Laudo Arbitral

Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario

v.

Asdrúbal Valencia Sierra.

Marzo 15 de 1985

Acta Número 49

En la ciudad de Bogotá, D.E., y en las instalaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá, situadas en la carrera 15 Nº 93A - 10, dentro de la hora judicial de las cinco (5) de la tarde, del día viernes quince (15) de marzo de 1985, se reunió el Tribunal de Arbitramento que habrá de dirimir el diferendo que se ha suscitado entre la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario y el ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra, en relación con el contrato ajustado entre ellos el 29 de mayo de 1978 para la “construcción por el sistema de administración delegada y prestación de servicios profesionales, de todas las obras necesarias para la terminación del edificio Johel del Mar, que luego se denominará don Pedro de Heredia. Situado en la carrera 1ª con calle 11 de Cartagena”. Asistieron los árbitros doctores Leonel Marino Coral Alomía, Gonzalo Vargas Rubiano y Rafael H. Gamboa Serrano. Presidió la sesión el primero de los nombrados y actuó como secretario el suscrito Eduardo Ospina Acosta.

Concurrieron también los doctores Álvaro Mendoza Ramírez y Julio J. Benetti Salgar, apoderados de las partes.

Abierta la sesión y como se trata de audiencia de fallo, el secretario procedió a continuación a leer el siguiente:

Laudo Arbitral

Bogotá, marzo quince (15) de mil novecientos ochenta y cinco (1985).

Llegada la oportunidad procesal para resolver las cuestiones planteadas al tribunal, este procede a resolver previas las siguientes consideraciones:

Constitución del tribunal

Mediante demanda ordinaria que cursó ante el Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá, Asdrúbal Valencia Sierra demandó a la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario para que se despacharan las siguientes peticiones:

“1. Que se declare nula la cláusula decimoséptima (17) o cláusula compromisoria, del contrato suscrito entre las partes con fecha veintinueve (29) de mayo de mil novecientos setenta y ocho (1978), contrato relativo a la terminación del “edificio Johel del Mar, que luego deberá llamarse “Don Pedro de Heredia”, ubicado en la ciudad de Cartagena, en la carrera primera (1ª) con calle once (11) de dicha ciudad”.

2. Que, como consecuencia de la anterior declaración, dicha cláusula no produce ningún efecto entre las partes y, por consiguiente, todas las pretensiones, discrepancias y reclamaciones entre ellas, que pudieren presentarse en virtud del contrato anteriormente mencionado, deberán ventilarse ante el poder jurisdiccional ordinario, cualquiera que sea la naturaleza, el alcance o la cuantía de tales problemas”.

“3. En subsidio de las declaraciones anteriores, solicito que se declare que es nula, al menos, la parte de dicha cláusula que determina el nombramiento de ellos y pidiendo a la Cámara de Comercio de Bogotá o en subsidio al juez del Circuito el nombramiento del árbitro tercero”.

El juzgado del conocimiento y luego del trámite respectivo, mediante sentencia de fecha 25 de febrero de 1982 (fls. 19 a 23 cdno. ppal.) resolvió de fondo las pretensiones de la demanda así:

“1. Niégase la declaratoria de nulidad referente a la cláusula 17 del contrato suscrito con fecha veintinueve (29) de mayo de mil novecientos setenta y ocho (1978), contentiva de cláusula compromisoria, a que se refiere la súplica primera (1ª) de la parte petitoria de la demanda ordinaria instaurada por el señor Asdrúbal Valencia Sierra contra la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, de que se hizo mérito en este fallo”.

“2. Niéganse igualmente las declaraciones subsidiarias formuladas en la parte petitoria de la misma demanda”.

“3. Como consecuencia, absuélvase a la parte demandada de los cargos que le fueron formulados en la misma demanda”.

“4. Condénase en costas al demandante. Tásense”.

La sentencia anterior adquirió firmeza, como aparece en la constancia visible al folio 24 vuelto del cuaderno principal.

Consecuente con la decisión judicial anterior, se procedió a la integración del tribunal así:

El ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra designó como árbitro al doctor Rafael H. Gamboa Serrano, según aparece al folio 1 del cuaderno principal; la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario designó como árbitro al doctor Gonzalo Vargas Rubiano, como aparece al folio 254 del cuaderno principal; la Cámara de Comercio de Bogotá designó como árbitro al doctor Leonel Marino Coral, según aparece al folio 271 del cuaderno principal, designación esta que a su turno la misma Cámara de Comercio de Bogotá puso en conocimiento de los doctores Gonzalo Vargas Rubiano y Rafael H. Gamboa Serrano, como aparece a folios 272 y 273 del cuaderno principal.

Constituido así el tribunal y aceptados los cargos, este se instaló formalmente el 23 de agosto de 1983 como aparece en el acta 1 y fue elegido como presidente el doctor Leonel Marino Coral y como secretario del doctor Eduardo Ospina Acosta, quienes aceptaron los referidos cargos. Las partes oportunamente hicieron las consignaciones correspondientes, según constancia existente en el folio 287 del cuaderno principal.

De conformidad con el numeral 1º del artículo 671 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a su consideración.

La Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, como parte que no pidió el arbitramento, solicitó el tribunal que se extendiera a otras cuestiones que propuso y respecto de las cuales el tribunal también se declaró competente, como aparece en el acta 5, folio 319 del cuaderno principal; y no consideró necesario el señalamiento de suma adicional para gastos y honorarios.

Las pretensiones

I. El ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra solicitó del tribunal las siguientes declaraciones:

“a) Que se encuentra resuelto, por culpa de la Caja, el contrato celebrado entre esta entidad y el ingeniero con fecha 29 de mayo de 1978 para “la construcción, por el sistema de administración delegada y prestación de servicios profesionales de todas las obras necesarias para la terminación del edificio “Johel del Mar”, que luego se denominará “Don Pedro de Heredia”, situado en la carrera 1ª con calle 11 de Cartagena”;

“b) Que la Caja debe al ingeniero, a título de honorarios adicionales por las obras adelantadas por el sistema de administración delegada, en el edificio Johel del Mar, que luego debería llamarse Don Pedro de Heredia, de la ciudad de Cartagena, esquina de la carrera primera (1ª) con calle once (11) de dicha ciudad, la suma de tres millones de pesos ($ 3.000.000) o la cantidad menor que se probare como adeudada por este concepto”;

“c) Que la misma Caja debe al ingeniero, igualmente, los intereses derivados del no pago oportuno de la suma anterior, con cada una de las cuentas respectivas, tal como corresponde al sistema de administración delgada, intereses que deberán liquidarse a tasa moratoria”;

“d) Que la Caja debe igualmente al ingeniero, por concepto de perjuicios nacidos de la terminación injustificada y unilateral del contrato, suscrito con fecha veintinueve (29) de mayo de mil novecientos setenta y ocho (1978) para la “terminación” de las obras en el mencionado edificio, la suma de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000), valor de los perjuicios materiales directos, más la de dos millones de pesos ($ 2.000.000) adicionales por concepto de perjuicios morales objetivados o cuantificables, al sufrir la reputación profesional del ingeniero un rudo golpe con la terminación intempestiva de un contrato importante y destacado especialmente dentro del medio de Cartagena. En subsidio de las sumas anteriores, las cantidades menores que se establezcan dentro del proceso arbitral. El resarcimiento de perjuicios debe comprender el lucro cesante de la correspondiente indemnización”;

“e) Que la Caja debe también al ingeniero la suma de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000) adicionales, valor del proyecto de remodelación arquitectónica que le fuera necesario elaborar para el adelantamiento de las obras contratadas, proyecto que fue aceptado por la Caja y empleado en su beneficio. En subsidio de lo anterior, la cantidad menor que se probare dentro del proceso. Igualmente, deberá condenarse a la Caja al pago de los intereses moratorios derivados de la no satisfacción oportuna de esta prestación”;

“f) Que la Caja debe, adicionalmente, la suma de cuatrocientos ochenta y dos mil doscientos cincuenta pesos ($ 482.250), más intereses a la tasa moratoria que corresponda, desde la fecha de terminación unilateral del contrato, hasta el momento en el cual se verifique el pago respectivo. Estos dineros corresponden a la abusiva retención de un quince por ciento (15%) sobre los honorarios efectivamente pagados, retención que la Caja ha prolongado luego de haber roto el contrato respectivo”.

“g) Que la Caja debe, también, por concepto del estudio y elaboración de tres alternativas de factibilidad, debidamente documentadas, que fueron presentadas, habiéndose acogido una de ellas, con adiciones tomadas de otra, la cantidad adicional de un millón ochocientos mil pesos ($ 1.800.000), o la suma menor que se determinare por peritos. Adicionalmente, los intereses correspondientes, desde el día catorce (14) de agosto de mil novecientos setenta y ocho (1978), liquidados a tasa moratoria”;

“h) Que la misma Caja debe, también, por concepto de programación y reprogramación de la obra, la suma de doscientos cuarenta y ocho mil ciento ochenta y siete pesos con cincuenta centavos ($ 248.187.50) más sus intereses a tasa moratoria desde la fecha en la cual debió hacerse el pago”;

“i) que la Caja debe, igualmente, la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) más sus intereses a tasa moratoria, por concepto de arrendamiento del equipo de oficina necesario, o a cantidad menor que se probare dentro del proceso arbitral”;

“j) Adicionalmente, la Caja debe ser condenada al pago de todas las costas procesales y agencias en derecho que se causen en virtud del proceso arbitral que se pide por el ingeniero”;

“k) que todos los pagos anteriores, en lo que corresponde al capital de los mismos, deben reajustarse teniendo en cuenta la pérdida en el poder adquisitivo de la moneda, desde la fecha de su causación hasta aquella en que se produzca la condena respectiva. Para tal fin, las declaraciones pedidas deben comprender el correspondiente reajuste monetario”.

La petición contenida en el aparte “d)” fue modificada así:

“Que los perjuicios nacidos de la terminación injustificada y unilateral del contrato, suscrito con fecha veintinueve (29) de mayo de mil novecientos setenta y ocho (1978) para la “terminación” de las obras del mencionado edificio, a los cuales debe ser condenada la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, ascienden a la suma conjunta de ocho millones de pesos ($ 8.000.000), eliminando la distinción entre perjuicios materiales directos y perjuicios morales objetivados”.

Presenta como fundamentos fácticos los siguientes:

“1. Con fecha 29 de mayo de 1978 se firmó entre la Caja y mi poderdante, el ingeniero, un contrato para la construcción, por el sistema de administración delegada y prestación de servicios profesionales (a cargo del ingeniero), de todas las obras necesarias para la terminación (resalto) del edificio “Johel del Mar”, que luego se denominará “Don Pedro de Heredia”, situado en la carrera 1ª con calle 11 de Cartagena”.

“2. No obstante el contenido del texto contractual, los trabajos inicialmente encargados al ingeniero se extendieron a toda una serie de obras no comprendidas dentro de las previsiones del contrato inicialmente celebrado, pero que se desprendieron del mismo, en cuanto se trató de trabajos necesarios o convenientes, según aceptación de las partes, para llevar a cabo las obras inicialmente contratadas. Por consiguiente, estos trabajos pueden reputarse como vinculados a la naturaleza misma de la obligación, según los términos de los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. Dada la renuencia maliciosa de la Caja para aceptar la circunstancia anterior, resulta necesario, a través de providencia arbitral, establecer las obras adicionales que se desprendieron del contrato inicial, su volumen y su importancia para los respectivos intereses contractuales”.

“3. Tal como reza la cláusula segunda (2ª) del contrato, este se firmó entre las partes sobre una base inicialmente convenida de unos honorarios en cuantía de tres millones doscientos quince mil pesos ($ 3.215.000), liquidados de conformidad con las tarifas de la sociedad Colombiana de Arquitectos, aplicadas a un presupuesto de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000), previsto como valor de las obras de “terminación” del edificio. Por consiguiente, al haberse extendido, por voluntad de las partes, los trabajos contratados a toda una serie de obras adicionales y distintas, es necesario que la liquidación anterior se revise y se ajuste a los honorarios efectivamente causados, liquidándolos sobre las mismas bases previstas en el contrato, es decir, mediante la aplicación de las tarifas contempladas en los reglamentos de la Sociedad Colombiana de Arquitectos para el sistema de administración delgada. Para los efectos anteriores, se anexa a esta demanda un cuadro que presenta y discrimina las obras adicionales y distintas, cuadro que permite una mejor inteligencia sobre el contenido de este hecho”.

“4. No obstante la circunstancia de que el ingeniero se encontraba adelantando los trabajos encomendados dentro del plazo contractualmente fijado, es decir, el inicial más su prórroga concedida por escrito, el contrato fue roto unilateralmente, dando así lugar a la causación de perjuicios, de conformidad con lo prevenido por los artículos 1546 y 2056 del Código Civil y 870 del Código de Comercio. Por consiguiente, resulta necesario cuantificar el monto de dichos perjuicios y condenar a la Caja a su pago en favor del ingeniero”.

“5. Adicionalmente, la Caja rompió el contrato en forma abrupta, no procediendo a hacerlo cesar por la manera prevista en la ley (C.C., art. 2056) y en el contrato (cláusula decimoquinta —15—), tomando intempestivamente poder de la construcción, desalojando al ingeniero y causándole un rudo impacto en su reputación profesional, dentro de un medio reducido como Cartagena y frente a unas obras de gran importancia relativa en la plaza. Estos perjuicios morales objetivables deberán ser reembolsados en forma adicional a los materiales producto de la ruptura injustificada del contrato”.

“6. Bien a pesar de que el ingeniero debía desarrollar las obras de conformidad con los planos suministrados por la Caja, tal como se desprende de la cláusula primera (1ª) de los literales “a” y “d” de la cláusula séptima (7ª) del ordinal tercero (3º) de la cláusula décima (10), y del ordinal octavo (8º) de la cláusula decimotercera (13), con base en el incumplimiento sistemático de estas obligaciones que corrían a cargo de la Caja, el ingeniero, con aceptación de la Caja, tal como se probará oportunamente, procedió a elaborar el proyecto de remodelación arquitectónica necesario, trabajo que debe serle remunerado de conformidad con lo previsto en el artículo 2054 del Código Civil y demás normas pertinentes. Por lo tanto, es necesario valorar estos trabajos adicionales y condenar a la Caja al pago respectivo”.

“7. Si bien la cláusula segunda del contrato suscrito entre las partes preveía una retención de los pagos al ingeniero, en cuantía del quince por ciento (15%) de cada uno de ellos, retención que debería haber sido pagada a la terminación del contrato, los fondos correspondientes continúan impagados, sin ninguna justificación al respecto, dado que el contrato fue roto por voluntad unilateral de dicha Caja, prescindiendo inclusive del preaviso y de las causales contempladas en la cláusula decimoquinta (15) del contrato. Por consiguiente, resulta necesario condenar a la Caja a pagar las sumas injustamente retenidas, los intereses correspondientes y las indemnizaciones que resulten”.

“8. Teniendo en cuenta que las obras inicialmente contratadas resultaron no ser las convenientes para la terminación del edificio, el ingeniero se vio obligado a citar al representante legal de la Caja y a los miembros de la junta de fideicomisarios, encargada de la dirección de la entidad, con el fin de plantearles la situación, proponiéndoles de manera documentada tres (3) alternativas diferentes para la remodelación del edificio, con base en las cuales se optó por una de ellas y se procedió a adelantar las obras dentro de los nuevos parámetros. Este trabajo, que fue aceptado por la Caja y que sirvió de base para las obras adelantadas implica, necesariamente, un reconocimiento al ingeniero, ya que no es dable suponer un trabajo no remunerado en esta materia. Si el artículo 2054 del Código Civil fija la remuneración usual para la confección de obra material, en silencio de las partes, lógico es suponer que esta misma remuneración debe aplicarse a los estudios, planos, asesorías, etc. que resultan necesarias para ella y que, por lo tanto, forman parte de la misma obra”.

“9. Igualmente, en consideración al volumen de la obra, al requerimiento de adelantarla con frentes de trabajo dispersos en diferentes unidades y a la necesidad de cumplir con los términos convenidos entre las partes, se imponía la elaboración de programas detallados de obra, comprendiendo contratos, suministros, frentes de trabajo, etc., todos los cuales fueron hechos y rehechos por el ingeniero, no correspondiendo a los trabajos de ejecución de obra contratados por el sistema de administración delegada, según se desprende del contenido de los reglamentos de la Sociedad Colombiana de Arquitectos. Por consiguiente, es necesario evaluar estos trabajos y condenar a la Caja al pago respectivo”.

“10. Ante la incuria de la Caja, el ingeniero se vio precisado a aportar, inclusive, el equipo de oficina necesario para el funcionamiento de las obras. Por cuanto dentro del sistema de construcción por administración delegada previsto en el contrato este equipo, en cuanto corresponde a la obra, debe ser suministrado por la persona o entidad que encarga la construcción, debe estimarse el valor de dicho suministro durante el tiempo de duración del contrato y condenarse a la Caja al pago correspondiente”.

“11. El contrato suscrito entre la Caja y el ingeniero contempló diferir a la decisión de un tribunal de arbitramento compuesto por tres (3) árbitros y facultado para fallar en derecho cualquier diferencia entre las partes en la interpretación o cumplimiento de las estipulaciones pactadas. Posteriormente, por sentencia fechada el día 25 de febrero de mil novecientos ochenta y uno (1981), el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá D.E., reconoció la validez de la cláusula compromisoria al rechazar la nulidad de la misma. Esta decisión tiene hoy fuerza de cosa juzgada o verdad legal”.

“12. El ingeniero trató de cumplir con sus obligaciones contractuales, no en forma simplemente personal y aislada, sino poniendo al servicio de los compromisos adquiridos y de sus extensiones posteriores una verdadera empresa de construcción, además de su trabajo personal. Esta empresa, a través de sus elementos y de su personal, prestó los servicios descritos en los hechos anteriores. No se trata, por consiguiente, de simple suministro de unos servicios personales o de contrato laboral, sino de una verdadera contratación comercial entre una empresa dedicada a la construcción y una entidad que requería de sus servicios”.

“13. Aun cuando la Caja no es entidad de comercio, el ingeniero sí es comerciante. Por lo demás, la Caja adelantó la construcción del edificio para venderlo por el sistema de propiedad horizontal y obtener una utilidad en este negocio típicamente mercantil”.

Y además en cuanto a la modificación de la petición identificada con la letra “d”;

“Lo anterior, por cuanto habiéndose revisado cuidadosamente los presupuestos de la demanda y evaluado con mayor cuidado el valor de los perjuicios que se intentará demostrar, se encontró que la suma conjunta de seis millones de pesos ($ 6.000.000), antes solicitada, podía no cubrir suficientemente los derechos que represento”.

“Igualmente, por cuanto resulta cuestionable la distinción que podría presentarse, con base en el análisis de los hechos, entre perjuicios materiales directos y perjuicios morales objetivados, resultando preferible para los intereses de mi poderdante presentar una solicitud conjunta de indemnización de perjuicios y dejar que los hechos demostrados dentro del proceso permitan calificarlos”.

En derecho invoca los artículos 1262 y siguientes del Código de Comercio; los artículos 2011 y siguientes del mismo código; los artículos 663 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; los artículos 2053 y siguientes del Código Civil; el contenido del Decreto 3154 de 1980 y demás normas concordantes y pertinentes.

La Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario enfrentó las pretensiones del ingeniero Asdrúbal Valencia, así:

“Me opongo a que se decreten las peticiones contenidas en la demanda, así como en la modificación de la demanda; y aunque por escrito separado pediré en demanda de reconvención que se declare que está resuelto el contrato celebrado entre el ingeniero Valencia y mi representada para la terminación de la construcción del edificio hoy denominado “Don Pedro de Heredia” en la ciudad de Cartagena con fecha del 29 de mayo de 1978, esta petición se formulará para que se declare que tal terminación ocurrió por culpa del ingeniero Valencia, por lo cual me opongo especialmente a que se decrete la petición primera de la demanda del citado ingeniero, porque en ella se pide que se declare que esta resolución del contrato se efectuó “por culpa de la Caja”, mi representada”.

En cuanto a los hechos los contestó así:

“El primero. Es cierto”.

“El segundo. No es cierto que “los trabajos inicialmente encargados al ingeniero se extendieron a toda una serie de obras no comprendidas dentro de las previsiones del contrato inicialmente celebrado”, pues dicho contrato se celebró, según las voces de la cláusula primera del documento respectivo, para realizar “todas las obras necesarias para la terminación completa del edificio” (se resalta), cláusula en la cual se aclara que “La construcción comprende la realización de todos los trabajos necesarios para la ejecución de la obra desde su estado actual hasta su terminación, como también las obras accesorias provisionales o definitivas que sea necesario ejecutar dentro de os bloques existentes, de acuerdo con los planos arquitectónicos suministrados por la Caja” (se resalta), por lo cual la obligación del contratista se extendía a todas las obras y tareas indispensables para la completa terminación de la obra contratada, sin excepción alguna, más si se tiene en cuenta que el contratista conocía suficientemente el estado de la obra, las características de la parte edificada y demás detalles de la construcción antes de la celebración del contrato, de tal manera que tenía una información suficiente sobre tal obra y sobre los trabajos necesarios para su completa terminación, a pesar de lo cual formuló la oferta respectiva a la Caja y luego celebró con ella el contrato para el efecto.

“Paladinamente el demandante admite la sinrazón de su dicho, porque cuando afirma que las obras allí mencionadas “pueden reputarse como vinculados a la naturaleza misma de la obligación”, según las normas legales que cita, es obvio que el contratista estaba obligado a realizarlas, sin remuneración adicional, porque se había comprometido a la completa terminación del edificio a cambio de una remuneración única”.

“Finalmente en cuanto a este hecho se refiere, no e cierto que la Caja haya sido renuente y mucho menos de manera “maliciosa” a los requerimientos formulados en su oportunidad por el contratista”.

“El tercero. No es cierto y aclaro: Teniendo en cuenta que el contrato se celebró para la completa terminación del edificio, los honorarios se pactaron en consideración a esta circunstancia, de manera que la suma convenida fuera la totalidad de la máxima remuneración del contratista. Aún más, previendo la posibilidad de que la inversión final que hubiera de efectuar la Caja fuera superior a la suma prevista, $ 40.00.000, se estipuló que los honorarios pactados serán “los máximos y por lo tanto no serán reajustables por incremento en los precios ...”; pero en cambio si el costo de la obra resultare inferior, los honorarios se reducirán proporcionalmente (cláusula 2ª del contrato)”.

