¿Quién puede dictar medidas preventivas en el arbitraje comercial?

Revista Nº 4 Ene.-Jun. 2006

J. Eloy Anzola 

1. Introducción.

Las medidas preventivas son un instrumento indispensable para aquel que, colocado ante el incumplimiento de su contraparte, observa que esta despliega conductas que harían ilusorias las acciones que podría ejercer en su contra. Son muchas las ocasiones en que el que ha incumplido —y sabe que su contraparte le requerirá, o ya le ha requerido, el cumplimiento de sus obligaciones— inicia una labor indebida de protección o disipación de su patrimonio, enajenándolo o gravándolo, de manera que se haga inasequible.

Igualmente, puede emprender la destrucción de documentos o evidencias que puedan comprometerle. Así mismo, de manera repentina, puede interrumpir el suministro de bienes o servicios que hagan imposible la vida económica de su contraparte, causándole graves perjuicios. O, al contrario, puede desarrollar alguna actividad durante el trámite del proceso que, de persistir, producirá daños irreversibles a la parte contraria.

Hay muchos ejemplos donde, en justicia, es preciso que se decreten medidas preventivas que aseguren que los derechos de una de las partes no se tornen ineficaces cuando más adelante ese interesado tenga la satisfacción de un fallo que le favorezca. Si esa decisión se queda sin efecto práctico y su ejecución se hace imposible porque el condenado ha distraído sus bienes o ya se ha hecho muy tarde para que se le dé la satisfacción pretendida, la conclusión es terminante: no se habrá hecho justicia. Por ello, el afectado debe de disponer de medios adecuados contra quien así intenta proceder, o de hecho procede, para que le sea imposible llevar a cabo esas acciones o atenuar o suspender sus efectos.

Casi todos los sistemas procesales han incorporado procedimientos rápidos y eficaces contra tales actividades, los cuales permiten que antes, al comienzo o, incluso, durante el curso del proceso, el juzgador dicte medidas cautelares que den alcance y contrarresten esos inadecuados procederes. En muchos casos, para evitar alertar al infractor, tales medidas se pueden ordenar sin su conocimiento y sin escucharlo ex parte.

A la vez, dada la seriedad o severidad que los efectos que tales medidas pueden acarrear sobre derechos fundamentales —como restricciones severas al derecho de propiedad—, es preciso que los procedimientos sean rigurosos en cuanto a los requisitos que se deben cumplir para que un juez restrinja la posesión o el derecho a disponer de bienes propios u ordene la continuación o suspensión de alguna actividad. Para tal fin, se le exige al solicitante que demuestre: (i) el fumus boni juris, es decir, un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que reclama; (ii) el periculum in mora, es decir, la necesidad imperiosa de que la medida sea dictada para evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo(1) y (iii) en algunos casos de medidas especiales, esto es, aquellas no previstas expresamente en la ley, el periculum in damni. Es decir, que hay un fundado temor de que le pueden causar lesiones graves o de difícil reparación(2).

De la misma manera, para precaver las costas, daños y perjuicios que las medidas preventivas puedan acarrear al afectado, en muchos casos deberán ir acompañadas de una garantía o caución que el juez pedirá al solicitante, indicándole el monto que corresponde(3). Estas pueden ser, entre otras, una fianza o caución bancaria o, incluso, una garantía otorgada por personas de acreditada responsabilidad económica.

La medida preventiva tiene un carácter excepcional. Por ello, en la mayor parte de las legislaciones no se dictará o se suspenderá contra quien se haya pedido la caución o la garantía suficiente(4). En efecto, si el objetivo perseguido al solicitar las medidas cautelares es precaver las resultas del juicio, ante una garantía adecuada se cumple el propósito deseado.

La pertinencia de medidas preventivas —con los requisitos y precauciones anotados— es la misma cuando las partes, en una relación contractual o en algún otro asunto comercial donde sea admisible, han escogido el arbitraje como modo de solución de sus controversias. Si bien se afirma —y en adición se citan estadísticas que lo demuestran— que los fallos arbitrales se ejecutan de manera voluntaria en su mayoría, como es de esperar y más cuando el arbitraje se ha convertido en un modo habitual de solución de conflictos, hay situaciones en las que se procede de manera muy distinta. En consecuencia, mal parada quedaría la institución arbitral si sus fallos quedan inermes porque no hay cómo prevenir que un participante inescrupuloso actúe intencionadamente, antes o durante el proceso arbitral, para inmunizarse contra un fallo adverso.

Pero, ¿a quién le corresponde dictar medidas preventivas cuando el tribunal arbitral no se ha constituido? ¿Acudir a un juez estatal para solicitar medidas constituye una renuncia tácita al arbitraje? ¿Están los árbitros facultados para decretar medidas después de designados?(5).

Se ha hecho una ronda por las legislaciones y jurisprudencia de algunos países latinoamericanos y España y se han formulado tales preguntas. Por esa razón, se desea compartir las respuestas con el lector(6). Como se verá, las respuestas no son unánimes, las soluciones son diversas y, en muchos casos, insatisfactorias.

La exposición se dividirá en dos partes: en la primera, se examinará quién decreta medidas preventivas antes de que el tribunal arbitral haya sido constituido y, en la segunda, se revisará el asunto cuando ya el tribunal esté en ejercicio de sus funciones.

