Laudo Arbitral

“Constructora Brugues & Cía. S.A. y T. Y. Lin International Inc.”

v.

El Distrito Especial de Bogotá

Marzo 21 de 1986

Acta 28

En la ciudad de Bogotá, D.E., a veintiuno (21) de marzo de mil novecientos ochenta y seis (1986), dentro de la hora de las dos de la tarde (2 p.m.) fecha y hora señaladas en la reunión anterior para celebrar la audiencia de fallo del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho en controversia suscitada entre el consorcio integrado por las sociedades “Constructora Brugues & Cía. S.A. y T. Y. Lin International Iinc., de una parte y el Distrito Especial de Bogotá, de la otra, por razón del contrato 15 de 1980 sobre diseño y construcción de varios puentes elevados en seis intersecciones viales de la ciudad de Bogotá; se reunieron en las oficinas sede del tribunal los señores doctor César Gómez Estrada, árbitro presidente, doctor Guillermo Salamanca Molano y doctor Dionisio Gómez Rodado, árbitros, y el secretario, doctor Daniel Rivera Villate, con el objeto de celebrar la audiencia de fallo en este proceso, para la cual se convocó por auto dictado en la audiencia del veintiuno (21) de febrero del año en curso. Asistieron los apoderados de las partes, doctores Francisco Zuleta Holguín y Mario Uricoechea Vargas y doctora Saturia Esguerra Portocarrero, respectivamente. Abierta la sesión procede el tribunal a proferir el laudo que pone término al proceso, el que se pronuncia en derecho, es acordado y expedido por unanimidad, lo suscriben todos los árbitros y dentro del término señalado por el artículo 669 del Código de Procedimiento Civil, el que finaliza el treinta (30) de abril del presente año, para cuyo cómputo deben tenerse en cuenta las suspensiones y prórrogas de que existe constancia en autos (cdno. 1-I, fls. 49, 89, 107, 111, y 131; cdno. 1-II, fls. 85, 122 y 123). El laudo, que es leído en voz alta por el secretario, como lo dispone el artículo 671- 6, del Código de Procedimiento Civil, es el siguiente:

Laudo

Tribunal de Arbitramento

Bogotá, D.E., veintiuno de marzo de mil novecientos ochenta y seis.

Finalizado el trámite establecido para el proceso arbitral, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar en derecho el laudo que dirime la controversia sometida a su decisión, suscitada entre las partes del contrato 15 de 1980, sobre diseño y construcción de puentes elevados en seis intersecciones viales de la ciudad de Bogotá; de una parte el consorcio contratista integrado por Constructora Brugues & Cía. S.A., constituida como sociedad de responsabilidad limitada por escritura pública 4218 de 3 de septiembre de 1971 de la Notaría Décima del Círculo de Bogotá y transformada en sociedad anónima mediante la escritura pública 541 de 1º de septiembre de 1972 de la Notaría Quinta del Círculo de Bogotá, con domicilio en esta ciudad y T. Y. Lin Internacional Inc., sociedad constituida de conformidad con las leyes de Estados Unidos de América, con domicilio en San Francisco, Estado de California y sucursal establecida en Colombia y domiciliada en Bogotá, según escritura pública 5925 de 5 de noviembre de 1979, de la Notaria Primera del Círculo de Bogotá, con permiso definitivo de funcionamiento otorgado por la Superintendencia de Sociedades mediante la Resolución 9352 de 20 de noviembre de 1979; y, de la otra parte, el Distrito Especial de Bogotá, entidad territorial de la República organizada como persona jurídica de derecho público con régimen especial autorizado por el artículo 199 de la Constitución Nacional y organización administrativa regulada por el Decreto-Ley 3133 de 1968.

I. Antecedentes

1. Por medio del Acuerdo 1 del 9 de febrero de 1979 del Concejo del Distrito Especial de Bogotá se ordenó la construcción de puentes elevados hasta en trece intersecciones viales de la ciudad, y se autorizó al Alcalde Mayor para contratar los estudios, diseños, ejecución de las obras y negociación de empréstitos indispensables para su construcción.

2. Por Resolución 26 Bis de 18 de abril de 1979 se fijaron las prioridades para la ejecución de las obras, y por la 01 de 19 de abril del mismo año se aprobó el pliego de condiciones de la licitación pública internacional 01 de 1979, abierta con el fin de contratar:

a) La elaboración de los proyectos y diseños definitivos de los puentes elevados en las intersecciones señaladas en la Resolución 26 Bis de 1979.

b) La construcción, fabricación, suministro y montaje de los puentes elevados de que trata el ordinal a) anterior.

c) El diseño y construcción de las obras civiles complementarias a la construcción y montaje de los mencionados puentes, y la financiación de las obras anteriores.

Señaló la Resolución 26 bis, en su artículo 3º, como fecha de apertura de la licitación, la del 9 de mayo de 1979 a las 9:00 horas y de cierre, la del 9 de agosto del mismo año, a las 15:00 horas.

3. Por Resolución 3546 de 19 de abril de 1979 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se autorizó al Distrito Especial de Bogotá “para gestionar la contratación de empréstitos externos hasta por la suma de US$ 60.000.000 o su equivalente en otras monedas” para financiar la ejecución de los puentes elevados en las trece intersecciones viales dentro del perímetro urbano del Distrito Especial de Bogotá, con un plazo mínimo de diez (10) años contados a partir de la fecha del contrato.

4. La adjudicación de la licitación pública internacional 01/79 debía llevarse a cabo dentro de los cuarenta y cinco días del calendario, siguientes a la fecha de cierre de la licitación, cumplidas las diligencias de cierre, apertura, análisis y evaluación de las propuestas técnicas admitidas y el análisis y evaluación de las propuestas económicas, todo de acuerdo con los criterios de adjudicación contenidos en el pliego de condiciones.

5. La licitación se cerró el 9 de agosto de 1979 a las 15:00 horas, y la adjudicación tuvo ocurrencia el 24 de septiembre del mismo año, dentro de la oportunidad señalada, como aparece del acta 19 de la junta asesora y de contratos.

6. La adjudicación se legalizó por medio de la Resolución 3ª de 28 de septiembre de 1979 de la junta asesora y de contratos, cuyo artículo 1º dispuso:

“Adjudicar al consorcio formado por las sociedades Constructora Brugues & Cía. S.A. y T. Y. Lin International Inc., la licitación pública internacional 01/79 en lo que se refiere a la elaboración de los estudios y diseños definitivos y a la construcción de puentes elevados en las siguientes intersecciones viales de la ciudad de Bogotá, así como a la ejecución de las obras civiles complementarias a los mismos”:

“Ítem IIntersección vial 1.1

Intersección vial 1.2
Avenida de la Américas con carrera 68
Carrera 68 con calle 13.
“Ítem IIIIntersección vial 3Calle 13 con avenida de las Américas y carrera 50, en la glorieta de Puente Aranda.
“Ítem VIntersección vial 5.1

Intersección vial 5.2

Intersección vial 5.3
Autopista El Dorado con Avenida Boyacá
Carrera 68 con Avenida Primero de Mayo
Carrera 63 con autopista del Sur.

Y en su artículo 4º determinó:

“Las sociedades favorecidas con la adjudicación deberán suscribir los correspondientes contratos de obra pública dentro de los sesenta (60) días del calendario siguientes a la fecha en que les sea notificada la presente resolución, previo el cumplimiento de todos los requisitos legales y reglamentarios”.

7. La resolución de adjudicación 3 de 1979 se notificó al consorcio Brugues T. Y. Lin el 2 de octubre de 1979, razón por la cual el contrato debería suscribirse el 2 de diciembre siguiente, plazo que fue ampliado a solicitud del consorcio en quince días más, como aparece del acta 27 de 3 de diciembre de 1979.

8. Antes del vencimiento del término de ampliación, el consorcio contratista, el 12 de diciembre de 1979, firmó el contrato; por su parte, el Distrito Especial de Bogotá lo suscribió el 6 de febrero de 1980; el 19 de febrero recibió aprobación de la junta asesora y de contratos y se suscribió por el secretario de Hacienda del Distrito y se certificó por la Contraloría Distrital; y el 21 de marzo siguiente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le impartió su aprobación.

9. Por Resolución 2 de 21 de junio de 1979, la junta asesora y de contratos aprobó “unas aclaraciones y adiciones a los pliegos de condiciones de la licitación pública internacional 01/79”, razón por la cual los pliegos de condiciones aprobados por la Resolución 1 de 19 de abril de 1979 y las aclaraciones y adiciones introducidas por la Resolución 2º de 21 de junio del mismo año, constituyeron un solo cuerpo para efectos de la regulación de la licitación pública internacional 01/79, a los cuales debían ajustarse las diferentes propuestas para participar en la licitación.

II. El contrato 15 de 1979

El Distrito Especial de Bogotá, representado por su Alcalde Mayor, celebró con las sociedades Constructora Brugues & Cía. S.A. y T. Y. Lin International, integradas en consorcio para este efecto, el contrato distinguido con el número 15 de 1980, del cual forma parte en su totalidad los documentos que relaciona en su cláusula 2.00, cuyo objeto, descrito en su cláusula 3.00, fue “La elaboración de los proyectos, cálculos y diseños definitivos, la construcción de puentes elevados en las intersecciones viales que se enumeran adelante y la ejecución de las obras civiles complementarias de dicha construcción, de manera que todas estas obras se entreguen totalmente terminadas y en funcionamiento, es decir, en condiciones de tránsito”.

En la subcláusula 3.01 se señalan los puentes cuyo diseño y construcción constituye objeto del contrato, que son los correspondientes a las seis intersecciones viales descritas en la resolución de adjudicación, atrás transcritas en lo pertinente, a saber: 1.1. Avenida de las Américas con carrera 68; 1.2. Carrera 68 con calle 13; 3. Calle 13 con Avenida de las Américas y carrera 50, en la glorieta de Puente Aranda; 5.1. Autopista Eldorado con la Avenida Boyacá; 5.2. Carrera 68 con la Avenida Primero de Mayo; 5.3. Carrera 68 con Autopista del Sur.

En la subcláusula 3.03 sobre “Descripción de las obras”, se describen específicamente las que estarían a cargo del consorcio contratista en lo que concierne a la construcción de los puentes de cada intersección vial y obras complementarias y se agrega que comprenden “en general todo lo que sea necesario para la operación y buena presentación de la intersección de acuerdo con los pliegos de condiciones, planos y anexos suministrados por la Secretaría de Obras Públicas”.

En la subcláusula 3.04 sobre alcance del objeto del contrato se estipuló que “las obras determinadas en el pliego de condiciones y en la propuesta aceptada por el Distrito al contratista son estimativas del trabajo a cargo de este último, y deberán corresponder a las realmente necesarias para el cumplimiento del objeto descrito en esta cláusula, sin que las diferencias que resultaren, por exceso o por defecto, puedan dar base para presentar reclamos al Distrito, salvo en los casos expresamente previstos en este contrato.

La cláusula 4.00 consagra las “Obligaciones especiales del contratista”; la 5.00 determina los plazos; la 6.00 indica las garantías y seguros que debe constituir el contratista; la 7.00 trata de la interventoría técnica por medio de la cual el Distrito ejercerá la vigilancia administrativa y el control técnico sobre la ejecución de las obras y la correcta aplicación de las estipulaciones del contrato; la 8.00 señala el valor del contrato en las sumas de US$ 2.033.000 y de $ 781.975.000, como precio global fijo por el cual el contratista se compromete a realizar las obras enunciadas como objeto del contrato, discrimina estos valores por intersección vial y señala la forma de pago; la 9.00 expresa las obligaciones especiales del Distrito. A través de las cláusulas 10.00 y siguientes se regulan otros aspectos de la ejecución del contrato, tales como la importación de bienes, cambios en los planos, las especificaciones y los plazos; modificaciones del programa, daños o retardos por fuerza mayor o caso fortuito, reclamos, sanciones diferentes de la caducidad, cláusula penal, caducidad del contrato, suspensión o terminación unilateral, entregas y pagos parciales de obra ejecutada, entrega final y recibo de las obras, pagos finales y liquidación del contrato, cláusula compromisoria, ley del contrato, solidaridad de los miembros del consorcio contratista, prohibición de cesión, domicilio, renuncia a reclamaciones diplomáticas, validez del contrato, perfeccionamiento y comunicaciones a las partes.

III. Diferencias materia del arbitraje

En comunicación de 16 de julio de 1981 dirigida por el gerente de Constructora Brugues S.A. al secretario de Obras Públicas del Distrito, aquel presentó y sustentó “una petición de reajuste o revisión del valor del contrato 15 suscrito con el Distrito Especial de Bogotá, en desarrollo y conclusión de la licitación internacional 1º de 1979”. En dicha comunicación y sus anexos el contratista expuso y sustentó las razones que lo llevaron a pedir el reajuste del precio “por no haber comenzado las obras dentro de los seis meses siguientes a la licitación, y a los restantes motivos que durante la ejecución de las obras han significado ... un considerado aumento del precio convenido de las obras por virtud de circunstancias que conforme al contrato permiten solicitar tal reajuste o revisión”; y expresó en cifras el valor de la reclamación, por un total para ese momento de $ 282.995.320.

A esta petición dio respuesta el secretario de Obras Públicas del Distrito en oficio 2549 de 19 de noviembre de 1981, en el cual expresó las razones de hecho y de derecho que llevaban al Distrito a no acceder a las pretensiones del contratista.

Ante la posición adversa del Distrito, Constructora Brugues propuso someter las discrepancias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el contrato, y con tal objeto dirigió al Alcalde Mayor de la ciudad la comunicación de 21 de diciembre de 1982, en la cual manifestó que “como desafortunadamente no fue aceptada por el Distrito la reclamación que Constructora Brugues & Cía. S.A. presentó el 16 de julio de 1981 tendiente a que se devolviera al contrato de la referencia el equilibrio económico financiero y a obtener otros reconocimientos, y como de las conversaciones que se han tenido con su administración sobre este mismo tema no se obtuvo solución alguna a pesar de su interés, Constructora Brugues se ve en la necesidad de convocar el Tribunal de Arbitramento previsto en la subcláusula 22.02 del contrato ...”. En la misma comunicación expresó las cuestiones que plantearía ante el tribunal y las peticiones consecuenciales que formularía para “dar cumplimiento a la legislación sobre la materia”. El Distrito no accedió a la constitución del Tribunal de Arbitramento.

Habiendo resultado, pues, fallido el procedimiento previsto en la subclásula 22.02 del contrato para la integración del Tribunal de Arbitramento, Constructora Brugues optó por el requerimiento contemplado en el artículo 665-3, del Código de Procedimiento Civil. Fue así como, el 18 de junio de 1984 ante el Juzgado 26 Civil de este Circuito formuló “solicitud de que se requiera al Distrito Especial de Bogotá para que de común acuerdo con Constructora Brugues & Cía. S.A. designe los tres árbitros que deberán dirimir las diferencias que existen entre ellas dos”.

Surtido el requerimiento y reunidos en audiencia en el juzgado los representantes de las partes, se pusieron de acuerdo con la designación de los tres árbitros que habrían de integrar el tribunal, y así lo hicieron en esa misma audiencia, que se llevó a cabo el 16 de agosto 1984. El juzgado aceptó la designación y dispuso comunicarla a los nombrados, en los términos del artículo 667 del Código de Procedimiento Civil.

Debidamente asumidas sus funciones por los árbitros designados e instalado el tribunal se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a su decisión, que son las que aparecen consignadas en la carta de Constructora Brugues al Distrito el 21 de diciembre de 1982, a la cual hace remisión expresa el memorial de requerimiento, cuestiones estas que más tarde la sociedad T. Y. Lin International Inc., acogió como suyas, al intervenir en este proceso como parte principal, en su condición de copartícipe con Constructora Brugues en el consorcio contratista, calidad en que ha venido actuando en este proceso.

De su lado, en la oportunidad indicada por el artículo 671-2 del Código de Procedimiento Civil, el Distrito Especial de Bogotá solicitó que el arbitramento se extendiera a los puntos que determinó en el escrito presentado en la audiencia del 22 de mayo de 1985 (cdno. 1-I, fls. 111, 112 y 123, 124).

Tanto los puntos sometidos a este tribunal por Constructora Brugues en la oportunidad prevista por el artículo 665 del Código del Procedimiento Civil, como los presentados por T. Y. Lin International en su escrito de 7 de mayo de 1985, incorporado a folios 100 a 106 del cuaderno 1. I, y los propuestos por el Distrito Especial de Bogotá en la audiencia del 22 del mismo mes, constituyen la materia litigiosa cuyo conocimiento se ha avocado en este proceso y serán objeto de estudio y decisión en el presente laudo. Al examen específico de cada uno de ellos se procede a continuación, empezando por las pretensiones que bajo el título de “declaraciones y condenas” han sido formuladas por Constructora Brugues y acogidas por T. Y. Lin International, quienes en adelante se seguirán llamando, conjuntamente y para todo los efectos de este laudo con la denominación de “el consorcio” o “ el contratista”.

Previamente a este estudio, el tribunal analizará la naturaleza del contrato 15 de 1980, celebrado entre el Distrito Especial y el consorcio, y de la licitación que le sirvió de causa para que el análisis de esos escritos sirva de punto de partida en el examen de las cuestiones que le han sido planteadas:

IV. Consideraciones

A. La naturaleza jurídica del contrato

1. El sistema colombiano al adoptar la doble clasificación de los contratos de las personas públicas y agruparlos en contratos administrativos o de derechos públicos y contratos privados o de derecho común de los entes públicos, tuvo que acudir a diferentes criterios o posiciones para definir tanto a unos como a otros.

1.1. Aun antes de la expedición del Decreto-Ley 528 de 1964, estatuto que no solo acoge la dualidad en la contratación pública sino que otorga efectos especiales, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado buscaron definiciones para el contrato administrativo.

1.1.2. En un principio nuestros tribunales, siguiendo las tesis imperantes en Francia a comienzos de siglo, buscaron en la teoría del servicio público el respaldo para la definición de la figura y definieron como administrativo al contrato celebrado por o a nombre de un ente estatal cuando su finalidad era al servicio público. Posteriormente, ante la laxitud de la noción de servicio público, restringieron el concepto a aquellos acuerdos de voluntades que tenían una finalidad inmediata de servicio público o la prestación directa del mismo.

1.1.3. Pero como la teoría del servicio público sufrió una gran crisis a mediados del siglo y los doctrinantes franceses la condenaron al ostracismo, surgió un nuevo criterio: el de las cláusulas o privilegios “exorbitantes” y, más tarde, el del elemento exorbitante. Se sostuvo entonces que eran administrativos los acuerdos de voluntades celebrados por o a nombre de una entidad estatal cuando contenían estipulaciones que serían ilegales si se hubiesen pactado en un convenio entre particulares, llamadas “cláusulas exorbitantes”. Posteriormente, se precisó que esas cláusulas no necesariamente eran ilegales, sino simplemente “inusuales”. Finalmente, se señaló que había contrato administrativo cuando se estaba ante la presencia de un elemento exorbitante del derecho común, que rompía la igualdad de las partes frente al contrato.

1.1.4. Convencida la jurisdicción contencioso administrativa de la ausencia de seriedad científica en la teoría de las cláusulas exorbitantes que dejaba en manos del administrador la clasificación contractual, sostuvo que era administrativo el contrato cuando en él la administración tiene que hacer uso de su “puissance publique”, de su poder de mando o imperio, caracterizado por la presencia de elementos exorbitantes. Se sostuvo que el contrato de las personas públicas merecía el calificativo de administrativo no porque en él se insertaran cláusulas exorbitantes sino que, al contrario, la aparición de estas estipulaciones era la consecuencia de ser administrativo. Se reconciliaban dos posiciones: las de quienes indagaban la finalidad del acto (criterio teleológico) y las que solo se preocupaban por su contenido material, como ya lo habían hecho en Francia doctrinantes tan destacados como André De Laubadere.

1.1.5. Mas a todos los esfuerzos de nuestra jurisprudencias, aumentados a partir de 1965, puso fin el legislador de 1982, cuando expidió la Ley 19 de aquel año en la que adoptó un criterio que peca también de poco científico, pero representa una gran seguridad para los administrados, como es de la determinación legal. En efecto, el artículo 1º de la citada ley, complementado por el 16 del Decreto-Ley 222 de 1983, dispuso que “son contratos administrativos, además de los que se señalen en ejercicio de las facultades que se otorguen por la presente ley, los de obras públicas, los de prestaciones de servicios, los de concesión de servicios públicos, los de explotación de bienes del Estado”, a estos se agregan los interadministrativos, los de empréstito, los de crédito de la Compañía de Fomento Cinematográfico, los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio del correo aéreo y los de crédito con instituciones financieras internacionales públicas. A su vez, el artículo 16 antes citado estableció que “son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que la ley disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad”.

1.1.6. Pero a pesar de la nueva legislación que delimitó a diez (10) los contratos que merecen el calificativo de administrativos, lo cierto es que, el legislador no echó al olvido por completo el criterio de los privilegios exorbitantes pues le dio especial significación a la presencia en un contrato estatal de la cláusula de caducidad.

En efecto, inicialmente la Ley 19 de 1982 señaló que solo a los contratos administrativos podían aplicárseles los “principios de interpretación por parte de la administración y de terminación que ella ordene, bien por inconveniencia del contrato o por incumplimiento del mismo por porte del contratista” (art. 2º) y el de modificación unilateral (art. 6º) y que los de derecho privado de los entes públicos se sujetarían a las reglas y principios del derecho común. Pero esa misma ley estableció que el juez de los contratos de derecho privado con cláusula de caducidad sería la jurisdicción contencioso administrativa y no la justicia ordinaria.

Al expedirse el Decreto-Ley 222 de 1983, se ratificó el principio de juzgamiento establecido por la Ley 19 de 1982 y además se consagró que “salvo disposición en contrario, en todo contrato de estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza y, además, las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías, multas, penal pecuniaria y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar. Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el título IV (—se refiere a la terminación, modificación e interpretación unilaterales—) de este estatuto”.

1.1.7. Lo anterior permite concluir que para el derecho público colombiano, hoy en día son administrativos tanto los contratos señalados en los artículos 1º de la Ley 19 de 1982 y 16 del Decreto-Ley 222 de 1983 como aquellos convenios de los entes públicos en los que se pacte o deba pactarse la cláusula de caducidad.

1.2. En el presente asunto, que se refiere a un contrato celebrado con anterioridad a la vigencia de la Ley 19 de 1982, aunque no se aplique el criterio de determinación legal, según el cual el convenio en estudio sería administrativo por tratarse de obras públicas, igual calificación merece porque:

i. Su finalidad fue entre otras, la construcción de unas obras destinadas a la prestación inmediata de un servicio público.

ii. En el se incluyeron cláusulas o privilegios exorbitantes como la caducidad (cláusula 17.00) imposición de multas (subcláusula 15.01), penal pecuniaria (cláusula 16.00) y suspensión y terminación unilateral del contrato (cláusula 18.00).

2. Definida la especie contractual que celebraron el Distrito Especial y el Consorcio Brugues Lin es pertinente entrar a analizar su naturaleza dentro de los diferentes tipos de contratos administrativos. Pero para determinar la naturaleza del convenio objeto del presente estudio es necesario estudiarlo no solo a través del contenido de sus distintas cláusulas sino a través del análisis de los pliegos que rigieron el concurso que procedió a su firma.