“Por todo lo anterior resulta que el ingeniero no tiene derecho a reclamar suma alguna adicional a la pactada en el contrato, ya que la allí estipulada comprendía la remuneración única por la totalidad de la obra ejecutable, que era la de la terminación completa del edificio, y antes bien el honorario podría ser reducido si la inversión final de la Caja resultaba inferior a la presupuestada”.

“De otra parte, no es cierto que los trabajos se extendieron a una serie de obras adicionales y distintas, como lo afirma la demanda, sino que ellos se limitaron a lo necesario para la terminación completa de la construcción, pero naturalmente comprendían tales trabajos la totalidad de las labores necesarias para tal finalidad, como expresamente lo reza el contrato, según se explicó al dar respuesta al hecho anterior (ver por ejemplo, la cláusula 13, num. 16 del contrato). Pudo haberse tratado de cambio de especificaciones en algunos casos, pero nunca de obras adicionales o de obras nuevas o de mayor cantidad de obra”.

“El cuarto. No es cierto y aclaro: Las partes adelantaron gestiones para prorrogar el contrato y la Caja estuvo dispuesta a ello, lo que consta por escrito, pero la prórroga no se celebró porque el contratista no cumplió con los requisitos para este efecto, especialmente en cuanto a obtener la prórroga de las pólizas de seguros, a lo cual estaba obligado desde la cláusula 14 del contrato, por lo anterior la Caja se vio en la necesidad de declarar que el contrato había terminado, conforme a la letra f) de la cláusula 15, lo cual por lo demás tuvo lugar varios días después del vencimiento inicial del contrato, conforme a la cláusula 4ª del mismo, por cuanto el plazo convenido para la entrega de la obra fue de diez (10) meses a partir de la fecha de iniciación de los trabajos, lo que tuvo lugar el día 9 de junio de 1978, o sea que el contrato inicial terminó el 9 de abril de 1979”.

“No existe entonces causa alguna para que el contratista reclame perjuicios con motivo de la terminación del contrato”.

“El quinto. No es cierto y aclaro: como se ha explicado en la contestación del hecho anterior, en el contrato se estipuló un plazo para la terminación del contrato, que fue de diez (10) meses, pero ni el contratista cumplió con entregar la obra en el plazo pactado, ni se allanó a satisfacer los requisitos necesarios para lograr que se formalizara la prórroga del contrato. Así las cosas, la terminación no se produjo “en forma abrupta”, ni la Caja tomó posesión “intempestivamente” de la obra, ni consiguientemente causó daño alguno al contratista, moral o material, que merezca ser indemnizado, porque el contrato terminó por culpa de este y no de mi representada”.

“El sexto. No es cierto, que se pruebe. Aclaro que la Caja suministró al contratista todos los elementos a que ella estaba obligada; y que el contratista por su parte debía adelantar todos los trabajos y labores necesarios para la terminación completa de la obra, habiendo sido los honorarios pactados en consideración a ello, por lo cual no puede pretender ahora remuneración adicional por determinadas labores ejecutadas, ya que todas ellas estaban comprendidas dentro del objeto del contrato y por lo mismo cobijadas bajo una única remuneración”.

“El séptimo. No es cierto y aclaro: Como ya se ha explicado, la Caja no dio por terminado el contrato por su voluntad unilateral, sino por culpa del contratista. De otra parte, el saldo del valor de los honorarios, equivalente al 15% de estas, debía cancelarse “a la terminación y entrega de los trabajos a satisfacción de la Caja” (se resalta) según la cláusula segunda, pero como el contratista no terminó la obra, ni mucho menos hizo entrega de ella a satisfacción de la Caja contratante, es evidente que no se cumplido la condición necesaria para que se hubiere hecho exigible el pago del saldo de los honorarios convenidos”.

“El octavo. No es cierto como está redactado en la demanda; el actor debe probar sus afirmaciones. Repito que el contrato se celebró para la terminación completa de un edificio, es decir la realización de una obra final, una obligación de resultado, y con este criterio se pactó la remuneración del contratista, por lo cual todos los trabajos y labores que este se hubiera visto precisado a realizar estaban comprendidos dentro del objeto del contrato, porque el contrato no fue solo para la construcción por el sistema de administración delegada, sino también para la prestación de servicios profesionales (ver cláusula 1ª). En la demanda pretende el actor dividir el objeto del contrato y parcelarlo en una serie de obras o labores parciales para impetrar honorarios adicionales en relación con cada una de ellas, lo que no corresponde a la naturaleza de las cosas, como que el tenor del documento contractual es suficientemente claro y no permite inferir que este se celebró para realizar una parte de la obra ni una serie de labores, sino para terminar completamente la construcción de un edificio, por lo cual no caben remuneraciones adicionales para el contratista, quien por lo demás no cumplió con la ejecución de la obra contratada”.

“El noveno. No es cierto. En este punto la sinrazón de la parte actora es más que evidente. No solamente desconoce el objeto del contrato e interpreta su texto a su acomodo, sino que olvida también las más elementales obligaciones de un contratista de obra, quien en el caso de autos tiene además la calidad de ser un profesional de la ingeniería, pues es evidente que un profesional de esta clase debe elaborar programas de obra, atender los diferentes frentes de trabajo, adquirir los elementos y materiales necesarios para tal efecto, celebrar los subcontratos del caso previa redacción de los documentos pertinentes, etc., a todo lo cual estaba expresamente autorizado y también obligado en el contrato con mi cliente, como puede leerse en los apartes c), d), e), g), o), r) y s) de la cláusula séptima (7ª) del contrato, entre otras estipulaciones, por lo cual resulta ahora extraño, por decir lo menos, pretender que estas gestiones no estuvieran comprendidas dentro del objeto del contrato para exigir remuneración adicional, cuando ellas eran esenciales para realizar la obra contratada”.

“El décimo. No es cierto. La Caja suministró suficiente equipo de oficina para la ejecución de las labores pertinentes dentro del desarrollo del contrato; pero además el contratista estaba obligado a conseguir y suministrar los elementos necesarios para este efecto”.

“El undécimo. Es cierto”.

“El duodécimo. Es cierto que el contrato no implicaba la simple prestación del servicio personal por parte del ingeniero Valencia, sino la terminación de manera completa de una obra de construcción por el sistema de administración delegada. Me atengo a lo que se pruebe dentro del proceso en relación con este hecho, el cual por lo demás parece irrelevante para la decisión arbitral. Observo que en otros hechos, como el quinto, hace el actor énfasis en la calidad profesional del contratista, la cual se mimetiza en este hecho duodécimo, lo que resulta contradictorio”.

“Finalmente, al contrario de lo que pretende el actor, quiero hacer énfasis en que el contrato celebrado entre las partes en este proceso no es de simple construcción por el sistema de administración delegada, sino también de prestación de servicios profesionales, lo cual supone que aquellas tareas que se hicieren necesarias durante la ejecución de la obra y que no se ciñeran al sistema de construcción por administración delegada, pero que encuadraban dentro del campo de la construcción de la obra contratada, estaban comprendidas en el contrato y debían ser ejecutadas por el contratista por la remuneración única convenida, porque este se celebró también para la prestación de servicios profesionales, teniendo el contratista capacidad académica para ello”.

“El decimotercero. Que se pruebe. La Caja es una entidad sin ánimo de lucro, lo cual no se desnaturaliza por el hecho de que obtuviera o pudiere obtener alguna utilidad en la enajenación que hiciera del edificio”.

Por su parte agrega las siguientes observaciones:

“El ingeniero Valencia conocía suficientemente y con mucha anterioridad a la celebración del contrato el estado en que se encontraba la obra que luego fue objeto de dicho contrato y sabía también perfectamente cual era el criterio de la Caja para la terminación del edificio, pues con mucha anterioridad a la celebración del contrato formuló diversas propuestas al Banco Central Hipotecario y a la Caja, para la finalización de dicha obra, de tal manera que cuando se suscribió el contrato el contratista tenía pleno conocimiento de las labores que debía adelantar “para la terminación completa del edificio”, sin que hubiera lugar a engaño alguno para este”.

“No puede pretender entonces que se le reconozca remuneración adicional por obras que él considera no comprendidas dentro del contrato, porque sabía suficientemente que ellas eran indispensables para concluir la construcción del edificio”.

“Respecto de la remuneración, el ingeniero Valencia, sobre la base del conocimiento que tenía del estado de la obra y de los trabajos que deberían hacerse para concluir la construcción del edificio, fue quien propuso a la Caja el valor de dicha remuneración, que luego de común acuerdo entre las dos partes se fijó en la forma como aparece en el contrato, por lo cual el ingeniero Valencia, con pleno conocimiento de causa, aceptó los parámetros que se establecieron en el contrato, entre otros el de que la suma pactada fuera la máxima a que tuviera derecho, por la completa terminación del edificio y sin consideración a las distintas y parciales labores que deberían realizarse, encaminadas todas ellas a la completa terminación del edificio, como claramente se establece en el texto del contrato, cuestión que por lo demás fue planteada por el mismo contratista en alguna de sus propuestas”.

“También fue el ingeniero Valencia, con el pleno conocimiento que tenía del estado en que se encontraba la obra en el momento de contratar, quien propuso a la Caja el plazo del contrato, estimando que dentro de este se terminaba suficientemente la obra, y aceptó el mayor plazo convenido por considerar naturalmente que era el conveniente para tal efecto”.

“Este punto es de suma importancia, porque el ingeniero Valencia naturalmente deseaba hacer una buena utilidad con el contrato, ya que iba a devengar una suma relativamente importante como honorarios para la época a que se refiere el contrato —y en efecto devengó el 85% de dicho valor—, en un plazo relativamente corto”.

Proponen excepciones de mérito así:

“Las afirmaciones y alegaciones contenidas en este escrito permiten fundar las excepciones de pago de la obligación, falta de causa, e inexistencia de la obligación, porque la Caja nada debe al contratista, a quien canceló oportunamente la totalidad de lo que le adeudaba; y porque las peticiones de la demanda carecen de causa y no existe tampoco obligación de pagarlas por la parte que represento, excepciones que solicito del tribunal declare aprobadas, así como las demás que se acrediten dentro del proceso”.

También negó el derecho invocado por el ingeniero Valencia.

II. La Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, como parte que no pidió el arbitramento, solicita del tribunal proferir las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que el contrato celebrado el 29 de mayo de 1978 entre la Caja y el ingeniero Valencia para “la construcción por el sistema de administración delegada y prestación de servicios profesionales, de todas las obras necesarias para la terminación completa del edificio “Johel del Mar”, que luego se denominará “Don Pedro de Heredia”, situado en la carrera 1ª con calle 11, de Cartagena”, se encuentra resuelto, por culpa del ingeniero Valencia”.

“2. Que como consecuencia de la anterior declaración, el ingeniero Valencia debe pagar a la Caja todos los perjuicios morales y materiales sufridos por la Caja con motivo de la terminación de dicho contrato por culpa del ingeniero Valencia y por no haber entregado oportunamente la obra objeto del contrato, perjuicios que estimo en la suma de veinte millones de pesos ($ 20.000.000) moneda legal colombiana, o aquella que resulte probada en los autos, más sus intereses comerciales moratorios, desde la fecha en que ha debido hacerse el pago”.

“3. Que el ingeniero Valencia debe pagar a la Caja la suma de diez mil pesos ($ 10.000) diarios, a partir del 9 de abril de 1979, fecha en que se terminó el contrato, hasta la fecha en que se acredite haberse terminado la obra objeto de dicho contrato, que no fue antes del 7 de agosto de 1979, día en el cual vencería la probable prórroga del contrato si ello hubiera tenido lugar, suma que deberá ser pagada a título de indemnización por la demora en la entrega de las obras, de conformidad con la cláusula sexta (6ª) del contrato”.

“4. Que el ingeniero Valencia debe pagar a la Caja intereses comerciales corrientes sobre la suma de $ 864.559.53, valor del saldo del Fondo Rotatorio para la obra el día 9 de mayo de 1979, fecha en que se terminó el contrato, intereses que se liquidarán desde esa fecha hasta el día en que realmente hizo entrega de dicha suma”.

“5. Que el ingeniero Valencia debe pagar a la Caja los mayores costos en que la hizo incurrir para la terminación de la obra a que se refiere esta contrademanda, en razón de los gastos innecesarios y superfluos que el ingeniero Valencia efectuó durante la época en que la estuvo dirigiendo; y en razón de los mayores costos efectuados por la Caja por causa de trabajos deficientes o mal ejecutados que hizo el ingeniero Valencia y que hubo necesidad de rehacer o repetir”.

“6. Que las sumas anteriores deben ser pagadas por el ingeniero Valencia y su valor actualizado a la fecha del pago, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda ocurrida desde la fecha en que ha debido hacerse el pago, hasta aquella en que tales pagos se efectúen”.

“7. Que el contrademandado ingeniero Valencia debe pagar las costas de este proceso”.

Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:

“1. El día 29 de mayo de 1978 se celebró un contrato entre la Caja y el ingeniero Valencia mediante el cual este se obligó a realizar “la construcción por el sistema de administración delegada y prestación de servicios profesionales, de todas las obras necesarias para la terminación completa del edificio “Johel del Mar”, que luego se denominaría “Don Pedro de Heredia”, situado en la carrera 1ª con calle 11, de Cartagena” (cláusula primera).

“2. Según la cláusula cuarta (4ª) del contrato la entrega satisfactoriamente concluida de la obra debería realizarse diez (10) meses después de la iniciación del contrato, lo cual tendría lugar a su vez diez (10) días después de la legalización de dicho contrato, hecho que se hará constar en un acta suscrita con el interventor”.

“El acta se suscribió el día 9 de junio de 1978, así que el plazo para a entrega de las obras venció el 9 de abril de 1979”.

“3. Conforme a la cláusula quinta (5ª) del mismo contrato, la Caja podría conceder la ampliación del plazo para la entrega de las obras, a lo cual la Caja estuvo dispuesta, por un término adicional de 120 días, o sea hasta el 7 de agosto de 1979, pero sin embargo, tal prórroga no se formalizó y por tanto no se concedió legalmente porque el contratista Valencia no cumplió con las condiciones exigidas para este efecto, como fueron las de prorrogar las pólizas de seguros estipuladas en el contrato, presentar una reprogramación de la obra, etc., y porque el contratista tampoco quiso suscribirla”.

“4. Así las cosas, la Caja se vio en la necesidad de dar por terminado el contrato el día 9 de mayo de 1979 y asumir ella directamente la terminación de la obra”.

“5. El contratista no hizo entrega en forma satisfactoria de la obra en el momento en que expiró el plazo estipulado para el efecto, o sea el día 9 de abril de 1979, ni tampoco en el momento en que la Caja dio por terminado el contrato con fecha 9 de mayo de 1979”.

“6. No obstante que la Caja dio por terminado el contrato el 9 de mayo de 1979, como antes se ha dicho, el contratista solo devolvió el valor del Fondo Rotatorio, cuya cuantía era en ese momento de $ 864.559.53, muchos días después, o sea tuvo en su poder dineros de la Caja, sin explicación y sin justificación algunas, durante algún tiempo”.

“7. El hecho de no haber entregado oportunamente la obra contratada debidamente terminada, tal como había sido convenido en el contrato, ha ocasionado a la Caja cuantiosos daños morales y materiales, especialmente a título de lucro cesante los cuales tienen un valor por lo menos de veinte millones de pesos ($ 20.000.000) moneda legal colombiana”.

“8. Además de lo anterior, ese mismo incumplimiento hizo incurrir al contratista Valencia en la indemnización por demora en la entrega de la obra, que se estipuló en la cláusula quinta (5ª) del contrato en la suma de diez mil pesos ($ 10.000) diarios, suma que se causó desde el día 9 de abril de 1979, fecha en que ha debido hacer entrega de las obras, hasta la fecha en que se terminó el edificio, que no fue antes del 7 de agosto de 1979, fecha en que finalizaría la probable prórroga del contrato, si esta se hubiera formalizado, lo que no sucedió por culpa del contratista, como se ha explicado”.

“9. Además del incumplimiento en el plazo para la entrega de la obra, los trabajos efectuados por el ingeniero Valencia no fueron satisfactorios en ningún momento, porque fueron adelantados sin una programación adecuada, sin un orden lógico, por lo cual muchas veces hubo necesidad de rehacer lo que él había ordenado elaborar, y con evidente descuido. Por ejemplo, después de haberse colocado pisos definitivos o pintura en los muros, hubo necesidad de romper y dañar unos y otra para rectificar instalaciones eléctricas o sanitarias que van incrustadas, porque estas no estaban hechas o eran defectuosas, causando con ello mayores costos a la Caja, lo que no habría ocurrido de existir una programación o planificación lógica y adecuada de la obra”.

“10. El ingeniero Valencia efectuó muchos gastos superfluos e innecesarios que demandaron también mayores gastos a la Caja, habiendo sido glosados muchos de ellos, como viajes, alquiler de automóviles, daños y reparaciones de estos, almuerzos, comidas y relaciones públicas, fotografías de la obra, inversión en materiales que no fueron utilizados o que estuvieron en depósito mucho tiempo con grave deterioro, etc.”.

“11. A la terminación del contrato el ingeniero Valencia no procedió con lealtad para con la Caja y trató de desorganizar la obra, despidiendo al personal que había contratado, cuando este lo era por cuenta de la Caja y sabiendo como sabía que la obra debía continuar porque él no la había concluido”.

“12. El ingeniero Valencia no solamente no hizo entrega de la obra satisfactoriamente, sino que a la terminación del contrato tampoco hizo entrega de ella en el estado en que se encontraba, a pesar de los múltiples requerimientos para el efecto formulados por la propia Caja y sus delegados, de manera que nunca se suscribió un acta final de entrega de obra”.

El derecho se fundamentó en los artículos 2053 y siguientes, 1602 y siguientes del Código Civil; 1262 y siguientes del Código de Comercio; 663 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; concordantes con el 2011 y siguientes del Código de Comercio y demás disposiciones sobre la materia.

El ingeniero Asdrúbal Valencia enfrenta las peticiones de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario así:

“Me opongo a que se decreten todas y cada una de las peticiones formuladas por el señor representante de la Caja sin excepción alguna, tanto por improcedentes como por no apoyarse en hechos ciertos”.

Los hechos invocados por la Caja los responde así:

“Al primero. Es cierto. Está debidamente probado por los documentos ya allegados por el suscrito y fue afirmado por mí en el escrito de demanda”.

“Al segundo. Es cierto lo afirmado, menos lo relativo al vencimiento, ya que el plazo inicial fue expresamente prorrogado”.

“Al tercero. No es cierto. Porque el contrato sí se prorrogó”.

“Al cuarto. Es cierto, en cuanto la Caja rompió en forma unilateral y abrupta la ejecución del contrato, que no resulta así rescindido o resuelto por ninguno de los medios utilizables para esta finalidad”.

“Al quinto. No fue entrega voluntaria, sino forzada, porque estaba vigente la prórroga del contrato; porque mi cliente fue expulsado de la obra. Sin embargo, el ingeniero Valencia firmó con los representantes de la Caja un acta de iniciación de la entrega, a solo cinco (5) días de suscrita en la ciudad de Bogotá la manifestación unilateral de la voluntad de la Caja en el sentido de romper con la ejecución contractual”.

“Al sexto. No es cierto. En carta firmada el 4 de junio de 1979 en Bogotá, reconocida por el representante legal de la Caja, se indicó al ingeniero cómo debía entregar el saldo del fondo rotatorio, a lo cual este procedió de inmediato. En el acta de iniciación de entrega del edificio se había dispuesto que el dinero solamente debería devolverse con instrucción escrita del representante legal de la Caja, instrucción que se produjo —como ya se dijo— solo el 4 de junio en Bogotá”.

“Al séptimo. No es cierto. El ingeniero suscribió el acta de iniciación de la entrega del edificio, en forma prácticamente inmediata; facultó en ella ampliamente a sus funcionarios para producir dicha entrega; se allanó a todas las condiciones indebidamente impuestas por la Caja, y facilitó al máximo las determinaciones de dicha entidad. Por lo demás, poco había que entregar, si todo había sido ya tomado. Por último, el acta de terminación de la entrega no se pudo firmar, por culpa de la Caja, tal como se demostrar, bien a pesar de que, como se dijo, resulta curioso que se pretenda la entrega de lo que ya se había abruptamente tomado”.

“Al octavo. No hubo demora en la entrega, entre otras cosas porque no había lugar a ella estando prorrogado el contrato; porque es absurdo pedir que se entregue lo que se tomó de hecho, y porque a escasos cuatro días de la firma en Bogotá de la carta de rompimiento, se suscribió el acta de comienzo de entrega”.

“Al noveno. No es cierto. Si acaso se produjeron los problemas anotados por el señor abogado de la Caja, “por vía de ejemplo”, como si hubiera otros, circunstancia que ignora mi representado por haber sido desalojado de la obra, demostraremos la culpa de la Caja en estos problemas”.

“Al décimo. No es cierto. Los hechos que se citan como ejemplo, cuando más, fueron los únicos y está mal emplear un plural para casos aislados y singulares que, si bien fueron discutidos, terminaron siendo aceptados”.

“Al undécimo. No es cierto. El despido del personal fue impuesto por la Caja”.

“Al duodécimo. No es cierto, por las razones ya expresadas”.

En la oportunidad procesal correspondiente las partes pidieron y presentaron pruebas, las cuales fueron decretadas por el tribunal en la forma y términos que refiere el acta 9 (fls. 356 a 373 del cdno. ppal.)”.

La duración del tribunal

El tribunal se instaló el 23 de agosto de 1983 y debería haber cesado sus funciones el 23 de febrero de 1984, pero las partes de común acuerdo solicitaron en varias oportunidades suspensiones del proceso que fueron aceptadas por el tribunal, así como también de consuno convinieron varias prórrogas del término, la última de las cuales tuvo lugar el 28 de febrero de 1985 (Acta 48 fl. 790 cdno. ppal.) y conforme a la cual el término de este proceso vence el veintinueve (29) de marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985).

Los presupuestos procesales

El proceso se inicia en virtud de una petición que se eleva a la autoridad correspondiente, en este caso la jurisdicción arbitral, donde se contienen unas determinadas pretensiones que deben ser resueltas mediante una sentencia; iniciado el proceso, surge a cargo del Estado la obligación de resolver, luego de haber rituado el trámite en la forma determinada por la Constitución y la ley.