2. Medidas preventivas antes de la constitución del tribunal arbitral.

El perjudicado por una acción o inacción de su contraparte antes de que se haya instalado el tribunal arbitral se puede encontrar ante un virtual vacío al no tener a dónde acudir a solicitar una medida preventiva. Las cláusulas que someten a arbitraje las controversias que surgen de un contrato tienen por efecto, en algunos países, excluir de raíz a la jurisdicción ordinaria. Además, si se acude ante la jurisdicción ordinaria eventualmente se puede entender que quien lo hace renuncia, al menos de manera tácita, a la jurisdicción arbitral.

Así, el eventual solicitante de una medida preventiva tiene que esperar a que se constituya el tribunal arbitral, lo que puede tomar un tiempo considerable, por cuanto en la mayor parte de los centros de arbitraje el tribunal arbitral se constituye después de que se presenta la demanda y esta se contesta(7). Esta situación, en verdad absurda, ha sido resuelta por los países que tienen las legislaciones más modernas, de manera expresa, o también por los centros de arbitraje. Sin embargo, como se verá, en algunos Estados latinoamericanos persiste esta paradójica realidad por la ausencia de disposiciones expresas al respecto.

A continuación, se verán las soluciones —y también la ausencia de ellas— que sobre el punto han sido sugeridas o adoptadas por instituciones internacionales, centros de arbitraje y la legislación y jurisprudencia de diferentes países.

2.1. La Ley Modelo de la CNUDMI.

La Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional, propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), contiene una disposición orientadora que, de manera expresa, autoriza a quienes pactaron el arbitraje para que acudan a los tribunales ordinarios a solicitar medidas preventivas. El artículo 9º de esta normativa establece: “Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas provisionales por el tribunal. No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas”(8).

De la norma propuesta como modelo se pueden derivar varias inferencias:

a) En los países que adopten la normativa modelo, las partes quedan autorizadas para acudir a la jurisdicción ordinaria a solicitar y obtener medidas provisionales, antes de la constitución del tribunal arbitral. Como es obvio, eso debe estar permitido por las leyes procesales del país correspondiente, lo que no parece ser el caso de Venezuela, ni es totalmente claro en el caso de Colombia.

b) Las partes pueden hacerlo también en donde está permitido, luego de que el tribunal arbitral se haya constituido. No obstante, más adelante se verá cómo en algunos países el poder para dictar medidas preventivas lo tienen los tribunales del Estado y este nunca se eclipsa, aun después de que se constituyen los tribunales arbitrales. En otros, solamente los árbitros tienen la facultad de acordar tales medidas.

c) La norma aclara que solicitar medidas provisionales ante los tribunales del Estado no sería incompatible con el acuerdo arbitral, por lo que no se puede entender que quien lo haga renuncia a la jurisdicción arbitral. En ausencia de esta regla específica en la legislación del país correspondiente, hay lugares en donde, de todas formas, acudir a los jueces implica renunciar a la competencia de los árbitros.

d) El tribunal del Estado que decrete una medida preventiva, aun cuando exista un pacto arbitral, no incurriría en violación jurisdiccional —es decir, no invadiría un campo reservado a los árbitros—. Por el contrario, lo adecuado es que los jueces intervengan en ayuda y apoyo del arbitraje, lo que se puede manifestar en el decreto de medidas y también en la ejecución de aquellas que hayan podido ser dictadas por un tribunal arbitral. Normalmente, los árbitros no tienen el poder de imperio de un juez del Estado y tampoco pueden hacerse acompañar de la fuerza pública para ejecutar una medida preventiva. Por ello, en algunas legislaciones se ha previsto, de manera expresa, que los jueces presten su cooperación al tribunal arbitral en esos eventos(9).

Como se aprecia, aunque la norma propuesta por la CNUDMI está bien orientada, en definitiva deja abiertas algunas preguntas cuya respuesta habrá que encontrar en las legislaciones de los países y en los criterios jurisprudenciales que han sido adoptados en cada uno de ellos.

2.2. Los centros de arbitraje.

Algunos centros institucionales de arbitraje han incluido en sus correspondientes reglamentos disposiciones que se adecuan a lo propuesto por la CNUDMI. Así, por ejemplo, las Arbitration Rules del International Centre for Dispute Resolution (ICDR) —brazo internacional de la American Arbitration Association (AAA)— contienen una disposición semejante. Es así como el artículo 21.3 de las mencionadas reglas dispone: “La solicitud de una medida preventiva dirigida por una de las partes a una autoridad judicial no será considerada incompatible con el acuerdo de arbitraje ni tampoco se le considerará como una renuncia al derecho de acudir al arbitraje”(10).

De igual manera, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), señala en su artículo 23(2): “Las partes podrán, antes de la entrega del expediente al tribunal arbitral y en circunstancias apropiadas aun después, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas por un tribunal arbitral no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a este y no afecta los poderes del tribunal arbitral al respecto. Dicha solicitud, así como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la secretaría. Esta última informará de ello al tribunal arbitral”.

De este precepto se destacan las circunstancias ya anotadas al comentar la norma de la CNUDMI. En adición, de acuerdo con la disposición de la CCI, el tribunal arbitral no ve afectados sus poderes porque las partes hayan acudido a los jueces en procura de una medida, o de su ejecución, si esta ya ha sido acordada. Sin embargo, cabe observar que si las medidas preventivas pueden ser dictadas al mismo tiempo por jueces y árbitros, porque se les atribuye jurisdicción o competencia concurrente, se puede crear la situación tortuosa y altamente inconveniente de que haya medidas dictadas a la vez por ambos, con decisiones distintas y contradictorias, lo que devendría en un caos procesal.