2.1. La licitación pública internacional 01 de 1979.

2.1.1. Con el objeto de la persona o personas con quienes se celebraría el contrato o contratos necesarios para la ejecución de unos puentes para varias intersecciones viales en la ciudad de Bogotá, el Distrito especial abrió la licitación pública internacional 01 de 1979, y para ello confeccionó unos pliegos o cuadernos de condiciones, adoptados por Resolución 1 de 19 de abril de 1979, de la junta asesora y de contratos, aclarados y adicionados por ese organismo mediante la Resolución 2 de 21 de junio de ese año.

2.1.2. Según lo dispuesto por el capítulo I de los pliegos de condiciones, el objeto de la mencionada licitación 01 de 1979, fue contratar:

i. La elaboración de los proyectos y diseños definitivos de puentes elevados para trece (13) intersecciones viales que el numeral 3.02 de ese capítulo describió.

ii. La construcción y/o fabricación, suministro y montaje de los puentes elevados y las obras civiles, todo acuerdo con los diseños definitivos.

iii. La finalización total del proyecto:

2.1.3. El objeto de la licitación nos permite concluir que el contrato o contratos que el Distrito pretendía celebrar, era de aquellos que la doctrina ha determinado mixtos o de “multiplicidad de objetos” y que el artículo 247 del Decreto-Ley 222 de 1983, denomina “contratos especiales”.

Se denominan así porque no puede encuadrarse dentro de una de las especies contempladas por la ley de los contratos estatales (obras públicas, consultoría, compraventa de bienes y muebles, suministro, prestación de servicios y empréstito), debido a que abarcan varios y variados contratos. Constituyen combinaciones del contrato de consultoría (elaboración de proyectos y diseños), con el de obras públicas (construcción de un inmueble), o con el de compraventa de bines muebles (suministro de puentes, según el caso), la prestación de servicios (montaje e instalación del suministro) y, además, empréstito (financiación de los costos del proyecto).

La denominación del contrato de mixto o de múltiples objetos o “especial”, se repite, no depende de la forma de pago, ni de la responsabilidad del contratista, ni tampoco de la extensión de las obligaciones contraídas, sino de la existencia en el acuerdo de voluntades de varios contratos, por la existencia de pluralidad de objetos.

Generalmente acuden a esta clase de contratación los entes públicos cuando se trata de la ejecución de proyectos complejos o de alta especialidad, o cuando existe urgencia en la realización del proyecto, o no se cuente con los recursos para la ejecución o, en fin, cuando aparece que la concentración de contrataciones representa un mayor beneficio para la comunidad y para la entidad pública.

2.1.4. Aunque en alguna oportunidad se ha sostenido que el contrato solo puede denominarse de “mixto” o “especial” si reúne o comprende todos los objetos que constituyen la realización de un proyecto, tal aseveración carece de respaldo legal porque olvida que contrato especial es un acuerdo de voluntades con múltiples objetos, cuya existencia depende de la necesidad o la voluntad del ente público que contrata.

2.1.5. En el presente asunto si es cierto que inicialmente el Distrito pretendió contratar tres (3) objetos, cuando suscribió el convenio lo limitó al diseño y construcción de las obras objeto de las intersecciones viales, pues decidió contratar la financiación con otra persona. Pero no por esa razón se puede aseverar que el contrato perdió el calificativo de especial.

2.1.6. Mas para el asunto que nos ocupa, la sola denominación de “especial” que tiene el contrato 15 de 1979, no es suficiente para el examen de las relaciones entre las partes y para definir la controversia planteada.

2.1.7. Una de las modalidades de los convenios mixtos especiales, la constituyen los denominados contratos “llave en mano” aquellos en que el contratista no solo se obliga al suministro de un bien o de un conjunto de bienes sino también a su diseño, fabricación y puesta en marcha, o a elaborar los proyectos y emprender la construcción.

Se trata de asuntos que requieren de una alta tecnología y de conocimientos muy especializados así como la utilización de patentes, modelos industriales o constructivos, de propiedad usufructos de quien ofrece el suministro o la construcción. Es el caso de la adquisición de vehículos automotores, equipos electromecánicos, plantas eléctricas, motores, complejos industriales, subestaciones, etc., como también lo puede ser el de construcciones con elementos prefabricados o con diseños estándares.

Comúnmente, en la contratación estatal, y lo mismo sucede en la de los particulares, las personas separan la etapa de concepción de un proyecto, que comprende estudios de prefactibilidad, factibilidad, anteproyecto y diseño definitivo, de la correspondiente ejecución (fabricación, instalación y montaje o construcción).

En el derecho Colombiano hoy aparece bien delimitados esos dos (2) campos y es así como hoy se habla de contrato de consultoría, que se refiere “a estudios previamente requeridos para la ejecución de un proyecto de inversión, a estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos así como a las asesorías técnicas y de coordinación”... y las que tienen por objeto “la ejecución de estudios, diseños, planos, anteproyectos, localización, asesorías, coordinación y programación de obras públicas”... (D.L. 222/83, art. 115), para indicar los convenios que buscan los servicios necesarios en la precisión de la concepción del proyecto a emprender. Y de otro lado aparecen los contratos de suministro (art. 130 ibíd.) y compraventa de bienes muebles (art. 135 ibíd.) que pretende el cumplimiento de la adquisición del bien o bienes objeto del proyecto y, de manera preponderante, los contratos de obras públicas que tienen como objeto “la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público”.

2.1.8. La principal característica del contrato “llave en mano” radica en que en él las especificaciones, detalles, cantidades, calidades etc., del producto o bien final no los establece el adquiriente sino los ofrece y garantiza el vendedor.

En este tipo de convenios, la actividad del contratante se limita a la solicitud del suministro, entrega o confección del bien, producto u obra que reúna un mínimo de condiciones o particularidades, que él ha determinado, bien u obra que serán diseñados a nivel de detalle por la persona a quien se solicitan; al examen y conclusión de la idoneidad del ofrecimiento que se le hace y, finalmente, la verificación de que el bien u obra que se le entregue, como consecuencia de la selección, corresponda a lo ofrecido.

2.1.9. Al contrario de lo que ocurre en los contratos de obras públicas comunes, en el de “llave en mano” el proponente ofrece un anteproyecto y unos prediseños que la administración contratante analiza y coteja con la concepción o idea que ella se ha formado, y solo si con acogidos por su idoneidad, se suscribirá el contrato.

2.1.10. Como quien tiene los mayores conocimientos sobre la idea prediseñada o proyectada es el proponente, la responsabilidad y los riesgos que emanen del proyecto, así como las cantidades exactas y los presupuestos de materiales, equipos y la mano de obra para ejecutarlo, estará a cargo del autor y no de la entidad que lo ha adquirido. De ahí que en esta clase de contratos las partes acuerden que las cantidades previstas en el convenio pueden variar, sin que ello signifique el derecho al contratista de exigir una mayor remuneración, y esa previsión se mire como legal y válida y no pueda decirse que riñe con el principio del mantenimiento de la ecuación contractual.

Se repite, que en esta clase de contrato se compra una concepción del contratista, determinada en la propuesta y en la aceptación de la misma y se contrata su ejecución tal y como la ha previsto y presupuestado su autor, y aceptado por el acreedor. Si él se equivoca en los cálculos y falla su presupuesto, debe correr con los efectos de su equivocación, porque en cualquier campo del derecho sigue siendo válido el principio según el cual no es lícito alegar como defensa la propia culpa.

2.1.11. Como se ha visto la labor de la entidad contratante en estos contratos se reduce al papel de auditor o contralor de la ejecución del proyecto, sin que ello implique la privación del poder de examinar y aprobar en definitiva los diseños del contratista.

Pero este examen y aprobación tiene un punto de comparación o cotejo, cual es el proyecto o diseño ofrecido en la propuesta del contratista y escogido y precisado en el contrato celebrado. En otras palabras, el marco de las obligaciones del contratista está dado por la propuesta y el contrato, los que, lógicamente, deben estar en un todo de acuerdo con las exigencias de los pliegos de licitación o lo términos de referencia, según el caso.

2.1.12. No quiere decir lo anterior que el ente público pierda sus facultades “exorbitantes” de introducir modificaciones a los diseños del contratista o imponerle cambios, poderes estos que son inherentes a la condición de “administración” y que surgen de la esencia misma del contrato administrativo.

Lo que acontece es que si se ordena modificaciones o cambios, que por supuesto, no se hallan en el proyecto contratado, tendrá que concluirse que se han generado nuevas obligaciones para el contratista que los precios del contrato no podrán recoger y, por lo tanto, se hará merecedor a una remuneración adicional.

2.1.13. En otras palabras: en el contrato “llave en mano”, como en todo convenio, existe un objeto cierto, determinado en sus cláusulas, de manera general, y delimitado, o determinable, por la propuesta del contratista y por el acto de aceptación y el contrato. Quien sabe a qué se ha obligado sabe a qué tiene derecho. No puede entonces confundirse la facultad de aprobar con la potestad de modificar. Tampoco puede sostenerse que como una de las obligaciones del contratista es el diseño definitivo de las obras, tal deber consiste en ejecutar el diseño que el acreedor quiera imponer o el que considere que requieran las obras, sin consideración al proyecto ofrecido, y aceptado.

Si la administración acepta el ofrecimiento que se le hace y lo considera respuesta idónea a sus requerimientos, no puede después bajo el pretexto de poderes contractuales, rechazarlo parcialmente o introducirle modificaciones. El contrato “llave en mano” no es un convenio con objeto indeterminable o sujeto a la determinación y querer del acreedor. En ese contrato, sen repite, existe un objeto determinado o indeterminable, aunque las cantidades de obra o de componentes sean apenas determinables y puedan sufrir aumento o disminuciones, como consecuencia de los errores en las cálculos o las precisiones del proyecto.

2.1.14. Chocaría con el principio de la ecuación contractual un contrato que careciese de determinabilidad en su objeto. No podría constituirse una ecuación si alguno de los extremos que la integran no fuere susceptible de determinación.

Ningún sistema jurídico podría admitir que válidamente una persona contraiga obligaciones o deberes cuyos límites y extensiones se desconozcan al momento de celebrar el pacto, y la determinación quede a la voluntad o arbitrio del acreedor, porque tal permisión contraría el régimen de libertades que presuponen los estados de derecho.

2.1.15. Forzoso es concluir que el contrato “llave en mano” debe tener un objeto, lícito y posible, determinado o determinable en el momento de su suscripción y que en él opera a plenitud el principio del equilibrio de prestaciones y deberes durante toda la vida de su vigencia.

Es preciso señalar que aquellas estipulaciones que contemplen obligaciones indeterminadas, o el acatamiento irrestricto del deudor a las órdenes que le imparta el acreedor y que constituyan ampliaciones de los deberes iniciales, sin que exista contraprestación alguna por ello, deben mirarse como ineficaces.

En el contrato “llave en mano” el contratista, a cambio de la remuneración pactada, se encuentra obligado a cumplir solamente las obligaciones señaladas y determinadas en el convenio. Los deberes y prestaciones no contenidos en el contrato ni desprendidos del mismo, constituyen obligaciones sobrevinientes que para su ejecución el contratante deberá remunerar adicionalmente al deudor.

2.2. En el pliego de condiciones de la licitación pública 1 de 1979, se indicó que el objeto del concurso era el de contratar la elaboración de los diseños de unos puentes elevados y la ejecución de estos y además, la financiación del proyecto. (3.01). Igualmente, se describieron las mencionadas intersecciones y los puentes proyectados (3.0201 a 3.02.13).

En los pliegos se indicó que “Las propuestas deberán ser elaboradas de acuerdo con la descripción del ordinal anterior, con las especificaciones técnicas y demás condiciones de los presentes pliegos y con la información de referencia que se anexa a los mismos. Dada la clase de contrato que se proyecta celebrar y el objeto del mismo, para efectos de calcular las cantidades de obra y de establecer las demás características de la propuesta, deberá tenerse en cuenta que los datos suministrados al proponente son estimados”.

Así mismo, se estableció que “los puentes y las obras complementarias se diseñarían de conformidad con los planos que se adjuntan a los presentes pliegos y que forman parte de los documentos de la licitación” (3.03.02.01).

2.2.1. Se previó que las propuestas presentadas que reunieran las condiciones generales exigidas en los pliegos serían analizadas mediante su examen comparativo para verificar que “se ajusten a los pliegos de condiciones y a los plazos, diseños y especificaciones técnicas de la licitación” (4.11), agregando, además que se elaborarían cuadros con los factores de adjudicación “que permitan establecer el orden de elegibilidad de las propuestas técnicas”.

También se contempló que la evaluación de las propuestas se haría teniendo en consideración las “condiciones y calidades técnicas, funcionales, y estructurales de las obras ofrecidas” (4.20) y que “la propuesta técnica contendrá la descripción, características y especificaciones de las obras que se ofrecen ejecutar” (6.04).

2.2.2. En lo relacionado con el contenido de la propuesta técnica se expresó que debería contener “una descripción general de la concepción del proponente sobre el proyecto, el resumen de las características esenciales” (a. 3-6.15), “el sistema de puentes ofrecido y los planos, y las especificaciones de las obras que se propone ejecutar en cada una de las intersecciones... con la descripción completa” del tipo, clase, calidad y resistencia de los materiales a emplear, “el predimencionamiento o prediseño estructural tanto de la superestructura como de las fundaciones, incluidos los planos y memorias de cálculo” y el “diseño geométrico y los planos correspondientes a cada puente o puentes de la respectiva intersección y a las obras civiles complementarias, ajustadas al predimencionamiento suministrado por el proponente”.

De la misma manera, se dispuso que “el contratista será el único responsable por los errores u omisiones en los planos, diseños o cálculos elaborados por él”.

2.3. Lo trascrito y comentado de los pliegos, permite concluir que la licitación pública 1 de 1979, se refirió a la suscripción de un contrato administrativo “especial” o “mixto” o de multiplicidad de objetos, que merecería el calificativo de “llave en mano” por contener como objeto el diseño y la construcción de los puentes elevados.

2.3.1. Igualmente de la lectura del cuaderno de cargos se deduce que el Distrito en ningún caso pretendió celebrar un contrato de objeto indeterminado. Al contrario, invitó a que se le hicieran ofrecimientos relacionados con la concepción de unos puentes elevados para trece (13) intersecciones viales, el valor de la construcción de tal concepción y la financiación necesaria para la ejecución del proyecto. Las exigencias de los pliegos indican que el Distrito Especial esperaba que con las propuestas, los oferentes ofrecerían las soluciones para tales necesidades, aunque su diseño definitivo solo se hiciera durante la ejecución del contrato.

2.4. De acuerdo con lo previsto en los pliegos de condiciones, el contrato se celebraría “por un precio global o a precio alzado, es decir, a cambio de una remuneración constituida por una suma global fija en la cual están incluidos los honorarios del contratista” (7.1.6.).

2.4.1. O sea, el convenio proyectado se ciñó a la definición común y tradicional de los contratos a precio global o alzado, en oposición a aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, denominados contratos a precios unitarios.

El Distrito Especial no contrató unidades de obra, sino la ejecución de la totalidad de la misma y unos estudios en relación con al obra proyectada.

2.4.2. Puede sostenerse que el contrato se llama “a precio global o alzado”, cuando el contratista se compromete a realizar la totalidad de labores o actividades que integran un bien (una obra, servicio, etc.) por un determinado precio sin que importe la cantidad de unidades de trabajo, labor o materiales que se empleen. Se contrata un resultado total y no las distintas piezas o elementos que lo componen. En este caso se pretendió contratar el diseño de los puentes y su ejecución, y no tantas unidades de diseño, de cimentaciones, fundaciones, estructuras, barandas, separadores, redes, ductos, etc.

2.5. También dispusieron los pliegos que el futuro contrato no estaría “sujeto a reajuste de ninguna naturaleza” y por ello, el licitante debía realizar “un examen completo de los sitios de la obra”, e investigar “plenamente los riesgos y, en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyen en el precio global fijo”, y manifestó que “las circunstancias de que el contratista no haya obtenido la información que pueda influir en la determinación de los costos no lo eximirá de responsabilidad por la ejecución completa de la obra de conformidad con el contrato, ni le dará derecho a reconocimiento adicional alguno por parte del Distrito” (7.1.7).

2.5.1. Para el cálculo de los precios y la proyección de sus costos se informó a los proponentes “que las obras deben iniciarse ciento ochenta (180) días después de la fecha de cierre de licitación, cuando se estima que los correspondientes contrato de obra pública y de empréstito debidamente perfeccionados. Por consiguiente, los proponentes deberán mantener los precios y las demás características de su oferta durante todo este período”. Y se agregó que “por el contrario, en el caso de que por causas no imputables al proponente favorecido, este no pudiere iniciar los trabajos inmediatamente después de transcurrido dicho término, el Distrito aceptará modificaciones en el valor del contrato de acuerdo con las implicaciones de la demora...” (7.1.8).

2.5.2. A fin de contrarrestar los efectos en los precios pactados de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, en los contratos de tracto sucesivo, generalmente, se incluyen fórmulas o mecanismos de corrección de precios, los que, aplicados en los momentos de pago, logran que la remuneración del contratista permanezca siempre intrínsecamente igual y no sufra los negativos efectos del acontecer económico.

2.5.3. Pero a pesar de haberse reconocido la bondad para los contratantes de la adopción de los mecanismos de ajuste, previstos tanto para los contratos a precios unitarios como para los globales o alzados, adoptaos por la Ley 4ª de 1964, inexplicablemente algunas entidades públicas han querido regresar al sistema anterior que dejaba en manos del contratista la corrección de la aleas por la variación del poder del dinero. Esa es la razón para que hoy en día se hagan propuestas con precios, sea globales o unitarios, fijos, no reajustables, y se ha advertido a los proponentes la obligación de calcular e incluir en sus precios el deterioro monetario que probablemente ocurrirá entre la fecha de presentación de la oferta y hasta la finalización del contrato que llegue a celebrarse.

2.5.4. Indiscutiblemente para poder hacer esos cálculos es necesario, además de conocer los elementos que permitan deducir la cantidad de variación del poder adquisitivo del dinero en el futuro, tener la certeza del tiempo o período que abarcará el cálculo, pues si alguno de esos extremos se desconoce o falla la información, la deducción resultará equivocada y, por tanto, los precios no podrán permanecer intrínsecamente invariables durante la vida contractual.

2.5.5. Sin entrar a examinar la validez de esta modalidad de contratación ante la doctrina que sostiene la imperatividad de los ajustes y su irrenunciabilidad así como la intangibilidad de la remuneración del contratista; y sin juzgar la bondad de un sistema que deja al arbitrio de uno de los contratantes deducir la forma y cuantía de la corrección de un alea económica, ni reparar en que ese sistema corresponde exactamente a la noción de ajuste, ha de expresarse que la efectividad del método del precio fijo no reajustable dependerá de que se ejecute el contrato proyectado, dentro de los términos previstos, y por tanto, que su cumplimiento no será posible cuando fallen los presupuestos de tiempo y objeto.

2.5.6. La licitación pública 1 de 1979, pensó en un precio global no reajustable, porque el futuro proponente sabía la fecha de presentación de la oferta, los trabajos que iba a ejecutar y el período que abarcaría esa labor.

2.6. En conclusión, los pliegos de condiciones concibieron y desarrollaron un contrato administrativo “especial” o “mixto”, denominado también “llave en mano”, cuya modalidad de pago sería el precio global o alzado no reajustable.

3. El contrato.

3.1. Analizadas las propuestas presentadas como respuesta a la licitación pública mencionada, el Distrito Especial, como ya se vio, entre las que reunieron las condiciones del concurso, escogió, para la ejecución de seis (6) de las intersecciones, al consorcio Brugues Lin.

3.1.2. Aunque en cumplimiento de los pliegos el consorcio presentó oferta de financiación, no fue esta la escogida por el Distrito. Por ello, el objeto del contrato se limitó a “la elaboración de los proyectos, cálculos y diseños definitivos, la construcción de puentes elevados en las intersecciones viales que se enumeran adelante y la ejecución de las obras civiles complementarias de dicha construcción, de manera que todas estas obras se entreguen totalmente terminadas y en funcionamiento” (cláusula 3.00).

Se trató de un contrato especial o de objeto múltiple y no de un simple contrato de obra pública.

3.1.3. Igualmente por referirse a la elaboración a cargo del consorcio de proyectos y diseños definitivos y a la construcción de lo diseñado, el contrato celebrado se denomina “llave en mano”.

3.1.3.1. En el convenio se presentó una descripción general de los diseños definitivos que se realizarían pero detallada respecto de las obras que se ejecutarían (subcláusula 3.03), y se agregó que “las obras determinadas en el pliego de condiciones y en la propuesta aceptada por el Distrito al contratista son estimativas del trabajo a cargo de este último, y deberán corresponder a las realmente necesarias para el cumplimiento del objeto descrito en esta cláusula, sin que las diferencias que resultaren por exceso o por defecto, puedan dar base para presentar reclamos al Distrito” (3.04).

En el texto contractual se precisaron las demás obligaciones contraídas por el consorcio, el contenido de sus diferentes prestaciones y los deberes a cargo del Distrito. Quedó así determinado el objeto que no señaló cantidades exactas, porque se trataba de un contrato a precios globales.

3.1.4. En armonía con los pliegos que preveían que el contrato sería el resultado de la propuesta del contratista y de las modificaciones que le introdujera a esta el Distrito antes de la suscripción del convenio, en este quedó plenamente determinado su objeto, lo que por supuesto, no privó al Distrito de su derecho a introducir cambios o modificaciones pero con las consecuencias económicas señaladas por la ley.

3.2. El consorcio recibirá como contraprestación unas sumas globales por cada intersección vial, las que se cancelarían parte en moneda nacional y parte en dólares americanos, sumas que no serían reajustables (cláusula 8.00). Se le entregaría un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) de valor total del convenio “una vez perfeccionado este contrato, aprobado el programa correspondiente e inversión y constituida y aprobada la garantía que respalde el cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista” (subcláusula 8.03). Además, se expresó que el precio incluía “todas las obras que son objeto del presente contrato y a suministrar todos los elementos y materiales de los mismos, así como a llevar a término todas las obras civiles que son complementarias a la construcción de los puentes” (8.02), y se recalcó que “por tratarse de un contrato a precio global fijo no hay lugar al reajuste de precios... Tampoco lo habrá en el caso de variaciones en las cotizaciones de la moneda nacional o de las monedas de los países de donde provengan los servicios, elementos o materiales para las obras objeto de este contrato” (8.05).

3.2.1. Finalmente se estipulo que el plazo de ejecución de las obras sería de quince (15) meses.

3.3. Puede concluirse entonces, que el contrato 15 de 1980, objeto de la controversia:

i. Es un contrato administrativo porque su finalidad fue un objeto de servicio público y porque, además, contiene cláusulas o privilegios exorbitantes, y hoy lo sería también por mandato de la ley.

ii. Es un contrato especial o mixto, porque se refirió a una pluralidad de objetos que dan nombre a dos tipos de contrato (consultoría y obras públicas).

iii. Es un contrato “llave en mano”, porque tanto la concepción definitiva como la ejecución o materialización de la misma debían ser realizadas por el consorcio.

iv. Es un contrato “a precios globales o alzados”, no reajustables, porque se pactó una remuneración para totalidades de obra (cada puente) y no para unidades de trabajo, y, además, se convino en que los precios no sufrirían variaciones extrínsecas aunque se presentasen aleas económicas.