Iniciado el proceso, se inicia con él también la llamada relación jurídica procesal, compuesta por una serie concatenada de actos jurídicos que deben culminar en otro y final que es la sentencia, o sea que esta última es fruto de esa relación jurídica establecida de una parte entre demandante y Estado, de otra entre demandado y Estado y por último entre demandante y demandado.

Pero esta obligación de resolver, a cargo del juez, requiere del cumplimiento previo de determinados requisitos que son indispensables para que la demanda sea atendida por el juez y surja por ende a cargo de este la obligación de resolver; estos requisitos son los que se conocen con el nombre de presupuestos procesales, que hacen relación al ejercicio del derecho a la acción y al acto jurídico de la demanda, entendidos en su aspecto puramente formal, como capaces e idóneos para originar una relación jurídico-procesal válida, prescindiendo por el momento de la suerte que pueda correr la pretensión del demandante.

Los presupuestos procesales determinan el nacimiento válido del proceso, su normal desarrollo y su natural culminación con la sentencia; se trata pues de unos requisitos que son previos al juicio y sin los cuales el proceso o no puede existir o no puede tener validez y deben, por ello mismo, existir al momento de plantearse la demanda a fin de que el juez pueda admitirla e iniciar el proceso, y de otros requisitos para que el proceso, una vez iniciado válidamente pueda ser adelantado normalmente.

Determinados así, en forma genérica, se pasa a su examen individual.

Presupuestos procesales de la acción. Se comprenden aquí los requisitos necesarios para que el derecho a la acción pueda ejercitarse válidamente, con las condiciones necesarias para que el juez oiga la petición.

El primero de ellos lo determina la capacidad jurídica, que para estos efectos se identifica con la simple capacidad de goce, es decir, que se requiere que el demandante exista como persona; en este caso quien ha accionado es el ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra, como persona natural y cuya existencia física está acreditada en el proceso, a través de las notas de presentación personal que obran en el expediente.

Segundo presupuesto del ejercicio del derecho a la acción es la capacidad procesal o legitimatio ad processum, que se identifica con la denominada capacidad de ejercicio, o sea que no basta con existir jurídicamente sino que además es necesario ser plenamente capaz. Está acreditado en el proceso que Asdrúbal Valencia Sierra es mayor de edad, como aparece en las notas de presentación personal, en donde fue identificado con su respectiva cédula de ciudadanía, donde aparece su mayoridad.

El tercer presupuesto, en este renglón, lo determina la adecuada representación, cuando el demandante debe actuar por intermedio de otra persona, como en el caso de los incapaces, quienes deben comparecer por intermedio de su representante (padres, guardador), o en el caso de las personas jurídicas, quienes deben comparecer a través de su respectivo representante legal (gerente, presidente). No es del caso en Asdrúbal Valencia, por ser este mayor.

El cuarto requisito es la investidura de juez en la persona ante quien se pide, toda vez que el ejercicio de la jurisdicción está reservado al Estado, quien la dispensa a través de los funcionarios correspondientes. En el presente caso la petición la ha elevado Asdrúbal Valencia ante este Tribunal de Arbitramento, cuyo origen y composición ya fue analizado anteriormente, siendo por consiguiente y para este caso específico, el juez de este proceso.

El quinto requisito es el “ius postulandi”, o sea que, en los casos en que la ley lo exija, debe acudirse a la jurisdicción patrocinada por abogado inscrito, requisito este de origen constitucional.

El presente proceso es de aquellos para los cuales la ley exige el patrocinio de abogado y se encuentra cumplido, toda vez que Asdrúbal Valencia le ha conferido poder al doctor Álvaro Mendoza Ramírez, quien ha acreditado su calidad de abogado inscrito, como consta en las notas de presentación personal, en donde aparece la indicación de su tarjeta profesional.

Por último, es presupuesto el ejercicio del derecho a la acción, el que esta no esté caducada. En determinados asuntos, la ley ha establecido la caducidad de la acción por no ser interpuesta dentro de un determinado plazo, figura esta diferente de la prescripción, pues mientras estas últimas atacan el derecho sustancial, la caducidad únicamente apunta al agotamiento de una vía procesal, pero dejando intacto el derecho material.

Al examinar las pretensiones sometidas al tribunal se encuentra que ninguna de ellas es objeto de caducidad, luego este requisito de no caducidad también se encuentra cumplido.

Presupuestos procesales previos al juicio. Determinado el cumplimiento de los presupuestos para el ejercicio del derecho a la acción, cabe pasar a examinar el segundo grupo, que comprende aquellos necesarios para que se inicie el proceso y se pueda trabar la relación jurídico-procesal.

a) Que la demanda se proponga ante juez con jurisdicción. La ley señala las diferentes jurisdicciones: civil, penal, laboral, etc., y a cada una de ellas corresponde el juzgamiento de determinados asuntos, con el fin de que los laborales no sean conocidos por la jurisdicción civil, etc.

Dentro de la clasificación de la jurisdicción, este tribunal corresponde a la civil y las pretensiones sometidas a su conocimiento corresponden a esta jurisdicción, encontrándose así cumplido el requisito;

b) Que la demanda se formule ante juez competente. ya no basta solamente con que el juez tenga jurisdicción, sino que además tenga competencia.

Cuando se trata de proceso arbitral, las partes mediante convenio lícito, han derogado la competencia de los jueces comunes, para pasársela a los árbitros; en estos casos no hay derogación de jurisdicción, por que los árbitros son verdaderos jueces, que están ejercitando la jurisdicción que corresponde al Estado. Lo que se presenta es, como ya se dijo, una simple derogación de competencia.

Para resolver las controversias, las partes mediante la cláusula compromisoria, derogaron la competencia de los jueces ordinarios. Esta derogatoria, para este caso específico, es legal y ya fue juzgada mediante sentencia judicial proferida por el Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá, la cual está ejecutoriada e hizo tránsito a cosa juzgada.

Luego se encuentra que la demanda ha sido propuesta ante juez con competencia;

c) Capacidad y debida representación del demandado. Al examinar los presupuestos del ejercicio de la acción se mencionaron: la capacidad jurídica, la capacidad procesal o legitimatio ad processum y la adecuada representación. Pues bien, si el demandante debe existir como persona, si el demandante debe ser capaz o actuar por medio de su legítimo representante en caso de no serlo, lo propio debe predicarse del demandado.

Se encuentra acreditado en el sub lite que la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario existe, que tiene un representante legal y que el doctor Alberto Lara Navarro es su actual gerente; por consiguiente, está cumplido este presupuesto.

d) La debida demanda. O sea que esta reúna los requisitos generales y particulares que la ley exige para cada tipo de proceso y para cada tipo de pretensión.

Para esta clase de procesos, la ley realmente no ha exigido requisitos especiales, por lo cual basta con los generales, tales como la individualización de las pretensiones, sus fundamentos fácticos y jurídicos, la determinación de las partes y los anexos, todo lo cual se encuentra cumplido.

Presupuestos procesales del procedimiento. Son los que deben cumplirse una vez formulada la demanda, para que el proceso pueda iniciar y continuar su curso normal, realizándose y cumpliéndose las distintas etapas en que se divide, hasta llegar a la sentencia final.

Para que el juzgador pueda entrar a estudiar este grupo, debe haber estudiado los anteriores y verificado su cumplimiento, que, de no darse, el proceso no ha podido nacer. Como los grupos anteriores se han encontrado cumplidos, es por lo que se procede al examen del siguiente.

a) Debida citación o emplazamiento del demandado. Que tiene como objeto el que se cumpla con los principios generales de la audiencia bilateral y de la contradicción, garantizados por el artículo 26 de la Constitución.

En este proceso se encuentra que la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario ha sido debidamente citada al proceso y ha tenido la oportunidad procesal de controvertir las pretensiones de Asdrúbal Valencia, como en efecto lo ha hecho, en la forma que más adelante se analizará. Luego la Caja ha estado y está a derecho en el proceso;

b) Cumplimiento de trámites procesales. La ley ha establecido las “formas procesales”, que se identifican con la expresión “observando la plenitud de las formas propias de cada juicio” del artículo 26 de la Carta. Estas formas procesales son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la ley ha previsto que deben ejecutarse los actos jurídicos procesales y que desarrollan los principios generales de eventualidad y preclusión. Los trámites procesales deben cumplirse en el orden establecido por la ley para cada tipo de proceso.

Al examinar el expediente se encuentra que este requisito también se ha cumplido, toda vez que se han seguido fielmente y paso a paso las diferentes etapas procesales y que dentro de cada una de ellas se han cumplido y ejecutado los actos jurídicos procesales propios de cada una de ellas, razón por la cual el proceso se encuentra ya en estado de dictar sentencia, llamada laudo, en nuestro caso; y

c) Ausencia de causa de nulidad. La sentencia es un acto jurídico de alcance relativo entre las partes, que las vincula de manera obligatoria con fuerza decisiva indefinida en el tiempo. Para que esto pueda ser así, la decisión ha de ser válida y fruto de un proceso válido que se ha desarrollado a través de una relación jurídico-procesal válida. La ley ha establecido el régimen de las nulidades para preservar la garantía constitucional del debido proceso y así, cuando se encuentra alguna causal, se afectará de manera total o parcial el desarrollo del juicio, obligando a retrotraer total o parcialmente la actuación para luego reponerla en forma legal.

Estudiado el proceso y la actuación, el tribunal no encuentra causal alguna susceptible de invalidar lo actuado, motivo por el cual es procedente entrar al examen del fondo de las cuestiones planteadas por Asdrúbal Valencia, en orden a determinar si se puede dictar sentencia de fondo o si por alguna circunstancia esta deba ser inhibitoria.

Hasta aquí, el tribunal considera que respecto de la parte convocante se encuentran cumplidos todos los presupuestos procesales. Sin embargo, como la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, como parte que no pidió la convocatoria del tribunal, también ha planteado ante este una serie de cuestiones para que le sean resueltas, tornándose así también en parte demandante, es necesario examinar respecto de la Caja el cumplimiento de los presupuestos procesales que a ella competen en su calidad de accionante.

Al examinar los presupuestos desde el ángulo de Asdrúbal Valencia se vio cómo todos ellos estaban cumplidos y se fueron analizando uno a uno también en relación con la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, en forma tal que cumplidos respecto del demandante lo están respecto del demandado, así:

I. La Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario existe, tiene un representante legal y ha planteado cuestiones al tribunal, a través de la persona idónea que es su gerente, cuya calidad está debidamente acreditada.

Las cuestiones han sido planteadas ante el mismo tribunal, que como se vio, tiene jurisdicción y competencia para resolverlas.

Las peticiones han sido elevadas a través de abogado inscrito y en efecto consta de autos tal calidad en el doctor Julio J. Benetti Salgar.

Las pretensiones de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario no son de aquellas para las cuales la ley ha previsto un término de caducidad.

II. Este tribunal tiene, como ya está dicho, jurisdicción y competencia; las peticiones de la Caja se dirigen contra Asdrúbal Valencia, quien es persona natural que puede comparecer sin el ministerio de otra, por ser mayor.

Las peticiones de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario se han elevado en la forma prevista por la ley.

III. Respecto de las peticiones de la Caja, se ha citado en debida forma a Asdrúbal Valencia, quien ha tenido la oportunidad de controvertirlas, como en efecto lo ha hecho, en la forma que más adelante se analizará. Luego Asdrúbal Valencia, como demandado, ha estado y está a derecho en el proceso.

Las peticiones de la Caja, en su aspecto meramente formal, han seguido los trámites en la forma prevista por la ley, razón por la cual estas también se encuentran ya en estado de ser resueltas.

No hay nulidad procesal alguna, y por tanto, las pretensiones de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario frente a Asdrúbal Valencia pueden ser objeto de examen en orden a determinar si la decisión final puede ser de fondo o por alguna circunstancia deba ser inhibitoria.

Consecuencia de lo expuesto es que, a juicio del tribunal, este considera que respecto de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario se encuentran cumplidos todos los presupuestos procesales.

Los presupuestos materiales

En la forma analizada anteriormente, se encuentra que los presupuestos procesales miran al ejercicio del derecho a la acción, procesalmente considerada. Los presupuestos materiales atienden a la pretensión o al derecho sustancial objeto del proceso, en orden a determinar si habrá sentencia de fondo por ser las partes hábiles e idóneas para gestionarlas y finalmente en qué sentido será que habrá de proveerse.

Es de advertir que al hacer el estudio de estos presupuestos, se hace de manera conjunta para ambas partes.

Presupuestos de la pretensión o sentencia de fondo. Están constituidos por la idoneidad sustancial de las partes y sus pretensiones y la correcta petición, como pasa a analizarse:

a) Interés para obrar. que determina la utilidad o perjuicio jurídico (moral o económico) que para demandante y demandado puedan representar las peticiones y la decisión que sobre ellas se adopte. Se trata de tener un interés sustancial, no simplemente procesal, en la sentencia de fondo sobre las peticiones de la demanda. Este presupuesto responde a la pregunta: ¿qué se gana la parte?

Su causa jurídica subjetiva se refiere al motivo jurídico particular que induce a la parte a demandar, a reclamar la intervención del Estado para que resuelva sus pretensiones y, desde el ángulo del demandado, la causa jurídica subjetiva que lo lleva a contradecir las peticiones. No se trata aquí de determinar la titularidad del derecho material pretendido, sino de establecer que, si existiese ese derecho, las partes derivarían alguna utilidad o perjuicio del mismo. Este interés debe ser legítimo y serio, para establecer un juicio de utilidad, a fin de definir si al acceder a las peticiones se otorga un beneficio o si al negarlas se produce un perjuicio. Este interés debe igualmente ser actual, o sea que debe existir en el momento de iniciarse el proceso, es decir, que no se trate de una mera expectativa.

Así por ejemplo, no es actual el interés de quien pretende tramitar la sucesión de quien aún no ha fallecido.

Al estudiar las peticiones de las partes, desde el punto de vista del derecho sustancial que persiguen, se encuentra:

1. Que Asdrúbal Valencia persigue que se declare el incumplimiento de un contrato, que se le reconozcan unas indemnizaciones. Sustancialmente, de accederse a sus peticiones, es evidente que recibiría un doble beneficio: de una parte la declaración de certeza del derecho (beneficio moral) y de otra el contenido económico de las condenas que se hicieren. De otra parte, si el fallo negare las peticiones de Asdrúbal Valencia, la Caja recibiría también el beneficio de la certeza del derecho y la no imposición de condenas económicas.

2. Que a su turno la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario persigue que se declare que fue Asdrúbal Valencia quien incumplió y que se le condene al pago de indemnizaciones y multas. También, de accederse a sus peticiones se encuentra el interés, y de negarse, ocurriría lo propio.

Por lo demás, se trata de discutir un derecho que aparece actual, tutelado por normas sustanciales y que no estamos frente a meras expectativas.

En estas condiciones en ambas partes concurre un interés legítimo, serio y actual en las pretensiones sometidas a decisión del tribunal.

b) Legitimación para obrar. O legitimatio ad causam, que también ha venido siendo conocido como “personería sustantiva” o legitimación en la causa, que equivale a ser el titular del interés para que se decida sobre el derecho o relación jurídica pretendida (sea que exista o no ese derecho).

Determina quién o quiénes pueden o deben demandar y a quién o quiénes de debe demandar, para establecer si actúan en el proceso las personas idóneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis; se trata de cualidades o condiciones subjetivas que otorgan la facultad jurídica de pretender o controvertir determinadas declaraciones judiciales y que se refieren a la relación sustancial que se pretende que existe entre las partes en el proceso y el interés en litigio, o sea el objeto de la decisión reclamada.

La legitimación es la pretensión o afirmación de ser el titular del derecho o relación jurídica objeto de la demanda (en el demandante) o la pretensión o afirmación de ser la persona facultada por la ley para controvertir ese derecho o relación (en el demandado), en el supuesto de que exista ese derecho o relación, sin que sea necesario que este exista en la realidad.

En el proceso se está discutiendo un derecho o relación jurídica sustancial; toda relación jurídica tiene dos extremos y la legitimación busca establecer si las partes en el proceso han podido estar ubicadas cada una en el extremo que le corresponde o dice corresponder.

La legitimación puede ser: activa, la que corresponde al demandante y pasiva para el demandado. Principal, cuando cada parte obra con un derecho propio y una situación jurídica personal, secundaria cuando se trata únicamente de coadyuvancia. Total, cuando existe para toda la causa y en relación con todas las pretensiones y parcial, cuando existe solo respecto de algunas de las peticiones. Permanente, cuando se tiene para toda la duración del juicio y transitoria, cuando se presenta para una determinada actuación.

Así como el interés para obrar busca respuesta a la pregunta: ¿qué se gana la parte?

Por último, con ella se establece quién o quiénes deben estar presentes para que sea posible una decisión de fondo, pues en el proceso deben estar todos los que son, aunque no sean todos los que están.

Con este proceso se busca establecer un incumplimiento de un contrato, que cada una de las partes en el proceso endilga a la otra para obtener así que se le impongan determinadas prestaciones. Se persigue establecer una relación jurídica de incumplimiento entre Asdrúbal Valencia y la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario en relación con un contrato celebrado entre ellos; aún no es del caso analizar si hubo o no dicho incumplimiento, pero para el efecto basta con preguntar: de existir incumplimiento sí podría uno u otro incumplirlo?. Sí podría ser Asdrúbal Valencia o la Caja de Previsión Social acreedor o deudor en relación con ese contrato? De existir esa relación jurídica, si puede cada uno estar ubicado en el extremo que pretende? Es posible esa relación jurídica en el campo del derecho?. Al estudiar el proceso la respuesta a todas estas preguntas resulta ser afirmativa, porque la cuestión se está debatiendo entre quienes son parte de la relación jurídica sustancial: el contrato que dio origen a la relación jurídica procesal: el proceso. Y además tal relación jurídica sí es posible en el campo del derecho. No se están haciendo peticiones que no correspondan a la relación que se pretende, como sí sucedería en el supuesto de que una persona natural demandara su filiación con respecto a una persona jurídica, pues en el campo del derecho es imposible la situación jurídica de hijo natural de una persona jurídica. Además, las partes contendientes son las mismas partes ligadas por el vínculo contractual, no son extrañas a este, como sí sucedería si la cuestión se estuviera litigando por un tercero.

Es por tanto que el tribunal encuentra que en ambas partes concurre legitimación para obrar;

c) Correcta acumulación de pretensiones. La ley establece cuándo es posible, y cuándo no, acumular varias pretensiones de un mismo demandante contra un mismo demandado en una misma demanda y también cuándo es posible acumular pretensiones de varios demandantes en una misma demanda contra un mismo demandado. También es sabido que esa acumulación se puede hacer bajo la forma de principal y bajo la forma de subsidiaria, a fin de que no existan pretensiones que se excluyan entre sí.

Al estudiar las peticiones de las partes, se encuentra que ellas se ajustan a la preceptiva legal sobre el particular y no existen pretensiones contradictorias, de tal manera que este presupuesto también está cumplido;

d) Correcta petición. No se confunde con la demanda en forma, sino que hace referencia a que la demanda debe ser clara y precisa, en forma tal que el juzgador pueda establecer qué es lo que quiere, en concreto, cada parte, sin tener que hacer ningún esfuerzo para ello, a lo sumo, si es pertinente, interpretar algún pasaje de la demanda. Cuando el fallador está frente a una demanda tan oscura e imprecisa, debe abstenerse de resolver, por no poder determinar con claridad sobre qué es lo que debe fallar.

Las peticiones elevadas por las partes son claras y precisas y no cabe ninguna duda acerca de sus aspiraciones y los fundamentos tanto fácticos como jurídicos de las mismas y el tribunal entiende exactamente qué es lo que debe resolver.

Como en este proceso se encuentran cumplidos los anteriores presupuestos materiales, el tribunal determina que su fallo debe ser de fondo y que no existe razón alguna para un fallo inhibitorio y en consecuencia así se procederá a continuación.

Presupuestos de la sentencia favorable. Para que la sentencia sea favorable a una cualesquiera de las partes, ha de establecerse:

a) La existencia real del derecho o relación jurídica pretendida;

b) La prueba de ese derecho o relación, o sea de los hechos o actos jurídicos que le sirven de base;

c) La exigibilidad actual del derecho, por no estar sometido a plazo o condición; y

d) La petición adecuada al derecho que se pretende.

Los hechos básicos

Con fecha 29 de mayo de 1978 se suscribió entre la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario y el ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra un contrato cuyo objeto principal era: “Objeto: El contratista se obliga para con la Caja a la construcción por el sistema de administración delegada y prestación de servicios profesionales, de todas las obras necesarias para la terminación completa del edificio “Johel del mar”, que luego se denominará “Don Pedro de Heredia”, situado en la carrera 1ª con calle 11, de Cartagena. La construcción comprende la realización de todos los trabajos necesarios para la ejecución de la obra desde su estado actual hasta su terminación, como también las obras accesorias provisionales o definitivas que sea necesario ejecutar dentro de los bloques existentes, de acuerdo con los planos arquitectónicos generales suministrados por la Caja”, según documento privado que obra a los folios 47 a 56 del cuaderno principal. Este documento ha sido debidamente reconocido por las partes.

La interventoría de dicho contrato, por parte de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, estaba a cargo del ingeniero William Restrepo Munárriz.

En curso el contrato, previa solicitud del ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra y aprobación de la interventoría, las partes acordaron una prórroga del mismo, que se plasmó en la carta de fecha 9 de abril de 1979 (fls. 3 y 4 del primer cdno. de pruebas del ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra), la cual ha sido debidamente reconocida.

Conforme a la prórroga, el término del contrato se extendió hasta el día 7 de agosto de 1979.

Con fecha 9 de mayo de 1979 la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario dirigió al ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra la comunicación que obra al folio 5 del primer cuaderno de pruebas del ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra, por medio de la cual le informa que da por terminado el contrato.

Posteriormente la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario toma a su cargo la obra, la cual se termina definitivamente el 18 de septiembre de 1981, como aparece a los folios 90 del cuaderno de pruebas de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario.

La parte convocante alega que la obra contratada fue modificada, que la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario incumplió el contrato; la parte no convocante argumenta que nada debe al ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra, porque la obra se pactó por un precio fijo y que fue este quien incumplió el contrato.

Los anteriores son los hechos básicos de la cuestión que se debate en este proceso.

La clasificación del contrato

Contrato civil o comercial. Discrepan las partes sobre la naturaleza civil o mercantil del contrato ajustado entre ellas, orientado ello a buscar las normas que principalmente han de regir su desarrollo y consecuencias.

