¿Tiene los días contados el impuesto de industria y comercio?

Revista Nº 170 Mar.-Abr. 2012

Javier Nelson Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

Durante el segundo semestre del 2011, se intensificó el debate en el país sobre el futuro del modelo tributario de los municipios, debido a que las alcaldías de Barrancabermeja, Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Cali, Ibagué, Manizales, Medellín y Popayán adelantaron una serie de encuentros técnicos con el propósito de preparar un proyecto de ley encaminado a crear el impuesto sobre las actividades económicas y a eliminar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros (ICA).

El borrador consta de 36 artículos, integrados en cinco capítulos, de los cuales cuatro son fundamentales: aspectos generales; elementos estructurales del impuesto; elementos para la adopción, aplicación, administración, control y gestión del impuesto, y régimen sancionatorio.

El asesor de la Dirección de Impuestos Distritales de Bogotá, Rafael Duque, señala que el ICA constituye una de las principales fuentes de ingreso para los municipios colombianos, condición que se evidencia con el valor recaudado entre el año 2000 y el 2009, que ascendió a 25,3 billones de pesos.

Explica que la estructura “regresiva del tributo” motivó a las nueve ciudades a participar en el proceso orientado a formular la propuesta de reforma, pues la norma que le dio origen se aproxima a una centuria de vigencia.

Según el subdirector jurídico tributario de la Dirección de Impuestos Distritales, Pablo Verástegui, el país lleva cerca de cien años con un impuesto que no se adecua a las condiciones económicas de hoy, en aspectos como territorialidad, ni a la evolución de los negocios producto de los avances en telecomunicaciones y del creciente uso de internet por parte de los ciudadanos.

Con esta propuesta se busca que el tributo tenga “unas reglas de juego claras, que permitan cumplir los principios constitucionales de progresividad, equidad y eficiencia”. Además, la “idea no es insular”, sino que se procuró reunir al mayor número posible de municipios con el propósito de generar una fórmula de consenso, asevera Verástegui.

Duque recuerda que el último ajuste a la estructura legal del impuesto se adelantó mediante la Ley 14 de 1983, o sea que han transcurrido cerca de tres décadas desde entonces. Eso ha ocasionado un rezago en relación con la dinámica que debería tener el impuesto, situación que se refleja en las numerosas discusiones jurisprudenciales que se desatan entre las administraciones tributarias de los municipios y los contribuyentes. Esos vacíos normativos y la falta de claridad en temas como la territorialidad y la definición de las bases gravables especiales conducen a un escenario en el que se desencadena “una serie de discusiones que se resuelven en las instancias judiciales”.

En su opinión, la metodología de la propuesta se basa en la descomposición de los elementos del tributo. Así mismo, destaca la idea de incorporar cambios en materia de los patrimonios autónomos administrados por las firmas fiduciarias, situación en la que se plantea que estas asuman la responsabilidad de sujetos pasivos, “de tal suerte que cumplan con la obligación de presentar la declaración del ICA”. Igualmente, se “establece la solidaridad del pago entre la fiduciaria, los fideicomitentes y los beneficiarios”. Precisa que con la normativa actual existe una pesada carga administrativa fiscal para los contribuyentes que utilizan esta figura financiera, al igual que para las administraciones tributarias de las ciudades donde se realizan numerosas operaciones de esa naturaleza.

Información estandarizada

De otro lado, Duque comenta que los contribuyentes del ICA suelen enfrentar dificultades con los formularios, porque no existen parámetros unificados al respecto en el país, de manera que se genera una carga administrativa adicional en las empresas. Así mismo, tal circunstancia ocasiona distorsiones en la comunicación entre las administraciones tributarias de las ciudades, crea barreras a la posibilidad de compartir información e impide contar con estudios económicos fiables sobre los ingresos tributarios de los municipios.

Duque afirma que la ausencia de parámetros sobre los alcances de la jurisdicción tributaria de los municipios en cuanto al ICA ha desembocado en discrepancias con los contribuyentes, debido a la doble imposición, porque “no es claro cuáles son las reglas aplicables”. En esa medida, cada ente territorial le puede exigir al contribuyente el pago del impuesto, mientras no demuestre que lo canceló en otro municipio. En tal contexto, se desencadena un “proceso de acervo probatorio y de discusiones que generan el aumento del costo fiscal paralelo del contribuyente”.