Por ello, es preferible que las legislaciones nacionales determinen de manera precisa a quién corresponde el poder de decretar medidas antes de que se inicie un proceso arbitral y también luego de que este se haya instituido. Puede, o más bien, debe quedar establecido, que si a los árbitros se les confiere el poder de dictar medidas cautelares, estos pueden solicitar el auxilio de los jueces para ejecutar las órdenes que imparten.

Puede parecer absurdo que se sugiera que el poder cautelar se les confiera únicamente a los árbitros. Esto por cuanto con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral al que le toque conocer y decidir la controversia sobre el fondo del asunto, no existiría nadie a quién recurrir para solicitar la ejecución de las medidas. En algunos centros de arbitraje se ha creado una posibilidad ingeniosa que consiste en la constitución de un tribunal ad hoc, cuya única misión es la de proveer soluciones sobre una solicitud de medidas preventivas antes de que el proceso arbitral se inicie en forma. Se pueden citar dos ejemplos:

El primero de ellos se encuentra en las Reglas de Arbitraje del Instituto de Arbitraje de los Países Bajos. En los artículos 42(a) al (o), se dispone: “En aquellos casos en que tomando en cuenta los intereses de las partes es urgente que una medida preventiva sea adoptada de inmediato, la solicitud de dichas medidas puede ser oída y decidida en un procedimiento sumario...”(11). En esos casos, el administrador del instituto designará un árbitro único, a quien le corresponderá conocer y acordar o negar, de manera sumaria, las medidas solicitadas. Esta situación se puede dar únicamente cuando no se haya constituido el tribunal arbitral que deba decidir el fondo de la controversia surgida entre las partes porque, de ser ese el caso, les corresponderá a los árbitros conocer, además del fondo, sobre las medidas preventivas.

El segundo ejemplo, probablemente inspirado en el ya citado, se encuentra en el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (Cedca), institución que tiene sede en Caracas (Venezuela). El numeral 2º del artículo 22 —medidas cautelares— dispone: “Salvo acuerdo de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera (sic) de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros (...) solicitar al director general del Cedca que designe de la lista oficial de árbitros, un tribunal arbitral, compuesto, a juicio del director general, por uno o tres árbitros para que resuelva sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas...”(12).

Estas soluciones son viables y tienen la ventaja de que, escogida —como ha sido por las partes— la jurisdicción arbitral para que decida las controversias que surjan entre ellas, el tema de las medidas preventivas será decidido en ese contexto, sin necesidad de acudir a los jueces del Estado. No obstante, se advierte que al tiempo de escribir estas notas no se conocen ejemplos prácticos en Venezuela en los que se haya solicitado aplicar estas normas y menos que los tribunales de grado superior se hayan pronunciado sobre la validez de las disposiciones del reglamento del Cedca, de cara a la legislación vigente.

En verdad, no existen razones para que estas normas sean objetadas. Sin embargo, es preciso destacar que el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en especial su Sala Político-Administrativa, considera que el arbitraje —de manera errónea— es un modo “excepcional”(13) de solución de conflictos. Con ello no es imposible imaginar que podría llegar a cuestionar los poderes de los árbitros ad hoc en ausencia de una disposición legal que los faculte de manera expresa. Esta es una torcida interpretación, pero no imposible.

Resulta interesante revisar lo que disponen algunas legislaciones latinoamericanas y la española sobre el tema de medidas cautelares antes de que se constituya el tribunal arbitral.

2.2.1. Argentina.

La experiencia reciente demuestra que en Argentina los jueces pueden ser requeridos antes de la constitución del tribunal arbitral, para que dicten medidas preventivas en aquellos casos en que las partes hayan escogido el arbitraje como medio de solución de controversias. Así lo decidió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, el 29 de octubre del 2002, en el asunto S. R., A. A. v. Prime Argentina S.A. (Holdings)(14).

Por lo demás, es común que en la práctica procesal de ese país se soliciten medidas aun antes de haberse instaurado un proceso, por cuanto el artículo 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —en adelante, CPCCN— prevé en su encabezamiento: “Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que esta debe entablarse previamente”. Por lo tanto, no es extraño en el foro argentino que estas se requieran antes del inicio de un proceso, lo que se ha trasladado, sin duda, a los casos en que hay un pacto de arbitraje. Así, cuando no se ha constituido el tribunal arbitral, corresponde a los jueces conocer y decidir sobre materias preventivas.

Queda entendido, además, que el solicitante para nada renuncia a comparecer ante los árbitros que más tarde se designen, a menos que de su conducta —como, por ejemplo, solicitar la medida juntamente con la presentación de una demanda sobre el fondo ante el juez— se pueda derivar que, en efecto, a ello renuncia. Así mismo, el asunto parece encontrar fundamento en el artículo 753 del mismo estatuto que dispone: “Medidas de ejecución. Los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución. Deberán requerirlas al juez y este deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral”.

De esta disposición se infiere que los jueces conservan facultades para actuar en asuntos de medidas preventivas cuando esto haya sido pactado en un arbitraje. Si bien la norma da a entender que existe una cierta subordinación de los jueces a los árbitros cuando se ha pactado que estos resuelvan la controversia, queda claro que respecto de las medidas compulsorias es necesario que sean ellos los ejecutores. Si no existe tribunal arbitral, porque no se ha constituido, lo conveniente es que las medidas sean dictadas por los jueces. Como se verá más adelante, aun luego de instalado el tribunal arbitral, a pesar de que el tema ha sido objeto de discusión, la jurisprudencia más reciente ha venido aceptando que los jueces puedan conocer y decidir sobre medidas preventivas.