La parte convocante encuentra la naturaleza comercial del contrato:

1. Por la presunción del artículo 13 del Código de Comercio, conforme al cual se presume que una persona es comerciante cuando se halle inscrita en el registro mercantil;

2. En la presunción del artículo 21 ibídem, según el cual se tendrán como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas comerciales; y

3. Por la disposición del numeral 15 del artículo 20 ejusdem, cuando establece que son mercantiles para todos los efectos, las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones.

La Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario sostiene que se trata de un “contrato civil de construcción”, “por un precio máximo prefijado, en los términos del artículo 2060 del Código Civil, o a precio alzado, al tenor de los dichos reglamentos gremiales” y afirma que “es un contrato civil mixto, en que se mezclan varias de las modalidades de contratación establecidas en los reglamentos gremiales de la sociedad de arquitectos, lo cual es perfectamente lícito y por lo mismo plenamente válido”.

Al folio 34 del primer cuaderno de pruebas del demandante se encuentra un certificado expedido por la Cámara de Comercio de Cali, conforme al cual aparece allí la inscripción de Asdrúbal Valencia Sierra como comerciante, en la actividad de comercialización de finca raíz, luego por este aspecto y para este contrato no se encuentra el carácter de comerciante en el ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra.

Está acreditado en el proceso que Asdrúbal Valencia Sierra es un profesional de la ingeniería, o sea que hasta aquí su actividad estaría enmarcada por el numeral 5º del artículo 23 del Código de Comercio, que preceptúa como no mercantil la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales, y entre estas se cuenta la ingeniería.

Ahora bien, son mercantiles las empresas de construcción; el artículo 25 del Código de Comercio tiene por empresa, toda actividad económica organizada para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio. Establece el numeral 6º del artículo 28 del Código de Comercio, que es obligatorio inscribir en el registro mercantil la apertura de establecimientos de comercio. El artículo 31 ibídem obliga a presentar la solicitud de matrícula dentro del mes siguiente a la fecha en que el establecimiento de comercio fue abierto. Por el numeral 2º del artículo 32 del Código de Comercio, la petición de matrícula de un establecimiento indicará la actividad principal a que se dedique. El artículo 37 prevé que la persona que ejerza profesionalmente el comercio sin estar inscrita, incurrirá en multa, que también es aplicable cuando se omita la inscripción o matrícula de un establecimiento. Por último, la regla 4ª del artículo 29 del mismo Código de Comercio indica que los actos y documentos sujetos a registro, no producirán efectos respecto de terceros, sino a partir de la fecha de su inscripción.

Asdrúbal Valencia Sierra tenía un establecimiento de comercio en Cali para la comercialización de finca raíz, denominado Iproco. La Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario no es comerciante. Cuando Asdrúbal Valencia Sierra contrató con la Caja, no lo hizo como comerciante, sino como ingeniero.

Si Asdrúbal Valencia Sierra quería convertir el ejercicio de su profesión en actividad mercantil, para que sus construcciones quedaran cubiertas por el numeral 15 del artículo 20 del Código de Comercio, ha debido proceder en la forma del artículo 25 ibídem, o sea a través de un establecimiento de comercio. Aparece de autos que está inscrito como comerciante en finca raíz; no aparece prueba de la inscripción de un establecimiento suyo dedicado a la construcción, ni tampoco que el ya existente en Cali, se hubiere ampliado para cobijar también empresa de construcción alguna. Es posible que hubiere tenido un establecimiento “de hecho” dedicado a esta actividad, pero que no ha sido matriculado. Al no estar matriculado en el registro público, no es oponible a terceros y la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario es un tercero, a quien no se le puede oponer la existencia del establecimiento sino a partir de su inscripción.

El ser comerciante, el ser mercantil una actividad, implica determinadas prerrogativas, pero estas por constituir excepción, siguen su misma suerte y por tanto han de ser de interpretación restrictiva. En punto a profesiones liberales, se parte del supuesto de que su ejercicio no es actividad mercantil, sino que por excepción puede llegar a serlo, como sucede con ingenieros y arquitectos en cuanto a la actividad constructora. Cuando el profesional construye, se supone que está ejerciendo su actividad liberal, salvo prueba en contrario, que está determinada por la existencia de establecimiento abierto e inscrito, según las voces del artículo 25 del Código de Comercio, que define lo que es una empresa.

En consecuencia, como no se ha demostrado la mercantilidad de la actividad de Asdrúbal Valencia Sierra ni la existencia de empresa con establecimiento matriculado, el tribunal considera que el contrato ajustado entre la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario y Asdrúbal Valencia Sierra no es mercantil y por consiguiente está regido de manera principal por las normas del Código Civil.

Preceptiva legal del contrato

Habiéndose ya establecido que el contrato ajustado entre las partes es de naturaleza civil, se ocupa enseguida el tribunal de analizar el marco legal que debe regir el mismo, en orden a determinar cuáles son las normas legales que le son aplicables, o en otros términos, integrar la proposición jurídica completa, aunque también y para mejor inteligencia fuere necesario hacer mención de normas que contienen definiciones, consideradas como no sustanciales.

El artículo 1973 del Código Civil, define el contrato de arrendamiento así:

“El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una ... o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.

En el capítulo 8º, del título 26, del libro 4º, el Código Civil se ocupa “de los contratos para la confección de una obra material”, y allí encontramos el artículo 2.053 en cuyos incisos 3º y 5º se establece:

“Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento”.

“El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen”.

Al mismo capítulo 8º pertenecen las siguientes disposiciones:

“ART. 2054.—Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de este, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos”.

“ART. 2056.—Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución”.

“Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra”.

“ART. 2061.—Las reglas 3ª, 4ª y 5ª del precedente artículo se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos”.

Por su parte el capítulo IX ibídem se ocupa “Del arrendamiento de servicios inmateriales” y a él pertenecen los siguientes cánones:

“ART. 2063.—Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano ... se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 2054, 2055, 2056 y 2059”.

“ART. 2069.—Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2144 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas”.

En el título XXVIII ejusdem, se particularizan las normas del contrato de mandato y para nuestro caso son pertinentes:

“ART. 2141.—El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

“La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario”.

“ART. 2143.—El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley o por el juez”.

“ART. 2144.—Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.

“ART. 2184.—El mandante es obligado:

(...).

3. A pagarle la remuneración estipulada o usual”.

“ART. 2189.—El mandato termina:

... 3. Por la revocación del mandante”.

“ART. 2191.—El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella”.

En la cláusula 1ª del contrato acordado entre las partes se lee:

“Objeto. El contratista se obliga para con la Caja a la construcción por el sistema de administración delegada y prestación de servicios profesionales, de todas las obras necesarias para la terminación completa del edificio “Johel del Mar” ...”.

Para continuar en el marco legal que rige el contrato, es preciso hacer la diferencia entre el mandato y el arrendamiento de servicios; en efecto, en el mandato, el mandatario fundamentalmente ejecuta actos jurídicos, al paso que en el arrendamiento de servicios, ejecuta actos materiales. Con todo, como cabe la posibilidad de un contrato en el cual se contemplen actos materiales y jurídicos, el artículo 2144 del Código Civil enlaza los servicios profesionales con las normas del mandato y el artículo 2.069 ibídem establece que esos servicios se sujetan a las normas del arrendamiento en cuanto no pugnen con las disposiciones del mandato.

Como el contrato entre la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario y Asdrúbal Valencia Sierra contempla: a) la construcción misma; b) la prestación de servicios profesionales y c) la administración delegada, forzoso es concluir que se trata de un contrato civil mixto de construcción que conlleva la facultad de representar al propietario en razón de la administración delegada.

En efecto, el ingeniero se obligó a ejecutar una construcción, con lo cual se enmarca como contrato de arrendamiento en la modalidad de “confección de una obra material”, dado que la intención de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario era la de terminar la edificación incompleta que había adquirido del Banco Central Hipotecario. Era perfectamente posible que para la ejecución de esa obra hubiere buscado como artífice a una persona que no fuese ingeniero o arquitecto, sino que hubiere recurrido a los servicios de un empírico; con todo, esta posibilidad, dada la magnitud y complejidad de la obra, no parece que consultara la prudencia y por ello lo aconsejable era contratar a un profesional ingeniero para que acometiere la empresa, pues dados sus conocimientos y experiencia, se ve cómo es la persona más calificada para estos efectos; máxime que en este caso, durante la ejecución de la obra, es necesario verificar planos, interpretarlos, dar instrucciones sobre el particular, dirigir a los operarios, etc., lo que se supone que hace con mucha más propiedad y más responsabilidad un ingeniero que un empírico, lo que a su turno le da más tranquilidad al dueño de la obra sobre la calidad y estabilidad de la construcción.

Es obvio que la parte propiamente física de la construcción no le corresponde al ingeniero, toda vez que este no pega ladrillos, no prepara concreto, etc., sino que sus labores son fundamentalmente de dirección y coordinación, toda vez que la parte meramente material está a cargo de los diferentes operarios, desde el trabajador raso que está removiendo materiales hasta los diferentes contratistas y subcontratistas que fabrican ventanas para instalar, o los que funden una placa de concreto, los operarios que enlucen una pared y los proveedores que suministran la pintura. El ingeniero debe hacer que los diferentes trabajos que constituyen la obra marchen y se adelanten de manera técnica, teniendo siempre presente que está trabajando para el beneficio de la propia obra y por consiguiente para el del propietario que lo contrató o que le delegó esas funciones.

Y justamente a continuación entra el segundo componente del contrato: la prestación de servicios profesionales por parte del ingeniero, que son precisamente los que han determinado el que la construcción no se contrate con un empírico, sino con un profesional especializado; casi que podríamos decir que el enunciado del objeto del contrato es redundante, pues si es un ingeniero quien se encarga de las obras, es de la naturaleza del contrato que debe aplicar sus conocimientos y su ciencia a la obra para la cual fue contratado. No cabe pensar que el ingeniero, durante la ejecución de los trabajos pueda prescindir de ser ingeniero, porque en la práctica es posible establecer en dónde terminan las funciones del constructor y en dónde empiezan las del profesional, toda vez que ambas están íntimamente ligadas, en forma tal que no es posible hacer escisión alguna; es como si una persona confiere un poder general a un abogado. En dónde terminan las funciones de mandatario general y empiezan las del abogado? Por qué escogió al abogado en lugar de otra persona? Pues simplemente porque pensó que esas funciones de mandatario estarían mejor desarrolladas por el profesional del derecho que por cualquier particular, pues por sus conocimientos tiene una mejor capacidad de discernimiento y de análisis de las posibilidades. Y precisamente eso es lo que ocurre en el contrato que nos ocupa; se contrató con un ingeniero, justamente por su carácter de tal. Siendo imposible en el ejemplo del mandato que el abogado actúe como mandatario pero con prescindencia de su ciencia, también es imposible que el constructor deje de ser y actuar en la obra como ingeniero; pero lo que sí es posible es delimitar el ámbito de su actuación y así el abogado mandatario puede convenir que no se obliga a representar a su mandante en pleitos, sino que para ellos contratará a otros profesionales, que no se obliga a redactar minutas, etc. en la misma forma, puede suceder lo propio con el constructor-ingeniero; es de la naturaleza del contrato que preste sus servicios sin despojarse de su carácter de profesional, porque justamente por eso lo contrataron. Con todo, esa vinculación no lo obliga de manera ilimitada a realizar todas y cualquier clase de tareas que tengan relación, bien con la obra, bien con su profesión. Es así como ese ámbito de la prestación de servicios profesionales se puede determinar por el contrato, que incluye o excluye funciones, por la propia índole del contrato y por el tipo de contratación específica que se escoja.

Por último viene la “administración delegada”, que es una de las varias modalidades para contratar una construcción, que básicamente consiste en que el constructor obra siempre a nombre y por cuenta del dueño de la obra; es decir, que a más de actos simplemente materiales, también ejecuta actos jurídicos en nombre del dueño, tales como contratar personal raso o calificado, adquirir materiales, celebrar contratos de suministros y de servicios, y en general todas aquellas actividades jurídicas que, en otras condiciones, debería ejecutar el propietario.

Del análisis de los tres factores antes mencionados concluye el tribunal que, al contrato ajustado entre las partes, le son aplicables las normas del arrendamiento y del mandato, de conformidad con la preceptiva de los artículos 2069 y 2144 del Código Civil.

Consecuencia obligada de la conclusión anterior, es que estamos frente a un contrato bilateral, oneroso, consensual y de tracto sucesivo.

La especificidad del contrato

El sentido y alcance del contrato es materia de controversia entre las partes, pues mientras Asdrúbal Valencia Sierra, en punto a funciones y remuneración, alega que aquellas eran limitadas y esta ligada al valor de la obra, la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario argumenta que las funciones eran ilimitadas y la remuneración limitada a un tope máximo que no le permite demandar pagos adicionales.

Para sostener su posición, la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, aparte de las consideraciones sobre la autonomía de la voluntad privada, estima que el contrato está regido por el artículo 2.060 del Código Civil, que conviene transcribir:

“Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado se sujetan, además, a las reglas siguientes:

“1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

“2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si este rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento del precio que por esta razón corresponda.

“3. ... 4. ... 5. ...”.

Ocurre que el artículo en cuestión está reglamentado el contrato de construcción de toda la obra por un precio único prefijado; es decir para cuando el constructor se hace cargo de toda la obra, incluyendo materiales y jornales y en general todo lo que implique o conlleve la construcción. De ahí que se le prohíba pedir aumento por encarecimiento de materiales o de jornales, pues se supone que el constructor asumió esos costos como inmodificables, o sea que tomó sobre sí el riesgo de esos aumentos de precios, porque se obligó a entregar una obra terminada por un precio determinado, incluyéndose dentro del precio de esta el de materiales y jornales pagados por el constructor con sus propios recursos.

De ahí también que, de conformidad con el artículo 2053 del Código Civil, si el artífice suministra la materia, el contrato es de venta y si lo hace el que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento; si la materia principal es suministrada por el que ordenó la obra, el contrato es de arrendamiento y en caso contrario es de venta.

Esto explica por qué, en el caso del artículo 2060 del Código Civil, no se puede pedir aumento: porque se trata de un contrato de venta. En estos casos se vende una pared hecha, se vende un edificio hecho. Por ello también se prohíbe pedir aumento en el precio por agregaciones o modificaciones, toda vez que se estaría variando el objeto de la compraventa. Ello también explica la razón de ser del numeral segundo, que permite el aumento del precio por circunstancias desconocidas que ocasionaron aumentos de costos que no pudieron preverse, es decir de cuestiones que no fueron tomadas en cuenta por el constructor cuando ajustó el precio único por el total de lo que iba a vender.

En síntesis, el artículo 2060 citado está regulando es un contrato de venta y no uno de arrendamiento.

En el contrato cuestionado, el ingeniero no se obligó a suministrar nada, ni materiales, ni operarios, ni equipos; de su parte no había obligación de suministrar la materia principal, razón por la cual su contrato es de arrendamiento y no de venta. La real obligación del ingeniero era la de dirigir la construcción hasta su terminación, la de reemplazar al propietario en esa labor, obrando a nombre y por cuenta de este.

La anteriores son las razones que llevan al tribunal a no incluir la norma del artículo 2060 entre las aplicables al caso sub judice, pues, se repite, se trata de contrato de arrendamiento y no de venta, con la natural observación de que también participa del contrato de mandato. Hasta aquí lo referente a la alegación de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario sobre el artículo 2060, pero únicamente en cuanto a la naturaleza del contrato; más adelante se tratará lo relacionado con remuneración y las agregaciones o modificaciones.

El sistema de administración delegada. Funciones

Es esta una de las modalidades existentes para llevar a cabo obras de construcción, y a la cual se acude con muchísima frecuencia tanto por el Estado como por los particulares.

La parte convocante para determinar el sentido y alcance de este tipo de contrato acude de manera primordial a las disposiciones de la Ley 64 de 1978, y a los decretos 929 de 1979, 3154 de 1980 y 1548 de 1983, advirtiendo que no todas las normas anteriores se encontraban vigentes en la época a la cual corresponden los trabajos adelantados por Asdrúbal Valencia Sierra.

La Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario cuestiona la aplicación de dichas normas y estima que unas no estaban vigente y otras han de aplicarse a un campo diferente, como es la contratación oficial, y considera que los reglamentos de la sociedad colombiana de arquitectos no tienen carácter obligatorio entre particulares, salvo que así lo establezca el texto del contrato o cuando nada digan en él, en cuyo caso pueden tenerse como normas supletorias.

Con todo, las partes sí están de acuerdo en que los reglamentos de la Sociedad Colombiana de Arquitectos sirven para entender el alcance de la modalidad de contratación conocida como “administración delegada”.

Así lo expresa la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario en su alegato: “pues no habiéndose definido este sistema en el contrato, de acuerdo con la hermenéutica, estos vocablos técnicos deben interpretarse conforme al alcance que tengan en la respectiva ciencia o técnica, caso en el cual nadie más indicado que la citada sociedad para definir qué se entiende por administración delegada”.

Similar opinión expresa el alegato de la parte convocante al manifestar, refiriéndose a los mismos reglamentos, que: “recogieron las costumbres profesionales al respecto”.

Se encuentra incorporado al proceso, folios 414 a 420 del primer cuaderno de pruebas de la parte convocante, un informe rendido por la Sociedad Colombiana de Arquitectos, donde se describe el sistema de administración delegada, en los siguientes términos:

El sistema de contratación por administración delegada es aquel donde el profesional contratado o contratista obra como representante o delegado del propietario o contratante, para manejar y ejecutar una obra determinada y por lo tanto todos los gastos de la misma (directos e indirectos) se hacen por cuenta y riesgo del contratante; así, el contratista subcontratará, pagará y comprará a nombre y por cuenta del contratante todos los elementos y materiales necesarios para la construcción y realizará todos los actos relacionados con la ejecución de la obra en calidad de representante o delegado del contratante”.

Ya anteriormente al analizar los componentes del objeto del contrato se vio cómo este participa de las características del mandato, en cuanto también conlleva la ejecución de actos jurídicos en nombre del dueño de la obra, lo que se corrobora aún más con la modalidad escogida, toda vez que el tribunal entiende el contrato bajo la modalidad de “administración delegada” en el mismo sentido y términos en que lo hace la Sociedad Colombiana de Arquitectos, criterio este que también es acogido por las partes, aunque por diferentes vías. Una por cuenta de disposiciones legales y otra como simple camino hermenéutico, pero a la postre con idénticos resultados.

De esta modalidad se ha dicho que equivale a “un propietario que sabe”, y en efecto así es; vemos cómo, al actuar el constructor en nombre del dueño, lo que está haciendo es reemplazándolo en una labor, de suyo propia del que encarga la obra, pero que este, por carecer de conocimientos técnicos y de experiencia al respecto, la confía a quien sí los tiene y por ello deposita su confianza en él, en guarda principalmente de la calidad y estabilidad de la obra, reservándose las orientaciones generales de la misma, que seguirán su querer, su gusto, sus deseos y las finalidades que tiene en mente, pues puede querer una construcción grande, lujosa, vistosa, de buen gusto o puede quererla grande pero discreta, económica, etc. Esto es lo que debe desarrollar y plasmar el constructor, o sea el querer del propietario. A lo sumo podrá aconsejarlo sobre la utilidad o no de lo que piensa, advertirlo sobre cosas que puedan resultar de mal gusto, etc.

En cuanto a las funciones que debe cumplir el ingeniero, cuando de administración delegada se trata, no sirve como criterio de ilustración lo previsto por el Decreto 3154 de 1980, que, aunque no vigente para la época de celebración del contrato, sí recoge, el sentir del tribunal, lo que para esas fechas ya estaba entendido y que se acompasa con el texto del contrato.

En efecto, dice así el artículo 35:

“...; así el arquitecto deberá pagar a nombre y por cuenta de la entidad contratante todos los materiales y elementos necesarios para la construcción, las pólizas de seguro, los sueldos, los salarios y prestaciones sociales de todo el personal que se requiera específicamente para el desarrollo material de la obra, ya sea que preste servicios permanentes o transitorios en la misma, tales como arquitectos, residentes, maestros, oficiales y ayudantes, almacenista, personal de vigilancia, auxiliares necesarios para medir y recibir materiales y trabajos a los subcontratistas y todo el personal residente; impuestos, tasas y todos los derechos relacionados con la construcción, los planos técnicos, tales como eléctricos, de ingeniería, instalaciones provisionales, instalaciones mecánicas, hidráulicas, equipos y maquinaria, estructuras prefabricadas, decoraciones de carácter permanente, trabajos hechos por técnicos especializados y en general todos los trabajos y obras que sean necesarias para la correcta construcción del edificio”.

La obra contratada

Para analizar este aspecto es conveniente remontarnos a la etapa precontractual, en la cual encontramos varias propuestas formuladas por Asdrúbal Valencia Sierra para la terminación del edificio, con presupuestos que oscilan entre $ 24.600.000 y $ 39.178.000, para finalmente concluir en el contrato con un presupuesto estimado de $ 40.000.000.

Como especificaciones de la construcción, en la cláusula primera se estableció que serían “las del apartamento que se encuentre más adelantado”; estas son las instrucciones que el dueño de la obra le imparte al ingeniero, las cuales, como se ve, son por cierto bastante precarias, pero a su turno inteligibles para las partes, quienes sabían de qué estaban tratando, dentro de un marco general de referencia.

Fluye del expediente que definitivamente no hubo un estudio detallado previo que permitiera saber de manera inequívoca cuáles eran, una a una, las obras necesarias y sus costos ajustados estrictamente, en orden a la terminación del edificio. Aparece sí que Asdrúbal Valencia Sierra conocía el edificio, aunque no de modo perfectamente individualizado; lo propio puede predicarse de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, quien adquirió un edificio en construcción, pero sin conocer de manera exacta en qué punto iba la obra y qué era lo que faltaba. Ambas partes antes de la celebración del contrato hicieron “estimativos” y en ese estado llegaron a la conclusión del contrato. Es cierto, como lo dicen los peritos ingenieros, que no hubo un presupuesto detallado de la obra, sino que, con base en datos globales “estimaron” que con cuarenta millones de pesos se podría terminar la construcción. Es importante para los efectos de este proceso tener en cuenta esta circunstancia, toda vez que existe gran diferencia entre contratar con base en un presupuesto detallado de la obra y hacerlo con base en un estimativo. En este último evento, las partes son conscientes de que su cálculo no es exacto, de que está sujeto a variaciones, de que no saben a ciencia cierta qué es exactamente lo que hay que hacer ni cuánto va a costar. Trasladado esto al lenguaje común y coloquial, equivale a decir que la obra más o menos puede estar alrededor de tanto, que el costo es del orden de tanto, pero sin que se pueda precisar, pues ello únicamente va a irse determinando con el avance de los trabajos y con los problemas y dificultades propios de las labores, como escasez de materiales, consecución de obra de mano calificada y tantos otros factores que finalmente inciden; a lo cual se suma el querer del dueño de la obra.