Las denominaciones que el contrato merece enmarcaron la ecuación contractual, y las características y principios de cada una de ellas, enmarcarán las interpretaciones de sus cláusulas y el estudio de la controversia planteada;

B) Pretensiones del consorcio

Se han sometido a la consideración del Tribunal de Arbitramento diez (10) pretensiones subdivididas en declaraciones y condenas, fundadas en “cuestiones” o interrogantes, que en su orden se pasan a estudiar y a resolver:

Primera pretensión

Al solicitar la convocatoria del Tribunal de Arbitramento el contratista solicitó que:

“Primera

“A) El Distrito Especial de Bogotá está obligado a reajustar los precios del contrato 15 del 6 de febrero de 1980.

B) Como consecuencia a esta declaración, y utilizando para ello la fórmula de reajuste y los precios unitarios del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, condénase al Distrito Especial de Bogotá a pagar el valor del reajuste antes mencionado”.

C) Condénase al Distrito Especial de Bogotá a pagar a Constructora Brugues y Cía. S.A. (y a T.Y. Lin International) el valor de los perjuicios que les causó por no haber efectuado el reajuste de precios cuando le fue solicitado”.

En ese mismo escrito, bajo el aparte cuestiones, se hacen en forma interrogativa una serie de preguntas que no son en el fondo otra cosa que la afirmación de los hechos que respaldan las pretensiones antes transcritas. Tales preguntas rezan como siguen:

“Primera. ¿La iniciación del contrato sucedió dentro de los ciento ochenta días de los cuales habla la cláusula 4.17 del contrato (sic) o, por el contrario, sucedió después de pasados estos ciento ochenta días?”.

“Segunda. Si la iniciación del contrato sucedió después de pasados los cientos ochentas días mencionados, como lo afirmamos, tal demora se debió a:

“A) ¿Que el Alcalde Mayor de Bogotá se tomó cincuenta y cuatro (54) días para firma el contrato?”;

“B) ¿Que el anticipo no fue entregado oportunamente?”; y,

“C) ¿Que la zona de terrenos necesarias para la ejecución de las obras no fueron entregadas oportunamente?”.

“Tercera. ¿Si las obras no se iniciaron dentro del plazo de los ciento ochenta días, la cláusula 4.17 del contrato (sic) es aplicable, o, por el contrario el contratista tiene derecho a solicitar y obtener reajuste de precios?”.

Cuarta. ¿Si teniendo el contratista derecho al reajuste antes mencionado y habiéndole solicitado, este no le fue concedido, con tal negativa se le causan perjuicios adicionales?”.

En síntesis, pues, en este primer punto litigioso se pretende que, por no haberse iniciado la ejecución del contrato en la fecha que se había previsto al efecto en el aparte 4.17 del pliego de condiciones de la licitación que sirvió de antecedente al contrato 15 (no en la cláusula 4.17 del contrato que erróneamente se dice en los apartes antes transcritos), el contratista tiene derecho al reajuste del precio del contrato y a que se le indemnicen los perjuicios por no haber sido hecho ese reajuste oportunamente, cuando lo solicitó directamente al Distrito. Así las cosas, son cuestiones claves en este planteamiento la de precisar lo que el pliego de condiciones de la licitación disponía en punto a la iniciación de los trabajos objeto del mismo, la incidencia que ello tenía en cuanto a cálculos del contratista en materia de precios, y la fecha en que efectivamente estos trabajos comenzaron. Sobre esos particulares se tiene lo siguiente:

1. El numeral 4.17 del pliego de condiciones, en su contenido original se limitaba a señalar cuándo el proponente favorecido con la adjudicación debía suscribir el contrato. Pero posteriormente, mediante la Resolución 2º de 21 de junio de 1979, artículo 1º,ordinal e), se adicionó en varios sentidos uno de ellos del siguiente tenor:

“Suscrito el contrato se procederá a su perfeccionamiento conforme a la ley. De acuerdo con el programa elaborado por el Distrito las obras deberán iniciarse ciento ochenta (180) días después de la fecha de cierre de la licitación. Por consiguiente, es entendido que las condiciones de la propuesta favorecida deberán mantenerse durante todo este período y que con las modificaciones acordadas con el Distrito, se estipularán en el contrato”.

1.1. Se deduce fácilmente de los términos de la adición, en lo transcrito, que el Distrito había estudiado y presupuestado el tiempo que demoraría el trámite administrativo necesario para el perfeccionamiento del contrato, y previsto por lo mismo cuándo, se entiende desde luego que con posterioridad a dicho perfeccionamiento, estarían dadas las condiciones para darle iniciación a la ejecución del contrato. Obviamente, eran cálculos de probabilidades los que permitían al Distrito suponer, como reza la adición comentada, que en los ciento ochenta días siguientes al cierre de la licitación estarían satisfechos todos los requisitos y formalidades que para la eficacia del contrato era necesario cumplir, según lo que al respecto prescribía el numeral 7.1.43 del mismo pliego de condiciones; y que, por lo tanto, perfeccionando el contrato se hacía posible que su ejecución se emprendiera.

1.2. Pero lo que desde el punto de vista del Distrito era una probabilidad, desde el punto de vista de los licitantes fue algo que tuvieron que considerar como una certidumbre para el efecto del cálculo de los costos de los trabajos y del precio al cual ofrecerían hacerse a cargo de ellos. Por que siendo ciertamente el precio el aspecto más importante desde el punto de vista de los intereses particulares de un licitante, el pliego de condiciones necesariamente tiene que ofrecer puntos de apoyo claros y seguros para ser posibles los cálculos serios al respecto. Lo contrario sería tolerar que condición tan esencial como es la determinación del precio no solo en un caso como el de autos sino en cualquier contrato que lo suponga, se dejara suelta y a libre juego de la aventura y la improvisación.

1.3. Por ello en este caso es de una significación trascendental el aviso que el Distrito dio a los eventuales licitantes, en el sentido de que en una fecha precisa, que dentro de la mecánica de fechas fijas contempladas en el pliego (de apertura y de cierre de la licitación), recaía en el 9 de febrero de 1980, deberían iniciarse las obras. De esta suerte, como no es difícil comprenderlo, cada licitante, y naturalmente el Consorcio Brugues T.Y. Lin, calculó los precios de su propuesta con referencia a las circunstancias económicas que normalmente podían preverse para dicha fecha y de allí en adelante para y durante el plazo que se propusiera para la realización total del objeto del contrato.

1.4. Así tenía que ser, y así lo entendió el propio Distrito según se desprende de diversos ítems del pliego. En efecto, la misma Resolución 2 de 21 de junio de 1979, se modificó y adicionó los pliegos iniciales, como ya se hizo notar, agregó al punto 7.1.8 “Plazo del contrato”, lo que sigue, que es bien diciente para efectos del tema que se comenta:

“Para efectos de la elaboración de las propuestas y del cálculo de los precios, se informa a los posibles oferentes que las obras deben iniciarse ciento ochenta días (180) después de la fecha de cierre de la licitación, cuando se estima que los correspondientes contratos de obra pública y de empréstito se encontrarán debidamente perfeccionados”.

“Por consiguiente, los proponentes deberán mantener los precios y las demás características de su oferta durante todo este período, que corresponde al término de vigencia de la garantía de seriedad”.

Por otra parte, en el aparte 6.15.2, ordinal b), al final, se lee:

“Los proponentes cotizarán las obras en precios fijos, firmes o sostenidos y no se admitirá ningún tipo de reajustes”.

“Habida consideración de esta circunstancia, en el análisis y consideración de los costos los proponentes deberán tener en cuenta, además, las variaciones que puedan sufrir los precios de elementos, materiales, mano de obra, etc., durante el término de ejecución de las obras”.

No sobra complementar lo anterior añadiendo que conforme al numeral 7.1.8 de los pliegos, el plazo para ejecutar las obras que se propusiera “se contará a partir de la fecha en que se ordene iniciar los trabajos, fecha que, como se recordará, el Distrito tenía fijado sería la correspondiente a los ciento ochenta días posteriores al cierre de la licitación.

2. Sobre el supuesto implícito de que los costos de las obras, y consiguientemente los precios, habrían de variar en más o menos según que ellas se iniciaran antes o después de los tan mencionados ciento ochenta días, los pliegos previeron esa eventualidad. Efectivamente, al final de la adición introducida por la Resolución 2 de 1979 al punto 7.1.8 del pliego de condiciones original, se lee:

“Sin embargo, podría ofrecerse rebajas para el caso de que los trabajos pueden iniciarse con anterioridad al vencimiento de los ciento ochenta días citados”.

“Por el contrario, en el caso de que por causas no imputables al proponente favorecido, este no pudiere iniciar los trabajos inmediatamente después de transcurrido dicho término, el Distrito aceptará modificaciones en el valor del contrato de acuerdo con las implicaciones de la demora y de conformidad con el ordinal 7.1.10 del presente capítulo”.

2.1. No puede caber la menor duda, entonces, de que en el contrato quedó expresamente previsto lo que estaba llamado a ocurrir en el supuesto, que es el que aquí interesa, de que las obras no se iniciaran “inmediatamente después de transcurrido dicho término” (negrilla del tribunal): no habría reajuste de precios, o sea, “modificaciones en el valor del contrato”, si la causa que originara esa consecuencia fuera imputable a culpa del contratista; y, por el contrario, habría lugar al reajuste si tal causa no le fuera imputable a este. Por supuesto para que se produjeran legítimamente las consecuencias anotadas, no era indispensable que la hipótesis hubiera sido prevista expresamente en los pliegos, y por ende en el contrato. Por que lo mismo hubiera ocurrido sin tal previsión, desde luego que la no iniciación de las obras en la fecha tenida en cuenta para el cálculo del precio, en las circunstancias de inestabilidad económica en que hemos venido viviendo supondría un cambio de las reglas de juego, una alteración en la causa del contrato, y a la par de todo ello un empobrecimiento injusto para el contratista, o relativo a un beneficio injusto también para la entidad contratante. En semejantes condiciones nada sería tan acomodado al derecho como el reconocer el reajuste del valor del contrato.

3. Definido lo anterior, lo que sigue es determinar si en el caso de autos las cosas funcionaron o no en la práctica tal como se previeron en el pliego de condiciones. Esto es, si la ejecución de las obras se inició una vez cumplidos los ciento ochenta (180) días siguientes al cierre de la licitación y si ello no ocurrió así.

3.1. La virtualidad de la cláusula 4.17 del pliego, tal como quedó adicionada por la Resolución 2 de 1979, en lo que respecta al momento presupuestado para la iniciación de las obras, fue puesta en manos del Distrito por el mismo pliego, por lo menos indirectamente, pues el anteproyecto de minuta para el contrato de obra pública anexo al mismo pliego y parte integrante de él, rezaba en su subcláusula 5.03:

“El contratista iniciará los trabajos dentro de los quince días siguientes a la introducción al correo o de entrega personal de la carta en que el Distrito le ordene iniciarlas, y una copia de esta, firmada por ambas partes, se agregará a este contrato”.

3.2. Ya en el contrato, tal como quedó definitivamente celebrado, esta cláusula vino a figurar con el siguiente tenor, bajo el número 5.01, que aunque es distinto al que mostraba el pliego de condiciones, o sea, el que acaba de transcribirse, en definitiva ha de prevalecer si nos atenemos al penúltimo inciso de la cláusula 7.1.5 del pliego, que le da preeminencia al texto del contrato sobre cualquier otro de los documentos que lo conforman. Dice así, pues, la subcláusula 5.01 del contrato:

“Plazo total del contrato. El plazo total del presente contrato será de quince (15) meses, contados a partir de la fecha en que el Distrito entregue personalmente al contratista la carta en la cual se le ordene iniciar trabajos, una vez recibido el anticipo y las áreas de las obras...”.

3.3. Pero que el Distrito diese la orden de iniciar trabajos, conforme a lo previsto en la citada subcláusula 5.01 del contrato, fue algo que se hizo de imposible ocurrencia al vencer los ciento ochenta días del siguiente al cierre de la licitación, sencillamente porque si, como atrás se hizo ver, ese vencimiento convergía en el 9 de febrero de 1980, el contrato apenas vino a quedar suscrito por ambas partes el día 6 de febrero, es decir, solo tres días antes de aquella fecha, cuando lo firmó el alcalde mayor, y es palmario que en tan corto espacio de tiempo no era en modo alguno factible que se cumplieran todas las formalidades de que quedaba dependiendo el perfeccionamiento del contrato, ni por ende, que este pudiera pasar a la etapa de ejecución con la iniciación de trabajos por el contratista.

3.4. Evidentemente, el perfeccionamiento del contrato solamente vino a consumarse el 21 de marzo de 1980, fecha en que, con la orden de “cúmplase” (CPC, art. 328), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expidió la providencia aprobatoria de dicho contrato.

3.5. Cuando se perfeccionó el contrato, pues, se había ya sobrepasado en un mes y varios días más la fecha clave para el cálculo de precios, en la que se suponía se iniciarían los trabajos, según las recomendaciones del pliego de condiciones (punto 7.1.8, adición de la Res. 2/79). Pero todavía quedaba faltando, para que la iniciación de trabajos precediera, y con ello la iniciación también del plazo para la conclusión de las obras, que sobreviniera la carta oficial ordenatoria de aquella iniciación, y eso sin considerar cuándo tal carta era contractualmente obligatoria para el contratista.

4. La citada carta se produjo con fecha 31 de marzo de 1980, oficio 243, pero fue sustituida luego por la 312 de 11 de abril siguiente, por la cual se le comunicó al contratista que como la Contraloría del Distrito apenas el 9 de abril había expedido la resolución reglamentaria del manejo de anticipo, “el Distrito Especial de Bogotá estaba dispuesto a considerar como fecha oficial de iniciación para todos los efectos contractuales, la citada fecha del 9 de abril de 1980”. Para el Distrito, y así lo ha sostenido a todo lo largo de este proceso, el plazo para la ejecución de los trabajos objetos del contrato empezó a correr el día 9 de abril en referencia.

4.1. Pero aquí debe tenerse en cuenta lo que estaba previsto en la subcláusula 5.01 del contrato en relación con la iniciación del plazo del contrato y, con él, el de los trabajos contratados. Correspondía al Distrito, ciertamente, llevar la iniciativa en ese particular, pero al hacerlo tenía que ser previo el lleno de ciertos requisitos y condiciones. En efecto, conforme a la referida subcláusula, la carta-orden de iniciación de obras podría producirla el Distrito, no en cualquier momento después de perfeccionado el contrato, sino solo “una vez recibido el anticipo y las áreas de las obras” (se subentiende que recibidos por el contratista).

4.2. Sin considerar si las áreas de las obras habían sido recibidas, punto que habría que examinar, si aquí fuere necesario, a la luz preferente de la subcláusula 9.01 del contrato; limitándonos a analizar la cuestión por lo que toca con el cumplimiento de la condición consistente en el pago del anticipo, resulta de una evidencia manifiesta que cuando el Distrito dio la orden de iniciar los trabajos, tal condición no se encontraba satisfecha.

Ciertamente, se había pagado la parte del anticipo en pesos colombianos desde el 28 de marzo (aunque sin provecho para el contratista por cuanto, como ya se dijo, aún no se había reglamentado su manejo por la Contraloría Distrital); pero la parte en dólares no se había cancelado aún, y la condición de pago del anticipo prevista en la subcláusula 5.01, se refiere a la totalidad del mismo, no a parte de él, siendo aquí de recordar que conforme al artículo 1541 del Código Civil “las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida”, y especialmente que, conforme al artículo 1542 de ese mismo código, condición cumplida parcialmente es condición incumplida.

4.3. Es claro, entonces, que el Distrito no se encontraba colocado en las circunstancias contractuales que le permitían ordenar la iniciación de trabajos. Y si tal era la situación del Distrito, la del contratista guardaba simetría con ella; no estaba obligado a atender tal orden, no solo porque el Distrito no podía darla, según lo que se acaba de decir, sino porque vistas las cosas desde otra perspectiva más amplia, el pago del anticipo era obligación del Distrito cuya insatisfacción excusaba al contratista de satisfacer sus propias obligaciones, conforme a la regla, más que de derecho, de equidad, contemplada en el artículo 1609 del Código Civil aplicable también al contrato administrativo.

4.4. ¿Hasta cuándo, entonces, quedó postergada la fecha efectiva de iniciación de trabajos? Ateniéndonos a lo que acaba de expresarse, hasta la fecha en que quedó íntegramente cubierto el anticipo, es decir, recibido por el contratista el saldo en dólares del mismo, lo que parece haber ocurrido hacia mediados de junio de 1980. Pero no interesa precisar cuándo tuvo lugar tal pago, porque en autos está plenamente establecido que el contratista inició trabajos el día 9 de mayo anterior, como el mismo contratista lo admitió, con fuerza de confesión, dentro del presente proceso, y lo había admitido ya en la reclamación formulada directamente ante la Secretaría de Obras Públicas del Distrito, de fecha 16 de julio de 1981. Si así ocurrió, si el contratista por su libre y espontánea determinación, que se supone tomada para su mayor conveniencia, resolvió sustraerse a la protección jurídica que le suministraba el artículo 1609 del Código Civil, y, renunciado a ella, acometió la ejecución de los trabajos contratados, forzoso es atenerse a esa realidad, que hace materialmente imposible admitir que fue en momento posterior, para el caso en junio, cuando dicha iniciación tuvo lugar.

5. De todo lo hasta ahora dicho cabe sacar las siguientes conclusiones:

a) Que conforme al pliego de condiciones de la licitación, la iniciación de los trabajos correspondientes a las obras contratadas debía tener lugar el día 9 de febrero de 1980, cuando el contrato estaría ya perfeccionado con el licitante vencedor; b) que los licitantes, entre ellos el contratista adjudicatario debían hacer los cálculos de costos y deducir el precio de sus respectivas propuestas, con referencia al citado 9 de febrero de 1980; c) que la anterior suposición resultó fallida, pues la realidad no se presentó tal como había sido vaticinada, de suerte que en verdad la fecha de iniciación de trabajos tuvo lugar el día 9 de mayo de 1980, fecha en que efectivamente el contratista los emprendió; y, d) que, en consecuencia, se produjo un desajuste de tres meses, con la natural incidencia en el cálculo de los precios del contrato, pues dentro de una economía de inflación constante, los precios estimados para el 9 de febrero de 1980, tenían que ser muy inferiores a los que habrían de darse tres meses después.

5.1. Así las cosas, se impone el reajuste del precio del contrato solicitado por el contratista, reajuste que por lo demás había sido previsto en el contrato precisamente para la hipótesis de autos, según se ve del inciso final de la adición introducida al punto 7.1.8 del pliego de condiciones por la Resolución 2 de 1979, varias veces mencionada atrás.

6. No considera el tribunal necesario, para poder llegar a la conclusión contenida bajo el aparte anterior, entrar al estudio de las posibles causas que condujeron a que la iniciación de los trabajos no pudiera ocurrir al 9 de febrero de 1980, como se había previsto, sino tres meses después, y por eso prescindirá de examinar para tal efecto, las que el contratista indica como reales motivos de aquel insuceso contractual. Para el tribunal es bastante poder advertir, sin lugar a la menor duda, que el precitado retardo en la iniciación de las obras tuvo lugar; a la vez que le es bastante, adicionalmente, tener la opinión formada de que la demora en la dicha iniciación de obras no le es imputable al contratista. Correspondía al Distrito, conforme a los principios corrientes en materia de carga de la prueba, demostrar que aquella demora se debió a culpa del contratista, y no halla el tribunal que en autos esté acreditada semejante imputación. Los argumentos aducidos por el Distrito para sostener la responsabilidad del contratista en esa tardanza, no los comparte el tribunal, como pasa a verse. Los argumentos en referencia aparecen expuestos en el alegato de conclusión de la apoderada del Distrito.

6.1. Le imputa el Distrito al contratista, en primer lugar, el hecho de que el financiador ofrecido por este en la propuesta económica (punto 6.15.12 del pliego de condiciones), o sea la firma estadounidense Financial Group Inc., FSI, no se hizo presente al ser llamada por el Distrito a cumplir sus compromisos, lo que creó dificultades que afectaron el proceso de perfeccionamiento del contrato. Pero a este respecto son pertinentes varias observaciones que le restan todo mérito a la imputación:

a) Los licitantes tenían que presentar, al lado de la propuesta para el diseño y construcción de las obras, otra llamada económica que debía tener el contenido que detalla el numeral 6.15.2 del pliego, relativo a las condiciones de financiación y de quien asumiría las responsabilidades de financiador, con carta de intención suscrita por este. Pero la verdad es que con hacer eso, ciñéndose a las exigencias formales del pliego, el proponente de la obra cumplía con todo lo que le correspondía respecto a la propuesta económica. En adelante, no había cosa que le incumbiera hacer a propósito de la propuesta económica, y todo quedaba pendiente de la calificación que el Distrito le diera, siendo subentendido que era tarea del Distrito analizar los antecedentes y referencias del financiador ofrecido.

Como es aquí sabido, la propuesta del contratista fue la acogida por el Distrito en cuanto a las intersecciones que fueron materia del contrato 0015; y si mereció esa distinción, ha de suponerse que fue porque el Distrito no halló reparos qué hacerle a la propuesta económica, sin importar si fue en virtud de haber simplemente confiado en las virtudes anunciadas del financiador, o porque se hubiera desinteresado de la propuesta económica ofrecida por el contratista, prefiriendo más bien aprovechar la del Fargo Wells Bank, en torno a la cual se agrupaban otros licitantes adjudicatarios de los trabajos.

Hay un detalle que da a pensar que lo sucedido con la financiación FSI ofrecida por el contratista, fue simplemente que el Distrito hizo caso omiso de ella, y que por lo tanto centró todo su interés únicamente en la propuesta técnica o de diseño y construcción de las obras. En efecto, en la minuta que iba anexa a los pliegos, relativa al contrato de las obras, cláusula 3ª objeto, subcláusula 3.01, se estipulaba que adicionalmente a la construcción y elaboración de proyectos y diseños de la obra, “... el contratista se obliga a financiar la ejecución del objeto expresado, y lo hará conforme a los términos y condiciones del adjunto contrato de empréstito, cuyo texto se entiende incorporado al presente contrato ...”. Y más adelante, en la subcláusula 3.04, rezaba dicha minuta que “las condiciones del contrato de empréstito para la financiación de las referidas obras se estipulaban en documento separado, de esta misma fecha, firmado por el Distrito y por el contratista”.

Lo anterior corrobora que el contratista no quedó obligado a algo en relación con la financiación, a raíz de la presentación de su propuesta, pues ni siquiera se comprometió como estipulante por otro (C.C., art. 1507), y solo quedó ante la posibilidad de obligarse al respecto si se hacían efectivas las subcláusulas 3.01 y 3.04 de la minuta antes transcrita.

Pues bien, las referidas subcláusulas 3.01 y 3.04 de la minuta, se suprimieron del contrato definitivo 0015, como puede verse de su contexto. Eso no puede significar nada distinto a que el Distrito prescindió de la financiación exigida en los pliegos de condiciones, y que consecuencialmente liberó al contratista de la eventualidad de vincularlo a la financiación ofrecida por este en su propuesta económica, Lo cual se acaba de confirmar al ver que en el contrato definitivo figura una estipulación que no aparecía en la minuta anexa al pliego, subcláusula que es la 3.05, conforme a la cual se condiciona la suerte del contrato dicho a “La celebración de las operaciones de crédito externo necesarias para su financiación”. Como no es difícil deducirlo, esta cláusula es natural consecuencia de haber prescindido el Distrito del sistema de financiación a través del contratista, en un principio acogido, para utilizar en cambio el sistema de financiación externa directa gestionada por el mismo Distrito.