2.2.2. Perú.

El primer párrafo del artículo 79 de la Ley Nº 26572 de 1996, Ley General de Arbitraje peruana(15) —en adelante, LGA—, dispone: “Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la iniciación del arbitraje no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él...”. En la legislación del Perú queda claro que expresamente se permite interponer una medida cautelar en sede judicial antes de iniciado el proceso arbitral. Así mismo, que hacerlo no significa una renuncia al pacto arbitral.

La medida cautelar dictada en sede judicial antes de haberse constituido el tribunal arbitral cumple con la misma finalidad que la que se solicita antes de iniciarse el proceso civil. El artículo 608 del Código de Procedimiento Civil peruano establece(16): “Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”. Es obvio que antes de la instalación del tribunal arbitral el único medio de protección con que se cuenta es el otorgado por el poder judicial, por lo que resulta coherente que sea posible solicitar medidas cautelares en sede judicial.

La legislación peruana, además, establece un plazo para que se inicie el proceso arbitral luego de que se acuerde la medida preventiva, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 636 de su Código de Procedimiento Civil: “Ejecutada la medida cautelar antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer demanda ante el mismo juez, dentro de los 10 días posteriores a dicho acto. Si no se interpone la demanda oportunamente, o esta es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación”.

El segundo y tercer párrafo del artículo 79 de la LGA peruana establece, además, que el solicitante de la medida cautelar en sede judicial está obligado a requerir a su contraparte dentro de los 10 días siguientes a darse inicio al procedimiento para la designación de árbitros o gestionar el inicio del arbitraje. Si no se cumple con esta carga, o habiéndose cumplido con ella no se inicia el proceso arbitral a los cuatro meses de dictada la medida cautelar, esta caduca de pleno derecho(17).

2.2.3. Chile, España y México.

Recientemente, Chile y España promulgaron leyes de arbitraje. El primero lo hizo con la Ley Nº 19971, sobre Arbitraje Comercial Internacional, de septiembre del 2004, en la que integró en su texto una disposición semejante a la propuesta por la Ley Modelo de la CNUDMI en su artículo 9º, el cual dispone: “Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas provisionales por el tribunal. No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas”.

En adición, la doctrina chilena admite que se pueda acudir a los jueces para solicitar medidas preventivas antes de la instalación del tribunal arbitral, para lo cual se constata que se puede válidamente solicitar una medida prejudicial precautoria ante la justicia ordinaria, toda vez que todavía no existe foro arbitral que pueda conocer de la misma(18).

Por su parte, España ha seguido el mismo camino en su nueva Ley de Arbitraje, promulgada a finales del 2003(19). La exposición de motivos de esa normativa señala: “... se aclara que la solicitud de medidas cautelares a un tribunal no supone en modo alguno renuncia tácita al arbitraje; aunque tampoco hace actuar sin más el efecto negativo del convenio arbitral. Con ello se despeja cualquier duda que exista acerca de la posibilidad de que se acuerden judicialmente medidas cautelares respecto de una controversia sometida al arbitraje, aun antes de que el procedimiento arbitral haya comenzado. Esta posibilidad es indudable a la luz de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero es importante que se recoja también en la legislación de arbitraje. Además, da cobertura a una eventual solicitud de medidas cautelares ante un tribunal extranjero respecto de un arbitraje regido por la ley española”.

Fue así como los criterios mencionados quedaron plasmados en el artículo 11.3 de la ley, que dispone: “El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a este concederlas”.

Entretanto, en México se puede acudir al juez y plantear una petición de medidas preventivas antes de que se haya instalado el tribunal arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1425 del Código de Comercio. Así mismo, la posibilidad de acudir a un juez para pedir medidas cautelares antes del inicio de un proceso se encuentra autorizada por el artículo 384 del Código Federal de Procedimientos Civiles.

2.2.4. Brasil.

El tema de las medidas cautelares dictadas antes de la constitución del tribunal arbitral ha sido objeto de debate, pero autores muy respetados, como Carlos Alberto Carmona(20), de manera categórica afirman que a pesar de que la facultad de dictar medidas preventivas corresponde a los árbitros, cuando no se ha constituido el tribunal estas se pueden solicitar a los jueces. Para ello, el autor invoca el principio de derecho luso-brasilero según el cual quando est periculum in mora incompetencia non attenditur.

En consecuencia, cuando se da el periculum in mora se le abre a la parte interesada la vía judicial y en ella se acordará o negará la medida, sin que la parte solicitante renuncie de manera alguna al arbitraje. El juez actúa ante una emergencia y su competencia comprende únicamente el tema de la medida cautelar. Así mismo, Carmona destaca que, dentro de los 30 días siguientes, el interesado deberá hacer las diligencias necesarias para que se inicie el procedimiento arbitral. Instalado el tribunal arbitral, este podrá revocar, confirmar o modificar la medida preventiva dictada.

2.2.5. Colombia y Venezuela.

En Colombia la norma legal solamente señala que una vez constituido el tribunal este puede practicar medidas cautelares (D. 1818, sep. 7/98, art. 152).