En estas condiciones, las partes se avinieron en el contrato sobre unas bases apenas supuestas, pensando que su presupuesto era suficiente y que se trataba únicamente de continuar una obra, siguiendo los trazos ya existentes. Fue así como la obra se reanudó el día 9 de junio de 1978, según lo pactado en el contrato.

La reunión de Cartagena

Con el desarrollo de la obra y la ejecución de los trabajos, se fue conociendo poco a poco y ya de manera más completa la obra y fue así como, a escasos dos meses de ejecución, se lleva a cabo la tan debatida reunión de Cartagena, celebrada el 14 de agosto de 1978, con la asistencia, entre otros, de los doctores Javier Ramírez Soto, gerente general del Banco Central hipotecario, Fabio Botero de los Ríos, subgerente técnico; Alberto Lara, gerente de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario; Jaime Cepeda director de la división de construcciones del Banco Central Hipotecario; William Restrepo, interventor de la obra; Gustavo Rodríguez, interventor residente y Eduardo Ángel, arquitecto residente.

Para recoger lo tratado en dicha reunión, al parecer existió un acta, pero la cual no fue aportada al proceso, de tal manera que al través de los testimonios sobre el particular será necesario reconstruir lo sucedido. De las declaraciones de los testigos Miguel Gutiérrez, Gustavo Rodríguez, Fabio Botero de los Ríos, William Restrepo y Jaime Cepeda y del cotejo de las mismas, se desprende que Asdrúbal Valencia Sierra informó sobre el estado de la obra y de la construcción; que, con base en los apartamentos modelo, propuso tres alternativas, de las cuales una fue acogida; que también propuso y se aceptó una serie de cambios de especificaciones para los terminados; que la idea de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario era que el edificio fuera uno de los mejores si no el mejor de Cartagena y que, en este orden de ideas, ya se adoptó una decisión definitiva sobre la orientación de la construcción.

Desde luego que en dicha reunión hubo intercambio de opiniones entre los asistentes e inclusive algunas objeciones, que básicamente radicaban en el mayor costo que implicaría para la obra la adopción de dichas soluciones, empero y a conciencia, se admitieron prácticamente todas las sugerencias de Asdrúbal Valencia Sierra y se le instruyó en el sentido de llevarlas a cabo.

En estas condiciones el tribunal tiene por cierto que en la citada reunión del 14 de agosto de 1978, la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario aprobó los cambios y modificaciones y que estaba plenamente convencida de que ello implicaba mayores costos, de lo cual se desprende que el objeto inicial del contrato fue modificado de conformidad con las decisiones allí tomadas, haciéndose con ello mayor claridad y precisión sobre las obras por ejecutar; estas conclusiones se refuerzan con lo expresado por los peritos González Zuleta y Dávila Ortiz, cuando afirman que la obra definitiva difiere de la inicialmente contratada, diferencia esta que los mismos expertos califican de sustancial.

La continuación de la obra

Sucedida la reunión del 14 de agosto de 1978, Asdrúbal Valencia Sierra continuó en sus funciones de conformidad con las instrucciones recibidas; la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario estaba presente en la obra no solamente a través del interventor sino por intermedio del comité de obra que funcionaba y de lo cual dan cuenta las actas correspondientes, donde se consignan diferentes situaciones que se van presentando en el desarrollo de los trabajos y la forma como se le sale al paso a las dificultades o problemas que se mencionan; se hacen contratos y subcontratos, se engancha personal, se piden cotizaciones, se hacen los pagos regularmente, la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario de Cartagena por intermedio del Banco Central Hipotecario de Cartagena sitúa los fondos necesarios para atender al ritmo de la construcción, se establece y funciona el fondo rotatorio de la obra, el interventor cumple con sus funciones, revisa y aprueba los pagos que se hacen por obra ejecutada o por suministros hechos, etc. Ya para esta época las partes eran conscientes de que la obra iba a costar más de lo inicialmente previsto.

El 8 de febrero de 1979, el constructor en carta de esa misma fecha, solicita de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario una prórroga del término de duración, documento que obra a folios 43 y 44 del cuaderno de pruebas de la Caja. Para esta fecha ya habían transcurrido ocho meses desde la iniciación y seis desde la reunión de Cartagena. En la citada carta Asdrúbal Valencia Sierra expone los motivos para la prórroga, la cual solicita con un término que vence el 7 de agosto de 1979 y que acompaña documentada por los anexos allí indicados. La solicitud es formulada dentro de los términos del contrato y en las condiciones en él convenidas, o sea, a través del interventor William Restrepo.

Para la época de la solicitud de prórroga, ya la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario sabía que la obra iba a costar más de lo presupuestado y tanto esta como Asdrúbal Valencia Sierra tenían ya un concepto completamente claro de la obra y de la forma como debería desarrollarse y se conocía ya de una manera cabal cuál era el querer del propietario y cuáles las especificaciones de edificio, según lo acordado en la reunión del 14 de agosto de 1978.

La prórroga del contrato

La carta de solicitud de prórroga es del siguiente tenor:

“C.D. 470/79

Cartagena, febrero 8/79

Doctor

William H. Restrepo M.

Interventor edificio

Don Pedro de Heredia

L. C.

Ref.: Solicitud de prórroga contrato Edificio Don Pedro de Heredia

9 - VI - 78: Fecha iniciación obra

9 - IV - 79: Fecha terminación legal obra

Respetado doctor y amigo:

En un todo de acuerdo con el contrato citado me permito manifestarle:

1. Cartagena definitivamente es una ciudad turística, sin recursos para la construcción.

— La consecución de 300 trabajadores que hay en la obra ha demandado:

• Avisos de prensa.

• Llamadas a larga distancia.

• Viajes a diferentes ciudades a enganchar personal.

• Facilidades de casino y vivienda.

— El aprovisionamiento de materiales definitivamente tiene que ser de Barranquilla, Medellín o Bogotá. En muchas ocasiones, la interventoría es testigo, el jefe de compras ha tenido que viajar a estas ciudades con efectivo o cheque de gerencia con miras a obtener determinado material.

2. Solo el 14 de agosto de 1978 se pudo definir las especificaciones del edificio pues no existían planos de él. En esta misma fecha se decidió acometer la obra a base de(sic) contratistas de mano de obra. La consecución de estos contratistas y puesta en marcha del sistema hizo que la construcción empezara en forma arrolladora el 1º de septiembre de 1978.

Teniendo en cuenta lo anterior me permito someter a su consideración:

— Programa de obra faltante.

— Presupuesto total de la obra.

— Solicitud de prórroga de 120 días.

Atentamente,

(Firmado)

Asdrúbal Valencia Sierra

Anexo: Programa de obra faltante

Presupuesto total”.

La carta de respuesta de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario visible a folios 3 y 4 del primer cuaderno de pruebas de Asdrúbal Valencia Sierra, es del siguiente tenor:

“10652

Bogotá, 9 de abril de 1979

Doctor

Asdrúbal Valencia S.

Calle 11 Nº 1-29 Bocagrande

Cartagena

Ref.: Edificio Pedro de Heredia I etapa — Construcción.

Me refiero a su solicitud de prórroga al plazo de entrega de las obras contratadas por la Caja con usted para la construcción de la primera etapa del conjunto Pedro de Heredia en Cartagena, solicitud tramitada a través de la interventoría.

La Caja, a pesar de no compartir en su totalidad el concepto de la interventoría, concede a usted la prórroga solicitada, por ciento veinte (120) días calendario que comienzan el 10 de abril/79 y terminan el 7 de agosto/79, en un todo de acuerdo con el programa de terminación de obra enviado por usted al departamento de ingeniería del banco, según oficio C.D. 533/79 de abril 3/79.

El contratista se compromete además:

a) A cumplir la programación propuesta, llevando un control permanente;

b) A presentar a la interventoría en la obra, cada quince (15) días calendario, hasta la terminación de los trabajos, un informe detallado sobre el cumplimiento de la programación, incluyendo reprogramaciones si es necesario, relación de obra ejecutada, de mano de obra utilizada, de contratos en ejecución, etc., en el período anterior, consideraciones especiales y recomendaciones para los períodos siguientes;

c) A acatar y cumplir las instrucciones y órdenes que le imparta la interventoría, sobre el mejoramiento de las condiciones de la obra para recuperar el tiempo perdido, si es del caso, o iniciar actividades nuevas que se ordenen ejecutar en forma paralela a las consideradas en el programa de terminación;

d) A ejecutar la totalidad de la obra faltante en un todo de acuerdo con las normas y especificaciones que le ha suministrado la división de construcciones del banco, hasta su terminación total, incluyendo las obras adicionales que se ordenen posteriormente.

Las obras que expresamente se hayan excluido del contrato inicial pero que se hayan ejecutado, y las nuevas que se ordenen se evaluarán, y sobre ellas se reconocerán al contratista unos honorarios adicionales, iguales porcentualmente a los pactados inicialmente, o sea del 8.0375%.

La Caja pagará los honorarios adicionales a que haya lugar, en cuatro (4) buenas cuentas iguales, de acuerdo con el concepto de la interventoría de la obra, sobre el porcentaje de obra ejecutada. El saldo de los honorarios convenidos en el contrato firmado el 30 de mayo de 1979, se pagará a la terminación y entrega por parte del contratista, de todos los trabajos necesarios para la terminación total de la obra, a entera satisfacción de la Caja.

El contratista deberá ampliar la vigencia de las pólizas que garantizan el buen manejo del fondo rotatorio para gastos de obra y el cumplimiento del contrato, hasta el 7 de septiembre de 1979.

Atentamente,

(Firmado)

Alberto Lara Navarro

Presidente — Caja de Previsión Social del B.C.H.”

La remuneración de Asdrúbal Valencia Sierra

Ya en acápite anterior se analizó el contrato desde el punto de vista del ámbito de las labores que, según el texto y práctica del mismo, corresponden al constructor y se determinó en qué consiste el sistema de administración delegada.

Cabe ahora analizar la relación contractual desde el ángulo de la remuneración que correspondía a Asdrúbal Valencia Sierra.

En la cláusula segunda se estableció que la remuneración del contratista era la suma de $ 3.215.000, “valor este resultante de la aplicación de las tarifas de la Sociedad Colombiana de Arquitectos sobre un presupuesto de $ 40.000.000 en el cual se estima la terminación del edificio”.

Ocurre que el sistema de construcción por administración delegada tiene una forma usual de remuneración, que es la que recoge el artículo 35 del Decreto 3154 de 1980 en los siguientes términos:

“... Por su labor de administración de la obra, el arquitecto tiene derecho a que le sean reconocidos honorarios sobre el costo real de la construcción, o sea sobre todos aquellos gastos que sean pagados por este o por la entidad contratante con cargo a la obra, tales como los descritos en este numeral, como sobre todos los gastos reembolsables de que se habla en el reglamento general y sobre todas aquellas partes integrantes de la construcción, tales como estufas, calderas, plantas eléctricas, lavanderías, ascensores, bóvedas de seguridad, equipos de incendio, equipos de alarma o sonido, aire acondicionado, unidades condensadoras, ventiladoras, subestaciones generadoras, pantallería fija, tableros eléctricos, distribuidores telefónicos, conmutadores telefónicos, ductos, incineradores o compactadores de basura, tanques de almacenamiento, puertas de seguridad, alfombras, etc., exceptuando los pagos a que se refiere el parágrafo del artículo 36”.

Pues bien, si este es el sistema usual para la remuneración del constructor de administración delegada se trata, cómo ha de entenderse la estipulación de la cláusula segunda, en cuanto expresa:

“... es entendido que los honorarios citados en la presente cláusula son los máximos y por lo tanto no serán reajustables por incremento en los precios de los materiales, aumentos de jornales o decisiones de la Caja en cuanto a la instalación de determinados equipos, muebles o elementos decorativos. En cambio, si el costo de las obras resultare inferior al presupuesto estimado que sirvió de base para la liquidación de los honorarios estos se reducirán en la proporción que resulte de aplicar las tarifas de la Sociedad Colombiana de Arquitectos”.

La parte convocante argumenta que la cifra se calculó sobre un estimativo, en forma tal que si los costos aumentan también lo harán los honorarios, pues de lo contrario el contrato sería “leonino”.

La Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario ve en tal pacto el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y lo encuentra perfectamente lícito y válido.

La hermenéutica de los contratos predica que para su recta inteligencia ha de estarse más a la intención de las partes que al tenor literal, que el sentido en que una cláusula produzca algún efecto ha de preferirse sobre aquel en el cual resulte inane, que las cláusulas deben interpretarse unas por otras, que ha de buscarse la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, que también puede acudirse a la aplicación práctica que hayan hecho las partes, que cuando en el contrato se ha citado un caso para explicar la obligación no ha de entenderse que solo a él se ha restringido la convención y por último que, cuando no se pueda aplicar ninguna de las reglas anteriores, se interpreten las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Como se mencionó en el acápite “obra contratada”, el contrato se ajustó sobre unas bases supuestas, pensando que el presupuesto era suficiente y que se trataba simplemente de continuar una obra, siguiendo exclusivamente los trazos ya existentes.

Ahora bien, qué explicación tiene que en la fecha del contrato (mayo 29 de 1978) se hubiere pactado que esos honorarios serían los máximos, sin derecho a reajustarse por: a) aumento en los precios de los materiales; b) aumentos de jornales; c) decisiones de la Caja en cuanto a instalación de determinados equipos, muebles o elementos decorativos. Se encuentra la explicación en lo ya mencionado, o sea que se calculaba que los cuarenta millones eran suficientes, aun previendo ya dentro de ellos aumentos en precios de materiales y jornales y dejando a la Caja también en libertad de optar por instalar determinados equipos, o dotar al edificio de muebles u otros elementos decorativos; son pues estas tres las restricciones a la posibilidad de aumentos, dejándose por fuera todas las demás eventualidades, diferentes de las ya mencionadas. Así, si la obra a la fecha de su terminación prevista para el 9 de abril de 1979 hubiere costado cincuenta millones en lugar de los cuarenta y esa diferencia se debiere, v. gr., a dotación de muebles, es lógico que Asdrúbal Valencia Sierra no tendría derecho a reajuste.

Pero, si los mayores costos no se deben a aumento en materiales y jornales ni a dotación de muebles o elementos decorativos, ¿a qué causa podrían achacarse? La única respuesta es: a cambio de especificaciones.

Y, como el contrato incluyó tres factores que se excluían del reajuste, pues dejó por fuera los demás, entre los cuales se cuenta el cambio de especificaciones. Ya también anteriormente en el capítulo sobre “la reunión de Cartagena”, el tribunal dejó establecido que de allí surgió un cambio de especificaciones de la obra, circunstancia esta no prevista en el contrato inicial y que por consiguiente ameritaba la modificación del contratista, y es precisamente en este momento de contemplación del proceso, donde vuelve a tener importancia la carta de prórroga.

En efecto en dicha comunicación se lee:

“Las obras que expresamente se han excluido del contrato inicial, pero que se hayan ejecutado, y las nuevas que se ordenen se evaluarán, y sobre ellas se reconocerá al contratista unos honorarios adicionales, iguales porcentualmente a los pactados inicialmente, o sea del ocho punto cero trescientos setenta y cinco por ciento”.

Estas expresiones de la carta no son otra cosa que el reconocimiento de los cambios de especificaciones, pues no hay que perder de vista que en la carta de solicitud de prórroga Asdrúbal Valencia Sierra manifiesta que hubo tales cambios y que la obra tan solo pudo empezar arrolladoramente a partir de la reunión de Cartagena. Lo propio es ratificado por el interventor William Restrepo, en su declaración visible a folios 237 a 251 del cuaderno de pruebas de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, quien expresa que él en un principio no fue partidario de la prórroga, pero que la Caja la concedió. De tal suerte que, siguiendo un poco el “iter” de la obra, encontramos que se hizo un contrato inicial sobre unas bases supuestas; que luego en la reunión de Cartagena ya se conoció qué era lo que había que hacer en concreto y se procedió a continuación en consecuencia; que a partir de esa reunión, la Caja ya sabía que la obra iba a costar mucho más, pues se habían variado las especificaciones y que quizás el término inicial tampoco sería suficiente. Con estas premisas, en febrero de 1979 Asdrúbal Valencia Sierra solicita la prórroga y la Caja la concede y reconoce que las obras excluidas pero ejecutadas se pagarán y que lo mismo se hará con las futuras. Aquí prácticamente la Caja estaba “legitimando” una situación que ya de hecho se había presentado, o sea que, las tantas veces citada carta de prórroga, eliminó la aparente barrera de los $ 3.215.000 de honorarios máximos y aceptó que estos serían superiores, dada la existencia de “obras expresamente excluidas del contrato inicial” y admitiendo como una realidad la necesidad de las futuras.

Por las razones expuestas, el tribunal considera que el contrato inicial en punto a honorarios, fue modificado por las partes, y que en consecuencia a Asdrúbal Valencia Sierra le corresponde como remuneración el 8.0375% sobre el valor de la obra.

Pero, ¿qué pasa con los tres conceptos expresamente excluidos de la posibilidad de reajuste, según lo indicado anteriormente?, o sea los aumentos en materiales, jornales, equipos, muebles, elementos decorativos. Rastreando la parte instructiva del proceso no aparece prueba alguna sobre dichos aumentos y su incidencia en el costo de las obras y es difícil encontrarla porque, acudiendo al experticio de los doctores González Zuleta y Dávila Ortiz, encontramos que ellos manifiestan por ejemplo que, como la obra ejecutada difiere de la contratada, es difícil a posteriori determinar si hubo o no demora por parte del contratista en la realización parcial de a nueva obra (fl. 169, cdno. de dictámenes periciales); también los mismos peritos expresan que en las obras a veces se realizan gastos que pueden parecer superfluos pero que muchas veces son necesarios para el buen desarrollo de los trabajos y dicen también que los trabajos que podrían considerarse deficientes o mal ejecutados son muy difíciles de establecer. Partiendo de lo que indican los peritos en los aspectos anotados, el tribunal considera que no hay prueba sobre aumentos en costos y sobre las instalaciones nuevas. Como las especificaciones se modificaron, dentro de los costos finales quedaron subsumidos los valores parciales que las nuevas especificaciones implicaron, sin que sea determinable si, después de acordadas las nuevas especificaciones modificatorias del contrato, sobre estas, ya establecidas, hubo adiciones por instalaciones no previstas para las nuevas obras.

Por consiguiente, se reitera que la remuneración de Asdrúbal Valencia Sierra debe ser sobre la totalidad de la inversión en la obra, pero bajo los respectos y dentro de los para metros que adelante se determinarán.

La aceptación de la prórroga

La Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario alega que la prórroga no fue aceptada por Asdrúbal Valencia Sierra de una manera expresa. La parte actora se opone argumentando que no era necesaria la aceptación de la prórroga, por corresponder esta a una solicitud formulada por Asdrúbal Valencia Sierra.

Efectivamente el ingeniero solicitó la prórroga, dentro de las condiciones previstas por el contrato, en febrero de 1979, y la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario la aceptó en abril del mismo año y la comunicó a Asdrúbal Valencia Sierra refiriéndose expresamente a la solicitud formulada. Es pues incuestionable que se trata de una petición aceptada y, sin necesidad de más formulismo, las partes ponen en ejecución dicha prórroga, en forma tal que la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario continúa remitiendo fondos para la obra y el contratista continúa con la ejecución de los trabajos. Inclusive, como se desprende del experticio de los contadores, a partir de la fecha de la prórroga se aumentó el promedio de inversión en la obra. Ambas partes entendieron que el contrato se había prorrogado, sin que sea necesario obtener la confirmación de la aceptación de la propuesta de prórroga por dos razones que se consideran más que suficientes: la primera, que se trataba de la aceptación de una propuesta; y la segunda, que así fuere menester la aceptación por incluir asuntos no contemplados en la petición inicial, se produjo una aceptación tácita, que tiene los mismos efectos que la expresa.

La carta de terminación del contrato

La comunicación del 9 de mayo de 1979, que se encuentra a folio 5 del primer cuaderno de pruebas del actor, es del siguiente tenor:

“10666

Bogotá, mayo 9 de 1979

Doctor Asdrúbal Valencia S.

Cartagena.

La Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario ha estudiado cuidadosamente los términos del contrato celebrado por usted para la terminación del edificio llamado “Johel del Mar” que luego se denominará “Don Pedro de Heredia”, de esa ciudad de Cartagena, y teniendo en cuenta el estado de las obras, y analizado su responsabilidad como contratista, y ha encontrado que:

1. Se encuentra vencido el término pactado en el contrato suscrito por usted como contratista y la Caja de Previsión Social, para la terminación de la obra antedicha;

2. Usted No terminó la obra dentro del término pactado en la cláusula cuarta del citado contrato;

3. Usted no ha cumplido con los requisitos necesarios para el otorgamiento de la prórroga, entre otros la renovación de garantías, como lo estipula el contrato y como se le solicitó en oficio 10652, de abril 9 de 1979.

Por tanto, la Caja ha resuelto dar por terminado el contrato suscrito con usted el 29 de mayo de 1978.

En consecuencia, sírvase hacer entrega de la obra, en el estado en que se encuentre, a los señores Gustavo Sandoval Rojas y Jaime González Ramírez, quienes se encuentran autorizados por la Caja para recibirla.

Copia de esta comunicación se enviará a la Compañía Central de Seguros para los efectos pertinentes.

Atentamente.

(Firmado)

Alberto Lara Navarro

Presidente”.

Son pues tres los motivos que aduce la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario para la determinación de dar por concluido el contrato: a) vencimiento del término; b) no terminación de la obra en el término pactado; c) no haber cumplido con el requisito de la renovación de las pólizas.

Corresponde ahora al tribunal analizar los motivos de la Caja para su determinación en orden a establecer su justedad.