Como se ve, no puede ser de recibo ahora una defensa del Distrito montada sobre supuestas obligaciones incumplidas de financiación;

b) Se alega, también, que el contratista no cumplió oportunamente con las obligaciones de consignar lo necesario para la publicación del contrato, y de pagar el impuesto de timbre del mismo. Sobre este aspecto cabe observar, en primer término, que de entrada no parece verosímil que obligaciones secundarias como esas pudieran haber sido incumplidas en términos tan graves como para haber seriamente afectado el proceso de perfeccionamiento del contrato, máxime tratándose de un contrato tan importante para el Distrito como el de que aquí se trata, y en cuya rápida ejecución existía tanto interés, según se capta en este proceso.

Pero por encima de lo anterior está el hecho de que las aludidas obligaciones no podían existir, ni menos ser exigibles, antes de estar cumplidos los requisitos esenciales para la legalización y perfeccionamiento del contrato; no se ve para que, en efecto, se atiende a la publicación oficial de un contrato aún inexistente y sin perfeccionar, ni cómo, tampoco, deba pagarse un impuesto antes de causarse, es decir, antes de darse el hecho fiscal generador del gravamen, visto que conforme a las normas legales en materia de impuesto de timbre, son los actos ya celebrados y perfeccionados los que lo originan, no los que simplemente se hallen en proceso de lograr su existencia.

Es más, aún. Aunque hubiere sido prematuro haberlo hecho, de acuerdo con lo que se acaba de anotar, es lo cierto que por reconocimiento expreso que se hace de ello en el alegato de conclusión presentado a nombre del Distrito, el contratista atendió al cumplimiento de tales obligaciones los días 20 y 21 de febrero de 1980, o sea con anterioridad a la fecha en que el contrato quedó perfeccionado, que, como se sabe fue la del 21 de marzo de 1980.

Salta a la vista, entonces, que estas alegaciones en favor del Distrito no pueden tener recibo.

7. Un detalle queda todavía por examinar antes de pasar a ver cuál es el reajuste a que hay lugar por el hecho de que los trabajos no se hubieran iniciado en la fecha prevista en el pliego de condiciones. Sucede, ciertamente, que según el inciso final de la adición al ítem 4.17 de los pliegos, por la Resolución 2 de 1979, varias veces nombrada atrás, un reajuste de precios como el que aquí ha de hacerse, debía sujetarse a lo previsto en “la cláusula de modificaciones en el valor o el plazo por causas imprevistas”, con lo que claramente se estaba aludiendo a la subcláusula 8.08 del contrato, según la cual esa clase de modificaciones exigen “un contrato adicional de acuerdo con las disposiciones de la ley ... Las adiciones relacionadas con el valor requerirán para su perfeccionamiento, además de la firma de las partes, el registro y reserva presupuestales, el registro y refrendación del contralor, la adición y prórroga de las garantías otorgadas y el pago de los impuestos y derechos correspondientes ... Todas las adiciones deberán ser publicadas en el registro distrital”.

7.1. Pues bien, y hasta sobra decirlo, en el presente caso nada de ello ha ocurrido, como estrictamente debió ocurrir. Pero el hecho de que no se le haya dado aplicación para el caso a la subcláusula 8.08 del contrato, ni el de que el contratista hubiera acometido la ejecución de las obras sin hacer manifestación de protesta sobre el particular, puede interpretarse como causales invocables ahora para sostener que el contratista perdió por ello su derecho al reajuste. Por lo que a lo último respecta, es pertinente recordar que la renuncia a un derecho ha de ser expresa, sin que pueda por lo tanto deducirse de una simple abstención u omisión, sabido como es que el ánimo de donar no se presume, y que en un caso como el aquí considerado se trataría de una clara remisión de una deuda. Y por lo que reza con lo primero, es deber que la subcláusula 8.08 no es solo para el contratista sino también para el Distrito, que su aplicación supone colaboración y entendimiento recíprocos entre las partes; y que si su aplicación fuera ineludible para poder tener derecho al reajuste, estaría en manos del Distrito impedir que este derecho se conformara con solo negarlo y negarse en consecuencia a firmar el contrato adicional. Ningún derecho puede depender de la voluntad del deudor, surge del artículo 1535 del Código Civil. No hay obstáculo alguno, por lo tanto, para que en este proceso se defina y declare ese derecho y se determine y cuantifique su contenido.

8. Demostrado, entonces, que las condiciones económicas tenidas en consideración por el contratista para estimar el precio de sus propuestas sufrieron alteración manifiesta, por haberse iniciado la ejecución del contrato tres meses después de la fecha con referencia a la cual se hizo aquella estimación, es claro y nítido el derecho, como ya se anunció atrás, que él tiene para que se restablezca la conmutatividad rota por esa causa, y para que se le reconozca en consecuencia el valor a que asciende el desequilibrio financiero mediante el reajuste del caso.

8.1. El cálculo de tal reajuste fue cuestión sometida a los peritos ingenieros que rindieron el dictamen sobre aspectos técnicos, económicos y financieros del litigio, practicado con los ritos legales pertinentes.

8.1.2. Efectivamente, al absolver las preguntas formuladas tanto por Constructora Brugues S.A. como por T. Y. Lin International Inc., los peritos estudiaron cuál podía ser el monto del reajuste aludido, aplicando con tal fin las fórmulas e índices adoptados por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte para calcular el incremento en los costos de las obras por él contratadas y generados durante el tiempo de ejecución de estas, por causa de la inflación crónica que afecta nuestra economía. Como los índices del ministerio son diversos, como diversos son los tipos de obra materia de tales contratos, de suerte que cada índice corresponde a un tipo o grupo de obras, y como ninguno de estos grupos se refiere concretamente a construcción de intersecciones en vías urbanas, caso que es el de autos, los peritos tuvieron el cuidado de distribuir proporcionalmente entre cuatro de los grupos más afines, el valor total que tenía el contrato en la fecha en que estaba prevista en los pliegos la iniciación de las obras y aplicaron en seguida al valor proporcional representado por cada grupo elegido, el índice de reajuste propio del respectivo grupo.

8.1.3 Mediante este procedimiento y en forma por lo demás juiciosa y seria, los peritos llegaron a la conclusión de que el valor del contrato del 9 de febrero de 1980, valor que era entonces de $ 872.585.810 (convertida a pesos la parte en dólares), para el 9 de mayo del mismo año montaba a la cantidad de $ 982.557.080.13 (absolución de las dos primeras preguntas formuladas a los peritos por Constructora Brugues). Como es obvio, la diferencia entre las dos cantidades dichas representaría en principio, al monto del reajuste.

8.1.4. Los expertos al responder la séptima de las preguntas formuladas por el apoderado de T. Y. Lin, concluyeron que al momento de iniciar los trabajos el contrato debió ajustarse en una suma equivalente a $ 110.043.223.40. Pero como tuvieron en consideración que desde el mes de abril de 1980 se le había entregado al consorcio la parte del anticipo correspondiente al componente en moneda nacional, hecho este se le había permitido su pronta inversión y por tanto la congelación de gran parte de los costos, determinaron que al valor inicialmente establecido era necesario deducirle la amortización de mayores costos que la utilización del anticipo había permitido. Ejecutadas las operaciones correspondientes concluyeron que el ajuste para el día 9 de mayo de 1980 tenía un valor de $ 104.568.102.

8.1.5. Como el procedimiento empleado por los peritos se encuentra lógico y razonable y, además, se halla suficientemente fundamentado y como resultaría injusto desconocer los efectos benéficos del cumplimiento parcial de la obligación de entrega del anticipo, el tribunal acoge como monto o cuantía del reajuste inicial a que tiene derecho el consorcio por el hecho de no haber comenzado los trabajos el día 9 de febrero de 1980, sino el 9 del mes de mayo de aquel año, el último de los guarismos deducido por los peritos, o sea, la cantidad de $ 104.568.102.

9. Como quedó visto, en la primera de las peticiones que hizo el consorcio, por conducto de Constructora Brugues S.A., se solicitó se condenará al Distrito a pagar el reajuste que antes hemos mencionado (ord. b). Pero también se ha impetrado la condena al pago de los perjuicios que recibió el consorcio al no haber efectuado el Distrito el reajuste de los precios o del valor del contrato en la fecha en que le fue solicitado.

9.1. Es sabido que el desconocimiento de las obligaciones nacidas de un contrato y el olvido de las reglas y principios que gobiernan la contratación, sin que importe si se trata de la pública o de la privada, por regla general, lesionan el patrimonio de la víctima del incumplimiento o la inobservancia, causan daños a esta que el derecho no puede justificar; y dan nacimiento, por lo tanto, a la obligación de indemnizar o reparar el daño para quien ha incumplido o ha dejado de observar las reglas y el derecho de la víctima para pedir la reparación.

9.2. Ya sea en el campo contractual o bien se trate del extracontractual, y sin que se tenga en cuenta la causa de ellos, la reparación de los daños comprende dos aspectos: el primero denominado daño emergente que pretende el restablecimiento de lo perdido, el reembolso de los gastos en que ha incurrido el damnificado, etc.; y el segundo, llamado lucro cesante y que busca reparar la ausencia de ganancias o beneficios producida como consecuencia del incumplimiento o de la inobservancia.

9.2.1. En los últimos tiempos y como reconocimiento de fenómenos económicos, tales como la devaluación y la inflación, y más genéricamente del de pérdida del poder adquisitivo del dinero colombiano, la jurisprudencia nacional ha aceptado una modalidad del daño emergente a la que ha llamado prolongación del mismo, modalidad que consiste en reconocer que los valores numéricos del daño, es decir, las sumas en dinero que estos representan, no pueden calcularse sin tener en consideración las variaciones extrínsecas sufridas por la moneda. Se dice entonces que las condenas deben estar representadas en dinero de la actualidad, o sea de la fecha en que se produzca la condena y no en moneda “histórica”, es decir de la época en que se produjo la pérdida o se hizo el desembolso. También se sostiene que la reparación realiza la justicia cuando se hace en signos monetarios de valor constante (como las unidades de poder adquisitivo constante UPAC).

9.2.2. Para convertir sumas “históricas” a cantidades actualizadas se han elaborado una serie de mecanismos o fórmulas que tienen como finalidad obtener factores o índices de ajuste, corrección o actualización. Generalmente esos mecanismos consisten en comparar el índice de la actualidad con aquel que existía en la fecha inicial (el momento histórico) e incrementar el valor inicial con el resultado de la comparación. Entre nosotros varias entidades públicas y algunas agremiaciones privadas se han encargado de deducir las variaciones sufridas por el dinero y fijar los factores o índices periódicos de tales variaciones, entre esos organismos cabe destacar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, al Banco de la República y la Cámara Colombiana de la Construcción, Camacol. El nuevo Código Contencioso Administrativo en su artículo 178, ha acogido como índices oficiales para la actualización los producidos por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

9.2.3. La ya extensa literatura sobre la actualización, y, de manera especial la relacionada con el ajuste de las sumas que constituyen el daño, sobrecostos o mayor onerosidad, y las numerosas decisiones de nuestros máximos organismos judiciales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, permite concluir que la institución del reajuste monetario y los preceptos que la consagran y desarrollan son de orden público, y por tanto, irrenunciables; que el deterioro monetario se encuentra ínsito en la noción de daño, perjuicio y sobrecosto o mayor onerosidad contractual, razón por la cual no requiere de pretensión especial en la demanda y por ello se deberá reconocer la actualización siempre que exista pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Es más, se ha llegado a sostener que como constituye un hecho notorio, tanto la inflación como la devaluación, para reconocerla y decretar el ajuste, no se precisa de aportes especiales de elementos de convicción. En fin, se predica que el ajuste no es otra cosa que un mecanismo que busca la efectividad plena de la justicia, al corregir un daño objetivo, que se produce independientemente de la voluntad de quienes intervienen en una litis, puesto que de no ser ordenada la corrección se presentaría un enriquecimiento injusto para el deudor de la obligación.

9.2.4. En resumen, el deterioro del poder adquisitivo es una prolongación en el tiempo del daño causado, o del mayor costo que ha significado para una de las partes contratantes el cumplimiento de sus obligaciones o, en fin, constituye una extensión de la mayor onerosidad que ha tenido que padecer quien reclama el pago de perjuicios ocasionados por hechos y actuaciones que no le son imputables.

Corregir ese defecto económico, hacer desaparecer el desajuste, es la misión de la actualización, la que, por supuesto, debe ser completa pues no puede ser parcial ni mucho menos, excesiva.

9.3. De acuerdo con el estudio de los señores expertos, para actualizar o ajustar a pesos de diciembre 31 de 1985, el déficit o faltante del valor de la propuesta presentada al Distrito Especial por el Consorcio Brugues-Lin, que se convirtió en monto del contrato 0015 de 1980, es necesario considerar que cada peso de los indicados en el contrato era equivalente a $ 2.90 de la fecha antes mencionada y, que por tanto, los $ 104.568.102 equivalían a $ 303.247.000. aunque el guarismo precedente no logra actualizar el valor de las sumas de que trata este laudo, a la fecha, ha sido calculado con los últimos índices de variación en costos que obran en autos y, por ello, habrá de utilizarse para los efectos de esta providencia.

9.3.1. En conclusión, se dispondrá en la parte resolutiva del laudo que el Distrito Especial cancele al consorcio como indemnización por el reajuste del valor del contrato 15 de 1980, presentado al no haberse iniciado su ejecución dentro del plazo previsto en los pliegos, sino tres meses después, en pesos de la actualidad, la suma de $ 303.247.000.

9.4. Pero además del sobrecosto antes estudiado y de las mayores cargas económicas que por aumento de los precios significó la demora en la iniciación de los trabajos, pudieron presentarse daños o extracostos adicionales, que se prolongaron más allá de la fecha de iniciación de los trabajos y aun de la finalización del contrato.

9.4.1. Cuando un contratante ha adquirido el derecho a exigir del otro contratante unas sumas de dinero, en determinadas oportunidades, bajo el requisito previo de cumplir sus propias obligaciones, necesariamente padecerá extracostos y sufrirá daños si una vez satisfechos sus deberes contractuales no recibe las cantidades prometidas, o las recibe tardíamente o en forma incompleta.

9.4.2. La economía contemporánea reconoce que el tener que acudir a la consecución de dinero o el desembolsar el dinero propio, ocasiona costos para quien hace la utilización, denominados “costos” o “gastos financieros”. En la actualidad es un axioma que la persona que acude al crédito necesariamente tiene que pagar a quien se lo concede, no solo los réditos o intereses del dinero, sino también los gastos de su administración y manejo. Solo excepcionalmente y por razones muy especiales se encuentran en el mercado de capitales “dineros baratos”, es decir, que solo causan costos reducidos.

Pero aun en el caso de utilización del dinero propio, los economistas hablan del “costo de oportunidad” de la moneda y, por eso, señalan que también en tales eventos se deben calcular esos gastos, que, por lo menos, representan el lucro o provecho presuntivo (los intereses) del capital utilizado.

9.4.3. Si las reglas económico–financieras de un contrato prevén el pago de un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor convenido al momento de perfeccionamiento del contrato, y el resto, es decir, el otro cincuenta por ciento (50%) cuando termine la obra por ejecutar, se quebrantará la ecuación contractual si se desacata ese pacto y se obliga al acreedor del dinero y deudor de los trabajos a financiarlos más allá de sus compromisos iniciales.

De la misma forma, si al finalizar el contrato no se le cancelan al contratista las sumas adeudadas, bien sea porque se dé una situación de claro y directo incumplimiento o ya porque se presente una discrepancia entre los contratantes sobre el alcance o extensión de sus deberes y derechos que solo se defina por la autoridad competente al momento de desatar la controversia, la demora o el retardo en el cumplimiento de esos deberes genera un sobrecosto representado por los gastos financieros o el costo de oportunidad del dinero, desde el momento en que las sumas adeudadas debieron cancelarse y hasta cuando se haga el pago.

9.4.3.1. En síntesis, puede manifestarse que cuando exista un déficit en la remuneración de un contratista a quien se le compele, por lo tanto, a obtener una financiación adicional o a extender el plazo de la financiación inicial, se producen “extracostos” o gastos financieros adicionales que quien los sufre no estaba en la obligación de soportar, dado que estas financiaciones son el resultado de deberes sobrevinientes, que no tuvieron como causa un acuerdo de voluntad y que no se desprendían del contrato inicial, sino que han sido el producto del desconocimiento del mismo, y constituyen rompimiento de la ecuación contractual creada al momento de la celebración del convenio.

9.4.4. Entonces, los sobrecostos financieros están constituidos por los gastos adicionales que el acreedor ha tenido que padecer y que no estuvieron compensados por los precios contractuales, o por el “costo de oportunidad” del dinero propio del que se ha desaprovechado al invertirlo en la ejecución del contrato sin obtener la compensación debida a la inversión realizada.

En primer caso, el daño emergente consecuencial estará constituido por las sumas que el acreedor demuestre haber cancelado por concepto de gastos financieros adicionales. En el segundo, se le reconocerán los rendimientos que hubiera recibido por su dinero, en ambos casos, desde la fecha en que debió cancelarse la inversión y hasta cuando se efectúe el pago.

9.4.5. En el asunto que nos ocupa se tiene, como se ha visto, que el contrato aumentó en su valor numérico como consecuencia de la demora en la iniciación de los trabajos, y que ese aumento no fue cancelado por el Distrito Especial en la forma prevista en la cláusula 8.00 del contrato. Aun más, tampoco fue reconocido en el momento de la finalización convenida del contrato ni cuando se reclamó su pago, y tan solo se recibirá cuando el Distrito dé cumplimiento a esta providencia.

9.4.5.1. Diferentes pruebas que obran en autos, de manera especial el dictamen de los expertos contables, muestran que Constructora Brugues S.A., uno de los miembros del consorcio acudió durante el desarrollo del contrato 15 de 1980 al crédito bancario y que por esa razón tuvo y ha tenido que cancelar importantes sumas de dinero (más de $ 300.000.000) en el pago de intereses, hecho que corroboró el señor José Eduardo Zárate, presidente del Banco de Crédito y Comercio de Colombia antes Banco Mercantil, en la declaración que rindió ante este tribunal en la audiencia del 25 de noviembre próximo pasado. Pero a pesar de esos elementos de convicción el tribunal no pueda aceptar que todos y cada uno de los créditos de Brugues y los pagos de intereses, gastos y comisiones bancarias, correspondan única y exclusivamente a los extracostos o gastos financieros adicionales y no a otras causas inimputables al Distrito Especial. La contabilidad, por sí sola, no constituye un elemento de convicción plena de daños y perjuicios, sino simplemente una constancia oficial de gastos y costos asumidos.

Al no poder reconocer y ordenar el pago de las sumas que sufragó el contratista por concepto de los extracostos financieros, deberá acudirse al método o sistema subsidiario de compensación por la pérdida del “costo de oportunidad” del dinero utilizado en la financiación adicional.

6.4.6(sic) Se ha expresado que el “costo de oportunidad” del dinero está constituido por el interés que pagarían las entidades financieras como captadora por la entrega del mismo en períodos anuales, o, en su defecto, por los llamados intereses corrientes que certifica y señala la (*)Superintendencia Bancaria.

9.4.6.1. En Colombia, desde hace ya muchos años, conseguir dinero se convirtió en una operación difícil, lo que hizo que aumentaran los intereses de los ahorradores hasta guarismos que condujeron a la crisis financiera de 1982 y a la quiebra y desaparición de gran parte de las entidades captadoras de dinero. Sin embargo, durante más de diez años la superintendencia señaló como interés corriente el del diez y ocho por ciento (18%) anual.

Más como no es posible suponer que los períodos de crisis puedan constituirse en la normalidad y que las situaciones excepcionales se tornaran en la generalidad y como se habrá de ordenar el ajuste del déficit que el contratista debió financiar adicionalmente, no sería lógico aceptar como costo de oportunidad de esos dineros el interés corriente que rige en la actualidad y que la (*)Superintendencia Bancaria certificó, sino el que regía en la época contractual, que era el diez y ocho por ciento (18%) anual. Por lo demás este interés fue el mismo que el contratista reclamó a su favor en su reclamación de diciembre de 1982 (solicitud b) de la pretensión novena). Tales costos se deducirían sobre la suma histórica y desde el 9 de agosto de 1981, fecha en que debió concluir el mencionado contrato 15.

Hechas las correspondientes operaciones, y considerando que desde la fecha en que debió terminar el contrato y hasta el presente han transcurrido más de cuatro años y seis meses, el valor de los sobrecostos financieros asciende a la cantidad de $ 84.700.162.62.

9.5. Como se ha empleado el método de pago del “costo de oportunidad” del dinero, y dado que las sumas que el Distrito Especial adeuda al contratista no son provechos o rendimientos del mismo sino gastos o extracostos no recogidos por los precios, no es del caso ordenar el reconocimiento de un lucro cesante que no pudo producirse. La reparación se limita entonces al daño emergente, su actualización y al pago de los sobrecostos financieros.

9.6. El tribunal considera que al ordenar el pago de la diferencia de valor del contrato entre el mes de febrero de 1980 y el mes de mayo de ese mismo año, y ordenar la actualización de ese guarismo, y, finalmente, al disponer el pago del “costo de oportunidad” del dinero que los precios iniciales no pudieron recoger, se indemniza plena y totalmente al contratista y se le reembolsan los gastos que constituyeron la mayor onerosidad de sus prestaciones y, por supuesto, queda con ello por el aspecto estudiado en este punto, restablecida la económico-financiera contractual que surgió al suscribirse el contrato 15 de 1980.

Segunda y tercera pretensiones

1. Las cuestiones quinta y sexta corresponden a las declaraciones y condenas solicitadas en los numerales segundo y tercero, dado que la ordinal “A” del numeral segundo de la cuestión quinta corresponde a la declaración y condenas contenidas en el ordinal segundo y las de los ordinales “B, C, D y E”, a las declaraciones y condenas solicitadas en el numeral tercero. La cuestión sexta es común a ambas. La cuestión quinta encierra dos aspectos diferentes, siendo por igual razón diferente su causalidad.

1.1. Las pretensiones se formulan así:

“Segunda. A) Declárase que el Distrito Especial de Bogotá no entregó a tiempo de Constructora Brugues las zonas de terreno necesarias para la ejecución y cumplimiento del contrato 0015 de 1980.

“B) Condénase al Distrito Especial de Bogotá a pagar a Constructora Brugues & Cía. S.A., el valor de los costos en que esta incurrió por la demora en la entrega de las zonas necesarias para la ejecución del contrato 15 del 6 de febrero de 1980”.

“C) El Distrito Especial de Bogotá deberá pagar a constructora Brugues el valor de los perjuicios que le causó por no reconocimiento y pago oportuno de los costos antes mencionados”.

“Tercera. A) Declárase que el Distrito Especial de Bogotá modificó los diseños originales del contrato 15 de 1980.

“B) El Distrito Especial de Bogotá está obligado a pagar a constructora Brugues S.A. los costos en los cuales esta incurrió por motivo de los cambios en los diseños originales del mismo contrato 15 de 6 de febrero de 1980”.

“C) El Distrito Especial está obligado también al pago de los perjuicios causados a Constructora Brugues por el no reconocimiento y pago oportuno de los costosaquí mencionados”.

1.2. Como ya se dijo, las pretensiones transcritas tienen su fundamento de hecho en las cuestiones quinta y sexta así:

“Quinta. Existiendo, como existen, modificaciones a lo previsto en el contrato, tales como:

“A. Demora en la entrega de las zonas.

“B. Cambio en el diseño de la cimentación.

“C. Cambio en el diseño de las vías.

