe lo que se quiera". Si no se avanza en ese sentido, "la amplitud interpretativa que hay detrás de esa expresión es infinita", situación que puede conducir a terrenos jurídicos deleznables para la iniciativa económica privada nacional y extranjera.

"Los APPRI no son detonantes de la inversión", asegura Andrade, no representan un instrumento fundamental en una estrategia de promoción del comercio exterior y de las inversiones. Cree que hay que darle "las dimensiones adecuadas" a esta figura. "Lo que busca un inversionista es que haya tráfico libre de bienes y servicios, que exista claridad con respecto a las cargas tributarias que rigen en este país y que estas hagan viable un negocio y, además, que no haya doble tributación internacional, porque ningún negocio la resiste", asevera Andrade.

Acota que muy raras veces, "la gente habla de APPRI; los únicos son los inversionistas franceses. En general, no lo hacen los estadounidenses, los chinos, ni los australianos". Cree que tal situación puede tener dos explicaciones: primera, que la comunidad internacional de negocios no les reconoce mayores alcances para incentivar los flujos de inversión extranjera entre los países, y segunda, que los empresarios y los inversionistas desconocen ese mecanismo. "Me inclino por la segunda. Creo que no lo conocen en detalle, porque las personas vienen a preguntar sobre TLC y acerca de CDI. En muy contadas reuniones, las preguntas se extienden a contextos diferentes a esas dos clases de acuerdos internacionales".

Las reflexiones de los expertos conducen a pensar que la estrategia colombiana, en relación con los acuerdos internacionales que buscan incentivar el intercambio de bienes y servicios con otras naciones y atraer la inversión extranjera, debe mantener la prioridad en la ampliación de la red de TLC, sin descuidar una actitud ofensiva en lo atinente a los CDI, y reservando la táctica de los APPRI al ejercicio de explorar las posibilidades de negocios con aquellos países de compleja cultura comercial.