¿Tiene futuro la justicia transicional?(*)

Revista Nº 58 Ene.-Mar. 2017

Farid Samir Benavides Vanegas 

Profesor Asociado – Facultad de Derecho 

Universidad de los Andes 

(Colombia) 

Sumario

El artículo tiene como eje fundamental la justicia transicional, analizando desde una perspectiva histórica y jurídica el surgimiento de esta figura, así como las limitantes que encuentra su aplicación. 

Temas relacionados

Justicia transicional; derecho a la justicia; derecho a la verdad; transición; comisiones de la verdad. 

Introducción

La justicia transicional ha sido entendida como el grupo de mecanismos que las sociedades en transición utilizan para enfrentar las graves violaciones a los derechos humanos. Se trata de un campo de prácticas que ha generado, a su vez, uno de los estudios académicos sobre las formas en las que las sociedades en transición dan cuenta de su pasado y construyen una nueva sociedad en la que las violaciones cometidas no se repitan. Existe discusión con respecto al surgimiento de las prácticas de justicia transicional, pues algunos lo ubican en la antigua Grecia, otros en la Revolución Francesa, en tanto otros lo fechan con el juzgamiento de los máximos responsables de la II Guerra Mundial por parte del Tribunal Militar Internacional con sede en Núremberg (Benavides Vanegas 2011, Elster 2004, Teitel 2003, Steinberg 2013)(1). Sin embargo, como se verá más adelante, ubicar el origen de la justicia transicional en épocas como la antigua Grecia o la Revolución Francesa constituye una mirada anacrónica sobre el pasado, pues, lo cierto, es que ese pasado solo tiene sentido como una práctica de justicia transicional desde una mirada teórica como la instaurada en los años ochenta y noventa del siglo pasado.

No ocurre lo mismo con el campo académico, el cual es el resultado de los estudios académicos sobre la tercera ola de transiciones a la democracia y las cuestiones legales que generaba entre activistas y académicos (Bell 2009). Desde sus orígenes el paradigma de la justicia transicional está asociado a momentos de transición hacia una democracia liberal y con una mirada en las transiciones recientes. Su aplicación en democracias consolidadas es reciente, pero se sigue viendo como una anomalía (Winter 2013). En el momento en el que surgió la justicia transicional fue identificada con el debate acerca de la sanción a los responsables de los crímenes cometidos en el régimen depuesto y, por ello, también se le suele asociar con el uso de la justicia penal para sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario (Lewis 2016).

Las definiciones sobre aquello en lo que consiste la justicia transicional son variadas, pero todas ellas coinciden con la doble mirada al pasado y al futuro y con la combinación de diferentes mecanismos que garanticen un adecuado balance entre verdad, justicia y reparación(2).

La Organización de las Naciones Unidas incorporó la cuestión de la justicia transicional en sus políticas de construcción de la paz. En el año 2004 emitió un informe sobre la justicia y el Estado de Derecho y definió a la justicia transicional de la siguiente manera:

Toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación(3).

Posteriormente, en el año 2012, se ocupó nuevamente del tema asociando a la justicia transicional con el fortalecimiento del Estado de Derecho, con lo que la marca liberal de la justicia transicional quedaba así sancionada de manera oficial(4). Para el Relator de Naciones Unidas la justicia transicional está asociada al fortalecimiento o al establecimiento del Estado de Derecho. En su informe se hace evidente que la visión que tiene de la justicia transicional se basa en una concepción liberal de la paz y del Estado de Derecho. Afirma el relator:

“8. (…) La idea del Estado de Derecho exige el establecimiento de un conjunto complejo de instituciones y procedimientos, incluido un poder judicial independiente e imparcial que trate los casos similares en forma similar y respete escrupulosamente las garantías procesales.

9. Cuando existe el Estado de Derecho, los tribunales no son meramente órganos que aplican normas que determinan la situación jurídica de las personas de manera vinculante, a diferencia de los tribunales militares secretos que pueden aplicar leyes secretas, abstenerse de dar audiencia al acusado y de considerar las pruebas, y que no están obligados a dar a conocer las razones en que se fundan sus decisiones. El proceso de adopción de decisiones (que implica la celebración de audiencias en las que se presentan las pruebas debidamente reunidas y facilitadas a todas las partes, y en que se da a las partes el derecho a refutar cuestiones tanto de hecho como de derecho, y que está evaluado por instancias independientes e imparciales, lo que da lugar a decisiones discutidas basadas en leyes generales, públicas, claras y no retroactivas) ha sido reconocido desde hace tiempo como un elemento esencial del Estado de Derecho. El Estado de Derecho hace hincapié en la importancia de los tribunales no solo debido a su producto (decisiones vinculantes basadas en normas). Más bien “formula, patrocina e institucionaliza” una “cultura de argumento” no por el argumento en sí, sino como una medida de respeto hacia los seres humanos.

(…).

11. Tres son, pues, las ideas que son parte fundamental de la noción clásica del Estado de Derecho, a saber, la regulación del poder, la igualdad ante la ley y la importancia de los procesos judiciales. Aunque es verdad que la ley tiene un aspecto coercitivo, que se destaca especialmente en los procesos penales, incluso (o, tal vez, en particular) en esos casos la capacidad de la ley de captar la racionalidad de las partes es crucial para todo concepto de Estado de Derecho”(5).

Diversos Estados han implementado mecanismos para hacer frente al pasado, los cuales han sido calificados como de justicia transicional. Algunos casos también se han convertido en paradigmáticos y han sido objeto de exportación, generando lo que algunos autores han denominado la “industria de la justicia transicional” (Nagy 2008). En el caso colombiano se dio una explosión de justicia transicional desde el año 2005, al punto que el proceso de paz con las FARC se enmarcó en un lenguaje de justicia transicional, aunque uno que difería de la visión clásica de lucha contra la impunidad que caracterizó su surgimiento.

Son diversas las críticas que se han hecho en los últimos años a la justicia transicional(6). En primer lugar se critica su matriz liberal, lo que hace difícil que se ocupe de cuestiones como la justicia distributiva y las causas socioestructurales del conflicto. También se cuestiona su dependencia del paradigma de las transiciones políticas, con lo que el alcance de las medidas de justicia transicional resulta bastante limitado. Se cuestiona la confusión entre lo normativo y lo descriptivo en la mirada de la justicia transicional. Esto es, se confunde el diagnóstico sobre lo ocurrido en otros países con criterios normativos que constituyen un supuesto paradigma de la justicia transicional. Así, se pretende que la experiencia de Sudáfrica o de Chile sea universalizable más allá de su contexto histórico y político. Igualmente se crítica que la respuesta del campo haya sido la extensión de su alcance, como si se tratara de incluir cada vez más elementos al paradigma de la justicia transicional.

En este texto quiero dar respuesta a la pregunta de si tiene futuro la justicia transicional. O como lo ha puesto Mutua, ¿es el vehículo de la justicia transicional un proyecto intelectual defendible, cuando se han señalado tantas limitaciones al mismo? En su opinión lo es, en la mía, como se verá en este texto, no (Mutua 2015, 2).

Para ello quiero analizar el origen del campo y su conexión con una visión de las transiciones políticas de corte liberal. Posteriormente me ocupo de cada una de las críticas que se han hecho al modelo y finalizo con una conclusión preliminar por la búsqueda de un nuevo modelo de justicia, sin que de ello se siga abandonar la persecución de la justicia en tiempos de cambios políticos. En el futuro conviene analizar los procesos de paz de Colombia y la introducción al país de la industria de la justicia transicional y su obsesiva búsqueda de una paz liberal.

I. Las transiciones políticas y las limitaciones del paradigma transicional

Como mencionaba, es común oír hablar de la existencia de la justicia transicional aun antes de la década de los noventa, cuando surgió el paradigma. Esto es, desde esta perspectiva se afirma que las prácticas de justicia como consecuencia de un cambio gubernamental debían ser consideradas como de justicia transicional, pues desde el punto de vista actual se calificarían de esta manera. Así, autores como Jon Elster, con una mirada eurocéntrica, encuentra las primeras prácticas de justicia transicional en la Antigua Grecia, con lo que afirma que el paradigma de la justicia transicional tiene tal antigüedad (Elster 2004). Sin embargo, este relato no tiene en cuenta que de justicia transicional solo se habla desde el momento en el que Ruti Teitel, analizando las transiciones políticas de las décadas de los años noventa y ochenta, acuña el término, dando así lugar al surgimiento de una nueva forma de análisis de las políticas de justicia de los Estados que salen de un gobierno autoritario (Teitel 2008, Teitel 2003)(7).