En cuanto a los dos primeros, ya quedó establecido en el aparte inmediatamente anterior, cómo existió una prórroga del término del contrato, el cual se extendió hasta el 7 de agosto de 1979, prórroga esta que obviamente conllevó una modificación del contrato inicial, también en la forma que se ha dejado analizado bajo el título “la remuneración de Asdrúbal Valencia Sierra”.

El contrato celebrado entre las partes es consensual, aunque sus términos se hayan recopilado en el escrito contentivo del mismo que obra en el proceso, sin que, de otra parte, conste que han pactado determinadas formalidades para su modificación, ni prescindiendo de su carácter meramente consensual.

En cuanto al tercer motivo, tocante con la renovación de las pólizas, encuentra el tribunal que, como lo afirma la parte convocante, no existía un término para ello y que la obligación consistía en prorrogar su vigencia en forma tal que los amparos se extendieran hasta dos meses más contados a partir de la fecha de vencimiento, que para el caso era el 7 de agosto de 1979, lo que implica que las pólizas deberían estar vigentes hasta el 7 de octubre de 1979.

Consta en el expediente que las pólizas iniciales expiraban el 9 de junio de 1979, o sea que para la fecha de la prórroga aún estaban vigentes y que, correspondía a Asdrúbal Valencia Sierra gestionar su extensión para que amparasen los riesgos entre el 9 de junio y el 7 de octubre de 1979.

Del contexto de la carta de aceptación de la prórroga no se desprende de manera alguna que esta se subordinare a la obtención de las ampliaciones de las pólizas, sino que era un requisito que debía cumplirse, pero obviamente dentro del término de vigencia de la prórroga o al menos con anterioridad al vencimiento de las pólizas iniciales, toda vez que con ello se buscaba que la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario no quedare desprotegida en el evento de los riesgos asegurados. Implica ello que las pólizas deberían estar prorrogadas, a más tardar para el día del vencimiento de las iniciales, o sea dentro de cierto término, que estaba comprendido entre el 9 de abril y el 8 de junio de 1979; por consiguiente, según las voces del artículo 1608 del Código Civil, el deudor no estaba en mora de cumplir su obligación.

Consecuente con lo expresado, el tribunal encuentra que no son valederas las razones invocadas por la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario para dar por terminado el contrato.

Las formas de terminar el contrato

Estima el tribunal que había una de dos formas para que la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario pudiera dar por terminado el contrato: la primera, acudiendo a la facultad que le otorga la cláusula 15; y la segunda, sirviéndose de la permisión del inciso 2º del artículo 2056 del Código Civil.

En efecto, la cláusula 15 daba la posibilidad de dar por terminado el contrato, por causas justificadas, dando aviso con quince días de anticipación. Es claro que no fue este el procedimiento que escogió la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario y ninguna de las partes lo ha alegado, luego no es del caso proveer sobre ello.

Es preciso entonces indagar sobre el alcance de la carta, respecto de la cual aparece clara la intención de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario de dar por terminado el contrato, prescindiendo de las causales invocadas, que no tienen asidero en la realidad, como ya quedó explicado. Despojada la carta de la motivación, queda de todas formas en pie su manifiesto deseo de terminar la relación. En este aspecto el tribunal entiende la carta con los alcances del precitado inciso 2º del artículo 2056 del Código Civil, en cuanto expresa “el que encargó la obra ... podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra”, facultad esta que también está prevista en similares términos para el mandato, cuando el numeral 3º del artículo 2189 del Código Civil establece que termina por la revocación del mandante; poder jurídico reafirmado por el artículo 2191 ibídem, que faculta al mandante para revocar el mandato a su arbitrio, de manera expresa o tácita y con efectos desde el día en que el mandatario ha tenido conocimiento de tal revocación, con la recíproca consistente en que el mandante es obligado a pagar al mandatario la remuneración pactada o usual (C.C. art. 2184, num. 3).

Síguese de lo dicho que la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario tenía la facultad de dar por terminado el contrato, de hacer cesar la obra, pero con las consecuencias del artículo 2056 del Código Civil, es decir, reembolsándole al artífice todos los costos, dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiera podido ganar en la obra.

No se trata, pues, de un incumplimiento del contrato, sino del ejercicio de una facultad legítima, que implica prestaciones a cargo del dueño de la obra.

En cuanto a la exigencia de la Caja para la entrega de la obra, encontramos que el artículo 2192 da derecho al mandante que revoca, para exigir del mandatario la restitución de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del mandato. Ya está determinado que el contrato objeto de la litis participa del arrendamiento y del mandato y por consiguiente la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario como mandante que revoca, tenía derecho para exigir del mandatario la restitución de lo que había puesto en sus manos, o sea el edificio, la obra, los materiales existentes, etc., pues todo ello constituía lo que le había entregado para la ejecución de las funciones que le fueron delegadas.

Lo indemnizable

Es sabido que el mandante puede revocar a su arbitrio el mandato, pero sin que ello implique que queden sin validez las obligaciones del mandante para con el mandatario derivadas de su propio contrato, lo cual se acompasa también con la disposición del artículo 2056 del Código Civil, que faculta para hacer cesar la obra pero obliga a pagar.

Corresponde estudiar pues, qué es lo que se debe a Asdrúbal Valencia Sierra por concepto de:

a) Reembolso de costos;

b) Lo que valga el trabajo hecho;

c) Lo que hubiera podido ganar en la obra.

Hay que establecer primero qué era lo que necesariamente debía hacer el contratista en desarrollo de su contrato por administración delegada para deducir después, qué cosas de las que ejecutó estaban comprendidas dentro de sus funciones y cuáles ejecutó con ocasión del contrato, diferentes de las anteriores, en forma tal que ameritan una remuneración separada.

Cuando se analizó “El sistema de administración delegada y sus funciones” quedó determinado cuáles son las que corresponden al contratista; como este pretende que se le reconozcan otros trabajos, habrá que individualizarlos.

I. Honorarios por obras ejecutadas. En el capítulo “La remuneración de Asdrúbal Valencia Sierra” quedó determinado que tiene derecho a una remuneración equivalente al 8.0375% sobre la totalidad de la inversión en la obra, pero bajo los respectos y dentro de los parámetros que adelante se determinarán, siendo entendido que en este rubro únicamente se incluye la remuneración sobre la obra ejecutada mientras Asdrúbal Valencia Sierra estuvo al frente de la construcción.

II. Lo que hubiere podido ganar en la obra. Que el demandante denomina: “El valor de los honorarios que habrían correspondido al constructor-mandatario de haberse cumplido con la totalidad del contrato”.

El tribunal considera que a términos del artículo 2056 del Código Civil, Asdrúbal Valencia Sierra tiene derecho a que se le pague lo que hubiera podido ganar en la obra, es decir que tiene derecho a que le paguen el valor correspondiente al 8.0375% de la inversión en la obra efectuada entre la fecha de terminación del contrato o fecha en que el dueño “la hizo cesar” y la fecha real de terminación de las obras, determinada el 18 de septiembre de 1981, también bajo los respectos y los parámetros que adelante se determinarán.

III. Honorarios por planos arquitectónicos (proyecto de remodelación). En este aspecto es necesario indagar si tales planos estaban o no incluidos dentro de las obligaciones del administrador delegado.

La Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario considera que ellos estaban dentro de las obligaciones del contratista, pero como anota en su alegato de conclusión, “sin que se descarte totalmente la posibilidad de que el actor se haya visto precisado en el desarrollo de la obra a elaborar, o mejor reelaborar algunos planos para la conclusión del edificio”, porque “conforme al contrato el contratista se obliga a ejecutar todas las labores necesarias para la completa terminación del edificio, lo cual incluía el aspecto que ahora se contempla”; respecto de “la carpeta de planchas presentada por el actor, que se trata de planos de carácter general, faltando muchos de los necesarios para la completa ejecución de una obra”, y afirma que “buena parte de la labor del ingeniero consistió en correcciones o modificaciones a los planos originales, lo cual dista mucho de ser un verdadero trabajo de elaboración de planos, como lo exigen los reglamentos de la Sociedad Colombiana de Arquitectos”.

Conforme al contrato, la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario debía suministrar al contratista los planos arquitectónicos generales y está acreditado que no los suministró, como lo declara el propio interventor William Restrepo.

Los peritos ingenieros doctores Santander y Silva califican los planos elaborados por Asdrúbal Valencia Sierra como “planos arquitectónicos completos”.

Si era obligación de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario suministrar esos planos y no lo hizo, se concluye que no estaba entre las obligaciones del contratista el elaborarlos, razón por la cual, estando probado que Asdrúbal Valencia Sierra sí los realizó y que ellos constituyen “planos arquitectónicos completos”, es menester que se le reconozcan honorarios por este concepto, de conformidad con lo establecido por el artículo 2054 del Código Civil, “si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra y a falta de este, por el que estimare equitativo a juicio de peritos”.

Como realmente no se había fijado precio por estos planos, habrá que acudir “al que ordinariamente se paga por la misma especie de obra” y, existiendo los reglamentos de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, acudiremos a ellos, máxime que las partes se identifican en la aplicación de tales reglamentos como normas supletivas de interpretación, conforme a los cuales el valor de los planos arquitectónicos se cobra con base en el estimativo de costo presentado por el arquitecto y aprobado por el propietario en el momento de contratar el proyecto.

Los peritos González y Dávila consideran que los honorarios por planos se basan en el presupuesto detallado de la obra y estiman que, como tal presupuesto no se elaboró, los honorarios deben fijarse sobre el costo de la obra, agregando que el trabajo de elaborar planos arquitectónicos es mayor mientras mayor sea el número de limitaciones del proyecto y que, habiendo tenido que sujetarse a una estructura ya construida, el ingeniero Valencia hubo de emplear más tiempo en hallar la solución, que si ella no hubiera existido.

Para desatar este punto, el tribunal toma en cuenta: a) que efectivamente a términos del artículo 12 del Decreto 2846 de 1975 los honorarios de que se trata, se deben liquidar con base en el estimativo de costo presentado por el arquitecto y aprobado por el propietario en el momento de contratar el proyecto; b) que los peritos Santander y Silva estiman que como Asdrúbal Valencia Sierra no tenía que hacer planos de estructura y cimentación que ya no eran necesarios la tarifa debe reducirse a la mitad; c) de otra parte, los peritos González y Dávila estiman que el trabajo de elaborar planos arquitectónicos es mayor mientras mayor sea el número de limitaciones de la obra y estiman los honorarios calculados sobre el costo total de la obra. La realidad debe hallarse en el medio. Es cierto que Asdrúbal Valencia Sierra no tuvo que hacer algunos planos, por ser innecesarios; es cierto que a mayor número de limitaciones, mayor dificultad para los planos. Pero también es cierto que los planos se hacen en los albores de la construcción, porque justamente sobre ellos se va a trabajar y son los que se van a desarrollar, de ahí que el tribunal estime que los honorarios por planos que se deben reconocer a Asdrúbal Valencia Sierra deben ser liquidados sobre la tarifa plena de la categoría “C” con base en el estimativo de costo presentado por el arquitecto y aprobado por el propietario en el momento de contratar, es decir sobre $ 40.000.000.

Dentro de esta remuneración queda comprendida también la referente al estudio y elaboración de las alternativas de factibilidad.

IV) Valor de programación y reprogramación de la obra. El artículo 21 del Decreto 2846 ya citado, establece una tarifa, para este caso, del 15 del valor de los planos.

Está acreditado que Asdrúbal Valencia Sierra sí llevó a cabo estas labores que le eran extrañas a su contrato, al punto que la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario estuvo en conversaciones con un programador para encomendarle esta función, sin que finalmente ello se hubiere llevado a cabo.

Los peritos Santander y Silva nos indican que Asdrúbal Valencia Sierra sí hizo una programación completa de la obra.

Como sobre este punto las partes tampoco habían acordado un precio, es necesario también acudir a “lo que ordinariamente se paga por la misma especie de obra”, que es lo recogido por los reglamentos de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, conforme a los cuales el valor de los honorarios es del 1% del valor de los planos.

Luego se considera que el valor de la programación es del 1% del valor que resulte para los planos, según la liquidación que de estos se haga en la forma indicada en el aparte III) inmediatamente anterior.

V) Valor de arrendamiento de equipo de oficina. Considera el actor que estos equipos debieron ser suministrados por la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario y por tanto deben serle pagados. La demandada se opone, porque “es necesario tener en mente que el contrato obligaba al actor a establecer una cierta organización para llevar a cabo la obra, lo cual sabe todo contratista que le es menester”.

El artículo 7º del Decreto 2846 de 1975 tantas veces citado establece en su artículo 7º, sobre gastos reembolsables:

“Además de los honorarios consignados en este reglamento, al arquitecto deberán reembolsarle todos aquellos gastos que tengan que efectuarse para el desarrollo del trabajo, diferentes de los que normalmente le corresponda absorber para el mantenimiento de oficina de su propia organización ...”.

Está probado en el proceso por la propia confesión de la parte convocante que la única obra que tenía Asdrúbal Valencia Sierra era la de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario en Cartagena y que inclusive se trasladó a vivir a la ciudad para atender esta construcción, lo que lleva a concluir que la oficina de su propia organización era la obra misma, razón por la cual el tribunal no considera que deba pagársele al contratista el valor de este arrendamiento.

V) Perjuicios morales. Los solicita el demandante bajo los dos aspectos: objetivados y simplemente subjetivos.

Los objetivados los fundamentó en que Asdrúbal Valencia Sierra no tuvo trabajo durante bastante tiempo y que esa falta de ocupación profesional se debió el hecho de la ruptura del contrato, situación que lo llevó a tener que vender bienes a menos precio, ante el asedio de los acreedores.

En cuanto a los subjetivos, los encuentra en el desasosiego y en la perturbación sicológica que le causó la terminación intempestiva del contrato.

En el capítulo “Las formas de terminar el contrato” se analizó el alcance de la carta de terminación del contrato y se dejó establecido que “no se trata pues, de un incumplimiento del contrato, sino del ejercicio de una facultad legítima que implica prestaciones a cargo del dueño de la obra”, a términos del inciso 2º del artículo 2056 del Código Civil.

El contratista Asdrúbal Valencia Sierra sabía de antemano que la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario podía dar por terminado el contrato en una de las dos formas en tal capítulo analizadas; la una por la previsión contractual; la otra, por la facultad del inciso 2º del artículo 2056 del Código Civil. Como en todo contrato se presumen incorporadas las leyes existentes al tiempo de su celebración y el artículo 2.056 del Código Civil, es una de ellas y además, como existe la presunción de conocimiento de la ley, el ingeniero debía saber que estaba expuesto a que, en cualquier momento, el dueño de la obra la hiciera cesar, como en efecto lo hizo.

En estas condiciones, al haber ejercido la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario una facultad legítima, no estaba ejecutando un ilícito civil, y las únicas consecuencias que de ello se le desprenden en su contra son las en tal norma indicadas y nada más.

Tratándose del ejercicio de una facultad legítima y estando en la ley las taxativas prestaciones a que queda obligado el dueño de la obra que la hace cesar, no hay lugar a hacer condena alguna en razón de perjuicios morales, ni objetivados ni subjetivos.

Reajuste monetario. Intereses. Compatibilidad entre ellos

El derecho se nutre de la realidad y por consiguiente sus normas la deben contemplar o por lo menos tener en cuenta para organizar la vida en sociedad, pues no es dable pensar en leyes que vayan a contrapelo de la actualidad.

Las normas se dictan dentro de un determinado contexto histórico, vale decir, para regular una situación determinada en un momento determinado y dentro de unas condiciones determinadas, sin perder de vista, obviamente, que la norma rige hacia el futuro de manera indeterminada, pero partiendo siempre de una situación actual, prevista o previsible, que es la que se quiere regular. De ahí que en veces se encuentren disposiciones en las cuales hay un “choque” entre ellas y la realidad actual, lo que generalmente sucede por desuetud de la disposición. El carácter de la ley es mandar, permitir, prohibir o castigar (C.C. art. 4º), y rige hasta que sea derogada; también está previsto que la costumbre puede suplir la ley, en ausencia de esta, pero hasta donde no alcanza es para sustituir la ley, para derogarla o para modificarla, razón por la cual no es aplicable la costumbre contra legem, ni siquiera so pretexto de desuetud de la norma (C.C. art. 8º).

Ahora bien, ¿qué sucede cuando la norma sustancial “parece” no haber contemplado una situación o “parece” haberla contemplado de manera diferente? En este evento es preciso para el juzgador “interpretar”, según las normas de la hermenéutica jurídica, teniendo buen cuidado de no incurrir en “legislar” so pretexto de “interpretar”, toda vez que la facultad de legislar es propia y exclusiva del Congreso y no se encuentra dentro del ámbito del juez, a quien corresponde interpretarla y aplicarla.

Así las cosas, el intérprete y el juzgador deben desentrañar el sentido de la ley y por esta vía, y es verdad ya averiguada, se ha llegado a grandes construcciones jurídicas que hoy nadie cuestiona, tales como la teoría del abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, el fraude a la ley; más recientemente la competencia de la Corte para juzgar exequibilidad de reformas constitucionales, las cuales se tenían por intangibles. Por este mismo camino, se ha llegado a la teoría del reajuste monetario, de los ajustes por desvalorización monetaria, de la corrección monetaria, de la actualización monetaria, de la indexación, etc., nombres todos estos con los cuales se intenta distinguir el fenómeno completamente actual consistente en que el dinero de hoy vale menos que el de ayer.

La Corte, en sentencia de abril 24 de 1979, expresó:

“El hecho de que en las relaciones contractuales se establezcan cláusulas de corrección, fuera de que no está prohibido, es una previsión destinada a mantener el equilibrio económico de las partes, a precaver el enriquecimiento torticero, y a contratar sobre el valor real de la moneda”.

“Por otra parte, no debe perderse de vista que por imperativo legal, el pago, para que produzca el importante efecto de extinguir la obligación, entre las varias exigencias legales debe ser íntegro o total (C.C. art. 1649), como también la de que el acreedor no está obligado a recibir otra cosa que la que se le deba y, además, que “se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación” (C.C. art. 1627)”.

Hasta aquí, aparece claro que la Corte recoge una realidad y a la luz de ella interpreta y aplica los textos 1627 y 1649 del Código Civil y a continuación explica sus consecuencias así:

“El aspecto que aquí se toca ya ha sido analizado muy ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia, sobretodo, con motivo de las dos guerras mundiales que trajeron aparejadas como perniciosa secuela, las crisis económicas y la depreciación de la moneda, particularmente en los países complicados en las conflagraciones”.

“Analizando su influencia en las relaciones contractuales privadas, han sostenido los tribunales extranjeros y los tratadistas, que si el valor del dinero reside no en lo que es sino en lo que con él se puede adquirir, el fin perseguido por las partes al celebrar la convención, no es ni sería el de obtener una suma nominal monetaria, sino el logro del poder adquisitivo. Por tal virtud, acudiendo a los principios o reglas generales del derecho, como el de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, la equidad, el enriquecimiento injusto y la ruptura del equilibrio entre las prestaciones de las partes, se desentendieron del postulado nominalista de la moneda y cogieron por el sendero de ajustar la obligación dineraria. Y fueron los tribunales alemanes los que con mayor vigor, a partir de la primera guerra mundial, reaccionaron con fundamento en los postulados que se acaban de mencionar”.

“En el campo de la indemnización de perjuicios por culpa aquiliana, la doctrina, fundada en el principio rector de que la indemnización debe ser “completa”, ha sostenido que en el evento de que entre la fecha de ocurrencia del hecho causante del daño y la fecha de su reparación o indemnización haya variado el poder adquisitivo de la moneda, la solución o pago de la correspondiente indemnización debe comprender el fenómeno de depreciación monetaria, esto es, debe verificarse con el correspondiente ajuste”.

“Entre los tantos tratadistas que se han ocupado de este importante y complicado tema, figuran Henri y León Mazeaud y André Tunc, quienes en su obra, al estudiar las “variaciones del valor del daño” con motivo de los cambios de valor de la moneda, no dudan de que se deben tener en cuenta las fluctuaciones de esta a la fecha en que el juzgador decida el litigio”.

La misma corporación, en sentencia de julio 9 de 1979, es del siguiente parecer:

“La simetría en los contratos bilaterales, debe presidir, lo mismo que en todo acto jurídico, una obligada equivalencia entre las partes respecto de sus mutuas prestaciones. Y dicha simetría debe también extenderse al cumplimiento o la resolución alternativa que de las obligaciones contractuales establece, en ambos casos con derecho a reclamar indemnización de perjuicios, el artículo 1546 del Código Civil”.

“Estas importantes nociones tienen cada día mayor aplicación práctica ante la indiscutida presencia, con carácter de hecho notorio, de la desvalorización monetaria”.

“... pues al respecto lo importante es que tal desvalorización sí haya configurado perjuicio para quien, no obstante haber cumplido, tuvo que demandar ... De ahí que en este caso, el deudor incumplido deba asumir el deterioro de la moneda que ha de devolver”.

“... devolviendo el vendedor incumplido la cantidad que más de 20 años atrás recibió como parte del precio de manos del comprador que sí cumplió, se incurriría en grave injusticia pues en esa forma se le estaría ocasionando un perjuicio adicional: recibir 20 años más tarde un dinero que apenas en mínima parte vendría a reemplazar el que cumplidamente entregó a su incumplido vendedor bastante tiempo atrás”.

“No quedaría, por tanto, ni siquiera observado el simple propósito de restablecer el equilibrio inicial, ni menos aún resarcido el daño emergente sufrido por el comprador”.

“Sea de observar que en este propósito de restablecer cabalmente dicho equilibrio, la doctrina, los autores y la jurisprudencia, han tomado indiscutible rumbo que apunta a tener en cuenta para tales casos y aun sin petición de parte “la corrección monetaria en las obligaciones de pagar perjuicios”, la “actualización de la suma indemnizatoria teniendo en cuenta la desvalorización de la moneda”, la “actualización del valor de los daños al momento de la sentencia”, “la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”, el “valor actual de los daños por la desvalorización monetaria progresiva”, y otros rubros semejantes”.

Del contexto de este fallo, ya se advierten varias cosas: a) la admisión de la actualización monetaria; b) el entender que con ella se preserva la simetría contractual; c) el reconocerle a la desvalorización monetaria” el carácter de hecho notorio; d) la posibilidad de reconocer la “corrección monetaria” aun sin petición de parte.