En Venezuela se presenta una desafortunada situación, en la que no se da cabida a la inteligente solución adoptada en otros países —Argentina, Brasil, Chile y España— que consiste en permitirle a quien pactó el arbitraje acudir de emergencia a la vía judicial para solicitar una medida antes de la constitución del tribunal arbitral.

Al igual que se podría afirmar para el caso colombiano, se entiende que en Venezuela, al llevarse a cabo el pacto, las partes excluyen de manera absoluta a los jueces y, por ello, nunca pueden concurrir ante ellos como no sea para solicitar su colaboración para la ejecución de una medida que haya sido dictada por los árbitros. El asunto se torna más serio porque en este país, al menos, se entiende que quien acude a la jurisdicción ordinaria renuncia a prevalerse del pacto arbitral.

En adición, no se puede acudir a los tribunales para requerir una medida preventiva autónoma, sin la presentación previa de una demanda sobre el fondo del asunto(21). Ello, como es de esperarse, agrava la virtual renuncia que haría el demandante a la competencia arbitral.

Así las cosas, quien se encuentre en estos países ante un periculum in mora y haya convenido en arbitrar las disputas no tendrá instrumentos para que de manera definitiva se haga cesar la situación que pueda perjudicarle hasta que no se instale el tribunal arbitral. Se trata entonces de una situación indeseable. En efecto, se niega de hecho el acceso a medios efectivos para el ejercicio de los derechos, con lo cual se puede causar una grave injusticia.

Nadie resume mejor la situación en este país que Manuel López Fonseca(22): “... en Venezuela no hay certeza sobre la procedencia de medidas cautelares en el arbitraje por falta de norma expresa (...). Si bien con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Arbitraje Comercial pareciera haberse aclarado el asunto en materia mercantil (...). Por lo demás no es clara en cuanto a la procedencia de medidas cautelares antes de la constitución del tribunal arbitral, ya que el decreto de medidas corresponde a este, es decir que supone su previa constitución...”.

La situación no es solo teórica. En efecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, el 11 de diciembre del 2003, en el caso Tim International N.V.(23), de manera terminante sostuvo que habiéndose escogido el arbitraje como modo de solución de conflictos, antes de la constitución del tribunal arbitral, los jueces no tienen jurisdicción para conocer de una solicitud de medida cautelar.

Así lo dijo el máximo tribunal venezolano: “... visto que las partes convinieron en que toda disputa que surgiere de, o se relacionare con la firma, interpretación, cumplimiento o incumplimiento del convenio en cuestión, fuese decidido mediante arbitraje, y que se sometieron a las reglas de la Cámara Internacional del Comercio y que específicamente en su reglamento, en el artículo 23(2), se prevé la posibilidad de que las partes puedan antes de la entrega del expediente al tribunal arbitral y en circunstancias apropiadas aun después, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares, debe la sala analizar la aplicabilidad de dicha disposición, y en tal sentido, observa:

Que la pretensión de parte solicitante, tal como se expuso anteriormente, consiste en que se dicte una medida cautelar anticipada a un procedimiento arbitral (...).

Que el Código de Procedimiento Civil no prevé las medidas cautelares para el procedimiento especial de arbitramiento, ni en esta fase previa, ni luego de constituido el tribunal arbitral; en todo caso, la Ley de Arbitraje Comercial del 25 de marzo de 1998, que sí prevé la tutela cautelar, dispone en su artículo 26: ‘Salvo acuerdo contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto del objeto en litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante’.

Que del artículo transcrito se desprenden dos circunstancias, de un lado, la potestad para dictar medidas cautelares en los procedimientos arbitrales, en cabeza, sin lugar a dudas del tribunal arbitral, o más concretamente, de los árbitros, que conociendo el fondo de la causa, deben entenderse facultados para garantizar la efectividad del laudo arbitral (...).

Aunado a lo anterior, resalta la Sala que a los fines de dictar dicha medida el tribunal tendría que analizar, en primer lugar el fumus boni iuris, el cual es comprendido como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiendo entonces revisar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama; implicando entonces el necesario examen sobre cuestiones relacionadas con el fondo del asunto debatido, cuyo conocimiento le está vedado, al menos en esta etapa previa al arbitraje propiamente dicho.

Así mismo tendría que revisar el periculum in mora, cuya verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En consecuencia (...), considera la Sala que en esta etapa del proceso los órganos jurisdiccionales venezolanos no tienen competencia para conocer la solicitud de medida cautelar formulada, en virtud de que tal posibilidad no está prevista en su ordenamiento legal interno. Así se decide...”.

2.3. La legislación necesaria.

Es inadecuado que un tema tan importante como el de las medidas preventivas, previa la instalación del tribunal arbitral, esté afectado por incertidumbres. O, como en el caso venezolano, se haga imposible solicitarlas porque la legislación nacional nada prevé al respecto o porque la jurisprudencia, que no siempre ve al arbitraje con buenos ojos, cierre puertas a los que requieran medidas.

Como se dijo al comienzo de estas notas, el afectado por una actuación indebida de su contraparte, o por una situación que le causa daños, requiere que haya medios adecuados que le permitan la corrección inmediata de la situación que le afecta. Lo contrario es una palmaria injusticia. El camino apropiado ha sido el escogido por Chile, España, México y Perú y por los países que con adecuado ensamblaje entre las leyes arbitrales y las de procedimiento civil y comercial han dejado bien previsto que antes de que el tribunal arbitral se instale, se puede recurrir a los jueces para pedir medidas preventivas.