En esta sección quiero mostrar dos cosas: en primer lugar, la relación entre la justicia transicional y la literatura sobre transiciones políticas que se desarrolló a partir de los trabajos de Guillermo O´Donnell y otros autores (O’Donnell, Schmitter and Whitehead 1988); y, en segundo lugar, quiero ocuparme de estudiar la conexión, en la práctica, entre los reclamos de los activistas de derechos humanos —en su mayor parte hombres y abogados— y la primera versión de la justicia transicional como una serie de mecanismos con un objetivo normativo: garantizar que la transición no terminara en impunidad para los perpetradores de violaciones a los derechos humanos, sino que se hiciese justicia y, como consecuencia de ello, que hubiese verdad y reparación.

El foco original de la justicia transicional estaba en las exigencias de los defensores de derechos humanos para que hubiese sanciones penales para los perpetradores de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. En su momento el campo estaba dominado por una perspectiva legal y por ello la justicia de la justicia transicional hacía referencia principal a la justicia penal. Como lo señala Bell, con el tiempo el campo fue ampliando sus objetivos y la gama de instrumentos disponibles para hacer frente al pasado. Con ello posibilitó la intervención de otras disciplinas como la ciencia política, la antropología, la sociología, e incluso los estudios literarios (Bell, 2009).

Este cambio en la conformación de la comunidad académica tuvo efectos en el tipo de reclamos que se hacían: desde una perspectiva jurídica, los reclamos eran normativos. Esto es, se hacía referencia a los estándares internacionales y se analizaba la respuesta estatal con referencia a esos estándares. Esto significaba que la pregunta por la justicia y por la aplicación de la ley penal estaba en el centro de la discusión. Dicho de otro modo, se buscaba garantizar que el Estado de Derecho fuera fortalecido y para ello se requería de un respeto estricto de la rule of law. La dominación por parte de los abogados hizo que la mirada normativa prevaleciera.

Con el cambio en la estructura de la comunidad académica, aparecieron nuevos profesionales, en particular provenientes de las ciencias sociales, como la sociología, la antropología y la ciencia política. Pero estos profesionales no hacían análisis legales, sino empíricos, y por ello los resultados eran descriptivos. Así surgen una serie de estudios que tienen como pretensión mostrar los resultados de un modelo de justicia transicional en casos concretos, como lo fueron los de Sudáfrica, Argentina, Chile, Europa del Este, entre otros. Pese al hecho que estos estudios fueron concebidos de manera descriptiva, poco a poco, como se verá más adelante, se cayó en una confusión entre los reclamos normativos a partir de afirmaciones empíricas.

Hoy en día nos movemos entre dos reclamos principales que surgen del campo: por una parte, aquellos que se aferran a la visión original proveniente de una lucha por la protección de los derechos humanos y que incluyen dentro de los reclamos propios de la justicia transicional al castigo penal; por la otra, están quienes sugieren que la justicia transicional busca hacer mucho más fácil la transición a la democracia o al posconflicto y, por tanto, afirman la necesidad de balancear los diferentes reclamos y, si es necesario, minimizar las exigencias de un castigo penal. Finalmente, están quienes ven en la justicia transicional una forma de ocultar las intervenciones internacionales (Bell 2009). Con ello se instaura una confusión en el campo de la justicia transicional. Los reclamos normativos se confunden con las descripciones. Esto es, se incurre en una falacia normativa en la que a partir de enunciados de ser se pretende alcanzar conclusiones propias del deber ser. Esto se ve en los análisis que se hacen, en el caso colombiano, de las prácticas de otros países y a partir de ello, con la lógica de lecciones aprendidas, se pretende simplemente trasladar las políticas de esos países al caso colombiano. Así, a partir de las experiencias sudafricana y chilena se pretende construir de manera descontextualizada modelos de justicia transicional en las que haya una producción limitada de la verdad y poco uso de la justicia penal. Se dice que como eso fue lo que ocurrió en esos países, debido a las particularidades propias de su transición política, entonces ello debe ocurrir también en nuestro país(8).

El surgimiento de la justicia transicional

El término justicia transicional fue acuñado por Ruti Teitel en el año 1991 en el momento en el que el bloque soviético estaba colapsando y cuando los países del Cono Sur estaban empezando sus transiciones a la democracia. Estas dos experiencias sirvieron para que los activistas de derechos humanos formularan la pregunta por la sanción penal de los responsables de graves crímenes cometidos durante gobiernos autoritarios. Esta es una pregunta fundamental, pues en las transiciones políticas se solían dar los cambios políticos pero no era común que se abordara la discusión sobre la sanción de los responsables de los crímenes cometidos. Como consecuencia de esta nueva aproximación al pasado, comenzaron una serie de trabajos tendientes a ver cuál era la mejor forma de traer a los responsables ante la justicia.

Dos cuestiones destacan del análisis de Teitel: en primer lugar, la justicia transicional surge dentro del marco de una transición de la dictadura a la democracia; y, en segundo lugar, se enmarca dentro de los debates de activistas de derechos humanos sobre la necesidad de sancionar a los perpetradores de graves violaciones de los derechos humanos, con el objetivo de construir una democracia fuerte y un Estado que responda a los reclamos derivados de los diferentes instrumentos de derechos humanos.

Teitel afirma que se trataba de un término que daba cuenta de una forma de justicia particular asociada con períodos de cambio político radical después de un pasado de gobierno opresivo (Teitel 2008). Pese a ello, en la primera vertiente de la justicia transicional —como derechos humanos— no se encuentra la existencia de mecanismos especiales sino que se hace uso de la justicia ordinaria para hacer frente al pasado(9). Es en la segunda vertiente, la de la justicia transicional como resolución de conflictos, en donde se ve el uso de otros mecanismos y en donde toma fuerza la idea de una justicia particular y diferente de la ordinaria.

Las transiciones políticas y la justicia transicional

Las transiciones a la democracia son el marco dentro del cual se da la pregunta por la justicia transicional. Esto no quiere decir que no se haya dado en el pasado una preocupación por cómo sancionar a los responsables de graves crímenes, solo que esto no se da dentro del espacio de luchas contra la impunidad y de estabilización de las transiciones políticas. Por ello, es equivocado, como hace Elster, hablar de modelos de justicia transicional en la antigüedad o con posterioridad a la Revolución Francesa, pues si bien son prácticas de justicia a agresores que pertenecían al régimen caído, no se ubican dentro de una discusión sobre cuál es la mejor forma de hacer frente al pasado para garantizar su no repetición y para garantizar la estabilidad y perdurabilidad del nuevo régimen democrático (Elster 2004).

Las discusiones sobre la justicia transicional surgen dentro del marco de las transiciones políticas del cono sur y de la Europa Oriental. Al momento de darse estos cambios políticos, la preocupación fundamental era cómo lograr la estabilidad de la nueva democracia, incluso si ello suponía la ausencia de sanciones penales para los crímenes cometidos durante la dictadura. Pese a ello, se pueden ver discusiones en la literatura sobre transiciones políticas sobre la importancia de la justicia y del castigo para la estabilidad del nuevo régimen o de la posibilidad de que la insistencia en ello afecte a la transición.