El proyecto propone la creación de un nuevo tributo que se denomine impuesto sobre las actividades económicas. Verástegui comenta que en la estructura del nuevo impuesto se enuncian como hechos generadores una serie de actividades económicas que se pueden realizar, directa o indirectamente, por parte del contribuyente en un municipio. Este nuevo marco busca restringir el amplio espectro que tiene un municipio, bajo la normativa actual, para catalogar las actividades económicas de sus ciudadanos. El propósito general del proyecto consiste en “tener una definición clara, articulada con lo que realmente es una actividad económica”.

En el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) se emplea la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), instrumento que se adopta en el proyecto, con el fin de asignar una nominación técnica a los contribuyentes del ICA, esquema que también se emplea por parte de las cámaras de comercio para designar la actividad económica de las empresas que se registran ante esas entidades. La implantación de la CIIU, tal como la aplica el DANE, favorece la armonización de criterios, en todos los municipios del país, en relación con las actividades económicas, asegura Duque. Ese esquema CIIU, “va a facilitar la tributación del contribuyente, la comparabilidad estadística y el seguimiento económico”.

Verástegui agrega que no se trata de fijar “un listado riguroso”, sino de establecer unas definiciones que permitan incluir en el futuro las actividades económicas que surgirán como producto de la evolución empresarial. Esas definiciones también facilitarán determinar cuáles actividades no están sujetas al ICA.

El experto en derecho tributario Julio Roberto Piza cree que sería más atinado procurar que los municipios del país adoptaran el mismo esquema de CIIU que opera en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y no el del DANE, a pesar de que no sabe qué tanta armonía existe entre estas dos entidades en esa materia. Argumenta que resulta más favorable para un contribuyente tener la misma clasificación en la DIAN y en las administraciones tributarias de los municipios, en caso de que se creara el impuesto sobre las actividades económicas.

Con respecto al sujeto activo (municipios), en la iniciativa se reitera que el ICA constituye un tributo de naturaleza territorial y que toda su gestión es de competencia local, asevera Duque.

En este sentido, distritos y municipios serán los responsables de adelantar “el ciclo tributario”, que comprende el control fiscal, la discusión, la devolución, la compensación y el cobro, acota Verástegui. Pone énfasis en que el proyecto representa una respuesta de las entidades territoriales a otras iniciativas, como la de aumentar puntos porcentuales al impuesto al valor agregado (IVA) o al impuesto de renta para sustituir el ICA.

El asesor Duque explica que los secretarios de Hacienda de las nueve ciudades vinculadas al proyecto estuvieron de acuerdo en ratificar que el ICA es “una renta endógena para la que se necesita conservar las facultades de gestión del tributo”, condición que no impedirá adelantar en el futuro cambios acordes con el dinamismo de la economía. Pero este proyecto refleja el principio que quieren mantener los municipios, es decir, conservar “el carácter territorial de la renta y la gestión de competencia local. Insiste en que cualquier otra propuesta debe darse en ese marco de preservar el control sobre el tributo por parte de las entidades territoriales”.

Conceptos universales

En cuanto a la base gravable, comenta que la normativa actual no establece un concepto único al respecto, lo cual ha derivado en que la imposición sea diferente en dos municipios por un mismo hecho económico y, en consecuencia, se ejerzan distintas presiones tributarias en función del lugar donde se realicen los negocios del contribuyente.

El proyecto de ley estipula que la base gravable del ICA se conforma con los ingresos netos provenientes de las actividades gravadas de los contribuyentes, obtenidas durante el periodo gravable. Y para determinar los ingresos netos se debe restar de los ingresos ordinarios y extraordinarios totales, obtenidos en el ámbito nacional, los ingresos generados fuera del municipio, las actividades no sujetas y las deducciones. “Se plantea así un mecanismo de control y de coordinación fiscal”, dice Duque.

Reconoce que en algunas entidades territoriales los contribuyentes del ICA no reportan el valor del ingreso nacional, sino que solamente informan el ingreso obtenido en la jurisdicción donde adelantan el procedimiento fiscal. Frecuentemente, cuando la administración tributaria de un municipio le exige al contribuyente que le informe sobre sus ingresos en todo el país, surge conflicto con aquel, quien arguye que solamente está obligado a reportar los ingresos generados en este municipio.

Duque precisa que con la creación del formulario único para la declaración y pago del impuesto a las actividades económicas, todos los contribuyentes del mismo deberán informar sus ingresos nacionales, registro que facilitará el control de la doble tributación del ICA, en beneficio del propio contribuyente.

El reporte de las operaciones nacionales de los contribuyentes del ICA va atado al principio de coordinación fiscal territorial formulado en el proyecto. Y para que la iniciativa prospere, “se necesita tener la visión global del contribuyente en todas las administraciones tributarias de los municipios, con el fin de contar con mecanismos de mitigación de la evasión y la elusión”, apunta Duque.