La sentencia de marzo 24 de 1983 proferida también por la Corte, vuelve a tratar el mismo tema, así:

“El proceso de depreciación de la moneda, que no es reciente sino remoto, por cuanto se ha exteriorizado en las dos grandes conflagraciones mundiales, aparece hoy con sus perniciosos efectos azotando al mundo y particularmente a los países de la América, en vía de desarrollo. Su incidencia no se ha limitado, entonces, al campo económico sino que ha trascendido al panorama jurídico, porque ha invadido las relaciones contractuales, singularmente las obligaciones dinerarias a largo o mediano plazo, como también las que se traducen en dinero.

“Ante los malhadados efectos, los juzgadores de diferentes países se han visto en la necesidad, fundados en los principios de equidad y de justicia, de hacer una interpretación sana y realista del derecho, así quede subestimado el nominalismo monetario”.

“La jurisprudencia de la Corte, en fallos de 24 de abril y 9 de julio de 1979, acudiendo a los principios generales del derecho y a una más actualizada hermenéutica de la ley, se inclinó por aceptar la corrección monetaria de determinadas obligaciones y, por ende, afirmó la crisis del nominalismo, que hasta entonces aparecía como un principio rector en el Código Civil Colombiano y como una valla infranqueable en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias”.

“La inflación y depreciación de la moneda, por su reiteración o cronicidad, entró, según la doctrina más real y aceptable, al campo de los hechos públicos y notorios, con lo cual se está afirmando que el damnificado se encuentra relevado de su demostración, máxime cuando el mismo Estado lo viene aceptando con la expedición de normas de reconocimiento implícito de tales fenómenos, como ocurre con los ajustes salariales al sector público y privado que se hacen cada año, con las pensiones, con las obligaciones tributarias, con la reglamentación y funcionamiento de las Unidades de Poder Adquisitivo Constante, UPAC, etc.”.

A estos ejemplos que cita la sentencia en cuestión, podemos agregar otros de índole legislativa, como las indemnizaciones en oro puro, la medición de competencias por salarios mínimos, la actualización de cuantías en la forma de la Ley 2ª de 1984.

Para terminar esta cita de jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, es pertinente también hacer alusión a la reciente de marzo 30 de 1984, cuyas consideraciones son bastante similares a las de las anteriores, pero que reviste la importancia de reiterarlas de manera enfática y prácticamente de cerrar el debate sobre el particular, al menos por ahora, pues en ella se hace una condensación del parecer sobre la actualización monetaria, juntando los elementos existentes.

“El pago, para que tenga entidad de extinguir la obligación, debe hacerlo el deudor al acreedor en las condiciones establecidas por la ley, entre las cuales merece destacarse el de que se debe efectuar en forma completa, o sea, que mediante él se cubra la totalidad, a virtud de que el deudor no puede compeler al acreedor a que lo reciba por partes, salvo estipulación en el punto, pues sobre el particular establece el inciso segundo del artículo 1626 del Código Civil, que el “pago efectivo es la prestación de lo que se debe” y, para que sea cabal, íntegro o completo, debe hacerse, además, con sus intereses e indemnizaciones debidas, tal como reza el inciso segundo del artículo 1646 ibídem cuando dispone que “el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban” (destaca la Corte)”.

“Partiendo del postulado legal de que el pago para que extinga la obligación debe ser completo, no se da tal fenómeno, especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando estos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no solo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago”.

“De suerte que no resulta ser exacto y legal que el deudor moroso que paga con moneda desvalorizada, extinga en esas condiciones real e íntegramente la obligación por él debida y, menos, que el pago así efectuado sea justo y equitativo, como quiera que de aceptarse obtendría un provecho indebido, producto de su propio incumplimiento y con desmedro económico para el acreedor”.

“Es innegable, en la actual coyuntura económica en que se desenvuelve el país, que el deudor que injustificadamente incurre en mora en el pago de una obligación de dinero, por una parte asume una conducta antijurídica y, por otra, ocasiona un daño al acreedor, que aquel, frente al derecho positivo, está obligado a repararlo, sin que se requiera prueba de la inflación y, por ende, de la depreciación monetaria, porque como lo tiene sentado la doctrina más generalizada y aceptable, se trata de un hecho público y notorio que exime al damnificado de demostrarlo”.

“A nadie ofrece hesitación que en la crisis económica que viven los países, especialmente los subdesarrollados como Colombia, uno de los problemas que los azota es el de la inestabilidad monetaria y pérdida del poder adquisitivo de su signo o peso. Por ello, no puede ignorar o desentenderse el juzgador de reconocer la revaluación del crédito cuando el Solvens no cumple oportunamente con la obligación de su cargo, sobre el supuesto de que no hay prueba que demuestre el descenso del poder de compra del peso, porque, se reitera, se trata de un hecho coruscante, generalizado, que lo vive y lo siente el país y no de un simple rumor, o de situaciones inciertas o equívocas”.

Los pasajes transcritos nos demuestran cómo, en el corto lapso de apenas cinco años, nuestra jurisprudencia se desentendió “del postulado nominalista de la moneda y cogió por el sendero de ajustar la obligación dineraria”, como lo expresa el fallo de abril 24 de 1979, uno de los primeros, si no el primero al respecto, y la razón de su posición la finca en los principios generales del derecho, la equidad, el enriquecimiento injusto, la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la ruptura del equilibrio entre las prestaciones de las partes; vemos cómo, entre abril de 1979 y marzo de 1984, se produce un gran cambio en la interpretación de los textos, sin necesidad de que estos hayan sido modificados y se pasó de la teoría nominalista que campeó durante muchísimos años, a la teoría del ajuste de las obligaciones, que ha hecho carrera y es predominante hoy entre jueces y magistrados, teoría esta que inclusive ya presenta sus propios perfiles y cierta elaboración: partiendo de la buena fe, del enriquecimiento injusto, de la equidad, de la simetría contractual, afirma que la obligación debe ajustarse por corresponder a un hecho notorio que releva al demandante de su prueba y que puede ser decretada aún de oficio por el juzgador.

Para el tribunal no hay duda alguna sobre el ajuste monetario de las obligaciones y comparte plenamente las decisiones de la Corte atrás citadas.

De otra parte, en el sub lite se ha pedido no solamente el ajuste monetario, sino que se cubran intereses sobre las diferentes cantidades, las cuales, afirma la parte convocante, son perfectamente compatibles con el mismo ajuste. Es este un punto que debe ser estudiado con detenimiento, pues se están involucrando conceptos jurídicos como el de daño emergente y lucro cesante, con conceptos económicos como los de devaluación, inflación, tasa efectiva de interés, tasa nominal de interés, tasa real de interés, pues hemos de tener especial cuidado de no caer en confusiones llamados a ellas por aparentes sinonimias entre los diferentes términos y palabras. Véase cómo, en los textos jurisprudenciales citados encontramos expresiones tales como “depreciación de la moneda”, “poder adquisitivo de la moneda”, “depreciación monetaria”, “valor de la moneda”, “inflación”, etc., que envuelven conceptos de contenido económico y propios de dicha ciencia, motivo por el cual es menester acudir, de la mano del artículo 29 del Código Civil, al encuentro de sus diferentes significados, para luego sí hacerlos trascender al panorama jurídico, en particular a la posible compatibilidad entre ajuste monetario e intereses, máxime que la Corte, en fallo de 29 de mayo de 1981, en el cual se ocupó del punto de los intereses, expresó:

“... es también palmario que el mutuante de dinero sufre la desvalorización de las especies monetarias que entrega. Entonces, como prestación o retribución por la pérdida de la facultad de utilizar el dinero, por el riesgo que corre desprendiéndose de su dominio y por cuanto surge la desvalorización del mismo, hoy día se ve con buenos ojos el cobro de intereses en el mutuo”.

En este párrafo la Corte enuncia como integrantes del concepto de intereses, tres factores diversos: a) la pérdida de la facultad de utilizar el dinero; b) el riesgo que se corre al desprenderse del dominio del dinero; y c) la desvalorización del dinero.

El uso corriente de ciertos términos económicos tiende a generar confusiones en su significado, llegando a darse el caso de desvirtuarlos casi por completo. Buen ejemplo de tal fenómeno es la variada interpretación que se da a los términos “inflación” y “devaluación”, interdependientes pero totalmente distintos el uno del otro.

La devaluación es una situación económica asociada a las relaciones de precios existentes entre dos o más países que se expresa en una cotización (precio) de una moneda en términos de otra y que suele llamarse tasa de cambio. Cuando por alteraciones en los precios relativos esta relación se modifica en sentido de aumentar la cantidad de dinero que es necesario entregar para adquirir la otra moneda, se produce una devaluación.

Puesto en otros términos, la devaluación es el aumento del precio de una moneda con relación a otra.

Por su parte, inflación es la expresión del cambio generalizado de los precios de los bienes y los servicios que se transan en una economía. Al decir generalizado, se está significando una condición básica de aumento en todos y no en uno solo de los precios.

Debido al contenido externo que tienen los bienes y servicios, la devaluación ejerce alguna influencia en la inflación, pero ello no significan que sean iguales o sean lo mismo. Como quedó anotado, aquella se refiere al precio de una moneda en términos de otra, mientras que esta es una variación positiva de todos los precios internos.

Tasa de interés

Cuando se habla de tasa de interés, hay que tener el cuidado de establecer la diferencia existente entre las expresiones: tasa nominal, tasa efectiva e interés real. Tasa nominal: se refiere al porcentaje o factor cuantitativo que habrá de vincularse al monto adeudado o al monto convenido en la transacción; tasa efectiva: por su parte, hace relación al concepto financiero de forma de pago del interés, anticipado o vencido, que produce un rendimiento efectivo mayor o menor por el uso del dinero; tasa real: tiene que ver con el vínculo que se suele establecer entre la tasa nominal corriente y el índice de precios al consumidor. Se dice “tasa real”, cuando a la tasa nominal se le descuenta la variación de los precios representada en el índice correspondiente.

Técnicamente la tasa de interés tiene dos componentes básicos: a) la parte que cubre la pérdida de poder adquisitivo de la moneda por los cambios que se producen en los precios; y b) la remuneración propiamente dicha del capital prestado o comprometido. Cualquiera que sea la situación, en el porcentaje, treinta por ciento, por ejemplo, se estará reflejando la compensación en el tiempo por pérdida de valor y el precio del capital en juego.

Así, si supusiéremos una hipotética economía en donde no exista inflación, la tasa de interés tendría un único componente: la remuneración propiamente dicha del capital prestado o comprometido.

Comprendidos así los conceptos económicos, el tribunal entiende, como también lo hizo la Corte en su fallo de 29 de mayo de 1981 que cuando se menciona el término “interés”, en él se involucran dos conceptos, a saber: a) de una parte se remunera o cubre la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por los cambios que se producen en los precios, es decir que se cubre la inflación; y, b) el otro componente está constituido por la remuneración propiamente dicha del capital, o “la pérdida de la facultad de utilizar el dinero” en palabras de la Corte.

En este punto y para acabar de dilucidar el problema, cabe hacer una pregunta simple: por qué en Colombia se mencionan intereses que bordean y en veces sobrepasan el 40% anual, mientras en otros países como Estados Unidos o Inglaterra los intereses están por el orden del 10% anual? Pues bien, la diferencia radical está en la inflación, que en tales países tiene un índice determinado y en el nuestro uno superior. Si del concepto de intereses separamos o desagregamos el componente inflación, o sea si partimos del supuesto inflación cero, fácilmente hallaremos que ni en Inglaterra ni en Estados Unidos el interés sería del 10% ni entre nosotros del 40%, sino unas tasas sensiblemente inferiores, o sea que nos quedaríamos con únicamente la mera remuneración del capital o valor del arrendamiento del dinero, que en algunas veces se menciona, siendo de advertir que ese por ciento está también afectado por las leyes de oferta y demanda, a mayor oferta de dinero menor tasa de remuneración y viceversa.

Todo lo anterior para concluir que, a juicio del tribunal, existe incompatibilidad entre reajuste monetario e intereses, en la forma en que lo solicita Asdrúbal Valencia Sierra, pues se estaría haciendo una doble remuneración de la inflación. Para que no exista dicha incompatibilidad, es necesario, como en efecto así se hará en el acápite referente al “criterio para la liquidación de las condenas”, reconocer la inflación según los índices que certifica el DANE y de otra parte, reconocer los intereses pero entendidos como simple retribución del capital, despojados del componente inflación. Para este asunto, como en el ya citado capítulo se expondrá, el tribunal considera que los intereses reales, son del 6% anual.

Las pretensiones y las excepciones de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario

Como quedó referido en la parte inicial, la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario al oponerse a las pretensiones de Asdrúbal Valencia Sierra, opuso a más de las excepciones que resultaren probadas, las siguientes: las excepciones de pago de la obligación, falta de causa e inexistencia de la obligación.

De igual manera, sometió a la consideración del tribunal las cuestiones que también quedaron referidas en la misma parte inicial de esta providencia.

A todo lo largo del laudo se han analizado una a una las diferentes pretensiones de la parte convocante, varias de las cuales se han declarado como prósperas; paralelamente al estudiar las pretensiones de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, se encuentra que ninguna de ellas está llamada a ser declarada, pues no se ha encontrado incumplimiento por parte de Asdrúbal Valencia Sierra, que es el soporte en el cual se apoya la demanda de reconvención, razón por la cual se negarán las peticiones elevadas por la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario.

En cuanto a las excepciones de fondo, por las razones indicadas en el acápite respectivo, se declarará como parcialmente probada la de inexistencia del derecho respecto de las pretensiones relativas a: arrendamiento de equipos de oficina y perjuicios morales.

Las objeciones a los dictámenes periciales

En la oportunidad legal y mediante los memoriales que obran a los folios 110 a 132 y 134 a 137 del cuaderno de dictámenes periciales, los apoderados de ambas partes en este proceso objetaron por error grave los dos dictámenes periciales rendidos por los señores peritos ingenieros Jorge Santander Collazos y Álvaro Silva Mujica, dictámenes estos que junto con sus aclaraciones correspondientes obran a los folios 42 a 66 y 107 a 109 del mismo cuaderno.

Como a dichas objeciones se les dio el trámite de rigor, de conformidad con el numeral 4º del artículo 2019 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, y se practicaron las pruebas pedidas por las partes en relación con las mismas, el tribunal procede a apreciarlas de la siguiente manera:

Objeciones propuestas por el ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra. Tres son las objeciones que por error grave formula el apoderado del ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra contra el dictamen pericial que a instancia suya rindieron los peritos Jorge Santander Collazos y Álvaro Silva Mujica.

1. Se objeta, en primer lugar, el estimativo hecho por los peritos en la suma de $ 70.000.000 del valor de la llamada “fase uno” en las construcciones del edificio Johel del Mar, valor de dicha fase desde la recepción del edificio por Asdrúbal Valencia Sierra hasta su terminación completa.

Alega el objetante que el estimativo de $ 70.000.000 no se compadece con el valor de $ 205.000.000 en que los mismos peritos estimaron el valor por los años de 1978 y 1979 de un edificio de las especificaciones de aquel que fue objeto de su dictamen pericial; que de aceptarse el estimativo de $ 70.000.000, resultaría que la inversión inicial en el edificio habría alcanzado la cantidad de $ 135.000.000, lo que no es posible, ya que es bien sabido que la llamada obra blanca supera o al menos iguala en costo a la denominada obra negra, incluyendo en esta la estructura misma del edificio; que el estimativo de $ 70.000.000 se obtuvo únicamente con base en una carta suscrita por el interventor, comunicación que no forma parte del expediente y, por lo tanto, no puede ser tenida como prueba; que si se tuviera en cuenta el estimativo de $ 70.000.000, resultaría que a partir del retiro de Asdrúbal Valencia Sierra solo se invirtieron en la primera fase $ 3.044.944.35, lo que es absurdo si se tiene en cuenta que la labor que faltaba por desarrollar se refería precisamente a los acabados del edificio que resultan ser la parte más costosa de una edificación; que el cálculo sobre $ 70.000.000 fue casualmente tomado como base por el arquitecto Guillermo Franco Arbeláez, dado que en ese entonces se carecía de cualquier base para estimar el valor total de la “fase uno” a partir del momento en el cual el edificio fue recibido por Asdrúbal Valencia Sierra; que no es aceptable la descalificación que hacen los peritos de las cifras de la contabilidad de la Caja, sobre la base de confrontar la cifra global de $ 84.017.033.08, que figura en el informe rendido por el presidente de la Caja respecto al corte a 31 de diciembre de 1978, como valor de la inversión hasta dicha fecha, con la contabilidad de Asdrúbal Valencia Sierra; que precisamente con apoyo en la contabilidad de la Caja y en un documento nuevo que aporta el objetante, del cual se desprende el costo de construcción de la llamada “fase II”, puede hacerse un razonamiento complementario que descalifica igualmente el estimativo de $ 70.000.000 hecho por los peritos, razonamiento según el cual el costo de terminación de la “fase uno” a partir del recibo de la misma por Asdrúbal Valencia Sierra fue de $ 181.558.162.16; que los mismos peritos adelantan la cifra de $ 70.000.000 advirtiendo que se apoya únicamente en una comunicación suscrita por el interventor y señalando así inequívocamente que carecen de otro tipo de apoyo; y que admitir la hipótesis de los peritos equivale a sostener que, durante más de dos años adicionales a la salida del ingeniero Valencia, la obra se redujo a la llamada “segunda fase”, ya que la construcción adelantada por este absorbió prácticamente todo el valor que ellos estiman para la “primera fase”.

Pese a las consideraciones anteriores, el tribunal es del parecer que los señores peritos ingenieros Jorge Santander Collazos y Álvaro Silva Mujica no incurrieron en error grave por lo que respecta a la estimación del valor de la llamada “fase uno” en las construcciones del edificio Johel del Mar, desde la recepción de la obra por Asdrúbal Valencia Sierra hasta su terminación completa.

En efecto, para resolver las objeciones que por error grave formularon ambas partes contra los dictámenes periciales rendidos por los ingenieros Jorge Santander Collazos y Álvaro Silva Mujica, el tribunal decretó un nuevo experticio a cargo de los peritos expertos en construcción Alfonso Dávila Ortiz y Guillermo González Zuleta, dictamen que con sus aclaraciones obra a los folios 152 a 179 y 187 a 191 del cuaderno de los dictámenes periciales. En este dictamen leemos: “De conformidad con el peritazgo de los ingenieros Jorge Santander C. y Álvaro Silva M. y por considerarla acertada, para la época de su construcción, ratificamos la suma establecida de $ 205.800.000, como valor estimado para la construcción de la llamada fase I, incluyendo el valor del lote correspondiente a esta fase. Las obras ejecutadas en dicha fase (inicialmente por el ingeniero Valencia y luego por el BCH) corresponden a esta cifra menos la de adquisición inicial $ 55.000.000) lo que arroja un valor de $ 150.800.000 para tales obras”. Y seguidamente los peritos desechan los estimativos que pueden obtenerse siguiendo las otras vías o caminos que propuso el objetante.

En consecuencia, si a la cifra definitiva de $ 150.800.000, como valor de la llamada “fase uno” desde la recepción de la obra por Asdrúbal Valencia Sierra hasta su terminación por la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, llegaron los peritos Dávila Ortiz y González Zuleta partiendo de la base, que consideraron acertada, de $ 205.800.000, calculada por los peritos Santander Collazos y Silva Mujica, como valor total de dicha “fase uno” para los años de 1978 y 1979, mal puede imputársele a estos peritos error grave en la determinación del costo total de la “fase uno” desde que Asdrúbal Valencia Sierra se hizo cargo de la misma y hasta su terminación completa.

2. En segundo lugar se objeta la forma como los peritos Jorge Santander Collazos y Álvaro Silva Mujica liquidaron los honorarios correspondientes a planos arquitectónicos, porque dichos peritos limitaron el estimativo de los honorarios al 50% del previsto en las tarifas vigentes en la época.

Se fundamenta la objeción de la siguiente manera: el artículo 14 del Decreto 3154 de 1980 establece para los trabajos de diseño correspondientes a “reparación, reformas y ampliaciones” hasta un 130% de los honorarios básicos para el simple diseño arquitectónico. Adicionalmente, si la obra adelantada pudiera calificarse como “restauración”, cabría en la categoría H de la tarifa hoy vigente e implicaría un reconocimiento de honorarios equivalente al 150% del honorario básico. Es verdad que el Decreto 3154 es posterior a la ejecución de las obras, pero este no creó una realidad nueva, sino que reconoció una preexistente. No es, por tanto, justo atribuir un menor esfuerzo profesional a los planos relativos a una remodelación, ya que si a algo puede asimilarse esta es a las llamadas “reparaciones, reformas y ampliaciones” o a las “restauraciones”, expresamente reguladas por el Decreto 3154. Sostienen los peritos que las tarifas reglamentadas por el Decreto 3154 de 1980 en el 130% y en el 150% de los honorarios básicos se refieren únicamente a “construcciones ya terminadas”, haciendo una distinción que en ninguna parte se contiene en el decreto y dando por consiguiente a este unos alcances que no resultan de su simple texto literal. La artificiosa distinción que hacen los peritos entre “reparaciones, reformas y ampliaciones” en inmuebles ya terminados y estas mismas “reparaciones, reformas y ampliaciones” en edificaciones por terminar, podría tener valor si el ingeniero hubiera continuado simplemente la obra a partir del estado en el cual la recibió. Sin embargo, consta en el expediente que el ingeniero se vio obligado a demoler prácticamente la totalidad de la distribución interna del edificio, a fin de cambiar su concepción original. Por último, es oportuno insistir en el planteamiento de que la incidencia de los planos que correspondieron a la obra previamente ejecutada se halla ya deducida de la pretensión de honorarios a la cual aspira el ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra. En estas condiciones resulta injusto restar doblemente la incidencia de los diseños que correspondieron a los primeros $ 55.000.000 de obra: una vez, en cuanto esta cifra se sustrae de la base para el cálculo de honorarios, y la otra cuando se reducen luego los mismos honorarios al 50% resultante.

No obstante los anteriores razonamientos, el tribunal estima que no es del caso acceder a la objeción que por error grave se les imputa a este punto concreto a los peritos Santander Collazos y Silva Mujica, por los siguientes motivos:

I. Es cierto y lo comparte el tribunal, lo que sostienen los peritos Alfonso Dávila Ortiz y Guillermo González Zuleta, dentro del experticio que se decretó como prueba para resolver las objeciones formuladas por las partes a los dictámenes periciales de los ingenieros Santander Collazos y Silva Mujica, en el sentido de que “...el trabajo de elaboración de planos arquitectónicos, es mayor mientras mayor sea el número de limitaciones del proyecto para obtener la solución adecuada. Habiendo tenido que sujetarse a una estructura ya construida, el ingeniero Valencia, hubo de emplear más tiempo en hallar la solución, que si ella no hubiera existido. Por consiguiente los honorarios por concepto de planos arquitectónicos ... deben liquidarse a tarifa plena...”.