Así, en el texto clásico de O´Donnell, Schmitter y Whitehead (1988) se analizan las condiciones para que se dé el tránsito de dictadura a democracia y para que esta se consolide. Si bien la preocupación inicial no es la de la justicia de la transición, sí aparecen análisis que la tienen en cuenta. Por ejemplo, se muestra cómo las diferentes formas de transición determinan la calidad de la democracia y la existencia de justicia. Así, si la transición se ha dado desde arriba y como consecuencia de un pacto entre las élites, las posibilidades de que haya sanciones penales para los perpetradores de graves violaciones son muy bajas. Esto es lo que se observa en los casos español, chileno y uruguayo, en donde las transiciones se dieron como resultado de una serie de factores que obligaron a estos regímenes a abandonar el poder pero con un fuerte control de la transición. En cada uno de estos casos la justicia penal estuvo ausente y no hubo castigo para los autores de los crímenes. Solo en Chile, y como consecuencia de la persecución internacional, hubo algunas investigaciones penales.

Si la transición es promovida desde abajo es más probable que exista la fuerza suficiente en el nuevo gobierno democrático para lograr que se investigue a los autores de las violaciones. El primer momento de la transición en Argentina es un ejemplo de ello, pues como consecuencia de la caída del régimen militar, debilitado por la derrota en la guerra de las Malvinas, fue posible el tránsito y el nuevo gobierno de Alfonsín logró que se iniciaran juicios contra la junta militar, la cual fue efectivamente condenada por los jueces argentinos. Sin embargo, el proceso fue truncado por las presiones de las Fuerzas Armadas y por la llegada al poder de un presidente afín con sus intereses como lo fue Carlos Menem.

En Argentina, la justicia penal se convirtió en un instrumento de persecución individual de los responsables de graves crímenes, pero a la vez permitió hacer juicios colectivos sobre la responsabilidad institucional de las Fuerzas Armadas y por ello fue vista como un factor desestabilizador de la naciente democracia.

El movimiento de derechos humanos apeló con frecuencia al proceso penal para superar el pasado. Sin embargo, debido a las limitaciones que se presentaron en el uso de la justicia penal debió cambiar su estrategia, pues debió pasar de la defensa de los derechos humanos en oposición al Estado a promover la defensa mediante el apoyo a los nuevos gobiernos democráticos. Durante la transición, las organizaciones debieron repensarse, pues ya no se trataba de una simple mirada al presente, en contra de las violaciones actuales, sino que se trataba de mirar hacia el futuro y hacia el pasado, o mejor dicho, mediante un enfrentamiento de y contra el pasado se preguntaron si podría construirse un futuro mejor.

Hoy en día las organizaciones de derechos humanos han debido pagar el precio por esa estrategia adoptada durante las transiciones, pues en Argentina, por ejemplo, la mirada se ha quedado en el pasado —pasando por alto las violencias cotidianas del presente que surgen como resultado de la inseguridad ciudadana y los actos de abuso policial— (Bietti 2011); y en Guatemala la mirada debió cambiar de lugar, pues el de los derechos humanos era considerado sospechoso dentro de un marco de seguridad ciudadana. Las organizaciones de derechos humanos se vieron en el dilema de proteger los derechos de los delincuentes al precio de ser rechazados por una ciudadanía que tenía problemas de seguridad, o apoyaba la seguridad al precio de los derechos humanos de los delincuentes (Godoy 2006).

En la medida en que Alfonsín promovió los juicios en contra de los líderes de la dictadura militar y creó una Comisión de la Verdad, las organizaciones de derechos humanos debieron pasar de ser la oposición a apoyar al gobierno en su trabajo por hacer justicia al pasado. Y en esa tarea de apoyo al gobierno democrático, muchos de sus reclamos normativos debieron ser matizados, pues no es lo mismo exigir de un Estado autoritario el respeto a los derechos humanos y la sanción de los responsables, que hacerlo a uno democrático que aún no ha adquirido la fortaleza institucional para hacer efectivos esos reclamos y para dar aplicación a todas las normas de protección de los derechos humanos. Este dilema es el que va a dar lugar posteriormente al surgimiento de un modelo pragmático dentro de la justicia transicional.

Con respecto a las transiciones en la Europa Oriental conviene ver las palabras de Bruce Ackerman, en donde discute el valor de la justicia penal por su fijación en el pasado y, en su lugar, promueve el uso de la justicia constitucional o de la reforma institucional pues permite pensar solo en el futuro (Ackerman, 1995). Ackerman llega incluso a sugerir que se destruyan los archivos de la represión, pues pueden convertirse en un obstáculo para la fundamentación de la nueva democracia al dejar vigentes los odios entre los diferentes actores de la sociedad. En sus propias palabras:

“El derecho penal es la forma más explosivamente divisoria de justicia correctiva; pero pueden también parecer tentadores otros tipos de incriminación menos tradicionales. A menos que se le ponga freno decididamente, también surgirá un espíritu vindicativo de la tumba del viejo régimen. Un blanco primario de todos los revolucionarios liberales debería ser la policía secreta. Pero, una vez que el aparato de seguridad es desmantelado, quedan todavía millones de documentos que contienen informes, verdaderos y falsos, sobre innumerables ciudadanos. ¿Qué hacer con estos fétidos cadáveres?

Quemarlos. Si los archivos se conservan, los miembros del nuevo gobierno sentirán la tentación de usarlos para chantajear a la oposición. Ello creará precedentes para abusos posteriores cuando los ministerios cambien de manos. La dinámica resultante será una espiral de incivilidad, que envenenará el ambiente político, conduciendo a acusaciones y contraacusaciones, públicas y privadas, sobre la colaboración en el pasado” (Ackerman, 1995: 86).

Una visión como la de Ackerman sugiere dejar de lado a la justicia penal para ocuparse de construir un Estado respetuoso de los derechos. Si bien este es un objetivo legítimo, es importante preguntarse si un Estado de Derecho puede fundamentarse sobre la impunidad y sobre el olvido(10). Esto es, si es posible apuntar a la no repetición del pasado cuando este ha sido olvidado y perdonado. A continuación veremos que en el comienzo de la justicia transicional, cuando estaba dominada por reclamos normativos, la justicia penal tenía centralidad, pues se trataba de mirar al pasado con el fin de construir un futuro sólido, y no simplemente mirar al futuro para no tener que hacer frente a un pasado traumático para perpetradores y víctimas.

El surgimiento de una comunidad dedicada a la justicia transicional

El campo de la justicia transicional se va constituyendo en diversas conferencias a las que asisten defensores de derechos humanos con una larga trayectoria de lucha contra la impunidad.

En estas conferencias se discutía la cuestión de la transición y de la justicia de transición, pero aún no se hablaba de la justicia transicional. Conferencias como la del Aspen Institute (1988), el proyecto de Justicia en tiempos de Transición (1993); la conferencia de la Fundación Carta 77 en Salzburgo, denominada Justicia en tiempos de Transición y la Conferencia de 1994 del Instituto para la Democracia en Sudáfrica, todas ellas sirvieron para discutir acerca de los mecanismos para hacer frente al pasado. La importancia de estas conferencias está no solo en su realización, sino también en el hecho que los mismos activistas iban a una y otra, creando un sentido de comunidad y de lenguaje compartido, que luego daría lugar al surgimiento del campo académico, aunque aún no de un paradigma compartido de justicia transicional (Kuhn, 2006 (1962)). Entre los asistentes a estas conferencias estaban Jose Zalaquett, Juan Méndez, Jaime Malamud, Diane Orentlicher, entre otros, quienes eran reconocidos activistas de derechos humanos y defensores —en un comienzo— de la imposición de sanciones penales para los perpetradores de graves crímenes en los gobiernos autoritarios del Cono Sur.

El campo de la justicia transicional es el resultado de esta serie de encuentros entre activistas de derechos humanos que tomaron parte en las transiciones políticas de América del Sur y cuya pregunta principal apuntaba a determinar cuáles eran los mecanismos más aptos para garantizar al mismo tiempo la justicia y la estabilidad de la transición. Paige Arthur, en un artículo sobre la relación entre justicia transicional y derechos humanos, muestra cómo los defensores de derechos humanos pasaron de una visión del manejo del pasado llena de dilemas y tensiones, a una visión en la cual los defensores cuentan con un grupo de experiencias que les permiten tomar lecciones del pasado para enfrentar transiciones futuras (Arthur, 2009).