La propuesta de reforma del ICA estipula criterios uniformes en materia de deducciones, de manera que cada municipio contará con parámetros conceptuales para determinar las circunstancias en que resulta procedente o no una deducción. Duque comenta que se incluye un capítulo en donde se enumeran los rubros no sujetos al ICA. Además, precisa Verástegui, en el proyecto se aclara que las personas naturales “podrán deducir de su base gravable los aportes a la seguridad social en salud y pensiones”.

En lo relativo a las tarifas del ICA, Duque advierte que existe dispersión en las diferentes ciudades del país, producto de la discrecionalidad que tienen los concejos municipales, lo cual conlleva permanentemente a conflictos entre los contribuyentes y las administraciones tributarias municipales.

Ante esa realidad, el proyecto propone la creación de un esquema que parte de la premisa de que solamente se podrán fijar tarifas con números enteros, mientras el rango de estas deberá comenzar en 5 por mil y terminar en 15 por mil. Es decir, que los municipios dispondrán, a lo sumo, de once posibilidades para escoger las tarifas del impuesto sobre las actividades económicas. Adicionalmente, el total de las tarifas que podrá adoptar cada municipio no será superior a seis.

En la práctica, asegura Duque, “el esquema se centrará en una tarifa general y van a existir unas tarifas preferenciales y otras que graven los productos y los servicios suntuarios, para las actividades que determine la entidad territorial. Eso es importante, porque establece un equilibrio. En definitiva, se acabaría con la dispersión tarifaria”.

De otro lado, el proyecto define que el periodo gravable del impuesto a las actividades económicas sea de un año, “salvo para los contribuyentes que en la respectiva entidad territorial hayan obtenido una base gravable en el año anterior superior a 407.000 unidades de valor tributario (UVT)”, equivalentes a unos 10.600 millones de pesos, “quienes presentarán declaración bimestral por dicho tributo”.

Fronteras a la jurisdicción

Duque asegura que las reglas atinentes a la territorialidad del impuesto sobre las actividades económicas constituyen uno de los grandes cambios formulados en el proyecto, cuyo fundamento es la denominada regla general, según la cual “las actividades económicas se entienden realizadas en el municipio o distrito donde se desarrollen”.

En el conjunto de las reglas especiales se destaca la concerniente a la actividad industrial, caso en el que se define: sus ingresos “se entienden percibidos en el municipio o distrito donde se ubique la sede fabril, y en aquellos en donde se realice la comercialización de su producción, de acuerdo con las siguientes reglas: el 70% de la base gravable para el municipio donde se encuentre ubicada la sede fabril, a la cual se le aplicará la tarifa establecida por el concejo municipal o distrital para actividades industriales. Y el 30% de la base gravable para el municipio donde comercialice su producción, con o sin establecimiento, a la cual se le aplicará la tarifa establecida por el concejo municipal o distrital para actividades comerciales”.

El especialista Julio Roberto Piza recuerda que en el país ha habido varios intentos encaminados a resolver los distintos conflictos que se generan en torno al ICA. Piensa que la propuesta de las nueve ciudades es un esfuerzo que integra algunas de las soluciones planteadas en el pasado y reconoce que se trata de un trabajo interesante y útil, especialmente porque ha sido preparado por personas que afrontan las dificultades cotidianas en las administraciones tributarias de los municipios.

Como el ICA es un impuesto local, explica, se crea un entorno favorable para que se presenten situaciones de doble tributación, en relación con los contribuyentes que perciben ingresos por sus actividades industriales, de comercio o de servicios en diferentes municipios y que tienen domicilio en uno solo. “Esa circunstancia no ha sido definida por la ley, y la jurisprudencia la ha resuelto de manera variada”, a veces mediante decisiones jurídicas que, incluso, contradicen una sentencia anterior.

Tales situaciones, al igual que la evolución de los negocios, derivada del desarrollo de las telecomunicaciones y del comercio electrónico, no se contemplan en una norma tan antigua como la del ICA. Además, luego de la aprobación de la Constitución de 1991, los gobiernos nacionales han sido muy cautelosos en la expedición de normas relativas a los impuestos locales, debido, en parte, al respeto otorgado por la Carta Política a la autonomía municipal.

En lo concerniente a los proyectos mediante los cuales se ha intentado reformar el ICA, los gobiernos de turno no los han liderado, o cuando lo han hecho, no los han defendido en el Congreso, porque, finalmente, los tributos territoriales no inciden en las finanzas nacionales.