3. Medidas preventivas después de constituido el tribunal arbitral.

En la mayor parte de los países mencionados anteriormente se admite que luego de instalado el tribunal arbitral le corresponda a este dictar las medidas preventivas que se puedan requerir. El asunto, no obstante, ha sido objeto de debate y algunos Estados —Argentina y Brasil, al menos— han adoptado normas con fórmulas elípticas que, de alguna manera, establecen una concurrencia de competencias de los jueces y árbitros para dictar medidas. Otros, como es el caso de España, admiten expresamente esa competencia concurrente.

A la vez, en lo que se refiere a la ejecución de las medidas dictadas, la mayor parte de esos países tienen normas para que los jueces presten colaboración a los árbitros y, de ser necesario, las decreten. Se arguye, con razón, que para ciertas medidas es necesaria la intervención judicial por el hecho de que los árbitros no están investidos del “poder de imperio” del que disponen los jueces.

3.1. La Ley Modelo de la CNUDMI y los centros de arbitraje.

El artículo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI establece: “Facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas provisionales cautelares. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas”.

Esta disposición sugerida ha sido incorporada en el artículo 23(1) del Reglamento de la CCI y también en los artículos 21(1) y (2) y las reglas del ICDR de la AAA.

3.2. Chile, Colombia, España, México, Venezuela y Perú.

Las legislaciones más modernas han incorporado normas que siguen el mismo patrón, es decir, los árbitros tienen poder para dictar medidas preventivas. Ese es el caso de Perú (art. 81) y de Chile (art. 17). Es también el caso de Venezuela (art. 26) y de Colombia.

También es el caso de España (art. 23). No obstante, como se señaló, los jueces de ese país conservan también la facultad de dictar medidas porque la competencia para dictarlas corresponde de manera concurrente a jueces y árbitros. La exposición de motivos lo expresa de esta manera: “... el artículo 23 incorpora una de las principales novedades de la ley: la potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares (...). Dicha potestad puede ser excluida por las partes, directamente o por remisión a un reglamento arbitral; pero en otro caso se considera que la aceptan. La ley ha considerado preferible no entrar a determinar el ámbito de esta potestad cautelar. Obviamente, los árbitros carecen de potestad ejecutiva, por lo que para la ejecución de las medidas cautelares será necesario recurrir a la autoridad judicial, en los mismos términos que si de un laudo sobre el fondo se tratara. Sin embargo, si dentro de la actividad cautelar cabe distinguir entre una vertiente declarativa y otra ejecutiva, esta ley les reconoce a los árbitros la primera, salvo acuerdo en contrario de las partes. Esta norma no deroga ni restringe la posibilidad, prevista en los artículos 8º y 11 de esta ley y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de que la parte interesada inste de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares. Las potestades arbitral y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego del principio de buena fe procesal...”.

En México, país que incorporó a su Código de Comercio la Ley Modelo de la CNUDMI, la competencia para dictar medidas corresponde tanto a los jueces como a los árbitros, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1425 y 1433 de ese estatuto. No obstante, se destaca que en el caso de Colombia y Venezuela, una vez instalado el tribunal arbitral, a este le corresponde pronunciarse de manera exclusiva sobre las medidas preventivas (Ley de Arbitraje Comercial venezolana, art. 26).

Sin embargo, el alcance del poder legal de los árbitros para dictarlas ha sido debatido(24) y hay quienes consideran que no tienen poder suficiente para ello. Esta tesis no se respalda, entre otras razones(25), porque la ley se los confiere directamente. Una vez se instala el tribunal arbitral, los jueces no pueden dictar medidas y, en el caso de Venezuela, quedan obligados a prestar su asistencia a los árbitros en la ejecución de las medidas (Ley de Arbitraje Comercial venezolana, art. 28).

En una reciente decisión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano confirmó el poder que tiene el tribunal arbitral para dictar medidas preventivas(26). A la vez, se determinó que este no puede de ninguna manera ejecutarlas porque ello le corresponde a los jueces.

Dice el fallo: “... es de notar que el citado artículo 28 refiere que para la ejecución de tales cautelas, el tribunal arbitral ‘podrá’ pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente. A pesar de la utilización de la fórmula ‘podrá’, la Sala encuentra que en modo alguno es potestativo del tribunal arbitral solicitar la asistencia de un juzgado de primera instancia para ejecutar las providencias cautelares acordadas de forma tal que, prescindiendo de ella, las haga valer por sí mismo. La potestad del árbitro es únicamente decisoria y solo se extiende a la posibilidad de acordar medidas cautelares, en este caso, pero su ejecución compete en forma exclusiva a los órganos del poder judicial señalados en la ley. De lo contrario, carecería de sentido la norma en cuestión, pues si el órgano arbitral fuese capaz de ejecutar la petición cautelar acordada, no necesitaría la asistencia de un juzgado de primera instancia competente”(27).

3.3. Brasil y Argentina.

El artículo 22(4) de la Ley de Arbitraje Nº 9307 de 1996 del Brasil expresa: “... cuando haya necesidad de medidas coercitivas o cautelares, los árbitros pueden solicitarlas al órgano del poder judicial que sería, originalmente, competente para juzgar la causa...”.