De acuerdo con Arthur, “El campo de la justicia transicional —una red internacional de individuos e instituciones cuya coherencia interna se sostiene por conceptos comunes, objetivos prácticos y diferentes reclamos por la legitimidad— comenzaron a emerger como respuestas a esto nuevos dilemas prácticos y como un intento de sistematizar el conocimiento considerado útil para resolverlos” (Arthur, 2009: 324). De ese modo se crea una comunidad que es el resultado de esas interacciones entre abogados, activistas, diseñadores de políticas públicas, periodistas, donantes y expertos en política comparada que se ocupaban de la protección de los derechos humanos y de las dinámicas de las transiciones políticas de la década del noventa.

Los reclamos normativos obligaron a tener una perspectiva comparada, con el fin de conocer las mejores estrategias de lucha por los derechos y contra la impunidad. Si embargo, con el surgimiento de la falacia normativa, se partió de estas experiencias para hacer reclamos y para pretender aplicar políticas a contextos en los cuales no existían similitudes ni posibilidad de comparación (Lozano y Orjuela 2012). Por ejemplo, la pregunta por la memoria que es central en algunas transiciones no lo es en otras.

En Colombia hay un reclamo fuerte por la memoria y por el recuerdo individual para alcanzar la reconciliación. Sin embargo, en países como Mozambique, la cuestión es diferente, pues se privilegian los rituales de limpiamiento que conducen al olvido. Como lo señalan Ibreja y Dias-Lambranca en Mozambique se privilegió el olvido por encima de la justicia (Igreja y Dias-Lambranca 2008). Indican estos autores cómo desde una perspectiva religiosa diversos grupos cristianos tomaron parte en el proceso de reconciliación posconflicto con el propósito de difundir un mensaje de reconciliación y paz sin justicia terrena; y, sin un reconocimiento de los perpetradores de sus crímenes, se impulsaba un perdón unilateral. Al lado de esto surgen los espíritus magamba que señalan que la muerte de otra persona sin legitimación social o metafísica es una ofensa que requiere de un ritual de expiación; pero si el daño no se reconoce, el espíritu de la víctima inocente retornará al mundo de los vivos a luchar por que se haga justicia (Igreja y Dias-Lambranca 2008: 67).

José Zalaquett estudió las tensiones que se estaban presentando en las transiciones políticas en América Latina y en Europa del Este. Zalaquett llama la atención acerca del “carácter frágil de las ganancias de las organizaciones de derechos humanos que son conscientes de que las medidas que son adoptadas con un criterio estricto de defensa de los derechos humanos pueden tener implicaciones políticas no deseadas, que a su vez pueden afectar negativamente los derechos humanos. Las organizaciones de derechos humanos estaban por tanto inevitablemente lanzadas en las ambigüedades de las situaciones transicionales” (Zalaquett, 1996).

Este tipo de análisis marcó las primeras conferencias en las que se estudia la política hacia el pasado. Para algunos era posible una transición sin justicia penal, pero desde el punto de vista de activistas como Juan Méndez el marco de derecho internacional entonces existente hacía necesario dar respuesta a los reclamos de justicia retributiva y de lucha contra la impunidad que se daban desde diversos sectores defensores de derechos humanos. En suma, existía un cierto consenso en que la respuesta frente a los hechos del pasado descansaba en dos reclamos normativos: justicia (penal) para satisfacer a las víctimas y la construcción de un orden más justo y democrático(11).

Dado el origen de esta comunidad a través del trabajo comparado, también se explica por qué hay un énfasis en la comparación de experiencias y en la lógica de las lecciones aprendidas. Cada una de las conferencias arriba mencionadas giraba alrededor de la comparación de experiencias, más que alrededor de la construcción de un tipo ideal para aplicar en todos los países. Sin embargo, un aspecto fundamental es la adopción de una perspectiva de derechos humanos, teniendo en cuenta que los asistentes a los primeros encuentros venían de una tradición de defensa de los mismos bajo gobiernos dictatoriales o autoritarios (Arthur, 2009: 334). Esta comunidad en su primer momento abordó la cuestión de la justicia retributiva como parte de la lucha contra la impunidad; sin embargo, en momentos posteriores se va a ir moviendo hacia la cuestión de la paz y los reclamos de justicia penal terminan siendo moderados.

Justicia transicional y justicia posconflicto

El hecho que el origen del campo de la justicia transicional estuviera en las transiciones de la dictadura a la democracia explica el tipo de medidas que se adoptaron y sobre todo la ausencia de mecanismos de justicia distributiva para hacer frente a las desigualdades generadas durante el periodo autoritario y que no son resueltas durante o con posterioridad a la transición. Además, el hecho que la transición fuera hacia una democracia liberal permite entender por qué las medidas adoptadas no apuntaban a cuestionar la economía basada en el mercado sino solo a sentar las bases para un nuevo régimen político.

Los representantes latinoamericanos formaban parte de la tradición de defensa de los derechos humanos durante la transición política del Cono Sur, lo que le otorga un carácter determinado al contenido de las transiciones en la región. El hecho que el modelo fuera uno de transición de dictadura a democracia, y no al socialismo, hace que tengan prevalencia los derechos políticos y las libertades individuales y no los derechos propios de un modelo de justicia distributiva. En consecuencia, medidas como los procesos penales, las comisiones de la verdad, la restitución de tierras y la reforma institucional, son vistas como las medidas legítimas del campo de la justicia transicional.

Pero, ¿qué sucede cuando la transición es el resultado de un proceso de negociación que pone fin a un conflicto armado?

Los dilemas que plantean el tránsito de un conflicto armado a la paz son cruciales. En un conflicto armado las dos partes son responsables de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Esto hace que los actores estén más interesados en otorgarse perdones mutuos que en juzgar y sancionar los delitos cometidos. Por tanto, es mucho más difícil que en este tipo de transiciones se dé centralidad a la justicia penal, como sí es el caso de las transiciones de dictadura a democracia.

En un analisis de las diversas experiencias de justicia trancisional con posterioridad a conflictos amados, Reiter, Olsen y Payne encuentran que los perdones juegan un papel central en la terminación del conflicto, pues ayudan a que los actores armados permitan la incorporación del adversario político a la nueva comunidad. Sin embargo, desde otro punto de vista el perdón puede ser un obstáculo para la paz, pues dejaría a las víctimas que quieren que haya castigo con un reclamo irresuelto. De cualquier manera el perdón para ser válido debe otorgarse por quien puede perdonar, esto es, por quien tiene la legitimidad para hacerlo (Reiter, Olsen, & Payne, 2012).

Sin embargo, el paradigma establecido, que surgió del análisis de las transiciones de dictadura a democracia, impide adoptar medidas diferentes a las de promoción del Estado de Derecho, la democracia y una cultura de los derechos. Esta aproximación hacia el pasado no permite que se haga frente a las causas profundas del conflicto y, por tanto, a una serie de reformas económicas, políticas y sociales que son necesarias para una transición exitosa (Laplante, 2008). En otras palabras, los mecanismos tradicionales de justicia transicional no pueden dar cuenta de la violencia estructural que está en la base de los conflictos armados y por tanto las garantías de no repetición resultan inciertas (Laplante, 2008: 332)(12).

En la transición de gobiernos autoritarios a gobiernos democráticos los objetivos de la justicia transicional parecían ser muy claros y apuntaban a fortalecer el Estado de Derecho y el nuevo orden democrático. Pero el mismo modelo no puede ser aplicado a las transiciones de una situación de conflicto armado a una de posconflicto. Para Laplante, el posconflicto presenta retos que la transición desde un gobierno autoritario no presenta. Estos retos obligan a que la aproximación no sea solo política y tendiente a establecer un Estado de Derecho (rule of law) de tipo liberal, sino que se deban considerar factores económicos y se asuma la posibilidad de una reforma estructural(13). Al lado de ello, el hecho que los dos bandos sean responsables de violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario hace que se adopten medidas tendientes a moderar los reclamos de justicia hasta, en casos como el de El Salvador, llegar a un intercambio de impunidades.

II. Las críticas a la justicia transicional

La justicia transicional surge dentro del marco de la literatura sobre transiciones a la democracia. Eso hace que se den varios tipos de problemas:

• La justicia transicional es el resultado de los análisis de la literatura sobre transiciones a la democracia, por lo que la base liberal del paradigma es clara, como lo es su limitación frente a las cuestiones estructurales.