“D. Cambio en el diseño de un puente, y,

“E. Cambio en la longitud de un puente.

“¿Tiene el contratista el derecho de solicitar modificación en los precios respectivos?

“Sexta. ¿Si teniendo el contratista derecho a la modificación de los precios antes dicha, esta no le fue concedida, se le causaron perjuicios adicionales?” (las negrillas son del tribunal).

1.2.1. Como se observa, uno es el aspecto de hecho contenido en el ordinal “A” de la cuestión quinta “demora en la entrega de zonas” y otro aquel a que se hace alusión en los ordinales “B, C, D y E” “modificaciones” en virtud de “cambios” a lo previsto en el contrato.

Se analiza la cuestión primera contenida en el ordinal “A” “demora en la entrega de las zonas”.

Respecto a la entrega de las zonas necesarias para la ejecución de las obras, el tribunal se ve obligado a interpretar la cuestión propuesta dentro de su generalidad puesto que aparecen como afirmación de hecho el “que las zonas de terreno necesarias para la ejecución de las obras no fueron entregadas oportunamente”, cuando al tenor de la cláusula 5.01 debían serlo para la iniciación de los trabajos y por lo tanto para el cómputo del término del contrato.

1.2.2. Si bien es cierto que esta obligación aparece como previa o condicionante respecto de la orden de iniciación de trabajos, está particularmente reglada por la subcláusula 9.01 del contrato, que sujeta la entrega al programa de ejecución, que de acuerdo con la transcripción que se lee en la comunicación 10.37 de 18 de junio de 1981 dirigida a la Secretaría de Obras Públicas, por la interventoría, debía desarrollarse así: intersección 1.1.: Avenida de las Américas con carrera 68: el 24 de junio de 1980; intersección 5.1: Avenida Eldorado con Avenida Boyacá: el 24 de agosto de 1980; intersección 5.2: carrera 68 con avenida 1º de mayo: el 24 de agosto de 1980; intersección 1.2: carrera 68 con Calle 13: el 9 de noviembre de 1980; intersección 5.3: carrera 68 con Autopista Sur: el 15 de diciembre de ese mismo año; intersección 3.0: calle 13 con Avenida de las Américas y carrera 50 en la Glorieta de Puente Aranda: el 9 de enero de 1981.

1.2.3. La entrega se estas zonas se sucedió: para la primera: intersección 1.1 Avenida de las Américas con carrera 68: el 20 de abril de 1980, y con anterioridad para el campamento de esta misma intersección el 20 de febrero de aquel año. Para las restantes, al tenor de las actas respectivas, las entregas ocurrieron el 22 de mayo, de donde se concluye que todas se entregaron oportunamente, pues lo fueron con quince (15) días de anticipación a la fecha de iniciación de los trabajos. En consecuencia, por este aspecto no existió mora por parte del Distrito como tampoco modificación a lo previsto en el contrato.

1.2.4. No puede confundirse la “orden de iniciación de trabajos” con la de iniciación material de las obras que de por sí presupone múltiples aspectos antecedentes, lo que no encuentra contradicción con lo estipulado en la subcláusula 5.01 que dispuso, como es de lógica, que los trabajos en aquellas zonas no podrían llevarse a cabo antes de su entrega, es decir, coincidían con los plazos parciales para el cumplimiento de las distintas obligaciones del contratista (subcláusula 5.03, “plazos parciales”) que se fijarían en los programas de construcción y entrega. Del pliego de condiciones forman parte las comunicaciones dirigidas al contratista por el Distrito, mediante las cuales se le ordena iniciar los trabajos y se fijan las fechas y a partir de ellas deberá desarrollarse el programa de ejecución de las obras. (ords. 3.03.1 a), b), 7.1.11 - 7.1.15) igual a como se estipuló en el contrato (4.12.1 - 4.18 - 5.02 - 5.03), y como específicamente lo estableció la cláusula 9.01 que impone la entrega de acuerdo con la programación de las obras elaborada por el Distrito por lo menos quince (15) días de anticipación a la fecha en que vayan a iniciarse los trabajos de la respectiva intersección vial” (se resalta), programación que aparece como antes se dijo, en la comunicación 1037 que demuestra que las zonas fueron entregadas oportunamente.

1.3. Sobraría cualquier otro análisis pero no está por demás agregar que:

a) En la propuesta técnica presentada por el consorcio aparecen los plazos dentro de los cuales el contratista “se comprometía a realizar los trabajos especificados en cada ítem”, se señalan ochenta y nueve (89) días como tiempo que tardaría la construcción de un puente elevado y el de diez y nueve (19) meses para la construcción de la totalidad de las intersecciones, y en la “programación” los planos muestran la secuencia de cada una de las actividades desde el momento en que se inicia el trabajo en cada puente. No se programó su ejecución simultánea;

b) El dictamen de los peritos ingenieros analiza el aspecto que se comenta en las respuestas B12 y B13. Concretamente en el ordinal “c” de la respuesta B12 expresan que “de acuerdo con los cronogramas que se ven en los informes de interventoría, los programas de obras no sufrieron retraso por causa de las demoras en las entregas de las zonas”. En igual sentido se pronuncian en la respuesta T.7 literal c) manifestando que “hay acuerdo entre las partes en cuanto a las fechas en que fueron entregadas por el Distrito a los contratistas las zonas requeridas”.

1.3.1. No incidieron por lo tanto, para el comienzo de los trabajos las fechas de entrega de las zonas pues su orden de iniciación tenía necesariamente que ajustarse al programa de su ejecución. De ahí, que por razón del desarrollo mismo del contrato, uno sea el momento para la iniciación de los trabajos y otros el de la ejecución material de las obras.

En consecuencia, y en aplicación de la subcláusula 9.01 se llega a la conclusión de que la entrega de las áreas no conformada una sola obligación con la orden de ejecución de los trabajos. Por lo demás, esta fue la interpretación y la ejecución que las partes dieron al contrato.

1.3.2. Por este aspecto el contrato no sufrió “modificación” por cuanto no hubo cambios en su objeto, como tampoco el Distrito incurrió en incumplimiento de las obligaciones asumidas, y en relación con lo estudiado, si aún alguno se hubiere presentado, quedaría compensado dentro de la resolución de la cuestión primera.

1.4. Por otra parte, la cuestión aparece propuesta en forma genérica lo que no permite, y por el contrario, impide cualquier otro análisis, pues a pesar de existir consideraciones concretas en los alegatos de conclusión y dentro del acervo probatorio en relación con la demora en que pudo haberse incurrido en la entrega de determinadas zonas que se afirman como necesarias para la ejecución de las obras parciales (1º de mayo, Autopista Sur y Puente Aranda) no aparece cuantificación del perjuicio que por ese solo aspecto se hubiese ocasionado.

Carece así el contratista del derecho a solicitar modificación en los precios y al reconocimiento de perjuicios adicionales con fundamento exclusivo en la cuestión que se analiza, a más de encontrarse imposibilitado el tribunal para decretarla, pues la cuantía de tales perjuicios no resultó bien demostrada en el proceso, ya que las pruebas que respaldan la cuantificación no se refieren a alguno de estos aspectos concretos y no permiten, por lo tanto, una certeza adecuada al respecto.

Por lo anterior, se deberá denegar la segunda pretensión del contratista.

2. En cuanto a la pretensión tercera que busca el reconocimiento y pago de los costos en que se afirma incurrió el contratista por “cambios” en los diseños originales del contrato 15 y de los perjuicios causados por el no pago oportuno de tales costos con fundamento en los hechos que enuncia en los ordinales B, C, D y E de la cuestión quinta, se tiene:

2.1. Pliego de condiciones.

2.1.1. El numeral 7º del capítulo 1 “explicaciones preliminares” define el “proyecto” como el “conjunto de obras objeto de la licitación pública internacional 1/79, consistente en la elaboración de los proyectos y diseños, la construcción o la fabricación, suministro y montaje de puentes elevados para trece intersecciones viales de la ciudad de Bogotá, la ejecución de las obras civiles complementarias y la financiación total de las mismas”, siendo documentos concernientes a la licitación los pliegos de condiciones, sus modificaciones o adiciones y todos sus anexos, los estudios, diseños y planos elaborados por los organismos distritales, la información de referencia y la publicación de información sobre preguntas y respuestas (ord. 11).

2.1.2. Su capítulo 7 “Condiciones generales” señalan nuevamente en su numeral 7.1.6 la clase de contrato que se celebrará por un precio global o precio alzado; en su numeral 7.1.7 su valor, el cual “no estará sujeto a reajustes de ninguna naturaleza”; en su numeral 7.1.10 las causas de “modificaciones de valor o del plazo”, modificaciones que condiciona a “cambios ordenados por el Distrito en las especificaciones o por otras causas imprevistas”, advirtiendo conforme al ordinal 7.2.4 que todo ello se tendrá como información de referencia.

2.2. El contrato.

2.2.1. A su turno, el contrato recogiendo las estipulaciones del pliego traslada estas en cuanto hace al aspecto que se analiza de modificaciones o cambios, determinando en su cláusula 3.00 su objeto, en las subcláusulas 3.01, las intersecciones viales, 3.02 los límites de los puentes, 3.03 la descripción de las obras; señalando en la 3.04 que “estas son estimativas del trabajo a cargo del contratista”. En la 4.00 (cláusula) al detallar “las obligaciones especiales del contratista” dispone que la ejecución de las obras se llevará a cabo por el precio cotizado, salvo los casos de modificaciones previsto expresamente, siendo obligatorio que el desarrollo de las obras se sujete a los programas elaborados y aprobados, “los planos y diseños y en caso de diferencias con el interventor someterlas a la decisión del alcalde mayor” (7.04).

2.2.2. La subcláusula 8.01 señala la cuantía total del contrato, y la 8.02 discrimina los conceptos que se incluyen en el precio y advierte, conforme a la 8.05 que “no hay ni habrá lugar a reajuste de precios sino en los casos estipulados como modificaciones del valor o del plazo” en los términos de la subcláusula 8.08. Se consagra, como naturaleza típica del contrato de obra en la subcláusula 11.01 la facultad para el Distrito de “ordenar cambios en los planos y en las especificaciones, sin que se altere el objeto global del contrato”, conforme al procedimiento establecido en la subcláusula 11.02 casos en los cuales el contratista podrá solicitar “prórroga en relación con los plazos parciales o finales” (11.03), tomando en consideración que aquellas no fueron por hechos imputables al contratista (12.02) y en el que la reclamación se formulará siguiendo el procedimiento establecido en la cláusula 14.00.

2.2.3. Del estudio de la propuesta presentada por el contratista se tiene que conforme a la comunicación de agosto 9 de 1979 aquella lo fue “para la elaboración de los proyectos y diseños definitivos y la construcción o fabricación, suministro y montaje de puentes elevados en las intersecciones viales de la ciudad de Bogotá ...”, lo que indica que su propuesta se ajustó a la licitación. Al licitar para todos los ítem ofreció ejecutar las obras “en un todo de acuerdo con los documentos de la licitación y del contrato y con las condiciones fijadas en esta propuesta”; se describió el sistema de puentes ofrecidos y se adjuntó la carta compromisoria de las actividades a desarrollar por el contratista.

2.2.4. En la propuesta económica se manifiesta haber “considerado para todos los efectos un precio global fijo que cubra los reajustes que se pueden presentar desde la fecha de cierre de la licitación hasta la culminación total de la obra de acuerdo con nuestro programa de trabajo”; señala el valor de la oferta, su plazo de ejecución, anexa los formularios de precios por cada ítem y discrimina sus costos. Corresponde a estos supuestos del pliego la presentación de la propuesta económica que conforme al ordinal 6.15.2 b, exigía la discriminación del costo total de las obras completas correspondientes a cada una de las intersecciones viales; el costo de cada ítem y el precio global de la oferta constituido por la suma de los costos de las obras completas de cada una de las intersecciones conforme al grupo o grupos para los cuales se presentó propuesta.

2.2.5. En el tomo II de la propuesta se describió el proyecto en general, se señaló la experiencia del proponente, se adjuntó el estudio del prediseño, la metodología y programas de construcción, programas que no presentan modificaciones sino que se ajustan al pliego de condiciones.

2.2.6. El tomo III, a más de señalar el método de construcción, comprende el programa completo de ejecución y desarrollo de las obras conforme a los planos y relaciona la correspondencia cruzada con la Secretaría de Obras Públicas del Distrito en “atención de consulta y suministro de información” conforme al numeral 4.05 del pliego de condiciones, dentro de la cual es necesario destacar las explicaciones contenidas en la comunicación 3751 de 28 de junio de 1979, literal n) que informa a los proponentes que si bien es cierto no se estipula reajuste de precios de ninguna naturaleza, sí se contemplará la posibilidad de modificar el valor inicial pactado, siempre que se trate de imprevistos o de otras causas ajenas a la voluntad del contratista y que no sean imputables a este; la 3779 de 9 de julio de 1979, en su numeral 12, que al aclarar cómo se pagarían los aumentos de costos, indica como responsabilidad del Distrito la ocurrencia de modificaciones en el precio del contrato por las causas expresamente previstas en él, pero agrega que “no habrá reajuste de precios por aumento en los costos de materiales, mano de obra y demás causas previsibles”, aspecto al que se refiere también la comunicación de 9 de julio en su numeral 7º, cuando expresa que los pliegos de condiciones prevén la posibilidad de modificar el valor o término del contrato por circunstancias imprevistas o ajenas a la voluntad del contratista.

2.2.7. Al examinar la particular naturaleza jurídica del contrato 15 de 1980 se dijo que, según la forma de pago utilizada se trata de un contrato por un precio global o alzado, no ajustable por contratarse un trabajo exactamente definido por un precio fijo invariable cuya revisión no podía solicitar ni la administración ni el contratista siendo, igualmente invariable, el trabajo a realizar, que no puede modificarse sino mediante convención entre las partes. Este contrato tiene como características el establecimiento de un precio definitivo para la obra y de su plazo o término de ejecución, para permitir al licitante el análisis de los diversos factores que razonable y previsiblemente puedan influir en su costo.

2.3. Modificaciones.

2.3.1. Como aparece de las diversas estipulaciones contractuales y por tratarse de un contrato a precio global o alzado, no se consagró cláusula pues no se pactaron revisiones periódicas del precio a pesar de las prediciones (sic) de los artículos 371 del Código Fiscal del Distrito y 74 del Decreto-Ley 150 de 1976, en aquel entonces vigentes.

2.3.1.1. Se estipuló “cláusula de modificaciones” (8.08) que tendría por razón de cambios ordenados por el Distrito en las especificaciones de las obras, por la suspensión de los trabajos, por la mora en la entrega de las zonas o por otras causas imprevistas, imponiéndose en tales casos la celebración de un contrato adicional.

2.3.1.2. El contrato adicional aparecía reglado por los artículos 289 del Código Fiscal del Distrito y 45 del Decreto-Ley 150 de 1976 cuya operancia exige la presencia de “circunstancias especiales” que impongan la modificación en el plazo o en el valor convenidos y no simplemente el “reajuste de precios” pues en tales casos tendrían aplicación las disposiciones citadas de los artículos 371 del Código Fiscal y 74 del Decreto-Ley 150.

Ha dicho el Consejo de Estado (Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta 1563 de 30 de jul./81) que “esta clase de contratos constituye una excepción en el régimen contractual de la administración, y su procedencia es exclusiva cuando por causas imprevistas se hace necesario un cambio en el plazo o en el valor del contrato, limitado, en todo caso, a que este último, su valor, no exceda “la mitad de la cuantía originalmente pactada más los reajustes que se hubieren efectuado”. La norma no autoriza a la administración para modificar el objeto del contrato. El objeto como elemento esencial del contrato por principio general debe ser cierto, determinado o determinable y lícito. Así lo expresa el artículo 1518, inciso 2º del Código Civil: “La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije las reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”. La delimitación de la cantidad de bienes es regla de la licitación pública conforme al artículo 22 del Decreto-Ley 150 y entre las cláusulas que forzosamente debe contener todo contrato está la relativa al objeto y la cuantía correspondientes al mismo, previstas conforme al artículo 47 del decreto citado. Y a dicha precisión se subordina la entrega de las sumas de dinero a que la entidad contratante queda obligada.

“En tal forma la administración queda vinculada tanto por las reglas de la licitación pública como por el contrato mismo y cualquier modificación del objeto de este implica la celebración de un nuevo contrato, no da uno adicional, previsto solamente cuando la modificación de refiere al valor y al precio del contrato originalmente celebrado”.

“Si así no fuese, se estaría aceptando que la administración unilateralmente o por mutuo consentimiento con el contratante cambiara el contrato, al cambiar su objeto, ya que vimos debe corresponder exactamente al pliego de condiciones, y con ello burlar a los demás proponentes”.

“De modo que, así como no cabría que la administración disminuyera la cantidad de obra si ella fuere determinada dentro de las condiciones de la licitación, tampoco parece válido que pueda aumentar a discreción la magnitud de la misma”.

2.3.1.3. En otra oportunidad la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso administrativo, en providencia de 17 de mayo de 1979, expedientes 1695 y 1829, manifestó: “Pero, esa no puede ser la interpretación adecuada ni la voluntad del legislador, puesto que de ser así ante cualquier reajuste de precios con incidencia en un mayor valor del contrato tendría que celebrarse contrato adicional. El contrato adicional procede en circunstancias de excepción; vale decir, cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor.

“El artículo 4º de la Ley 36 de 1966 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados, no hizo más que hacer operante la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo. Teoría que como se sabe (sic) merced al influjo de los canonistas, para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana, y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula “rebus sic stantibus”.

“La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución, se aclara) resolver el diferendo entre sí, mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto, en todo caso, a la decisión de la justicia. Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes, de común acuerdo y sin ingerencias ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna (negrilla del tribunal).

“Se confirma lo dicho en cuanto a que ese reajuste de que habla el artículo 4º de la Ley 36 no puede ser sino el excepcional o imprevisto, ya que el artículo 11 de la Ley 4ª de 1964 autoriza pactar expresamente los reajustes normales, ordinarios o periódicos tanto de los precios unitarios como del alzado, en función de toda variación de cualquiera de los factores determinantes de los costos previstos. La negrilla precedente que no está en el texto, tiene por fin recalcar que estos últimos reajustes no pueden operar sino sobre los costos que tuvieron en cuenta las partes, al momento de contratar y que entraban en las precisiones mismas del convenio que se quería realizar. No tendría sentido ni ninguna significación que siempre que hubiera que aplicar la cláusula de reajuste tuviera que celebrarse un contrato adicional por la variación en el valor del contrato...”.

2.3.2. Es evidente que la cláusula de revisión periódica de los precios, que como se anotó cabe estipular en esta clase de contratos, no constituye una cláusula exorbitante pues no establece un privilegio legal en favor de la entidad administrativa, sino una relación de equidad para ambas partes que por lo tanto se considera implícita en el contrato. No se trata de dar aplicación a la teoría de la imprevisión, pues las disposiciones legales prevén que esas circunstancias pueden presentarse dentro de la ejecución de los contratos y disponen por eso su reajuste oportuno dentro de su ejecución y no con posterioridad a ella.

2.3.2.1. Constituiría materia de contratos adicionales aquellos aspectos que excedieran el objeto mismo del contrato, en este caso frente al contrato 15 de 1980, las modificaciones generales al objeto de la construcción de la obra pública. Los demás aspectos dentro del desarrollo del objeto contratado constituirían “cambios” que podrían imponer una modificación en su plazo o en su valor como otros de los elementos integrantes del contrato. Así, los cambios, o aun las modificaciones que se produzcan dentro de su desarrollo no obligarían a la suscripción de contratos adicionales, o bien podría celebrarse estos al considerar modificaciones en su plazo o en su valor, obligación que incumbe por igual a ambas partes.

2.4. Si bien es cierto que la propuesta se elaboró y presentó sobre la base de estimativos, prediseños y predimensionamientos y sobre un estudio preliminar de suelos de la firma Víctor Romero & Cía. Ltda. y del pliego de condiciones, es también cierto que tales estudios acompañados con la propuesta técnica (j. 2 Prediseños - j. 3 Metodología y programa de construcción) fueron acogidos por el Distrito, lo que indica que se encontraron ajustados al pliego de condiciones y se incorporaron en la subcláusula 3.03 del contrato que al describir las obras y trabajos a cargo del contratista los señala “específicamente” en la forma, términos y condiciones en que dicha estipulación aparece, lo que conduce a concluir que el poder de modificación tuvo ocurrencia y se sucedió dentro de la ejecución del contrato.

2.5. Equilibrio económico-financiero.

2.5.1. Las modificaciones o cambios que el Distrito podía ordenar en ejercicio de su poder exorbitante “sin alterar el objeto global del contrato” (11.01) cuando el interés público lo exigiera sin variar su clase ni afectar el “equilibrio financiero” (—las ventajas económicas a favor del contratista—), no pueden quedar carentes de toda eficacia bajo la consideración de que se trata de un contrato a precio y plazo fijo, precio global o alzado y más aún, de un contrato “llave en mano”.

2.5.2. En tal sentido se ha dicho que “dada la naturaleza de este contrato en que el interés público justifica cierta flexibilidad funcional en la convención, o mejor dicho, en su objeto, v. gr., aumento o disminución de la obra, si bien dentro de límites, pasados los cuales el contratista puede demandar la rescisión, es obligación del contratista conformarse con las modificaciones que le fueron ordenadas en forma escrita, por funcionarios autorizados siempre que ellas no alteren las bases del contrato“. (Bielsa Rafael, Derecho administrativo, tomo II, pág. 406).

2.5.2.1. El objeto del contrato, entendido como la prestación que de este resulta, en este caso la ejecución de las obras necesarias a satisfacer la licitación pública internacional 1/79 está comprendido conforme a su cláusula 3.00 por: a) La elaboración de los proyectos, cálculos y diseños definitivos; b) La construcción de puentes elevados en seis intersecciones viales; y, c) La ejecución de las obras civiles complementarias en un todo de acuerdo con el objeto para el cual se abrió la licitación pública internacional 1/79 y para el logro de una finalidad de servicio público, correspondiendo a cada una de estas prestaciones la discriminación de los trabajos a ejecutar debidamente determinados, especificados y detallados en el pliego de condiciones; adjudicándose al consorcio seis de los ítem, adjudicación que indica que la propuesta se ajustó a los términos de la licitación, y da por ello paso a la suscripción del contrato como etapa final de la contratación administrativa, dentro del cual se desarrollaron las obligaciones que las partes asumen, obligaciones que consecuencialmente quedaron comprendidas dentro del marco contractual, conforme a su subcláusula 3.01 en “la elaboración de los proyectos, cálculos y diseños definitivos para la construcción de puentes en las intersecciones viales” que le fueron adjudicadas al consorcio contratista dentro de los límites establecidos (3.02) y “específicamente” las obras y trabajos que se describen en la subcláusula 3.03 que corresponde a la propuesta presentada para cada una de las intersecciones, a los valores parciales de las mismas, que, sumados arrojan el valor total del contrato.