Carmona(28) es de la opinión que la norma se debe interpretar en el sentido de conferir a los árbitros el poder de conocer y decidir sobre las medidas solicitadas y que los jueces deben prestar su auxilio para la ejecución de las medidas. Reconoce, sin embargo, que otros autores se apegan a una lectura más literal del texto legal, con lo que el árbitro sería un mero tramitador de la medida solicitada y les correspondería a los jueces decretar, o negar, las medidas requeridas. Carmona defiende su tesis señalando que si las partes dieron poder al árbitro para decidir el fondo de las controversias, a menos que lo hayan excluido expresamente, también se lo han dado para decidir sobre medidas cautelares.

Por su parte, el artículo 753 del CPCCN argentino, al que ya se ha hecho referencia, está redactado en términos similares a la ley brasileña, lo que ha conducido a un debate extenso. Hasta hace un tiempo, la jurisprudencia indicaba que los árbitros no tenían facultades para dictar medidas preventivas, criterio que ha cambiado recientemente(29). A la fecha, ocurre una situación parecida a la española, es decir, hay una competencia concurrente de árbitros y jueces para dictar medidas preventivas.

La mejor representación de esta tesis la hemos encontrado en el asunto del buque Valentín Shashin, resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal —Sala I(30), Buenos Aires, 18 de marzo del 2004—, donde se resolvió que un juez argentino no era competente para proveer sobre una medida cuando ya se había iniciado un proceso arbitral en el extranjero.

En la sentencia también se afirmó: “... El derecho procesal internacional argentino conoce las medidas de urgencia, que pueden ordenarse sobre la base del principio de la jurisdicción más próxima (...). En ocasión de la elaboración de esta última convención, el delegado uruguayo, Didier Opertti, fundó con estos términos la admisión de medidas territoriales de urgencia: ‘cuando hay un bien jurídico a proteger en territorio de determinado juez, este podría adoptar esa medida con base en el principio de la jurisdicción más próxima sin mengua del principio de la competencia internacional, devolviendo el resultado obtenido al juez natural internacional’ (...). Es concebible, pues, la disociación entre el foro de juzgamiento del conflicto sustancial y el foro que brinda cooperación jurisdiccional mediante el dictado de una medida territorial de urgencia, en tanto y en cuanto concurran las condiciones del fumus bonis juris y del periculum in mora...”.

De igual manera, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala C, el 8 de julio del 2003, en el caso Boskalis Internacional B.V. y otro v. Puentes del Litoral S.A.(31). En esta decisión declaró procedente una medida preventiva en el contexto de un arbitraje internacional ya en curso, con el siguiente razonamiento: “... resulta oportuno señalar que (...) la controversia sobre el fondo de la cuestión se encuentra sometida a arbitraje ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París (...). Derívase de ello que la decisión que origina la intervención de esta Sala habrá de ser analizada dentro del marco propio de las medidas cautelares, autorizado expresamente por el artículo 23 del reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje (...) las medidas cautelares no importan una declaración de derecho respecto de la relación sustancial, sino que tiene por finalidad —simplemente— evitar que durante el lapso que transcurre entre la iniciación de un proceso —en el caso arbitral— y el pronunciamiento definitivo, sobrevengan circunstancias que imposibiliten o dificulten la ejecución forzada de una eventual decisión favorable o tornen inoperantes los efectos de la resolución definitiva, situación que podría configurarse si se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de interponerse la demanda o si se pudiera producir un daño irreparable...”.

4. Conclusión.

Algunos países han resuelto el asunto confiriendo a los jueces la potestad de dictar medidas preventivas antes del comienzo del tribunal arbitral. Solución adecuada que le permite al perjudicado tener claro a quién debe acudir para restablecer el equilibrio que puede perderse entre las partes y asegurar que no se le perjudique o que el futuro laudo arbitral no quede en el papel que lo contiene.

Desafortunada es la situación venezolana que no prevé una solución similar, dejando al desamparo a quien ha pactado arbitraje y ve cómo su contrario actúa en su perjuicio sin que pueda, en principio, hacer mucho para contrarrestarlo. Tampoco se descarta que los centros de arbitraje establezcan un procedimiento especial y sumario que haga posible que árbitros ad hoc conozcan y decidan sobre medidas preventivas antes de que se haya constituido el tribunal arbitral.

La solución de conferir tanto a los jueces como a los árbitros, de manera concurrente, el poder de dictar medidas preventivas pero sin establecer de manera precisa los criterios de competencia y precedencia de unos y otros, puede llevar a confusiones y entuertos. La exposición de motivos de la ley española del 2003 invoca el concepto de buena fe procesal, lo que luce como un llamado a la prudencia y sensatez en el uso de esa competencia conjunta. El llamado es correcto, pero luce insuficiente.

En la actualidad, la CNUDMI acomete una reforma del artículo 17 de su Ley Modelo para perfeccionar los requisitos, procedimientos y recursos sobre medidas preventivas en el arbitraje. Bienvenida esta reforma que debería abordar, también, el asunto de quién tiene el poder de dictarlas.

(1) Así por ejemplo, véanse los artículos 585 a 587 del Código de Procedimiento Civil venezolano. Estos son los requisitos para dictar las clásicas medidas de embargo y secuestro de bienes muebles y prohibiciones de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles.

(2) Véase el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil venezolano, mediante el cual se faculta al juez para que dicte medidas preventivas innominadas, de carácter amplio, tales como autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Igualmente, el artículo 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino —en adelante, CPCCN—.

(3) CPCCN, art. 199.