• Resultado de esta limitación es la ausencia de preguntas sobre la justicia distributiva. Es cierto que las transiciones se dieron dentro de Estados que formaban parte del Sistema Mundo capitalista y, por tanto, parece innecesario preguntarse por el cambio en lo económico. También es cierto que estas transiciones no cuestionaron el modelo económico, con la única salvedad de las del bloque soviético, pero en esos casos el tránsito fue hacia un modelo de economía capitalista. Pero, pese a ello, no hay preguntas acerca de las injusticias de clase o distributivas que dejó la transición.

• El primer modelo fue uno de tipo normativo, con reclamos de lucha contra la impunidad. La introducción de una perspectiva descriptiva llevo a confundir lo simplemente descriptivo con lo prescriptivo, incurriendo en la falacia normativa ya mencionada.

• Los intentos de dar respuesta a estas preguntas llevan a lo que podemos llamar una transicionalización de la justicia ordinaria, o la indebida extensión del paradigma transicional. Ello se ve con mucha claridad en el caso colombiano en donde se confunde con mucha frecuencia la justicia de excepción con la justicia transicional y esta con la justicia ordinaria establecida en la Constitución Política.

• También se observa en la aplicación de modelo de justicia transicional a casos sin transición, en donde la justicia transicional parece ser simplemente un pretexto para establecer políticas de impunidad, con lo que nos ubicamos en el otro extremo de la mirada original de la justicia transicional.

En lo que sigue me ocuparé con más detalle de estas críticas.

Justicia transicional y transiciones a la democracia

La literatura sobre las transiciones inaugurada con la obra de O’Donnell ha dominado el espectro académico en los estudios sobre las transiciones políticas (O’Donnell, Schmitter, & Whitehead, 1988). Esta literatura se caracterizaba por la creación de un modelo liberal de transición en donde lo importante es el fortalecimiento del Estado de Derecho, el establecimiento de elecciones libres y si, es posible, alguna forma de justicia penal para sancionar algunos de los crímenes cometidos en el pasado. En el mundo árabe se intentó aplicar el modelo liberal de transiciones, con resultados problemáticos, como el surgimiento de grupos fundamentalistas elegidos popularmente. Con ello se confirma el dictum de Schmitt de la ausencia de relación de necesidad entre la democracia y el liberalismo (Benavides Vanegas, 2008). Fareed Zakarias formula una crítica a este tipo de literatura y su ausencia de sensibilidad cultural. Con esto se da una suerte de imperialismo de los derechos humanos individuales, por encima de otras visiones de mundo, con el efecto paradójico de aumentar la violencia que se quería eliminar (Zakaria, 1997).

Por su parte, Grosescu Raluca analiza la relación entre la literatura sobre transiciones políticas y la justicia transicional (Raluca, 2015). Para esta literatura, el concepto de rendir cuentas del pasado (coming to terms with the past) está asociado a las consecuencias de la consolidación democrática. Este autor muestra de qué manera el hecho de que ciertas instituciones de gobierno internacional financiaran las transiciones, llevó a que se aplicaran modelos estándar para lidiar con el pasado, sin mayor atención a las particularidades de cada transición(14). Las críticas se pueden resumir de la siguiente manera:

• La literatura sobre las transiciones parte de particularidades locales que luego son utilizadas como si fueran universalizables y se convierten en lo que este autor denomina pasados utilizables (Raluca, 2015: 104).

• Las teorías de la democratización y las de justicia transicional basadas en ellas adoptan una perspectiva de corto plazo para analizar las transformaciones posdictatoriales.

• La aproximación es altamente prescriptiva, dándose la confusión entre lo prescriptivo y lo normativo, de lo que más adelante me ocuparé. El objetivo principal de los análisis es partir de la descripción de los casos con el fin de ofrecer modelos estándar, de dar las soluciones correctas, o de mostrar el camino adecuado, sin realmente proveer un relato adecuado de lo que ocurrió y por qué ocurrió. Esto lleva a que se adopte una visión anacrónica del pasado, a que se ignoren los eventos de larga duración y, en general, a que se deshistorice el pasado (Raluca, 2015, pág. 105).

Para Raluca, el modelo de análisis de las transiciones políticas fue trasplantado a los análisis de la justicia transicional y ello llevó a que se concentrara en los siguientes elementos: el tipo de transición, la naturaleza del anterior régimen y el contexto internacional (Raluca, 2015: 106). Estos análisis vacían a la transición de su complejidad política y se concentran en el trabajo de las élites, dejando de lado el papel que juegan otros actores sociales. Si bien es cierto en los últimos años se ha desarrollado una literatura que presta atención a la justicia transicional desde abajo y que presta particular atención al trabajo dentro de las comunidades y a una visión restaurativa de la justicia, esta no es dominante y en todo caso termina extendiendo el término de justicia transicional a todas las prácticas de justicia posteriores a los gobiernos autoritarios (Eriksson, 2009). Al concentrarse en las consecuencias de corto plazo, ignora o es incapaz de entender las nuevas olas de enfrentarse al pasado, con posterioridad a la transición. Cuando lo hace, hace una línea de tiempo tan amplia que la transición ocupa un tiempo tan amplio que resulta inútil como categoría analítica.

Al concentrarse en el modo de salida y en el legado del pasado, la justicia transicional se ocupa de procesos meramente domésticos. Una mirada que tenga en cuenta una perspectiva del sistema mundo está ausente y, por tanto, es imposible entender aspectos como la cuestión de la colonialidad del poder, de los diseños globales y su imposición a nivel local, etc. Al ser una industria occidental, la justicia transicional queda también marcada por los rasgos del eurocentrismo y de colonialismo de los que se acusa a la ciencia social tradicional (Benavides Vanegas, 2009).

Posteriormente, surge la discusión sobre la posibilidad de una justicia transicional sin transición. Aquí se destacan, sobre todo, los trabajos hechos sobre el modelo colombiano, en donde se afirma que el nuevo paradigma es la aplicación de mecanismos de justicia transicional a los contextos previos a la transición, con el fin de hacerla posible (Uprimny, Saffon, Botero, & Restrepo, 2006). Esta confusión hace que se confunda el sentido de los diferentes mecanismos y que la justicia transicional termine convertida en un pretexto para la impunidad.

En una revisión sobre tres textos recientes de justicia transicional, Simon Robins muestra los límites que se derivan de la conexión entre justicia transicional y transiciones políticas. En uno de los textos analizados, se hace énfasis en la idea de que la justicia transicional se ha convertido en una industria y, por esa razón, ha terminado abogando por ciertas formas de aproximarse a la transición. Dado que los fondos para la implementación de los mecanismos de justicia transicional provienen de las mismas instituciones, se ha desarrollado una suerte de molde que se aplica en todos los casos y que se caracteriza por una base ideológica de tipo liberal (Robins, 2015). Para Robins, los análisis de las transiciones en el medio oriente con posterioridad a la primavera árabe muestran que en la industria de la justicia transicional se parte del presupuesto, no demostrado, que el objetivo de estas sociedades en transición es obtener una sociedad liberal. Esto con independencia de los objetivos que se hayan planteado los habitantes de esos Estados. Lo que se plantea desde la industria es que hay una sola forma de hacer las transiciones y de hacer justicia transicional, y ello coincide con el paradigma liberal. Un aspecto importante tiene que ver con la canonización de los mecanismos de justicia transicional. Para Hugo van der Merwe, estudiado por Robins, hay un énfasis exagerado en estos mecanismos sin tener en cuenta el contexto político y social, dejando de lado la importancia de otro tipo de mecanismos que tengan en cuenta el impacto de la paz liberal a nivel económico, político y social (Robins, 2015; Merwe, 2014). Aspectos estructurales, que no tienen nada que ver con una paz liberal limitada a cuestiones electorales y de aplicación formal de la rule of law, son dejados de lado en este modelo global de las transiciones. Cuestiones como la corrupción resultante de la implementación de un modelo de economía neoliberal son dejadas fuera del análisis y, por supuesto, de las transformaciones que vienen con la transición (Robins, 2015: 186)(15).