Explica que en ese proceso legislativo llega un momento en el que se vuelve crítico para un gobierno mantener el respaldo al proyecto y, en consecuencia, “lo abandona”. Pero cree que, en tales circunstancias, “a los representantes a la Cámara, es decir, a los congresistas de las regiones, les ha faltado entender que esa es una fuente de recursos municipales muy importante”. Además, critica que los alcaldes del país no hayan sido capaces de aunar, hasta la fecha, sus esfuerzos políticos en torno a un proyecto de esa naturaleza.

Prioridad a la autonomía

Piza asegura que entre las propuestas que se han conocido, tendientes a eliminar el ICA, “hay unas más agresivas”, por ejemplo, la de incrementar en un punto el IVA o la de establecer una sobretasa al impuesto a la renta. “El problema de esas soluciones, técnicamente viables y quizás más eficientes, es que le quitan autonomía a los municipios, porque el Gobierno recaudaría esos tributos y, luego, los transferiría a los municipios”.

De esa manera disminuirían los riesgos de conflicto que existen entre administraciones tributarias municipales y contribuyentes, y se mejoraría el recaudo y el control fiscal en las entidades territoriales. Pero hace hincapié en que el asunto crítico es la pérdida de autonomía sobre esos ingresos tributarios por parte de los municipios y, particularmente, de las grandes ciudades del país.

Sin embargo, Piza asegura que habría fórmulas para resolver ese inconveniente. El factor determinante es lograr que un gobierno decida abanderar el proyecto de reforma del ICA y que en el Congreso se manifieste su apoyo. La iniciativa debe mantener la autonomía de los municipios en el recaudo, pero con “una concepción nacional de los elementos fundamentales del impuesto”.

Considera factibles de aplicar, al igual que válidas, las reglas de territorialidad de la propuesta para crear el impuesto sobre las actividades económicas, según las cuales la distribución del 70% de la base gravable corresponde a la municipalidad donde se ubica la sede fabril del contribuyente, y del 30% de aquella a los municipios en los que él comercializa. Esa fórmula da prioridad al municipio donde ocurren los procesos fabriles y se generan los impactos negativos para el medio ambiente. Recuerda que se trata de un planteamiento que se dio a conocer en la década de los ochenta, por intermedio de una misión del gasto público de entonces.

Sobre la determinación contemplada en el proyecto que obligaría a los contribuyentes a reportar en la declaración del nuevo impuesto sobre las actividades económicas los ingresos obtenidos en todo el territorio nacional, anota que se trata de una disposición ya establecida por la normativa original del ICA. Agrega que la norma reglamentaria de la Ley 14 de 1983 estipula que un contribuyente al establecer sus negocios en un municipio debe inscribirse y llevar una contabilidad que registre los ingresos obtenidos en ese lugar.

Por otra parte, comenta que la propuesta de los municipios no resuelve ciertas dificultades para los actuales inversionistas que tributan el ICA, particularmente en lo relativo a dividendos por tenencia de acciones, intereses recibidos por dineros otorgados como préstamos y arriendos percibidos por el propietario de un inmueble. Sostiene que para esa clase de inversionistas no se propone cómo gravar las denominadas rentas pasivas o rentas de capital, que se consideran “asuntos polémicos” en el escenario tributario general.

Otro inconveniente es que no se contempla un procedimiento técnico para gravar, eventualmente, a los pequeños contribuyentes del régimen simplificado. Piza comenta que el artículo 18 del proyecto faculta a los concejos municipales para que establezcan, mediante el denominado régimen de factores objetivos, “presunciones de ingresos mensuales netos para todas o determinadas actividades realizadas por pequeños contribuyentes del impuesto sobre las actividades económicas”, de manera que se pueda determinar este tributo. Al respecto advierte: “Los municipios no tienen capacidad para implementar esa norma”.

Adicionalmente, piensa que en el proyecto se tendrían que haber propuesto dos modelos de impuesto sobre las actividades económicas: uno complejo, dirigido a las ciudades, y otro simple para aquellos municipios que no cuentan con suficiente capacidad de gestión e infraestructura en sus administraciones tributarias, donde la principal fuente de ingresos suele ser el impuesto predial.

El proyecto de ley que crearía el impuesto sobre las actividades económicas, en reemplazo del ICA ya fue entregado al Gobierno. Como en ocasiones anteriores, no parece factible lograr que se articulen de manera simultánea los esfuerzos del Gobierno, los congresistas y una amplia mayoría de los alcaldes del país en torno a la propuesta, con el fin de convertirla en ley. Quizás el verdadero desafío no está en la formulación de una iniciativa que modernice o reemplace al ICA, sino en la manera de conciliar el interés de esos tres agentes en un mismo tiempo y lugar para sacarla adelante.

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