(4) CPC venezolano, art. 589.

(5) Por razones de tiempo y espacio se dejan por fuera temas tan importantes como: (i) qué requisitos se deben cumplir para que las medidas sean procedentes; (ii) qué medidas se pueden dictar; (iii) qué procedimiento se ha de seguir y (iv) qué recursos caben contra las medidas. Algunos se tratarán solo de manera tangencial y, por ende, insuficiente. Esos temas quedan para otra ocasión. No obstante, se destaca que el grupo de trabajo II de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) elabora una propuesta de modificación del artículo 17 de la Ley Modelo de Arbitraje donde se regularían, por primera vez, muchos de estos asuntos. Bienvenida sea esta propuesta, porque esos temas requieren normas específicas y claras.

(6) Para ello, el autor pidió ayuda a varios colegas amigos: Edgardo M. Alberti, Ignacio Suárez Anzorena y Máximo Fonrouge, en Argentina; Roberto Liesegang, en Brasil, Alfredo Bullard y F. Viale, en Perú, y Carlos Urrutia, en Colombia. Igualmente, se benefició del proyecto de tesis de grado de Carlos Eduardo Martínez Betanzos, en México. Perdonen ellos la mala lectura que se ha hecho de las notas y documentos puestos a disposición del escritor.

(7) Lo que se puede extender más en el tiempo, si hay reconvención o contrademanda, más la correspondiente réplica.

(8) www.uncitral.org/sp-index.htm.

(9) Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, art. 28.

(10) Traducción del autor.

(11) www.nai-nl.org/english/info2.html.

(12) www.cedca.org.ve/cedca/reglamentos.htm.

(13) Véase, por ejemplo, Consultores Occidentales y otros v. Hanover PGN Compressor, C. A. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, 6 de mayo del 2003. En: www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Mayo/00649-060503-2000-1244.htm.

(14) La Ley, 2003-C, p. 122.

(15) Ley Nº 26572 – Ley General de Arbitraje del Perú. Publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, 5 de enero de 1996.

(16) Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, Publicado el 23 de abril de 1993, en el Diario Oficial “El Peruano”.

(17) Además de Perú, en otros países es preciso, también, dar inicio al proceso arbitral dentro de un plazo determinado, so pena de caducidad de las medidas. Es el caso de España, México, Chile y Argentina, porque así lo disponen las normas de procedimiento, aunque estas se refieran específicamente a procesos judiciales.

(18) Jordán Guzmán, J. Arbitraje y medidas precautorias. Santiago: 2001. Citado por Martín-Ponte, R. Las medidas cautelares en el arbitraje comercial. Ensayos de Derecho Mercantil. Libro Homenaje Jorge Enrique Núñez. Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje, Nº 15, Caracas: 2004, p. 507.

(19) Ley 60 del 2003, 23 de diciembre, BOE del 26 de diciembre del 2003.

(20) Carmona, C.A. Arbitragem e proceso. Editora Atlas, 2ª ed., Sao Paulo: 2004, p. 268.

(21) Existen casos especiales como los previstos en la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena sobre propiedad intelectual. Conforme a esta normativa resulta factible que la parte acuda ante la autoridad jurisdiccional ordinaria para solicitar medidas preventivas anticipatorias, pero con la obligación de iniciar el proceso judicial de fondo en un plazo determinado, so pena de decaimiento de las medidas.

(22) López Fonseca, M. Las medidas cautelares en el arbitraje. En: Libro Homenaje a Fernando Parra Aranguren, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas: 2001, p. 10.

(23) Disponible en: www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Diciembre/01951-111203-2003-1005.htm. La sentencia se dictó en una fecha posterior al trabajo de López Fonseca.

(24) Véase López Fonseca, ob. cit. Hay quien considera que esta disposición es inconstitucional, pero sin abundar en las razones que justifican un aserto tan extremo. Araújo Parra, J. Medidas cautelares en el arbitraje. En: Revista Venezolana de Derecho Procesal, Nº 3, enero-junio, Caracas: 2000, pp. 213-216.

(25) Véanse más adelante las consideraciones que hace Carmona sobre el caso brasileño.

(26) Caso Coinmarca, 22 de abril del 2005.

(27) Disponible en: www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/572-220405-02-2491.htm.

(28) Carmona, ob. cit., pp. 265 y ss.

(29) Contrariamente a la situación presente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la capital federal resolvió que los árbitros carecen de facultades para disponer medidas precautorias —caso Vialco S.A., 13 de junio de 1972. En: Jurisprudencia Argentina 15 (1972) 371—. La Cámara 3ª en lo Civil y Comercial de Córdoba, por su parte, resolvió que los árbitros carecen de imperio por lo que no pueden decretar medidas cautelares, sino que estas han de ser pedidas al juez que hubiera tenido competencia sobre la causa encomendada a los árbitros —Caso Huergo, 28 de septiembre de 1965. En: Boletín de Jurisprudencia Cordobesa IX-521. Citado en: Repertorio La Ley XXVII (1966) 1205—. En jurisprudencia más reciente el criterio cambió y se admite que los tribunales arbitrales dicten medidas cautelares —caso Pestaña, Cámara en lo Civil y Comercial de Mar del Plata (BA), 2 de diciembre de 1999. En: El Derecho, 187-338—.

(30) Publicado en La Ley, 29 de septiembre del 2004, p. 15.

(31) Disponemos de copia de las actuaciones, no tenemos constancia que haya sido publicada.