La crítica de Robins se observa en los textos originales de la justicia transicional. Para Ruti Teitel, por ejemplo, no era necesario restringirse a la justicia penal, pero sí lo era la construcción de mecanismos tendientes a la construcción o fortalecimiento de la rule of law (Teitel, 2008: 1). Su visión de la rule of law está asociada a un modelo liberal basado en las reglas del debido proceso, pero sin una referencia clara a la necesidad de transformaciones estructurales que impidan que el pasado de violaciones se repita.

La justicia transicional es un desarrollo del movimiento de derechos humanos. Un movimiento que estuvo asociado en la década del ochenta al consenso de Washington, esto es, sociedades liberales para economías liberales o, dicho de otro modo, democracy is good for business. Como resultado de este movimiento, los mecanismos que han venido a ser reconocidos como parte del campo de la justicia transicional llevan consigo una visión de una sociedad liberal que se quiere establecer (Mutua, 2015: 3). Las críticas al discurso de los derechos humanos apuntan a resaltar su pretensión de universalidad, su conexión con una democracia de mercado liberal y su foco en los derechos del individuo, más allá que en los derechos de las comunidades. Este es el modelo que se ha querido implementar en diversos lugares, dando lugar con ello a lo que se ha denominado el imperialismo de los derechos humanos y la industria de la justicia transicional(16).

La aplicación de medidas fuera de su contexto y sin tener en cuenta los peligros de la transferencia de políticas públicas hace que se incurran en errores en la aplicación de los modelos o que se dé pie al surgimiento de fuerzas fundamentalistas que producen nuevas violaciones de los derechos humanos (Lozano & Orjuela, 2012; Nagy, 2008). Estas medidas por sí solas son insuficientes para dar cuenta de un pasado de violaciones de los derechos humanos y, por ello, para Mutua, deben aplicarse de manera holística y no simplemente para dar cumplimiento a sus propias normas. Para Mutua, los procesos de justicia transicional pueden llegar a ser más efectivos si están respaldados por las élites políticas y tienen una aceptación profunda en la población en general (Mutua, 2015: 7).

Uno de los resultados de una visión simplemente liberal de la justicia transicional y de las transiciones políticas es el hecho que las transformaciones necesarias para evitar que los hechos victimizantes no se repitan no se dan y, por tanto, la garantía de no repetición no se cumple. El caso guatemalteco es paradigmático de esto. Con unos acuerdos de paz tan extensos y detallados como los colombianos, y con una estrategia de legitimación basada también en un referéndum o plebiscito, el caso de Guatemala parece pertinente para entender los límites de la justicia transicional en una situación de posconflicto (Sharp, 2015).

Guatemala hizo su transición a la democracia y al posconflicto con los Acuerdos de Paz celebrados entre 1991 y 1995(17). Como consecuencia de unos muy detallados acuerdos se promovió una comisión de la verdad que profirió un reporte que fue rechazado por la mayor parte de las organizaciones de la sociedad civil, debido a su negativa a nombrar a los perpetradores y, por ello, a que se hiciera justicia. Monseñor Juan Gerardi promovió un informe alterno de la verdad, en el que se relataron sin tapujos los crímenes del régimen anterior. Un día después de entregado el informe, fue asesinado por miembros de la Fuerza Pública (Goldman, 2009).

El modelo de justicia transicional se construyó sobre una base liberal. Esto es, elecciones libres, participación política y una cierta dosis de justicia. El resultado, como en el caso colombiano, es que los actores armados responsables de la violencia y de las violaciones a los derechos humanos no fueron desmantelados sino que se transformaron y evolucionaron. Aquellos que quedaron en las agencias de seguridad pudieron asegurarse la impunidad (Mack & Leonardo, 2012: 178).

La perspectiva de justicia transicional se concentra en la sanción o tratamiento de los crímenes cometidos por individuos en el pasado. Pero, salvo en algunos casos como el alemán o en la Europa del Este, no se dan procesos de depuración y mucho menos procesos de transformación estructural de las instituciones involucradas en la comisión de los crímenes. Además, no se presta atención a las nuevas dinámicas criminales que se están dando, y se permite el surgimiento y desarrollo de formas letales de crimen organizado(18).

Justicia transicional: la confusión entre lo normativo y lo descriptivo

El discurso de la justicia transicional es el resultado de las prácticas de los actores que buscaban garantizar que se diera una justicia para la transición. En un primer momento, como lo han mostrado Bell y Arthur (Arthur, 2009; Bell, 2009), el campo estuvo dominado por abogados y estos realizaban reclamos normativos que se enmarcaban dentro de la idea de los estándares internacionales. Sin embargo, con la colonización del campo por parte de las ciencias sociales se dio una confusión entre los reclamos normativos y los descriptivos. Ahora la narrativa de la justicia transicional se presentaba alrededor de la idea de estudios de caso, y de estos se sacaban, de manera descontextualizada, las lecciones aprendidas.

La visión normativa de la justicia transicional se concentra en la triada de verdad, justicia y reparación y parte de la base de la existencia de una víctima ideal, esto es, aquella que está dispuesta a perdonar y a reconciliarse, a conocer la verdad y a renunciar a una parte de la justicia retributiva a cambio de la reparación material y simbólica. Sin embargo, textos como el de Brudholm nos muestran que no en todos los casos nos encontramos con esa víctima, sino que también nos podemos encontrar con la víctima resentida, con aquella que no desea perdonar y que no quiere conocer la verdad oficial porque ya le basta con lo que sabe, que considera que es la verdad real (Brudholm, 2008). Para Brudholm, citando el trabajo de Jean Amery, “en algunas circunstancias, la preservación de la indignación o el resentimiento y la negativa a perdonar y a reconciliarse pueden ser el reflejo de una protesta moral y de una ambición que puede ser tan permisible y admirable como la posición del perdón” (Brudholm, 2008: 4).

El relato oficial de la justicia transicional se concentra en lo que considera sus efectos positivos, como la cura al dolor que resulta de la participación en sus mecanismos, como lo es la comisión de la verdad. Los sentimientos negativos también forman parte del proceso de transición y el reclamo normativo de la justicia transicional lo que logra es la imposición de la víctima ideal, aquella que perdona y que se somete a los dictados del Estado. La víctima que no perdona, aquella que se niega a aceptar las políticas oficiales es sometida al ostracismo y es aislada de la discusión pública (Dube, 2011: 186).

El relato oficial se caracteriza por cuatro notas distintivas: la tragedia tiene una resolución; el dolor y el sufrimiento tienen un valor social, esto es, las víctimas no han sufrido en vano; es ineludible la confrontación con el pasado, este no puede ser simplemente olvidado; el conocimiento es equiparado con la transformación (Dube, 2011: 185). Al normativizar los relatos descriptivos, el modelo de la justicia transicional produce una exclusión de muchos sujetos y hace que se dé lo que se ha denominado una violencia epistémica en el campo, esto es la presentación de lo que es meramente local como si fuera universal.

El desconocimiento sobre la efectividad de los mecanismos

En un principio había pocos estudios empíricos sobre la justicia transicional, lo que era natural dado que los argumentos se ubicaban en el campo de lo normativo y no en el de lo práctico. A partir de reclamos normativos se asumía que los objetivos de la justicia transicional eran válidos, estaban plenamente asimilados y comprendidos y que existía consenso acerca de su aplicación. Además, que la mejor manera de alcanzar esos objetivos de verdad, justicia y reparación era mediante el uso de los mecanismos canonizados dentro del campo.

Uno de tales mecanismos es el de la comisión de la verdad. Sin mayor evaluación empírica se ha sostenido que la verdad impediría la repetición de los hechos del pasado, pero es un hecho reconocido que sabemos qué hicieron los alemanes a los judíos en la segunda guerra mundial y su responsabilidad por el genocidio cometido (Goldhagen, 1996); y, pese a ello, no se impidieron los genocidios de Camboya, Darfur, Ruanda, o la antigua Yugoslavia.