2.5.3. El desarrollo del objeto del contrato estuvo constituido por una primera etapa de elaboración de proyectos, cálculos y diseños definitivos, cuyo término y características se establecerían por el contratista en los programas de ejecución de las obras, todo lo cual se elaboraría “de acuerdo con la propuesta del contratista aprobada por el Distrito y con los ajustes y modificaciones dispuestas por este con anterioridad a la celebración del contrato” (negrilla). (4.13.1); se establecieron las reglas a seguir para ello (4.13.5) a las cuales deben sujetarse los trabajos (4.13.7), a cargo del contratista y que debían corresponder a las realmente necesarias para el cumplimiento descrito “sin que las diferencias que resultaren por exceso o por defecto puedan dar base para presentar reclamos al Distrito, salvo en los casos expresamente previstos en el contrato” (3.04), diferencias estas que se entienden harían relación a lo aprobado y contratado. Que igualmente el contratista, al precio cotizado en su propuesta y salvo los casos de modificación, se obligaba a llevar a efecto todos los proyectos, construcciones, suministros y obras civiles materia del contrato (4.01), sin que la enumeración de las obligaciones sea taxativa sino indicativa (4.11), declarando el contratista “conocer por haberlo estudiado cuidadosamente todo lo que concierne a la naturaleza del trabajo que debe ejecutar para la realización de las obras materia del presente contrato (4.18.4.1). Así mismo, el Distrito no estaría obligado a reconocer, ni pagar ninguna compensación o costo adicional, ni a prorrogar plazos totales o parciales, fuera de los casos contemplados en el contrato o en las normas legales (4.18.4.3), hasta llevar la obras a buen término de acuerdo con el estado actual de la técnica y en cuanto dependa de su responsabilidad (4.18.4.4). Consecuencialmente los cambios o modificaciones que pudieren introducirse al contrato tenían que ajustarse a las estipulaciones en él contenidas, puesto que cualesquiera que fueren introducidas desbordarían estas precisiones y debían desarrollarse ya dentro de la preceptiva del contrato.

2.5.4. El contrato se enmarca dentro del principio general de ser “ley para las partes”, lo cual impone su cumplimiento según el acuerdo de voluntades por ser fundamentalmente inmutable, principio que resulta restringido en razón del interés público cuya satisfacción se pretende a través del contrato administrativo, que permite a la administración el ejercicio de sus poderes exorbitantes, uno de los cuales es el de modificación unilateral.

2.5.4.1. No puede entonces el tribunal prescindir del análisis de la situación propuesta en cuanto a modificaciones o cambios en el desarrollo y ejecución del contrato porque no se haya pactado sino, por el contrario, expresamente prohibido el reajuste de precios y el contrato imponga la realización de la totalidad de su objeto por un precio global y sostenido, sin que el Distrito estuviese obligado a pagar ninguna compensación o costo adicional; pues estipulaciones de tal naturaleza pueden conducir al rompimiento de la ecuación financiera del contrato y de la conmutatividad de las prestaciones e impedir el restablecimiento del equilibrio, en forma tal, que desbordando el equilibrio de la convención, carezcan de toda eficacia, cuando, de acuerdo con la subcláusula 8.08 “por razón de cambios ordenados por el Distrito en las especificaciones de las obras, o por otras causas imprevistas” debía acudirse a la celebración de contratos adicionales, y el contratista “tendrá derecho a proponer cambios en lo concerniente a planos y especificaciones, siempre que no altere el objeto global del contrato” que si el Distrito no aceptare, lo obligarían a “continuar sujeto a los planos y especificaciones vigentes” (11.04).

2.5.4.2. La realidad de las prestaciones cumplidas, el acervo probatorio que ofrecen los autos, como el entendimiento de las subcláusulas 3.02, 3.03, 4.13.1, 11.01 y parte final de la 12.01; obligan el poder-deber del tribunal en el estudio de estos aspectos, desde el punto de vista del equilibrio económico-financiero en los términos en que tradicionalmente ha sido entendido como de carácter convencional en el contrato administrativo, pues que sin él desaparecería ese carácter, dada la prerrogativa de modificación.

“Dentro de ciertos límites, se lee en Vedel, Derecho administrativo, página 209, la administración puede modificar el paso de las obligaciones que, situadas en un platillo de la balanza, formaría parte del pasivo de su co-contratante, pero al mismo tiempo debe colocar en el otro platillo las compensaciones pecuniarias correspondientes. Cuando la persona pública usa legítimamente de sus prerrogativas de tal forma que impone nuevas cargas a su co-contratante, deben indemnizarlo por la totalidad de estas cargas. No se trata de daños y perjuicios que deben pagarse en razón de una falta contractual consistente en el incumplimiento de sus obligaciones, sino de una indemnización fundada en la necesidad de conservar el equilibrio de gastos y beneficios según fue previsto por los contratantes. La modificación unilateral del contrato por la administración no puede referirse a las cláusulas financieras del contrato. Por otra parte, la obligación que tiene la administración de restablecer el equilibrio financiero si este se rompe por una modificación unilateral del contrato en detrimento del co-contratante haría desaparecer, en muchos casos, todo interés a la modificación de las cláusulas financieras”.

Marienhoff (Derecho administrativo, T. III, pág. 469) expresa: “El contratante, al celebrar su contrato con la administración pública, lo hace con el propósito de obtener un beneficio, que generalmente resulta calculado no solo sobre la índole de la prestación que realizará (servicio público, obra pública, suministro, transporte, etc.), sino también sobre el capital a invertir en maquinaria, útiles y combustibles, jornales, etc. ... El contrato, celebrado con el compromiso recíproco de ambas partes, le asegura el co-contratante la obtención de ese beneficio. Precisamente, ese es el motivo que determinó al co-contratante a contratar. Cuando ese beneficio, sea por causas imputables a la administración pública o por causas no imputables a esta, sobrevinientes o imprevistas en el momento de contratar —y que reúnen determinadas características— sufra un menoscabo, el co-contratante tiene derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, o a que los perjuicios ocasionados sean atenuados”.

En el mismo sentido se pronuncia Manuel María Díez considerando, que, si la situación del co-contratante puede verse agravada sin que él intervenga, en razón a una intervención unilateral de la administración que modifique su contrato, hay un elemento de “inseguridad” que podrá ser también perjudicial al interés del servicio público, “por lo cual aparece la noción del equilibrio financiero, como se dice también la ecuación financiera del contrato”. Por esta teoría se admite que, en ciertas condiciones, el co-contratante pueda hacer valer un verdadero derecho del restablecimiento de su equilibrio, cuando ciertas causas han dado origen a su ruptura. Si esa situación no se aceptara, las modificaciones podrían introducir un desequilibrio a la vez no equitativo y chocante desde el punto de vista técnico, “lo que supondría arbitrariedad por parte de la administración, por lo cual el poder de modificación va generalmente acompañado de un derecho reconocido al co-contratante de recibir una indemnización compensatoria del perjuicio que la modificación le hizo sufrir. Existe, pues, en el contrato administrativo, una proporción entre las obligaciones del contratante y su remuneración. Así, la administración, en la medida en que tiene derecho a hacer que varíen esas obligaciones, ha de hacer que automáticamente varíe la remuneración para restablecer el equilibrio del sistema, con el objeto de que la resultante sea constante. Este fenómeno es el que se conoce con el nombre de ecuación financiera o equilibrio financiero del contrato” (negrilla del tribunal).

2.5.4.3. Este es el contenido uniforme de las doctrinas que profundizan sobre la fuerza mayor, las dificultades materiales, el alea administrativa y el poder de modificación, que agravan la condición financiera del contratista, doctrinas acogidas e incorporadas a nuestra jurisprudencia, para demostrar lo cual se considera suficiente transcribir la parte pertinente del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 11 de marzo de 1972, radicación 561 en donde se expresa:

“Por el contrario, si el régimen jurídico del contrato administrativo impone la prevalencia del interés público sobre el privado, lo hace sin menoscabo de la protección que este requiere. Ciertamente el interés privado no puede paralizar la acción administrativa que busca satisfacer el interés general, pero si en este proceso resultan lesionados legítimos intereses patrimoniales de particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado, dentro del marco de disposiciones legales y principios jurídicos que establecen en el derecho colombiano la oportunidad, razón y cuantía de estas reparaciones.

La teoría jurídica moderna define con toda claridad la responsabilidad de la administración pública y en materia contractual la ha enriquecido con nuevas concepciones que buscan justa y razonable armonía entre el interés público que personifica la administración y el interés de los particulares que prestan directa o indirectamente su colaboración para el funcionamiento de los servicios públicos o asumen su prestación.

El régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales: si de una parte afirma la existencia en favor de la administración de prerrogativas exorbitantes de derecho común de los contratos, de otra reconoce el derecho del co-contratante al respecto del equilibrio financiero considerado en el contrato. Es en este equilibrio en el que se expresa realmente la existencia del contrato.

El poder de introducir modificaciones no supone el sacrificio del particular contratante, como tampoco beneficiarlo indebidamente. De ahí que si la alteración del contrato le impone mayores gastos, la administración debe indemnizarlo reajustando el precio estipulado. Por las mismas razones, si se reduce la prestación convenida y ello implica una economía, hay que hacer el reajuste pertinente.

Ecuación financiera. La regla de que los contratos deben ejecutarse de buena fe no es exclusiva del derecho privado; es un principio general y por lo tanto rige también en el derecho administrativo. De ahí deriva que las potestades excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no pueden significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, usando la denominación generalizada en el derecho francés, la ecuación financiera del contrato.

Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras: negando a la administración el derecho de modificar las cláusulas del contenido puramente patrimonial; resarciendo al contratante los perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones o supresiones dispuestas por la administración; responsabilizando a esta por el incumplimiento de sus obligaciones, etc..

En todos los casos la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias.

La situación del contratante en este aspecto resulta a veces más ventajosa que si estuviera bajo las reglas del derecho privado, como lo demuestra la elaboración jurisprudencial y doctrinaria sobre la teoría de la imprevisión”. (Sayagués Laso, Tratado de derecho administrativo, págs. 570-571).

2.5.5. Del examen de la pericia técnica, no controvertida en tales aspectos, se concluye que efectivamente se introdujeron cambios fundamentales, no ocasionados por la presencia de mayores cantidades de obra, si no por razón de la obra misma ejecutada, cambios o modificaciones que desbordaron lo pactado en las subcláusulas 3.03, 4.13.1 en su parte final, 8.02 y 11.01.

Al respecto, el dictamen de los peritos ingenieros enuncia en la respuesta B3 que, “de acuerdo con los documentos existentes hubo diferencias entre las cimentaciones diseñadas originalmente y las que finalmente se construyeron; además, hubo variaciones en las vías que circundan los puentes en algunas intersecciones; también el puente construido en la Avenida Eldorado sobre la Avenida Boyacá, tuvo algunas modificaciones y hubo diferencias en la longitud de algunos puentes”; concepto que amplían en las contestaciones B5, T1, T2 y T3, aclarando que algunos de los cambios tienen que ver “con las especificaciones originales y otros no. Estos últimos son aumento en cantidades de obra sin que ello implique cambio de la especificación. La especificación es una norma técnica que en un cambio puede quedar intacta aunque la obra se cambie en su forma y/o en su cantidad”, diferencias que cuantifican en la contestación a las preguntas B5 y T8, conforme a los cuadros comparativos que al respecto elaboran.

2.5.6. Cambio en el diseño de la cimentación.

Con relación a este aspecto se observa, conforme a los pliegos de condiciones y a la propuesta técnica y económica presentada por el contratista y en la forma como los peritos lo aprecian, que la cimentación ofrecida por el contratista se basó en un estudio preliminar que había elaborado la firma Víctor Romero & Cía. Ltda., que estableció en forma tentativa los posibles tipos de cimentación para cada una de las intersecciones que vinieron a ser adjudicadas al consorcio Brugues T. Y. Lin, adjudicación que de por sí presuponía el cumplimiento de las condiciones de la licitación, condiciones que encontró satisfactorias el Distrito y que como consecuencia derivó en la celebración del contrato 15 de 1980, dentro del cual, como se ha repetido, se detalló el tipo o clase de cimentación para cada una de las seis (6) intersecciones adjudicadas (3.03), “de acuerdo con la propuesta de el contratista aprobada por el Distrito y con los ajustes y modificaciones dispuestas por este con anterioridad a la celebración del presente contrato”. (4.13.1); clase de cimentación que posteriormente vino a ser modificada en algunas de aquellas y totalmente variada en otras.

2.5.6.1. No cabe aducir, para negar la realidad de estas modificaciones, que el contrato se enmarcó dentro de los denominados “llave en mano”, pues a pesar de ello tiene que considerarse también que uno de los elementos necesarios en la conformación de todo tipo o clase de contrato, y que es esencial a su existencia, es la precisión o la posibilidad de precisar su objeto (determinado o determinable), pues lo contrario implicaría la carencia de este o el que dependiera de la sola y exclusiva voluntad de una de las partes.

2.5.6.2. El objeto, la prestación misma del contrato 15 de 1980 se centraba en la construcción de seis (6) intersecciones viales, no como el Distrito las exigió, después de suscrito el contrato, sino como las presentó el contratista en su propuesta y las había aceptado el Distrito cuando se suscribió el convenio. De lo contrario el contrato no hubiera tenido existencia y mucho menos posibilidad de ejecución.

2.5.6.3. No está por demás agregar que dada la multiplicidad de casos que se presentan en el desarrollo de los contratos administrativos, la Ley 19 de 1982 recogiendo una constante jurisprudencial, facultó en su artículo 6º para introducir en el nuevo régimen de contratación que vino a plasmarse en el Decreto 222 de 1983, el derecho que el contratista tiene “a ser reembolsado” de los nuevos costos que se derivan en razón a modificaciones ordenadas por la administración y así se consagra en su artículo 21, al exigir que se contemple la manera de garantizar y conservar el equilibrio financiero del contrato.

2.5.6.4. Las consideraciones precedentes sirven al tribunal para concluir que en la ejecución de las cimentaciones de los puentes construidos por el consorcio se presentaron cambios o modificaciones sustanciales entre la obra que fue objeto de la contratación y la que finalmente se ejecutó, en razón de las variaciones introducidas por el Distrito a la concepción original. Evidentemente, al no estar comprendidas las nuevas obras dentro del objeto inicial no podían tampoco cancelarse con la remuneración inicialmente pactada. Por ello, se alteraron la bases constitutivas del equilibrio económico-financiero del contrato, razón por la cual se impone restablecerlo mediante el reconocimiento y pago de los mayores costos que le tocó asumir al contratista durante la ejecución y las consecuencias que esas inversiones significaron.

2.5.6.5. Los peritos ingenieros en el trabajo que presentaron al tribunal que, como se ha visto, se caracterizó por la seriedad de sus exposiciones y la fundamentación y bases de sus conclusiones, en las respuestas que denominaron B3, B4, B5 y T1, estudiaron el llamado cambio en las cimentaciones de los puentes, que, sustancialmente, consistieron en la modificación de cimentación superficial a cimentaciones profundas y cambio de ellas al pasar de zapatas a pilotes y a “caissons”.

2.5.6.5.1. En el cuadro 5 que acompañaron al experticio los peritos, estudiaron la cuantía de las modificaciones de obra o cambios en los trabajos, que significó a precios de la propuesta, una diferencia por mayor valor de $ 38.706.133, que ajustada a pesos de 31 de diciembre de 1985, representa la cantidad de $ 112.247.285.

Esa cantidad representa el daño emergente por concepto del cambio en la cimentación contratada que deberá restituir el Distrito para que se repare y restablezca la ecuación contractual rota.

2.5.6.6. Pero además debe reconocer y ordenarse el pago del costo financiero del guarismo antes deducido para que se indemnice, en forma plena y completa, el daño recibido por el hecho del cambio en la cimentación se reembolse al contratista la mayor onerosidad que le significó la ejecución del contrato 15 de 1980, por este aspecto. Siguiendo el procedimiento señalado en el aparte 9.4 de la pretensión primera y teniendo en cuenta que esos gastos se produjeron en agosto de 1981, o sea, hace más de cuatro años y medio, y como tasa de costo de oportunidad del dinero la del diez y ocho por ciento (18%) anual que debe aplicarse sobre el extracosto histórico, el valor del costo financiero asciende a $ 31.351.967.

2.5.6.7. Por todo lo anterior, en la parte resolutiva de este laudo se ordenará que como indemnización por los daños sufridos por el contratista en lo relacionado con las modificaciones o variaciones de la cimentación de los puentes que en desarrollo del contrato 15 de 1980 construyó, se le paguen los guarismos de que tratan los apartes 2.5.6.5.1 y 2.5.6.6.

2.6. Cambios en los diseños de vías, puentes y en la longitud de un puente.

Los puentes cuya construcción fue objeto del contrato o sea, las seis intersecciones adjudicadas al consorcio Brugues T. Y. Lin, se describen en la subcláusula 3.01 y se determinan en la 3.02 con longitudes “aproximadas” y en su diseño debían corresponder a lo realmente necesario a la obra misma y a las obras civiles complementarias prediseñadas y descritas, siendo las cantidades “estimativas del trabajo” que imponían su ejecución en la forma necesaria para la satisfacción del objeto pretendido.

2.6.1. La respuesta B4 del dictamen de los peritos ingenieros indica:

a) Que “en algunas de las intersecciones hubo cambios en las vías circundantes a los puentes mismos. Se ampliaron las cantidades de obra originalmente supuestas, de excavación, rellenos y pavimentos, sardineles y andenes”;

b) Que el puente de la Avenida Boyacá con la Avenida de Eldorado “se proyectó originalmente como un puente de doble calzada para el tráfico en dos sentidos y se construyeron dos puentes paralelos. Como consecuencia de este cambio se aumentaron algunas cantidades de obra en el barandal y los andenes a tiempo que hubo alguna disminución entre las vías de conexión”, y

c) En cuanto a la longitud de los puentes expresan los peritos que “variaron en más y en menos” conceptos que precisan para cada uno de estos aspectos en las respuestas T2 y T3 y cuyos costos cuantifican en la T8 al presentar al efecto el “cuadro 4” donde se muestran diferencias por “exceso y por defecto”.

2.6.2. En lo que respecta a los puntos a) y c), se trata simplemente de variaciones en los presupuestos de obra del contratista, y no de verdaderas modificaciones o cambios ordenados por el Distrito. Sin que pueda olvidarse que las cantidades del contrato y de la propuesta eran estimativas, que de acuerdo con lo expuesto en el capítulo sobre la naturaleza del contrato no implican modificaciones del objeto, ni dan lugar al pago o reconocimiento de sobrecostos.

2.6.3. En cuanto al ordinal b), se observa que en la intersección 5.1, Avenida Eldorado con Avenida Boyacá, la separación de la estructura estaba prevista en la propuesta técnica y económica del consorcio (T. I, pág. 3) dentro de la “descripción del sistema de puentes ofrecidos”. Al respecto se lee: “la flexibilidad de nuestro sistema permite el poder independizar las dos (2) vías de dos (2) carriles cada una como se indica para la alternativa anexo “X” sin tener que afectar el costo de la obra...” (negrilla del tribunal).

Si se adoptó en definitiva el sistema de las dos vías independientes, propuesto por el consorcio, y sobre todo si ese sistema no había de afectar el costo de la obra, conforme a su misma propuesta, no encuentra razón ahora el tribunal para hacer un reconocimiento de mayores costos que el contratista confesó no haberlo recibido, desde antes de la ejecución de los trabajos.

Cuarta pretensión

La cuarta de las pretensiones formuladas por el consorcio en su escrito de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, está concebida en los siguientes términos:

“A. Declárase que los literales “l” y “m” de los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de la cláusula 3.03, son nulos por diferir del pliego de condiciones de la licitación pública internacional 01/79, de sus adendos, de sus declaraciones y de sus documentos complementarios.

B. Como consecuencia de esta declaración el Distrito Especial de Bogotá está obligado a reconocer y a pagar a Constructora Brugues & Cía. S.A. los mayores costos en los cuales esta incurrió en relación a (sic) los ítem semaforización y energía.

C. El Distrito Especial de Bogotá está obligado a pagar a constructora Brugues S.A. los perjuicios que le originó por el no reconocimiento y pago oportunos de los mayores costos en que constructora Brugues incurrió en relación con los ítem semaforización y energía”.

En el capítulo cuestiones del mismo escrito, refiriéndose indudablemente a las peticiones que acaban de transcribirse, figuran planteadas, bajo forma interrogativa, las siguientes afirmaciones:

“Séptima. ¿La aplicación de las cláusulas contractuales debe hacerse utilizando para su interpretación la totalidad de los documentos de la licitación, y aquellas (las cláusulas) solo son válidas cuando concuerdan con los documentos de la licitación y no cuando son diferentes?

“Octava. ¿Si la respuesta a la cuestión anterior es afirmativa, la reclamación del contratista sobre los ítem semaforización y energía ha debido ser resuelta favorablemente por el Distrito Especial?

“Novena. ¿Al no haberse resuelto favorablemente la reclamación mencionada antes, se causaron perjuicios adicionales al contratista?”.

1. Precisados así los términos de este tema específico del litigio, conviene empezar por observar que, como bien se desprende de lo transcrito, él se contrae a los ítem l) y m) de los literales 1 a 6 de la subcláusula 3.03 del contrato, denominados “iluminación” y “semaforización”, respectivamente, lo que se destaca para poner de presente que en ese punto no se planteó problema alguno en relación con el ítem k) de esos mismos numerales, relativo al traslado de redes de servicios, entre ellos el de energía eléctrica. No hay razón, entonces, para que en algunas piezas del proceso, por ejemplo en el alegato final de apoderado judicial de Constructora Brugues S.A., letra F), página 6, se aluda al traslado de redes como si fuera cuestión incluida en el tema litigioso que ahora se va a considerar. En materia de traslado de redes, pues no hay nada que tenga que ver con el litigio, pues considerado como ítem especial en el contrato, es distinto al ítem “iluminación” bajo el cual pudiera suponerse implicado.

1.1. Los mencionados ítem “iluminación” y “semaforización” aparecen relacionados bajo los indicados literales l) y m), respectivamente, en cada uno de los numerales 1º a 6º de la subcláusula 3.03 del contrato, subcláusula que es a su vez parte integrante de la cláusula 3.00 en la cual se empieza por describir en forma general el objeto del contrato, se precisan luego las intersecciones viales en que habrían de construirse los puentes materia de dicho objeto y se termina más adelante, en la referida subcláusula 3.03 por hacer una descripción más específica de las obras y trabajos de que se hacía cargo el contratista.

Exactamente en los mismos términos los ítems “1) iluminación” y “m) semaforización” aparecen descritos así en cada uno de los numerales 1º a 6º mencionados:

1.1.1. “1) iluminación . El sistema de iluminación se construirá mediante postes de gran altura según el proyecto aprobado por el departamento de alumbrado público de la Empresa de Energía Eléctrica y ratificado por la Secretaría de Obras Públicas. m) Semaforización y señalización definitiva. El contratista hará el sistema de semaforización y señalización definitiva por su cuenta, mediante planos debidamente aprobados por el Departamento Administrativo de Tránsito y Transportes”.

1.1.2. Definidos en estos términos en el contrato, tales ítem figuraban expuestos en la siguiente forma en el pliego de condiciones de la licitación que culminó con la celebración del contrato en referencia:

1.1.2.1 “3.03.02.05. Iluminación. La iluminación para las vías y puentes de las intersecciones deberá diseñarse y construirse de conformidad con las normas que sobre iluminación de puentes elevados ha expedido la empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, las cuales se anexan ... 3.03.02.10. Ductería. Para semaforización. Las propuestas deberán contemplar el diseño, suministro e instalación de la ductería necesaria para la semaforización de las intersecciones de la Autopista Sur con la carrera 68, de la Avenida de las Américas con la misma carrera y de la Avenida 1º de mayo con la carrera 68, de conformidad con las especificaciones técnicas del Departamento Administrativo de Tránsito y Transportes que se incluyen como anexo”.