II. Sin embargo, el tribunal discrepa, tanto de las observaciones de los dos grupos de peritos ingenieros que han intervenido en este proceso, como de las pretensiones de la parte convocante, acerca de cuál haya de ser la base a la que debe aplicarse la tarifa plena para la determinación de los honorarios que le corresponden a Asdrúbal Valencia Sierra por concepto de elaboración de planos arquitectónicos. En efecto, como ya se anotó en su oportunidad, el tribunal, apartándose de las conclusiones periciales y de las pretensiones dela parte actora, es de la opinión de que los honorarios que por este aspecto se le deben reconocer a Asdrúbal Valencia Sierra deben ser liquidados sobre la tarifa plena de la categoría “C”, pero con base en el estimativo de costo presentado por el arquitecto y aprobado por el propietario en el momento de contratar, es decir sobre $ 40.000.000.

3. Por último, se objeta el valor dado al estudio de factibilidad de terminación del edificio Johel del Mar, con presentación de tres alternativas, en la forma en que este trabajo se describió por el objetante.

Argumenta el objetante para fundar el vicio de error grave que los peritos afirman en su dictamen que el estudio de factibilidad o las tres alternativas que se les pidió valorar no pueden ser objeto de un dictamen pericial por corresponder a un trabajo “abstracto” e “intangible”, que no es susceptible de apreciación; y por este camino llegan únicamente a la cifra de $ 40.800.000, sobre la base de considerar para el trabajo de las tres alternativas elaborado por el ingeniero Valencia únicamente una parte de los honorarios de avalúo; que es desenfocada totalmente la apreciación en el sentido de que algo intangible, no concreto, no puede ser objeto de estimación o de avalúo; que en este caso se pidió el estimativo de un trabajo que se describió en forma tal que pudiera ser objeto de un avalúo y, por tanto, que la descripción hecha corresponda o no a la realidad, es algo que deberán apreciar posteriormente los señores árbitros, correspondiendo únicamente a los peritos estimar el valor de un trabajo como el descrito, con las bases que resultan de la mencionada descripción; que en esta ciudad existen firmas especializadas en estudios de factibilidad de proyectos inmobiliarios, cuyas tarifas pueden consultarse, así como el contenido de los informes que rinden.

En relación con esta crítica de error grave que el objetante le endilga al dictamen pericial que a instancia suya rindieron los peritos Jorge Santander Collazos y Álvaro Silva Mujica, el tribunal encuentra que no se halla probada y estima, en consecuencia, que debe ser rechazada.

En efecto, con el objeto de demostrar que los peritos Santander y Silva habían incurrido en error grave al avaluar el estudio de factibilidad para la terminación del edificio Johel del Mar, el objetante solicitó que se decretara un nuevo experticio sobre este punto, el cual, decretado por el tribunal, estuvo a cargo de los ingenieros Alfonso Dávila Ortiz y Guillermo González Zuleta. Y estos, al abordar la cuestión, manifestaron: “de acuerdo a la información suministrada este estudio se refirió a determinar las mejores ventajas de diversas alternativas en la ciudad de Cartagena y fue adicionado con un análisis de los diferentes acabados recomendados, lo cual, a nuestro juicio, forma parte de un proyecto arquitectónico y no causa honorarios adicionales...”.

Se echa, pues, de menos la prueba que demuestre fehacientemente que los peritos Santander y Silva incurrieron en error grave al evaluar en la suma de $ 40.800.000 el estudio de factibilidad de terminación del edificio Johel del Mar, con presentación de tres alternativas.

Objeciones propuestas por la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario. Varias son también las objeciones que por error grave formula el apoderado de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario contra los dos dictámenes periciales rendidos por los peritos Jorge Santander Collazos y Álvaro Silva Mujica.

1. Se objeta, en primer lugar, la parte del dictamen que se refiere a honorarios por elaboración de planos.

Argumenta el objetante que los peritos parten de la base de un “informe” rendido por el arquitecto Guillermo Franco Arbeláez, lo cual constituye un grave error, porque han debido tener en cuenta las tarifas de la Sociedad Colombiana de Arquitectos; que aun admitiendo el referido informe del arquitecto Franco, este avalúa el trabajo de planos, pero lo hace equivocadamente; que, en efecto, en las tarifas que obran en el proceso se dice que “la tarifa correspondiente a planos y dirección arquitectónica, se cobrará con base en el presupuesto detallado de la obra”; que en el expediente obran los presupuestos presentados por el ingeniero Valencia, o en el peor de los casos los ingenieros han podido tomar como base el valor del contrato, pero nunca el total invertido, porque los planos se elaboran antes o durante la obra; que con base en lo anterior, la tarifa arroja la suma de $ 1.582.000, pero como los peritos estiman que la labor del demandante debe valer el 50% de la tarifa plena, en razón de que se trataba de un edificio en parte concluido, la suma quedaría en $ 791.000.

Pese a los anteriores argumentos, el tribunal considera que los señores peritos ingenieros Jorge Santander Collazos y Álvaro Silva Mujica no incurrieron en el error grave que aquí se les enrostra.

En efecto, el tribunal, en un todo de acuerdo con el objetante y discrepando, por tanto, de la opinión de los peritos Santander Collazos y Silva Mujica, es del parecer de que, como ya se dijo en su oportunidad, los honorarios por planos que se deben reconocer a Asdrúbal Valencia Sierra deben ser liquidados ... con base en el estimativo de costo presentado por el arquitecto y aprobado por el propietario en el momento de contratar, es decir sobre $ 40.000.000.

Sin embargo, no comparte el tribunal la pretensión del objetante en el sentido de que sobre la aludida base los honorarios por elaboración de planos deban liquidarse aplicando apenas el 50% de la tarifa plena. Bien por el contrario, el tribunal estima que los honorarios por este concepto deben ser liquidados teniendo en cuenta la tarifa plena de la categoría “C”, fundándose para ello en el razonamiento de los señores peritos Dávila Ortiz y González Zuleta, contenido en el dictamen pericial que rindieron para resolver las objeciones formuladas por las partes contra los experticios de los peritos Santander y Silva y según el cual: “A nuestro juicio, el trabajo de elaborar planos arquitectónicos, es mayor mientras mayor sea el número de limitaciones del proyecto para obtener la solución adecuada. Habiendo tenido que sujetarse a una estructura ya construida, el ingeniero Valencia, hubo de emplear más tiempo en hallar la solución, que si ella no hubiera existido ...” (fl. 161 del cdno. de dictámenes periciales).

2. La segunda de las objeciones planteadas por la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario dice en relación con los honorarios por dirección y administración de la obra.

El objetante la fundamenta así: “En relación con los supuestos honorarios por dirección y administración de la obra, que los peritos dicen corresponden al ingeniero demandante, nuevamente incurren en error al tener como estimativo de lo invertido en la obra la suma de $ 70.000.00 (pág. 3 del 2º de sus escritos), porque los peritos contadores han determinado (pág. 7 del dictamen de jun. 18), que lo invertido durante la gestión del doctor Valencia, hasta mayo 14 de 1979, pocos días después de la terminación del contrato, fue la suma de $ 67.018.102.65, suma distinta e inferior a la que ellos tomaron, sin ningún fundamento para ello, por lo cual la aplicación de la tarifa de honorarios a esta cantidad, no arroja la suma de los peritos determinaron al efecto”.

El tribunal considera que esta objeción es igualmente infundada por la siguiente razón: teniendo en cuenta que los peritos debían liquidar los honorarios de construcción sobre el valor total de las obras que constituyen la “fase uno” del edificio Johel del Mar, tal como se les había solicitado por el apoderado de la parte convocante, era preciso que para el efecto partieran de dicho valor total de la “fase uno”, que estimaron en $ 70.000.000, y no de la suma de $ 67.018.102.65, que corresponde apenas a lo que se invirtió en la “fase uno” mientras Asdrúbal Valencia Sierra estuvo a cargo de ella, pero sin que llegara a terminarla.

3. En tercer lugar, expresa el objetante que de prosperar la objeción a la cifra determinada por los peritos como honorarios por elaboración de planos, tiene que prosperar igualmente la objeción que también formula contra la partida que los peritos avalúan como honorarios por el rubro “estudio de factibilidad” en la suma de $ 40.800, porque si ellos dicen que este rubro debe vale el 3% de los honorarios por planos y dirección arquitectónica, el dicho 3% por concepto de estudio de factibilidad no puede exceder de $ 9.716.10, o sea menos de la cuarta parte de lo que señalaron los peritos.

En concepto del tribunal, esta objeción hecha al dictamen pericial rendido por los ingenieros Santander y Silva no prospera, como quiera que el objetante no ha demostrado que dichos peritos cometieron un error grave al avaluar en $ 40.800 el estudio de factibilidad realizado por el ingeniero Valencia.

En efecto, en el experticio rendido como prueba para que el tribunal se pronunciara sobre las objeciones formuladas por las partes contra los dictámenes periciales llevados a cabo por los ingenieros Santander y Silva, los ingenieros Alfonso Dávila Ortiz y Guillermo González Zuleta, a cuyo cargo estuvo dicho experticio, no procedieron al avalúo por separado del mencionado estudio de factibilidad, lo que hubiera permitido determinar si los ingenieros Santander y Silva incurrieron en error grave al estimarlo en la suma de $ 40.800, sino que se limitaron a manifestar que, a su juicio, el tal estudio de factibilidad “forma parte de un proyecto arquitectónico completo y no causa honorarios adicionales” (fl. 162 del cdno. de dictámenes periciales).

4. Por último, objeta el señor apoderado de la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario que en relación con las cuestiones que la parte que representa propuso a los señores peritos y que el tribunal decretó en su oportunidad, dichos peritos a este respecto no han rendido dictamen alguno, porque no contestaron ninguna de las preguntas que se les hicieron. No determinaron los mayores costos de la obra en razón de gastos innecesarios y superfluos efectuados por el ingeniero Valencia; tampoco los trabajos deficientes o mal ejecutados por el mismo ingeniero; mucho menos los perjuicios que haya sufrido la Caja en razón de que el edificio no se hubiera terminado dentro de los plazos pactados en el contrato y por haber tenido la Caja que concluir la obra directamente, con prescindencia del citado contratista Valencia. Y agrega el señor apoderado de la Caja que, por otro lado, los señores peritos siguen sin entender la pregunta indicada bajo la letra c) del numeral 45 del acta 9; que no les ha preguntado la fecha en que se concluyó la construcción del edificio en sus dos etapas, ni tampoco si el ingeniero Valencia hubiera terminado o no dentro de una hipotética ampliación del plazo del contrato, sino el momento en que efectivamente terminó la obra que fue objeto del contrato con el ingeniero Valencia; y que en el peor de los casos los peritos han podido responder indicando, con base en el estado de la obra, el momento en que esta hubiera terminado en manos del actor o de cualquier otra persona.

Después de analizar detenidamente los dictámenes periciales rendidos por los ingenieros Santander y Silva y de cotejarlos con los resultados que arroja el nuevo experticio a cargo de los ingenieros Dávila y González, el tribunal es del parecer que aquellos no incurrieron en el error grave que aquí se les imputa.

En efecto, para determinar si los señores peritos ingenieros Santander y Silva incurrieron en error grave al no contestar con fechas o cifras precisas las preguntas que les formuló el apoderado de la Caja, el tribunal decretó un nuevo experticio a cargo de los ingenieros Alfonso Dávila Ortiz y Guillermo González Zuleta, a quienes se les volvió a someter el cuestionario de la Caja, con los siguientes resultados:

A la pregunta relativa al valor de los mayores costos de la obra en razón de gastos innecesarios y superfluos que el ingeniero Valencia Sierra haya efectuado durante la época en que estuvo dirigiendo la obra, los peritos Dávila y González respondieron: “Indudablemente en las obras se realizan gastos que eventualmente podrían considerarse superfluos, por no ser directamente aplicables a la construcción, pero que muchas veces son necesarios para el buen desarrollo de los trabajos. Una de las funciones de la interventoría de obra es aceptar o rechazar el pago de dichos gastos. A nuestro juicio aquellos gastos que hubieren sido aprobados por la interventoría constituyen costos de construcción, y deben ser objeto de liquidación de honorarios en favor del doctor Valencia. De conformidad con el dictamen de los anteriores peritos constructores, cuyo concepto compartimos en este aspecto, el daño de los tapetes no es imputable al doctor Valencia” (fl. 166 del cdno. de dictámenes periciales).

Por lo que respecta a la determinación de los trabajos deficientes o mal ejecutados por el ingeniero Valencia Sierra y que hubo necesidad de rehacer o repetir, y al valor de los mismos, los peritos Dávila y González manifestaron: “Los valores de los acabados de los apartamentos que se hicieron como muestras fueron autorizados por la Caja y aprobados por la interventoría, lo cual los hace formar parte integrante de la obra y por esta causa generar honorarios; los demás trabajos que podrían considerarse deficientes o mal ejecutados, son muy difíciles de establecer con la información existente ya que no hay un recibo pormenorizado de las obras entregadas por la firma Mainero y Tono, ni tampoco hay un recibo pormenorizado del estado de las obras cuando el retiro del doctor Valencia” (fl. 167 del cdno. de dictámenes periciales).

En relación con la determinación de la fecha en que finalizó la parte del edificio cuya terminación se contrató con el ingeniero Valencia Sierra, los peritos Dávila y González expresaron: “Es de todos conocida la fecha en la cual la Caja tomó posesión del edificio, al dar por terminado el contrato con el doctor Valencia (mayo 9/79). Es también de todos conocida la fecha en la cual se liquidó totalmente la obra fase I y fase II (jul. 24/81), pero es imposible para nosotros determinar, con la documentación existente, la fecha precisa en la cual se terminó de construir la fase I; creemos que la única entidad que podría determinar esta fecha es la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, consultando sus propios archivos” (fl. 168 del cdno. de dictámenes periciales).

Y por lo que respecta a la determinación del valor de los perjuicios que sufrió la Caja con motivo de no haber terminado y entregado oportunamente el contratista la obra objeto del contrato y por haber tenido dicha entidad que terminar el edificio directamente, con prescindencia del contratista, los peritos Dávila y González manifestaron: “Por cuanto la obra ejecutada difiere de la inicialmente contratada y requirió la elaboración del levantamiento topográfico y la preparación de nuevos planos, resulta difícil a posteriori determinar si hubo o no demora por parte del contratista en la realización parcial de la nueva obra. De los documentos conocidos lo único que se puede deducir es que la Caja resolvió rescindir el contrato antes de que se cumpliera el plazo, por lo cual no es posible imputar al doctor Valencia responsabilidad en la en la demora” (fl. 169 del cdno. de dictámenes periciales).

Criterios para la liquidación de las condenas

Como anotación liminar de este capítulo se considera que, como habrá de reconocerse respecto de las diferentes cantidades el reajuste por inflación y los intereses reales, la tasa de inflación que se tomará será la que ha certificado el Departamento Administrativo Nacional de Estadística.

En cuanto a la tasa de interés aplicable, esta será del 6% anual, por cuanto el tribunal estima que cuando el legislador del Código Civil fijó el interés legal en el 6% anual, lo hizo dentro de un contexto en el cual se partía del criterio “inflación cero”, es decir, que con esa tasa se estaba únicamente remunerando el capital y además, como ya quedó establecido que el contrato sub judice es civil, le es aplicable la disposición del mismo código, y no la del Código de Comercio, en cuanto a intereses.

En cuanto a fecha de exigibilidad, se tomará como tal el día 9 de mayo de 1979.

En esta forma, se obtendrán unos valores absolutos, sobre los cuales se calculará la inflación y el interés del 6% anual y proporcionalmente por fracción.

I. Honorarios por obras ejecutadas. Corresponde a la aplicación del porcentaje del 8.0375% sobre el valor de la inversión en la obra, desde su iniciación el 9 de junio de 1978, hasta la fecha de orden de cesación, 9 de mayo de 1979.

Esta suma ha sido determinada por los peritos contadores en la cantidad de $ 67.018.102.65 (fl. 90 del cdno. de dictámenes periciales), lo cual arroja un total de $ 5.386.579.90, por honorarios.

Como ya el ingeniero había recibido la suma de $ 2.732.750 (fl. 7 del cdno. de dictámenes periciales), esta debe descontarse, para hallar así una cantidad neta de $ 2.653.829.90.

Se advierte que al liquidar esta suma, ya queda incluida dentro de ella la restitución de la retención del 15%.

II. Lo que hubiere podido ganar en la obra: Que es lo que el demandante denomina el valor de los honorarios que habrían correspondido al constructor-mandatario de haberse cumplido con la totalidad del contrato.

Corresponde a la aplicación del porcentaje del 8.0375% sobre el valor de la inversión en la obra, entre el 10 de mayo de 1979 hasta el 18 de septiembre de 1981.

Esta suma se determina en la cantidad de $ 83.781.897.35 (fls. 156 y 157 del cdno. de dictámenes periciales) y sobre ella se calculará el porcentaje.

III. Honorarios por planos arquitectónicos. Esta cantidad se calculará sobre $ 40.000.000, con base en la tarifa de la categoría “C” del artículo 15 del Decreto 2846/75.

IV. Valor de la programación y reprogramación de la obra. Esta suma será el 1% de lo que arroje el valor de los planos, según el punto III anterior.

 

Condenas en costas y su liquidación

El tribunal, teniendo en cuenta las pretensiones de la parte convocante y la prosperidad parcial de estas, de conformidad con la autorización que le otorga el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, condena a la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario al pago del setenta por ciento (70%) de las costas y gastos en los cuales incurrió Asdrúbal Valencia Sierra, según la siguiente relación:

 

En consecuencia, el tribunal de arbitramento constituido para resolver en derecho las diferencias existentes entre Asdrúbal Valencia Sierra y la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las objeciones formuladas contra los dictámenes periciales rendidos por los peritos ingenieros doctores Jorge Santander Collazos y Álvaro Silva Mujica.

2. Negar las peticiones formuladas por la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario, visibles a folios 314 a 318 del cuaderno principal.

3. Declarar probada la excepción de inexistencia del derecho, respecto de las peticiones relativas a arrendamiento de equipo de oficina y a perjuicios morales, formuladas por Asdrúbal Valencia Sierra.

4. Declarar que, por haber hecho uso la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario de la facultad que le otorga el inciso 2º del artículo 2056 del Código Civil, se encuentra terminado, desde el nueve (9) de mayo de mil novecientos setenta y nueve (1979), el contrato celebrado entre la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario y Asdrúbal Valencia Sierra el día veintinueve (29) de mayo de mil novecientos setenta y ocho (1978).

5. Declarar que la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario está obligada a pagar a Asdrúbal Valencia Sierra las prestaciones indicadas en la misma disposición.

6. Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario a pagar a Asdrúbal Valencia Sierra las siguientes cantidades y por los conceptos que a continuación se indican:

1. Por concepto de honorarios por obras ejecutadas por el ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra, la cantidad de dos millones seiscientos cincuenta y tres mil ochocientos veintinueve pesos con noventa centavos ($ 2.653.829.90).

2. Por concepto de reajuste por inflación de la suma anterior, la cantidad de cinco millones setecientos un mil setecientos cincuenta y un pesos con sesenta centavos ($ 5.701.751.60).

3. Por concepto de intereses al seis por ciento (6%) anual sobre la suma indicada en el número 1, la cantidad de novecientos treinta y un mil cuatrocientos noventa y un pesos con ochenta centavos ($ 931.491.80).

4. Por concepto de lo que hubiere podido ganar en la obra el ingeniero Asdrúbal Valencia Sierra, la cantidad de seis millones setecientos treinta y tres mil novecientos sesenta y nueve pesos con noventa centavos ($ 6.733.969.90).

5. Por concepto de reajuste por inflación de la suma anterior, la cantidad de catorce millones cuatrocientos sesenta y siete mil novecientos treinta y cuatro pesos ($ 14.467.934).

6. Por concepto de intereses al seis por ciento (6%) anual sobre la suma indicada en el número 4º, la cantidad de dos millones trescientos sesenta y tres mil seiscientos veintidós pesos con setenta y dos centavos ($ 2.363.622.72).

7. Por concepto de honorarios por planos arquitectónicos elaborados por Asdrúbal Valencia Sierra, la cantidad de un millón quinientos ochenta y dos mil pesos ( $ 1.582.000.00).

8. Por concepto de reajuste por inflación de la suma anterior, la cantidad de tres millones trescientos noventa y ocho mil novecientos veintisiete pesos ($ 3.398.927.00).

9. Por concepto de intereses al seis por ciento (6%) anual sobre la suma indicada en el número 7, la cantidad de quinientos cincuenta y cinco mil doscientos ochenta y un pesos con noventa y seis centavos ($ 555.281.96).

10. Por concepto de honorarios por programación y reprogramación de obra efectuadas por Asdrúbal Valencia Sierra, la cantidad de ciento cincuenta y ocho mil doscientos pesos ($ 158.200.00).

11. Por concepto de reajuste por inflación de la suma anterior, la cantidad de trescientos treinta y nueve mil ochocientos noventa y dos pesos con setenta centavos ($ 339.892.70).

12. Por concepto de intereses al seis por ciento (6%) anual sobre la suma indicada en el número 10, la cantidad de cincuenta y cinco mil quinientos veintiocho pesos con dieciséis centavos ($ 55.528.16).

7. Condenar a la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario a pagar a Asdrúbal Valencia Sierra el setenta por ciento (70%) de las costas y gastos en los cuales incurrió este último, según la siguiente liquidación:

 

8. El pago de las cantidades indicadas en los numerales sexto (6º) y séptimo (7º), deberá hacerlo la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario en favor de Asdrúbal Valencia Sierra dentro de los dos (2) meses siguientes al día de ejecutoria del laudo arbitral.

9. Por el presidente y secretario, protocolícese el expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá.

El laudo arbitral anterior, queda notificado a las partes en estrados, de conformidad con el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo las seis y media de la tarde el tribunal dio por terminada la audiencia y en constancia de firma la presente acta por todos los que intervinieron.

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