Más allá de la discusión sobre la verdad en la filosofía y en la justicia transicional y sobre la diferencia entre la verdad y las versiones que se tienen por verdaderas (Benavides Vanegas, 2016), es importante destacar que la cuestión de la verdad tiene ciertos fines en el campo de la justicia transicional, pero no existe evaluación empírica alguna de su cumplimiento (Bilsky, 2015). Bilsky muestra que en un estudio sobre las comisiones de la verdad tienen poco efecto en la consolidación de la democracia y de los derechos humanos y que testificar puede tener efectos negativos en las víctimas (Bilsky, 2015: 452).

Estos fines incumplidos son los siguientes:

• El establecimiento de una versión con autoridad sobre el pasado. Este es un punto en el cual es claro que la versión de la comisión de la verdad es una simple versión que con frecuencia es atacada y que carece de ese valor de autoridad que muchos le quieres adjudicar. Es muy frecuente que los actores rechacen el informe de la comisión y lo califiquen como la versión del bando victorioso. No existen investigaciones que muestren la aceptación amplia de los informes de las comisiones de la verdad (Mendeloff, 2004).

• Se sostiene que la verdad ayudaría a las víctimas a superar el pasado. Pero esto se afirma desde el punto de vista de la víctima ideal del modelo liberal. Sin embargo, muchas víctimas simplemente quieren olvidar, o no tienen tiempo para ocuparse de estos temas, pues en su cabeza solo está su supervivencia y la de los suyos. Para estas víctimas la verdad es un lujo que no pueden pagar (Daly, 2008: 31). En muchos casos es el proceso de alcanzar la verdad, por lo que significa en atención estatal, lo que ha ayudado a las víctimas al descubrimiento de una verdad que ya conocían (Daly, 2008).

• La comisión de la verdad puede hacer recomendaciones para la reforma, al identificar las causas de la violencia y de las vulneraciones. Se asume con esto que la comisión puede alcanzar una verdad fuera de toda discusión y que solo es una cuestión de implementar políticas. Pero en este caso el peso está sobre las reformas y no sobre la comisión, por lo que conviene preguntarse entonces sobre el verdadero valor de una comisión de la verdad (Benavides Vanegas, 2016).

• Se afirma que la verdad promueve la rendición de cuentas, señalando a los culpables y sometiéndolos a un proceso de vergüenza pública. De nuevo, este es un reclamo que no está demostrado y no es claro porque la verdad y la vergüenza satisfacen el reclamo de justicia más allá y de manera más completa de lo que lo haría el proceso penal. Se afirma que la comisión de la verdad apunta a la verdad material en tanto el proceso penal lo hace a una verdad formal. Sin embargo, la filosofía del derecho contemporánea ya ha rechazado esta visión y en consecuencia no se puede afirmar la superioridad del relato de la comisión de la verdad sobre el del proceso penal. Lo contrario es cierto, dado que el proceso penal tiene más controles en lo que se puede decir y quien lo puede decir que la comisión de la verdad (Benavides Vanegas, 2016).

• La verdad promueve la reconciliación entre las partes. Esto es cierto solo para la víctima ideal, pero como lo hemos visto, el resentimiento y el odio al conocer la verdad también son sentimientos posibles y legítimos (Brudholm, 2008).

La ausencia de una mirada estructural

Una de las críticas constantes a la justicia transicional es su concentración en los aspectos políticos de la transición, pasando por alto las preguntas sobre las causas estructurales del conflicto o sobre la posibilidad de transformaciones estructurales con el fin de que las vulneraciones no se repitan. En la discusión sobre las cuestiones de género de la justicia transicional aparece esta crítica y cómo los diversos mecanismos suelen pasar por alto la necesidad de transformaciones radicales en la estructura social. La violencia sexual, por ejemplo, es vista no solo como un arma de guerra sino como parte de un continuo de opresión en contra de las mujeres (Grau, 2013). Sin embargo, los mecanismos de justicia transicional se suelen concentrar en lo individual y pasan por alto esta dimensión estructural, con lo cual se ocupan más en cómo dar cuenta del pasado que en cambiar las condiciones que hicieron posible la comisión de esas vulneraciones. Para quienes critican esta visión de la justicia transicional, se pasa por alto que muchos crímenes son el resultado de situaciones estructurales de exclusión, que los mecanismos de justicia transicional suelen pasar por alto o que simplemente tratan como parte del contexto de comisión de los crímenes (Schmid & Nolan, 2014; Waldorf, 2012).

Otros autores consideran que se deben adoptar una mirada de construcción de paz que permita abordar estos problemas estructurales, por lo cual hacen un llamado para liberar a la justicia transicional de los lazos del paradigma transicional. Desde este punto de vista se sostiene que esta justicia también puede producir resultados iliberales y consolidar el poder de regímenes que no sean respetuosos de una rule of law liberal (Sharp, 2015: 156).

Ampliación del alcance del término

Las críticas han llevado a algunos autores a responder sugiriendo la ampliación del concepto de justicia transicional y recoger de esa manera el componente estructural que se les reclama. Desde esta perspectiva, se responde agregando cosas cada vez que se crítica una carencia en el campo de la justicia transicional.

Sin embargo, otros autores responden a esta visión sugiriendo que se limite el alcance del término, pues de lo contrario termina perdiendo coherencia (Sharp, 2015: 157; McAuliffe, 2011). Para Sharp, concibiendo a la justicia transicional como parte de una mirada de construcción de paz permite incorporar dimensiones no individuales de la justicia y responder a los reclamos de los críticos (Sharp, 2015: 160).

Dube ha analizado la ausencia de relatos críticos de los efectos negativos en la justicia transicional (Dube, 2011). La narrativa de la justicia transicional se caracteriza por concentrarse en las democracias recientes y con poca frecuencia se ocupa de casos de democracias consolidadas. El caso alemán se ubica en el contexto de sus dos transiciones pero no en los retos actuales; y los casos de Estados Unidos y de Canadá se concentran en dos aspectos puntuales pero no en las estructuras de exclusión existentes en esos países.

Conclusión: ¿Hacía una justicia transformadora?

Las críticas a la justicia transicional hacen que el paradigma llegue a los límites de lo que puede hacer. Por eso, en la literatura actual se habla de la justicia transicional como una serie de mecanismos que dan pie al surgimiento de iniciativas transformadoras, pero que como tal no puede producir la transformación. Por ello se ha acuñado el término de justicia transformadora para incluir dentro de las medidas las cuestiones socioeconómicas que permitan superar los abusos cometidos en el pasado. Schmid y Nolan citan a Wendy Lambourne indicando el llamado por un modelo de justicia transformadora que ponga en común la justicia económica con la justicia legal, sicosocial y política en un esfuerzo por transformar las estructuras de dominación y las relaciones de poder (Schmid & Nolan, 2014: 380).

Paul Gready y Simon Robbins presentan los elementos que caracterizarían a una justicia transformadora, aunque ellos lo hacen todavía como parte de la justicia transicional (Gready & Robins, 2014). Para estos autores, la justicia transformadora hace frente a la violencia estructural y a la violencia cotidiana y pone en cuestión las relaciones desiguales de poder y las estructuras de exclusión a nivel local y global. La justicia transicional, por el contrario, se basa en una serie de medidas que buscan imponer una paz liberal y que forman parte de un modelo construido por élites internacionales financiadas por donantes con una agenda de desarrollo neoliberal (Gready & Robins, 2014: 343).

La justicia transicional es percibida como basada en una visión ideal de la víctima, la que perdona y se reconcilia con el victimario. Pero además es aquella que no participa sino a través de sus mediadores y no de manera directa. Los derechos de las víctimas son reclamados en su nombre, pero con mucha frecuencia su participación es limitada. Como lo señala Thsepo Madlinzogi, se trata de la víctima pasiva, que depende de la ONG y de otros para hablar por ella y para argumentar su caso (Gready & Robins, 2014: 343).

Las transformaciones terminan asociadas a la existencia de una vulneración y es muy fácil confundir las políticas de desarrollo con los actos de reparación. Como se ha puesto de manera muy gráfica en un artículo, es necesario sangrar para recibir la atención del Estado (Firchow, 2013).