1.1.2.2. Como según se desprende de lo atrás transcrito, las pretensiones que ahora se examinan se fundan en que el contrato fue más allá de los pliegos de condiciones y demás documentos del contrato en cuanto al objeto de aquel en materia de “iluminación” y “semaforización” de los puentes por construir. Los contratistas interrogaron sobre el particular a los peritos ingenieros que rindieron el dictamen que obra en autos, y estos conceptuaron al respecto que, especialmente en lo que toca con el ítem “semaforización”, el trabajo de los contratistas “incluyó más obras que la simple construcción de ductería”.

1.1.2.3. Es evidente, por lo demás que en lo que respecta al ítem “semaforización” él solo estaba previsto en el pliego de condiciones para tres de las intersecciones, mientras que el contrato lo extiende a todas las que fueron objeto de la licitación.

1.2. Así las cosas, la cuestión de hecho suscita la siguiente cuestión de derecho: si el contrato que se celebra como culminación de una licitación pública, puede discrepar del pliego de condiciones respectivo, y cuál es la consecuencia jurídica de la discrepancia.

1.2.1. Para responder al anterior interrogante, se hace preciso desentrañar la naturaleza jurídica de la licitación y desde luego del pliego de condiciones que ella supone, para ver cuál es la ratio juris de la institución, hacia qué intereses atiende su filosofía y cuáles son las finalidades que la inspiran. En tal punto nada más indicado que acudir a lo que la jurisprudencia, por boca de nuestro máximo tribunal de lo contencioso administrativo, o sea del honorable Consejo de Estado, tiene expresado reiteradamente al respecto. En efecto, ha dicho tan alta entidad:

“Cuando la ley impone a la administración un procedimiento especial para celebrar sus contratos, este procedimiento es obligatorio; las normas legales que lo prescriben se establecen en interés general y hacen parte de la legalidad que la administración debe respetar; su inobservancia afectaría de nulidad los actos contractuales así celebrados. La técnica contractual de la licitación persigue como finalidades esenciales, obtener en la gestión de los servicios públicos las condiciones más favorables dentro de lo que es equitativo y razonable y garantizar al ciudadano condiciones de igualdad frente a la gestión administrativa. Las leyes 4ª de 1964 y 36 de 1966 (hoy el D. 222/83, observa el tribunal) reglamentan este procedimiento en los contratos que celebren la Nación, los institutos, las empresas o establecimientos públicos descentralizados y demás entidades oficiales o semioficiales para estudios, construcción, mejora y conservación de las obras que corresponde ejecutar a esas entidades y para ejercer la interventoría de las labores de los contratistas. En el procedimiento de la adjudicación pública el pliego de condiciones garantiza la igualdad de trato a los proponentes, es la base de las ofertas y de la competencia esencial al concurso; por lo tanto, dentro de ese sistema, el contrato que se celebre como resultado de la licitación, no puede ser distinto en su naturaleza y condiciones esenciales al señalado por la administración en el pliego de condiciones; si así sucediera, se burlarían las finalidades propias de la licitación pública y se convertiría el contrato por concurso en contrato privado de la administración, lo que sería ilegal” (Anales, T. 72, pág. 23 - Diccionario Jurídico T. I, pág. 638).

“Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre adjudicatario y adjudicante, una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones, y de la que el contrato no viene a ser sino la forma instrumental o el acto formal. La adjudicación comunicada traba la relación jurídica, siendo por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. Ello sucede especialmente donde la ley no somete el proceso de la licitación a un acto ulterior, como sería la aprobación del contrato por otro órgano administrativo. El pliego de condiciones compromete a la administración, por cuanto él contiene las bases de la relación contractual. Por eso se exige que sea claro y concreto, y que relacione todos los elementos indispensables para que los licitantes no tengan duda alguna sobre el objeto de la licitación, ni sobre el alcance, número y calidad de sus posibles obligaciones. Es decir, que en la oferta o pliego de cargos no son admisibles las omisiones, y menos las que pudieran calificarse de capciosas. Los tratadistas franceses suelen llamar muy expresivamente “soumission” a la propuesta y “soumissionaide” al proponente. La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones, y quien propone es porque tiene conocimiento de este y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador; pero de esa relación son elementos esenciales la oferta y la propuesta en la integridad de cada una, por lo que los autores de ellas resultan ligados desde el momento en que las hicieron”. (Anales 1975, T. 88, pág. 285. Diccionario Jurídico, T. I, pág. 642).

“En defensa de los intereses del Estado, con el objeto de que logre contratar en los términos de mayor conveniencia, así como en defensa de los ciudadanos, para que puedan aspirar a un plano de igualdad a ser contratantes de la administración pública, la legislación ha previsto que algunos negocios de singular importancia o de naturaleza tal que fácilmente se presten para la contravención de los referidos principios de conveniencia e igualdad, se celebren por la administración mediante licitación, es decir, sujetos a un procedimiento previo de escogencia del contratante que asegure la participación de varios proponentes, entre los cuales será adjudicatario aquel que presente la mejor oferta en términos generales de conveniencia para los intereses públicos ... La licitación pública implica un llamado general para que toda persona que se considere con posibilidad de contratar haga propuesta; debe, entonces, publicarse por los medios idóneos para que llegue a conocimiento del mayor número posible de contratistas ... Como es claro, la licitación pública cumple cabalmente con la ratio juris de la institución a saber, como hemos dicho con la defensa de los intereses públicos en cuanto a los términos de la contratación y la garantía para los particulares de recibir un trato igual por parte de la administración”. (Anales 1976, T. XCI, pág. 292, Diccionario Jurídico, pág. 641).

1.2.2. Aparece claro de lo anterior, entonces, cuáles son las razones y las finalidades que explican la institución de la licitación, y en especial cuáles son los intereses a cuya preservación atiende. Esas razones, finalidades e intereses consisten, de un lado, que es el de la administración, en que con la licitación esta trata de buscar el máximo provecho desde el punto de vista de la comunidad, que ella personifica, como es procurar contratar con el contratista más calificado y en las mejores condiciones contractuales posibles, en particular en cuanto a precio, resguardándose al mismo tiempo de sospechas y suspicacias de que la elección del contratista pueda haber sido resultado de preferencias o en general de razones ajenas al interés público. Y consisten aquellas razones, finalidades e intereses, de otro lado, que miran ya al provecho o beneficio de los particulares llamados a intervenir como competidores en la licitación, en que estos entran a emular entre sí en un mismo pie de igualdad, libres de factores de parcialidad o discriminación arbitrarios que disminuyan las oportunidades para unos de salir avantes y las aumenten respecto de otros.

Es dentro de un tejido de cautelas que busca preservar la observancia de estos principios, como se celebra el contrato administrativo sujeto al sistema de licitación. Y es corolario natural de tal sistema, que el pliego de condiciones en que queda contenido el sentido de la voluntad contractual de la administración coincida con la propuesta del licitante favorecido en el certamen, primero y corresponda luego al contrato que formalmente ha de celebrarse entre las partes.

1.2.3. Pero esta coincidencia o correspondencia entre el pliego de condiciones y el contrato no tiene que ser absoluta. En principio, así debe ser, so pena de que el contrato quede afectado de nulidad; pero excepcionalmente puede no ocurrir así, y de consiguiente pueden darse hipótesis en que faltando aquella coincidencia, en que habiendo discrepancia entre los términos del pliego de condiciones y los del contrato, la cuestión carezca de relevancia jurídica y por lo tanto el contrato no se vea mermado en su validez y eficacia, ni desde luego en su obligatoriedad.

1.2.4. Por lo pronto, es forzoso dar por sentado que una discrepancia entre el pliego de condiciones y el contrato, que se refiera a la naturaleza misma de la convención prospectada, o que altere desfavorablemente a la administración las condiciones señaladas en el pliego o las que hayan determinado la adjudicación del contrato tiene que se nula. Sino fuera así, entonces ningún sentido tendría el sistema contractual en referencia, porque ninguna seriedad, ni menos seguridad, habría en las razones, finalidades e intereses que lo inspiran, según lo arriba anotado. Se explica así que el primero de los fallos del honorable Consejo de Estado antes transcrito, al aludir a la relación de identidad que debe mediar entre el pliego de condiciones y el contrato que con causa en él se celebre, relación que, como no podía ser menos exige como indispensable, agregue a renglón seguido que tal identidad debe darse en cuanto a la naturaleza del contrato ofrecido en el pliego o en cuanto a las cláusulas esenciales del mismo. Lo que obviamente significa que discrepancias de otro orden son admisibles, al no versar sobre la naturaleza del contrato ni contrariar las cláusulas esenciales del mismo.

1.2.5. Particularmente es admisible, para lo que es de interés en el caso del presente laudo, y en el ámbito de permisión indicado, todo aquello en que el contrato discrepe del pliego, sin que haya lugar por lo tanto a vicio alguno de nulidad, si la discrepancia es en contra de los intereses del contratista y correlativamente en interés de los de la administración. Y es natural que así haya de ser, si en las circunstancias anotadas no se ven afectados en lo más mínimo los intereses de la administración en que se inspira el sistema de la licitación; ni, de otro lado se atenta con ello contra los intereses de los licitantes vencidos, a cuya defensa también atiende dicho sistema, porque en todo caso ellos participaron en la licitación en igualdad de condiciones con el licitante vencedor, y la derrota que sufrieron ha de entenderse que les fue infringida en franca lid.

1.2.5.(sic) Más explicable todavía es que en la hipótesis examinada no repugne la discrepancia, ni que ella conduzca a nulidad, si se repara en que el licitante a quien le ha sido adjudicado el contrato queda colocado en una situación subjetiva y concreta que si bien él no puede mejorar unilateralmente, ni le puede tampoco ser empeorada por imposición de la administración, nada impide que la pueda desmejorar mediante iniciativa o determinación suya, pues en tal caso está disponiendo libremente de lo suyo, con perjuicio única y exclusivamente para él. Bien es sabido que por ministerio del artículo 15 del Código Civil se puede renunciar a un derecho con tal que el derecho renunciado solo mire al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia. Y así como se puede renunciar a un derecho, correlativamente puede también aumentarse o agravarse el lado pasivo de la obligación en que consista el contenido de aquel, por ejemplo obligándose a más de lo que la causa de la obligación determina.

1.3. A juicio de este tribunal, lo que viene a decirse fue lo que ocurrió en el caso de autos, por lo que respecta a los ítem “iluminación “ y “semaforización” objeto de la pretensión que se examina. Si bien el alcance de ellos determinado en el contrato puede exceder al que se indicaba en el pliego de condiciones de la licitación, lo cierto y evidente es que así quedó pactado en el contrato y que por cualquier aspecto por el cual se examine esa discrepancia la conclusión fatal a que ha de llegarse es la de que lo estipulado en el contrato prevalece sobre lo que disponían los pliegos, en ese punto. No compete al tribunal examinar la causa para que se hubiera presentado esa discrepancia, no habiéndose alegado imposición arbitraria de ella por parte del Distrito, ni hecho otro alguno que viciara esa estipulación, ni haberse aducido prueba en esos sentidos. El tribunal apenas tiene en cuenta que se trata de algo convenido y aceptado libremente por el contratista sin contravenir a la ley, cuyo respeto por lo mismo se impone.

En conclusión de todo lo expuesto en el presente aparte, el tribunal habrá de negar las pretensiones distinguidas con los ordinales(sic) A, B y C integrantes de la cuarta de las peticiones contenidas en el escrito de convocatoria, y en consecuencia, absolverá al Distrito de los cargos respectivos.

Quinta pretensión

Las declaraciones y condenas contenidas en la pretensión quinta se enuncian así:

“A”. Declárase que el rechazo al proveedor Concretos Diamante por parte del Distrito Especial de Bogotá fue injustificado.

“B”. El injustificado rechazo mencionado originó a constructora Brugues costos que deben serle pagados por el Distrito Especial de Bogotá.

“C”. El no reconocimiento y pago oportuno de los anteriores costos, originó perjuicios a Constructora Brugues que deben serle pagados por el Distrito Especial de Bogotá.

“D”. Declárase que el rechazo de un proveedor por parte del Distrito Especial de Bogotá hace que la cláusula 4.14.2 pierda sus efectos.

“E”. Como consecuencia de esta declaración, el Distrito Especial de Bogotá debe pagar los mayores costos en los cuales incurrió el contratista por cambio del proveedor Concretos Diamante.

“F”. El Distrito Especial de Bogotá está obligado a pagar a Constructora Brugues & Cía. S.A. los perjuicios que le ocasionó por el no reconocimiento y pago oportunos de los mayores costos antes mencionados”.

Tales declaraciones y condenas, siguiendo el mismo método de las cuestiones propuestas a conocimiento del tribunal, se fundamentan sobre afirmaciones formuladas interrogativamente, en los siguientes términos:

“Décima. a) Con la objeción presentada por el Distrito Especial al proveedor Concretos Diamante, se causaron perjuicios al contratista que han debido serle reconocidos cuando presentó la reclamación respectiva;

b) La objeción presentada por el Distrito Especial al proveedor Concretos Diamante, hizo que el presupuesto del contratista se modificara;

c) La objeción presentada por el Distrito Especial al proveedor Concretos Diamante, originó que el contratista perdiera la seguridad en el suministro del concreto;

d) Si la objeción fue justificada, y afirmamos no lo fue, debe el contratista asumir las consecuencias del cambio de proveedor;

e) La aplicación por parte del Distrito Especial del derecho de veto sobre proveedores (previamente aceptados por él) hace que la cláusula 4.14.2 —Garantía de suministro de materiales— pierda sus efectos.

f) Habiéndose reclamado ante el Distrito Especial el valor de los perjuicios originados en el cambio de proveedor y obteniéndose una respuesta negativa, esta negativa origina a favor del contratista el reconocimiento y pago de los perjuicios adicionales”.

1. Se procede a su análisis conforme a las siguientes consideraciones

1.2. El pliego de condiciones, capítulo 1 “Explicaciones preliminares” en su numeral 25 entiende por “Obras: el resultado material del trabajo ejecutado o que debe ejecutarse el contratista según los términos del contrato, sea temporal o permanente, incluyendo el suministro de planta, elementos y mano de obra”. La propuesta técnica deberá contener según los ordinales “j.1: el tipo, clase, calidad, resistencia y características de los materiales que se propone emplear y las normas o estándares técnicos correspondientes; j.2: el predimensionamiento o prediseño estructural de la sobreestructura como de las fundaciones, incluidos los planos y memoria de cálculos (sic) las pruebas sobre la disponibilidad de materiales tanto en Colombia como en el exterior con indicación de las correspondientes cantidades; y ñ): enumeración de los materiales, equipos y componentes que el proponente ofrece obtener localmente” (6.15.1).

1.2.1. La propuesta económica deberá incluir en el costo total de las obras de cada intersección, debidamente discriminados, los correspondientes materiales, suministros, ... y en el análisis de los costos tener en cuenta, además, las variaciones que puedan sufrir los precios de elementos, materiales, mano de obra, etc., ... durante el término de ejecución de la obra habida consideración de que los proponentes cotizarán las obras en precios fijos, firmes o sostenidos, y no se admitirá ningún tipo de reajuste (6.15.2.b.).

1.2.2. El capítulo 7 “Condiciones generales” enuncia en su numeral 7.1.14 “Materiales y calidad de las obras” que:

“a) Los materiales y equipos utilizados deberán ser de la mejor calidad y estarán sometidos a la aprobación del interventor.

b) Cuando lo exijan los términos y documentos del contrato o cuando lo indique el interventor, el contratista a su costo, deberá suministrar a este último, para su aprobación, muestras ... y, en general cualquier información relacionada con los materiales o equipos que se propone utilizar en la ejecución de las obras. Las muestras se suministran con el tiempo suficiente para permitir la realización de ensayos, análisis o pruebas. No podrá emplearse ningún material, hasta tanto no haya sido aprobado por el interventor quien lo comunicará así por escrito. Las muestras se conservarán para efectos de referencia y comparación”.

1.3. A su turno el contrato es prolijo en la regulación de los aspectos relacionados con el suministro y calidad de los materiales, disponiendo al respecto: a) Constituye obligación especial del contratista conseguir todos los materiales destinados a las obras (4.03); los diseños deberán abarcar dibujos detallados de los módulos y accesorios típicos de cada uno de los puentes que muestren dimensiones, materiales, tolerancia y demás información pertinente sobre diseño (4.13.4.2), planos de construcción que muestren las excavaciones, el concreto, refuerzos, platinas y demás accesorios relativos a las fundaciones de los puentes (4.13.4.3) materiales que deberán estar adecuadamente identificados (4.13.4.5), y advierte la subcláusula 4.14 que los materiales y elementos empleados por el contratista en la ejecución de las obras deberán corresponder a los ofrecidos en su propuesta y cumplirán las especificaciones y calidades exigidas por el Distrito, y deben “obtener los materiales necesarios para ejecutar las obras de relleno y de concreto de proveedores que garanticen el suministro de las cantidades requeridas para la obra y cuyos materiales cumplan las especificaciones técnicas. Las fuentes de suministro de materiales deberán ser aprobadas por el interventor si este lo requiere” como lo dispone la subcláusula 4.14.2, agregando la 4.14.3 que “los elementos y materiales que el contratista emplee en la ejecución de las obras, deberán ser de primera calidad en su género y adecuados para el objeto a que se les destine” quedando obligado a someterlos a la aprobación previa del interventor, así como sus fuentes de abastecimiento y aportar en todo tiempo los medios suficientes y adecuados para verificar la calidad de los elementos y la utilización de estos en las obras y a suministrar todas las muestras que pidan y vayan a emplearse para ensayos, o a conservarse para futuras referencias. El contratista declaró conocer por haberlo estudiado cuidadosamente todo lo que concierne a la naturaleza del trabajo a ejecutar... la fabricación, ubicación y disponibilidad de los elementos y materiales necesarios para la ejecución de las obras y a la cantidad y calidad de los mismos”.

1.3.1. Al respecto debe anotarse que la propuesta técnica presentada por el consorcio (T. 3) “N. Existencia de materiales” anexa las certificaciones sobre disponibilidad con las capacidades de producción, y en relación al aspecto que se analiza, se encuentran las de Concretos Diamante S.A., Central de Mezclas S.A., informándose que serán adquiridos de estas empresas o de Concretos Premezclados.

1.4. Los derechos otorgados a la entidad a través de la interventoría, concederán la facultad para exigir muestras, especificaciones, catálogos y en general cualquier información relacionada con los materiales o equipos que se utilizarán en la ejecución de las obras, se suministrarán con el tiempo suficiente, para permitir la realización de ensayos, análisis o pruebas sin que pueda emplearse ningún material hasta tanto haya sido aprobado por el interventor (7.1.14.v.) quien ordenaría la remoción del objeto (7.1.18), y en general intervenir en todos los aspectos relacionados con el desarrollo y ejecución de las obras (7.1.20). El contrato en su cláusula 7.00 detalló las funciones de la interventoría y la facultad para ejercer el control técnico sobre la ejecución de las obras y señala en la subcláusula 7.04 la forma de dirimir las diferencias, siendo una de sus obligaciones “expedir los certificados correspondientes a la aprobación o rechazo de los elementos y materiales que vaya a emplear el contratista en la ejecución de las obras y que se sometan a la práctica de pruebas o ensayos por disposición del interventor o por preverlo así las respectivas especificaciones técnicas” (9.04) siendo el contratista el único responsable de su ejecución, del suministro de equipos, materiales, plantas, mercancías, etc., decisión que debía comunicarse al contratista quien estará obligado a retirar los referidos materiales o elementos y a reemplazarlos por otros que fueren aceptados, todo a satisfacción del Distrito, sin costo alguno para este “y sin que el rechazo o la devolución diere lugar a prórroga de los plazos parciales o totales estipulados para la ejecución del contrato” (4.14.4, 4.14.5, 4.14.6).

1.5. Si el tribunal se ha ocupado en determinar y aun en transcribir las reglas que regulan aspectos relacionados con el desarrollo del contrato, en especial con el suministro de materiales, lo ha hecho con la finalidad de clarificar la situación que se plantea.

1.5.1. A raíz de la iniciación de las obras y precisamente en la ejecución de los trabajos correspondientes a la primera de las intersecciones viales, Avenida de las Américas con carrera 68, y en relación con el problema “concretos” aparece en el ordinal g) del acta de reunión de obra 2 llevada a cabo el 29 de mayo de 1980, la manifestación de la interventoría, C.E.I. “por situaciones anormales” pidiendo explicaciones al respecto, situaciones relacionadas con los cilindros 235 a 237 que “se han casi deshecho en la pileta de curado”. Allí se lee: “Estas muestras corresponden a zapatas VII (fundida el martes 27) y VIII sur (fundida el lunes 26)”, la última de las cuales después de tres días de fundida “muestra algunas zonas en las que el concreto se puede deshacer con la mano”. El consorcio “indica que ha tomado nota de estos problemas, que igualmente le preocupan, y pedirá explicaciones a Concretos Diamante, para lo cual promoverá una reunión cuya hora y fecha comunicará oportunamente”.

1.5.2. El acta de reunión de obra 3 del día 4 de junio mencionó el mismo problema, razón por la cual la interventoría entregó la nota 981 “mediante la cual se ordenó suspender el uso de mezclas de Concretos Diamante ante los problemas encontrados” por cuanto se sigue presentando la misma situación “más si se tiene en cuenta que la reunión celebrada el día 30 de mayo con los ingenieros Ronderos y Sánchez de Concretos Diamante manifestaron desconocer la causa del problema”. Al respecto, se dan las explicaciones que allí aparecen estando de acuerdo el consorcio “en la determinación de suspender el empleo de mezclas, pero solicita que no sea extensivo a todos los puentes a su cargo sino que se elimine esta prohibición una vez Diamante demuestre la causa del problema” en lo cual conviene el secretario de Obras Públicas siempre y cuando se conozcan las causas y exista una garantía técnica de que no se presentará de nuevo. La situación continúa, como se desprende de las reuniones de obra 4 de junio 19, 7, de julio 10; 9, de 24 de julio, en las cuales se deja constancia de que aún no se explican las causas del problema de las mezclas y las soluciones adoptadas para corregirlas; 10, de 31 de julio de donde la interventoría informa resultados alarmantes por lo cual se tuvieron que ordenar nuevas mezclas a la Universidad Nacional; 11, de 14 de agosto en el cual la interventoría informa sobre los resultados de las mezclas tomadas y ensayadas por dicha universidad, los cuales indican que los ensayos por la Secretaría de Obras Públicas no son confiables, puesto que no alcanzan la resistencia especificada sino algo inferior sin ser una situación alarmante; 12, de 21 de agosto dentro de la cual se toma la decisión de rechazar definitivamente el empleo de la mezcla, indicando el Consorcio Brugues-Lin “que esa decisión ya había sido tomada por el consorcio, habiéndose iniciado la acción legal necesaria para rescindir al contrato celebrado con Concretos Diamante”; que se está utilizando premezclados y que adelanta gestiones con Central de Mezclas para suministro para las obras faltantes, lo cual se reitera en la comunicación dirigida por el contratista, GER-225-80 el 4 de junio a la empresa.

1.5.3. Al respecto, también la prueba testimonial confirma las apreciaciones contenidas en las actas de reunión de obras y sobre el mismo aspecto se pronuncian los peritos ingenieros en su contestación denominada T6.

No es difícil, sin entrar en detalles que reiterarían la conclusión, que en este aspecto no asistió razón al contratista y que por el contrario el Distrito dentro del desarrollo normal del contrato, en ejercicio de sus facultades y en cumplimiento de sus obligaciones, rechazó con razón suficiente la mezcla de Concretos Diamante, sin que tal rechazo implique el “veto” que se pregona sobre la empresa que lo suministró.