Vistos los límites de la justicia transicional, existen varias respuestas posibles: en primer lugar podemos seguir como si nada sucediera y seguir impulsando a la industria de la justicia transicional, pero una solución tal no nos resuelve los problemas del campo; en segundo lugar, podemos reaccionar y ampliar el campo para incluir sus carencias, pero ello lo desdibuja de tal manera que al final pierde sentido el trabajo que se realiza.

En mi opinión, la única solución posible es ir abandonando poco a poco el paradigma de la justicia transicional, como parte de unos intentos por hacer justicia en momentos de transición, y comenzar la construcción de una visión de la justicia como ordinaria y transformadora. Esto es, recuperar el papel de la justicia contenida en la constitución y reconocida por el Estado y potencializar sus elementos de legitimación y de cambio. Aquí el papel de la justicia constitucional es fundamental, tal y como se vio en el caso colombiano con el papel de la corte constitucional. Solo de esa manera recuperaremos el ideal emancipador de la ley y su papel como protectora de los derechos de las personas, de todas las personas (Lemaitre Ripoll, 2009; Lopez Medina, 2016).

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(*) Este artículo se ha escrito gracias a la financiación del Fondo de Ayuda para Profesores Asistentes-Beca FAPA de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (2015-2017). El trabajo de investigación se desarrolló en las universidades de Ulster en Belfast y en la Ramón Llull-Blanquerna y la Pompeu Fabra en Barcelona.

(1) La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos se ha ocupado de aspectos relacionados con la justicia transicional. Lo propio ha hecho la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Brems 2011; Sanchez 2010).

(2) Sobre las diferentes definiciones ver Benavides, 2011. De manera reciente se ha incorporado la cuestión de la memoria. Esta puede ser vista en varios sentidos. Como memoria individual, colectiva e histórica, por una parte; y como historia de la memoria como concepto y como un elemento del trabajo del historiador. En América Latina son pioneros los trabajos de Elizabeth Jelin. Ver (Jelin 2002, 2007). Existe discusión sobre el significado de la justicia transicional y la indebida extensión de su alcance. Algunos tratan de distinguir entre el campo de aplicación de la justicia transicional, el del derecho penal internacional, y el de jus post bellum (Iverson 2013). En algunos casos la justicia transicional, con una visión basada en el balance, se encuentre en clara oposición a los reclamos normativos del derecho penal internacional.

(3) “El Estado de Derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos” (S/2004/616), párr. 8.

(4) Informe del Relator de Naciones Unidas sobre la Promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. 13 de septiembre del 2012 (A/67/368).

(5) Ibíd.

(6) Quienes abogan por un uso exclusivo de la justicia penal, olvidan los límites que también esta presenta. Sobre ello ver (D’Costa 2015) y sobre los juicios domésticos y sus posibilidades ver (Lessa 2015). El texto de Lessa quiere mostrar que los juicios de Argentina son un caso particular de justicia por incluir delitos cometidos en varios países. Sin embargo, la autora tiene una visión muy limitada del derecho penal y pasa por alto el uso tradicional que se ha dado a la cooperación judicial para la investigación de delitos del crimen organizado en países como Colombia, Estados Unidos, España e Italia, entre otros.

(7) De tener sentido la mirada de Elster, diríamos que la gente ya hacía física newtoniana en la Edad Media o en la antigüedad simplemente porque tenían en cuenta el peso de los frutos para su venta en el mercado. Sobre la relación entre teoría y práctica ver Thomas Kuhn y Richard Rorty (Rorty 1989; Kuhn, 1971).

(8) En el caso colombiano se observa, por ejemplo, en el argumento que se usa con mucha frecuencia y de manera acrítica sobre la ausencia de penas para grupos armados que se desmovilizan. Se dice que como en ningún proceso del pasado los actores armados negociaron su propia sanción —un argumento descriptivo—, por tanto no es posible en nuestro país incluir sanciones penales para los perpetradores de violaciones a los derechos humanos —un argumento normativo—. Esto es, como no ha sido no debe ser.

(9) De hecho, Posner y Vermeule muestran que los reclamos y los dilemas del campo de la justicia transicional no son tan diferentes de aquellos a los que se enfrentan las transiciones legislativas dentro de la justicia ordinaria (Posner and Vermeule 2004).

(10) En todo caso no basta con recordar. Al contrario de la tan citada frase de Santayana puesta en Auschwitz, los pueblos repiten su pasado incluso si conocen muy bien su historia y, en ocasiones, precisamente por ello (Rieff 2016, 2012).

(11) Posner y Vermeule (2004) consideran que los reclamos y las tensiones propias de la justicia transicional no son diferentes de los de la justicia ordinaria. Este es un argumento de peso en contra de aquellos que, como Orozco, consideran a la justicia transicional como una justicia de excepción, y por tanto como una justicia degradada o como una justicia en donde los estándares constitucionales se reducen por razones pragmáticas como alcanzar la paz o sostener a la democracia

(12) Bronwyn Anne Leebaw muestra que los diferentes objetivos de la justicia transicional no son complementarios y mutuamente fortalecedores, sino que se trata de objetivos irreconciliables (Leebaw 2008). Para Leebaw la mezcla de los diferentes objetivos es un error estratégico y lógico, pues asume que el consenso se produce como resultado del compromiso. Las estrategias desarrolladas por las instituciones de justicia transicional para juzgar y transformar las bases de la comunidad política están con frecuencia en tensión con las estrategias que los defensores de mecanismos de justicia transicional han adoptado para evitar el conflicto y para legitimar los compromisos transicionales (Leebaw, 2008: 106).

(13) Por tal razón Laplante cree que uno de los mandatos de una comisión de la verdad posterior al conflicto debe ser el establecimiento de las causas de la violencia y las formas para superarla (Laplante 2008). Sin embargo, considero que esto supone un trabajo de mayor alcance que sí debe ir más allá de la mera transformación política y que, por tanto, debe escoger mecanismos más adecuados que una comisión de la verdad. Es claro, en todo caso, que el papel de la justicia penal en un contexto tal es limitado.

(14) Esto se observa en el discurso monótono y repetido de los representantes de algunas organizaciones de justicia transicional. Discurso que se repite en diferentes contextos sin atención alguna a las diferencias.

(15) Forlas muestra los límites de la paz liberal. A partir de un análisis de los postulados fundamentales de una paz liberal, Forlas muestra cómo en el caso de los Estados Unidos la respuesta institucional a los crímenes cometidos de manera cotidiana es la prisión, y cómo esta cumple funciones que no son propias de una sociedad liberal. Pese a que el texto de Forlas reitera las críticas hechas desde tiempo atrás por la criminología crítica y por los estudios críticos de la prisión, lo cierto es que sí constituye un aporte a los límites de una sociedad liberal y a la necesidad de que los mecanismos de justicia transicional sean extendidos a la justicia en general, si de lo que se trata es de garantizar la justicia de la transición (Forlas 2015). Sobre la relación entre los movimientos de oposición y la justicia transicional como oportunidad para el cambio ver (Campbell and Connolly 2012).

(16) El término recuerda aquel acuñado por Norman Finkelstein, en el que denuncia un abuso de la memoria que ha sido utilizado por diferentes grupos para promover una agenda de dominación y de violaciones a los derechos humanos (Finkelstein 2002) y también (Madlingozi 2010).

(17) Ver http://wikiguate.com.gt/acuerdos-de-paz/ Última visita 9 de septiembre del 2016.

(18) Pero incluso si se dan reformas institucionales, estas solo alcanzan a las fuerzas de seguridad del Estado. La judicatura es con poca frecuencia objeto de reformas y, por ello, persiste la continuidad de un modelo simplemente formal de justicia no orientado a la defensa de los derechos humanos. Los casos argentino y alemán son buen ejemplo de esto (Bergalli 1984; Muller 1991). El caso colombiano es aún más complejo, pues se dará la transición en medio de una combinación entre prácticas autoritarias de la justicia penal y prácticas liberatorias de la justicia constitucional, para ponerlo en términos burdos que no hacen justicia a la complejidad del caso (Solanke 2012; Yusuf 2010).