1.5.4. Las apreciaciones del dictamen pericial refuerzan la conclusión a que el tribunal llega, compartiéndolas, al manifestar: “lo acordado en relación al empleo de materiales se refería a una especificación de calidad y no podía referirse a que el material fuera de alguna procedencia determinada. El mantener el rechazo a las mezclas hasta no conocer las causas que motivaron el problema de calidad de las mezclas fue a nuestro parecer una actitud lógica”.

No puede afirmarse que la subcláusula 4.14.2 del contrato “pierda sus efectos” por cuanto ella simplemente enuncia “la obligación del contratista de obtener los materiales necesarios para ejecutar las obras de relleno y de concreto, de proveedores que garanticen el suministro de las cantidades requeridas para la obra y cuyos materiales cumplan las especificaciones técnicas” que precisamente no se cumplieron por el proveedor escogido por el contratista, cláusula que en forma alguna impone al Distrito el acogimiento de un determinado proveedor, ni podría imponerlo por la naturaleza misma de la obligación asumida y de las consecuencias que de ella podían derivarse, sin anotar que, efectivamente, aparece demostrado que nunca se explicó la causa productora del defecto.

Inútil se considera profundizar en este aspecto para concluir en que no asiste razón al reclamente y, por lo tanto, para denegar las pretensiones contenidas en el ordinal 5º.

Sexta pretensión

La pretensión sexta es del siguiente tenor:

“A. Declárase que las ampliaciones del plazo del contrato 15, solicitadas por Constructora Brugues & Cía. S.A. y aceptadas por el Distrito Especial de Bogotá, trajeron consigo aumento en los costos de la ejecución del contrato.

B. Condénase al Distrito Especial de Bogotá a pagar a Constructora Brugues & Cía. S.A., los costos ocasionados por la prolongación del tiempo de ejecución del contrato”.

1. Fundamenta la petición la denominada cuestión 11ª que relata las prórrogas del plazo contractual que se sucedieron y se pregunta si el Distrito Especial debe “asumir y pagar los costos adicionales originados por la ampliación del plazo”.

1.2. Como ya se vio, uno de los presupuestos con que debe contra quien hace una propuesta dentro de la licitación de un contrato, es el del tiempo que gastará en su ejecución, pues él servirá para el cálculo de los denominados costos fijos, tales como administración, gastos generales y, aún, equipos y mano de obra. Evidentemente, no es lo mismo que la realización de un contrato dure un año o, que requiera de un período mayor. Si esto último sucede, lógicamente aumentarán los costos y estos no podrán ser recogidos por el precio original, así haya sido objeto de reajuste.

En resumen, puede sostener que el plazo es otro de los miembros de la ecuación contractual que debe permanecer intangible, para que se cumpla la igualdad entre derechos y obligaciones nacidas del contrato.

1.3. Naturalmente, si la ampliación del tiempo de ejecución de las obligaciones contractuales tiene como causa hechos imputables al deudor, los efectos de la misma no podrán correr a cargo del acreedor, quien ya ha tenido que padecer los efectos mismos de la demora.

Pero si el plazo se amplía por hechos inimputables al deudor, y esa ampliación produce nuevos costos en la organización del contratista o en la ejecución de los trabajos, esos gastos adicionales deberán ser reembolsados por el acreedor para restablecer el equilibrio entre prestaciones y remuneración.

1.4. En el asunto objeto de esta controversia, se previó como tiempo de ejecución total de los trabajos un lapso de quince (15) meses, “contados a partir de la fecha en que el Distrito entregue personalmente al contratista la carta en la cual se le ordene iniciar trabajos”.

1.4.1. Se ha visto que la fecha de iniciación de los trabajos ocurrió el día 9 de mayo de 1980. Por tanto, la ejecución del contrato debió finalizar el día 9 de agosto de 1981, fecha que es la que el tribunal tiene como tal para todos los efectos.

1.4.2. Sin embargo, llegó esa fecha y las obras no habían concluido. Por ese motivo el contrato tuvo que ampliarse, habiéndose extendido su ejecución hasta el día 9 de junio de 1982.

1.4.3. Inicialmente, y como respuesta a la solicitud hecha por el consorcio, el Distrito admitió una ampliación del plazo contractual en cinco (5) meses, contados a partir del día 9 de julio de 1981, “fecha de vencimiento del mencionado contrato”, según el Distrito. Pero en realidad la prórroga fue solo de cuatro (4) meses, pues, como queda dicho y se explicó al analizar la primera pretensión, el plazo para ejecutar las obras vencía el 9 de agosto de 1981.

1.4.5. Evidentemente la manifestación del consorcio de renunciar a las consecuencias de la mayor permanencia (sin entrar a estudiar, por no ser del caso, si fue libre y espontánea o el resultado de exigencias del Distrito, como parece inferirse de las actas de las reuniones de la junta asesora y de contratos) por ser legalmente posible y tener plena validez, hace innecesario entrar a analizar las causas de tal ampliación y sus efectos, y, mucho menos puede dar lugar a condena alguna.

1.4.6. En conclusión el Tribunal de Arbitramento nada podía resolver en relación con la ampliación del plazo ocurrida hasta el 9 de diciembre de 1981.

1.5. Pero tampoco el 9 de diciembre de 1981 había finalizado la ejecución y el consorcio continuaba aún al frente de los trabajos, situaciones que, como hemos visto, se prolongó hasta el 9 de junio de 1982.

1.5.1. Para legalizar la extensión del plazo, se concedieron dos nuevas ampliaciones, la primera a partir del 9 de diciembre de 1981 y hasta el 9 de marzo de 1982, y la segunda, por tres (3) meses más contados a partir de la última de las fechas antes citadas.

1.5.2. El consorcio fundamentó sus solicitudes de ampliación en la falta de entregas de zonas y entrega tardía de las mismas, los cambios en la cimentación de los puentes, cambios en las vías y modificaciones del proyecto.

1.5.3. A su vez el Distrito concedió las ampliaciones solicitadas, no por las razones esgrimidas por el consorcio, sino por “la difícil situación económica y financiera afrontada por el consorcio”.

1.6. Las pruebas del proceso evidencian que en el desarrollo del contrato 15 de 1980 se presentaron una serie de hechos y circunstancias que motivaron la extensión del plazo inicial.

1.6.1. Las condiciones económicas de la ejecución del contrato, por ejemplo, no fueron las previstas en los pliegos de la licitación y ni en el texto del convenio. Por otra parte, el precio pactado se desajustó por la demora en la iniciación de los trabajos y ese desajuste afectó el monto real del anticipo y aumentó la financiación que tuvo que hacer el contratista.

1.6.2. Además, el proyecto sufrió modificaciones o cambios que significaron no solo mayores costos sino también un mayor tiempo en la ejecución de las obras, alteraciones estas que no se estaban dentro de los trabajos presupuestados, como fue el caso, v. gr. de los cambios en la cimentación de los puentes.

1.6.3. Se presentaron discrepancias o falta de correspondencia entre las informaciones que se dieron en los pliegos sobre existencia de tuberías y otros obstáculos, y los efectivamente encontrados, lo que, lógicamente, debió dificultar las prestaciones del contratista y prolongar su permanencia en las obras.

1.6.4. Finalmente, también hubo demora en la aprobación definitiva de los planos correspondientes a una de las intersecciones.

1.6.5. Todos estos hechos explican la extrapermanencia en los trabajos por parte del consorcio y destacan la inimputabilidad de este. El mismo Distrito estuvo siempre de acuerdo con las dificultades financieras que afrontó su contratista, aunque no consideró que las causas de esas dificultades podían provenir de que el Distrito siempre se negó a reconocer el derecho del contratista al reajuste del precio y a los extracostos que tuvo que asumir.

1.7. Reconocida la mayor permanencia en los trabajos y deducida la responsabilidad de el Distrito Especial, debe entrar a estudiarse su efecto en el patrimonio del consorcio.

1.7.1. Los peritos ingenieros al rendir el experticio de que se ha hablado en este laudo, estudiaron el aspecto de esa mayor estada en los trabajos, en juicioso y pormenorizado análisis, que por sus bases y fundamentos el tribunal acoge, con la salvedad, empero, de que tanto el estudio como sus conclusiones deben entenderse circunscritos al período comprendido entre el 9 de diciembre de 1981 y el 9 de junio de 1982.

1.7.2. Encuentra los señores peritos que la extrapermanencia en las obras se contrajo a las intersecciones 5.2 (Avenida 1º de Mayo con carrera 68), 5.3. (Autopista Sur con carrera 68) y 3 (Avenida de las Américas con carrera 50, Puente Aranda). Pero como la intersección 5.3 se terminó dentro de la primera prórroga, respecto de la cual el contratista había renunciado a toda reclamación, solo podrá tenerse en consideración la mayor permanencia en relación con las intersecciones 5.2 y 3.

1.7.3. En la respuesta B9, los expertos hacen el cálculo de los gastos adicionales que representó para el contratista la mayor permanencia en los trabajos y para ello deducen el tiempo gastado en la ejecución de cada intersección y el porcentaje de costos directos durante el término el término de prolongación, y los sobrecostos en tales inversiones y luego establecen los costos indirectos.

1.7.3.1. Pero como antes se expresó, ese cálculo comprende todo el tiempo posterior al 9 de agosto de 1981, porque no tiene en consideración la renuncia que había hecho el consorcio a los efectos económicos de la primera ampliación. Por ello, como la mayor permanencia debe limitarse al período comprendido entre el 9 de diciembre de 1981 al 9 de junio de 1982, es necesario hacer los correspondientes ajustes al cálculo realizado por los peritos.

1.8.3.2. Efectuadas las correcciones respectivas, se llega a la suma de $ 22.650.896.71, como extracostos que tuvo que soportar el consorcio por la permanencia adicional en los trabajos para el período comprendido entre diciembre de 1981 y junio de 1982. Ajustada esa cantidad se obtiene como resultado la suma de $ 39.663.002 que debieron haberse cancelado al contratista por lo menos, desde el día 10 de junio de 1982.

La cantidad anterior representa el daño emergente por concepto de la mayor permanencia en los trabajos.

1.8.4. Pero igualmente es procedente ordenar el pago del costo financiero del daño emergente, para que pueda producirse la indemnización total y plena del perjuicio recibido con la mayor permanencia en el contrato, que padeció el contratista y se resarzan los daños causados por la mayor onerosidad que significó la ejecución del objeto del contrato 15 de 1980.

1.8.4.1. Siguiendo el procedimiento señalado en el aparte 9.4 de la pretensión primera y considerando que esos gastos se produjeron entre diciembre de 1981 y junio de 1982, o sea, hace más de tres años y medio, y utilizando la tasa de costo de oportunidad empleada en el aparte citado, que se debe aplicar al sobrecosto en su valor histórico, el resultado, valor del sobrecosto financiero, asciende a $ 14.270.064.93.

1.8.5. En la parte resolutiva de este laudo se dispondrá el pago de las sumas arriba anotadas que constituyen el monto de la indemnización a que tiene derecho al contratista por la mayor permanencia que tuvo en los trabajos.

Séptima pretensión

Se propone así:

“A. Declárase que el Distrito Especial de Bogotá incurrió en mora en relación con los pagos en dólares correspondientes a las intersecciones viales: a) Calle 13 con la Avenida de las Américas y la carrera 50 en la Glorieta de Puente Aranda, y, b) Carrera 68 con Autopista Sur.

B. Condénase al Distrito Especial de Bogotá a pagar a Constructora Brugues & Cía. S.A. los perjuicios que le causó con la demora en los pagos mencionados en la declaración anterior”.

1. La sustentación de hecho de la pretensión enunciada, tiene apoyo en la cuestión decimosegunda, en la que afirma que habiendo entregado el consorcio desde junio de 1982 la obra contratada, no se le cancelaron oportunamente los contados en dólares correspondientes a las intersecciones Autopista Sur y Puente Aranda.

En síntesis, pues, se pretende el pago de intereses por mora en la cancelación de las sumas en dólares a que se alude en la petición.

1.1. Para definir la cuestión propuesta deberá tomarse en consideración la forma de pago estipulada en la subcláusula 8.04 y los requisitos exigidos al efecto en la subcláusula 21.02 “cuentas de cobro”. Conforme a esta última los pagos suponían la presentación de la correspondiente cuenta de cobro, acompañada de los documentos que allí se relacionan. Y conforme a la primera, tratándose de pagos finales eran indispensables, además, otros requisitos que igualmente se mencionan.

1.2. Para demostrar la mora afirmada como base de los intereses que se cobran en virtud de esta pretensión, era indispensable, pues, acreditar que se llenaron a cabalidad todas las formalidades y requisitos enunciados, lo que había de hacerse con reproducción auténtica de los documentos y anexos referidos.

1.3. No se procedió así, sino que se acudió para el efecto a la prueba pericial, que no es adecuada para establecer esa clase de hechos, por no tratarse de cuestión técnica. Por otra parte, un dictamen pericial solo tiene fuerza legal cuando están probados los hechos en que se funda, cosa que aquí no sucedió, según lo antes expuesto. Entonces, lo expresado por los peritos respecto a la mora, no es de recibo para el tribunal.

Por estas razones, habrá de denegarse esta pretensión.

Octava pretensión

Presenta el escrito de diciembre 21 de 1982 como octava pretensión solicitada al momento de integrar el tribunal, la siguiente:

“A. Declárase que por la forma como se efectuó el contrato 15 de 1980 celebrado entre el Distrito Especial de Bogotá y Constructora Brugues S.A. se rompió el equilibrio económico-financiero del contrato 15.

B. Condénase al Distrito Especial de Bogotá a pagar a Constructora Brugues S.A. el valor del desequilibrio económico financiero del contrato 15 de 1980”.

1. Corresponde a estas peticiones el hecho afirmado bajo el capítulo cuestiones del mismo escrito de convocatoria, en los siguientes términos:

“Decimotercera. El comportamiento contractual del Distrito Especial de Bogotá frente a Constructora Brugues S.A. en la ejecución del contrato 15 de 1980, descrito en las cuestiones anteriores, rompió el equilibrio económico del mismo contrato. Como consecuencia de esta afirmación ¿Debe el Distrito Especial de Bogotá indemnizar al contratista el daño que este desequilibrio económico financiero causó?”.

1.1. Del tenor literal de la pretensión que acaba de transcribirse, se ve muy bien que está inspirada en la figura de la ruptura del equilibrio económico-financiero de los contratos, propia de la teoría del contrato administrativo figura que se ha tratado a lo largo de esta providencia. Pero hablar como aquí se hace, de equilibrio económico-financiero del contrato administrativo y de las consecuencias de su ruptura, es hacerlo apenas en el plano abstracto y teórico del problema, carente por sí solo de significación autónoma en un proceso como el que ahora se decide. Con lo cual se quiere decir que no puede ser materia de una específica pretensión procesal pedir simplemente en una demanda que se declare, con respecto a determinado contrato, rota la ecuación económico-financiera del mismo para solicitar en seguida la condena a la administración al pago de la diferencia en dinero necesaria para restablecer el equilibrio.

1.1.1. Para que peticiones como esa tengan sentido se requiere naturalmente que sean la culminación o conclusión lógica y jurídica de hechos específicos constitutivos o configurativos del aludido fenómeno. Pero, además, el sentido que pudieran tener mirados con esa perspectiva, termina por perderse y esfumarse si alegado hechos específicos de esa clase, con respecto a cada clase se demanda separadamente una reparación o compensación en dinero, en busca de remediar el desequilibrio. Pretender que estos reconocimientos parciales se hagan, para luego recogerlos como causa petendi en conjunto de una pretensión global, es aspirar, como sin dificultad se comprende, a una doble reparación por un mismo concepto.

1.1.2. Es lo que precisamente ocurre en el caso de autos. En las pretensiones primera a séptima, eco a su vez de las que se postulan primera a decimoprimera de la primera parte del escrito de convocatoria del tribunal, se solicitan declaraciones y condenas aisladas, con base en hechos configurativos de ruptura del equilibrio técnico, financiero y económico del contrato. Ciertamente, según ese mismo escrito, tales hechos consisten principalmente en modificaciones impuestas al contenido del contrato por el Distrito, así como en incumplimientos de este que condujeron a hacer más onerosas para el consorcio contratista la ejecución de las obras contratadas.

1.2. Salta a la vista, por consiguiente, que el examen y pronunciamiento por el tribunal acerca de los hechos y las pretensiones primera a séptima, que ahora se reúnen global y unitariamente para conformar la base de la octava petición, dejan totalmente en el vacío dicha pretensión. Sin que sobre agregar, para despejar cualquier duda que pudiera surgir al respecto, que no hay hecho alguno distinto a los postulados para fundar las citadas peticiones primera a séptima, que haya quedado suelto o desprendido de estas mismas peticiones, y que en virtud de ello pudiera servir de punto de apoyo a la petición ahora considerada.

Por las razones expuestas, entonces, no habrá de accederse a lo solicitado en la petición octava del escrito que suscitó la integración de este tribunal y que dio origen al presente proceso.

Novena pretensión

Se solicita en ella la declaración de que el Distrito Especial debió haber aceptado la reclamación que se le formuló el 16 de julio de 1981, y que por no haberlo hecho, debe intereses sobre las cantidades a las cuales se le condena, a partir del citado 16 de julio.

1. En síntesis se pretende el pago del lucro cesante correspondiente a las cantidades a que viniera a ser condenado el Distrito. Pero como ya se dijo atrás, en el punto 9.5 de la pretensión primera, las sumas debidas por el Distrito se refieren simplemente a gastos o extracostos que quedaron fuera de los precios contratados y no pueden ser fuente de ganancias o provechos, o en una palabra, de lucro.

Por tanto, no hay lugar a acceder a la pretensión en estudio.

Décima pretensión

Está concebida así:

“A. Declárase que el valor adquisitivo del peso colombiano ha disminuido en el período comprendido entre el día 16 de julio de 1981 y el 16 de julio de 1983 en las cifras que indica el Banco de la República.

B. Por lo anterior, las sumas a las cuales ha sido condenado el Distrito Especial de Bogotá, deben ser incrementadas en el porcentaje correspondiente”.

1. Sobre esta pretensión considera el tribunal:

Al examinar en toda su extensión cada una de las pretensiones específicas formuladas por Constructora Brugues y prohijadas por T. Y. Lin, anteriores a la que ahora se trata, hubo oportunidad de aplicar la doctrina jurisprudencial tanto civil como administrativa en virtud de la cual no se reconocería al acreedor de suma de dinero lo que en la actualidad se le debe, si no se reajustará el crédito acomodándolo al poder adquisitivo del peso en el presente, habida cuenta de su deterioro constante.

1.1. Eso significa, por lo tanto, que el interés jurídico que pueda servir de apoyo a las peticiones integrantes de esta pretensión, ya ha quedado satisfecho, siendo por consiguiente superfluo hacerlo ahora de nuevo y de manera general y abstracta.

No se harán pues, las declaraciones materia de esta pretensión.

C. Asuntos propuestos al tribunal por el Distrito

1. Como hubo oportunidad de mencionarlo en la primera parte de esta providencia, en el momento contemplado al efecto por el artículo 671, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, el Distrito Especial de Bogotá solicitó por intermedio de su apoderada que el arbitramento se extendiera a otras cuestiones. Ciertamente en la primera audiencia de trámite, el 19 de abril de 1985, la apoderada del Distrito solicitó la adición del “petitum” que fue sometido a la consideración del tribunal, así:

“1. Declarar que las sociedades contratistas del Distrito, constructora Brugues y Cía. S.A. y T. Y. Lin International, incumplieron su obligación de hacer entrega final de las obras a la entidad contratante, a satisfacción de esta, y de realizar los trámites y presentar los documentos necesarios para poder liquidar el contrato de obra pública 15 de 1980, en los términos de sus estipulaciones.

2. Condenar a las referidas sociedades a indemnizar al Distrito Especial de Bogotá los perjuicios que este sufrió, como consecuencia de dicho incumplimiento, en la cuantía que resultare probada en este proceso. Tales perjuicios incluirán, tanto el valor del daño emergente, como el del lucro cesante y la correspondiente corrección monetaria, todo ello desde la fecha en que aquellos se causaron y hasta cuando tenga lugar el pago respectivo.

3. Condenar a la parte demandante al pago de las costas del presente proceso arbitral”.

1.2. Para resolver en relación con las anteriores peticiones, se considera:

Según se desprende de las propias peticiones, y solo de ellas, las pretensiones del Distrito antes transcritas se fundan en dos hechos:

a) En que las sociedades contratistas no hicieron la entrega final de las obras, a satisfacción del Distrito, como era su obligación, por una parte; y,

b) En que dichas sociedades omitieron realizar los trámites y presentar los documentos necesarios para llevar a cabo la liquidación final del contrato.

1.2.1. Todo indica, entonces, que la “entrega final” mencionada en la demanda del Distrito no es otra que la contemplada en la cláusula 20 del contrato, bajo el título “entrega final y recibo de obras”. Pero si se lee en forma detenida esta cláusula y se repara en su real contenido, se advierte que en ella no se trata en realidad de una entrega propiamente dicha, sino simplemente de la elaboración de un acta, que allí se denomina “de resumen”, destinada a dejar testimonio del cumplimiento de los requisitos que allí se enuncian, relacionados con la ejecución satisfactoria de las obras, y de la expedición por el Distrito de un certificado de aceptación y recibo final de obra. Esta “entrega final”, así entendida fue cumplida a cabalidad, como resulta a todas luces establecido con el documento o acta que obra a folio 86 del cuaderno 3-1 del expediente.

1.2.3. Lo dicho es suficiente para llegar a la conclusión de que no puede prosperar, por este aspecto, la pretensión de declaratoria de incumplimiento, ni consiguientemente la de condena a indemnizar perjuicios propuesta por el Distrito.

1.3. En lo que respecta a la omisión del contratista en realizar los trámites y presentar los documentos necesarios para llevar a cabo la liquidación del contrato cabe observar, ante todo, que si ya desde el 15 de julio de 1981 había formulado una reclamación contra el Distrito en procura de un reajuste económico del contrato, ello constituía circunstancia que obviamente estaba llamada a interferir la liquidación del mismo, máxime si la liquidación estaba llamada a desembocar en una abdicación por parte del contratista a toda reclamación, según los términos de la subcláusula 21.03.2. A lo anterior cabe agregar, aun, que la liquidación no era cosa que dependiera necesariamente del contratista, pues si bien la subcláusula 21.03.1 reza que en la oportunidad allí señalada él debía solicitarla; en la subcláusula 21.05 se previó que el Distrito procedería de oficio a realizar las gestiones correspondientes a provocar la liquidación, siendo de tener en cuenta también que conforme a la misma subcláusula 21.05 el alcalde del Distrito era la máxima autoridad en esa operación.

1.3.1. Aun admitiendo en gracia de discusión que las consideraciones precedentes desestimatorias de las pretensiones del Distrito fueran inexactas, habría todavía una razón que en ese orden de ideas conduciría al mismo resultado adverso al Distrito. Ocurre en efecto, que lo que de seguro configura el interés que anima al Distrito a formular tales pretensiones, es lograr una condena en perjuicios a las firmas contratistas. Pero brilla en los autos por su ausencia hasta la más leve prueba de que el Distrito haya sufrido un perjuicio por los incumplimientos que afirma, y siendo así las cosas es imposible que la condena pretendida pueda ser acogida. Sin que pueda argumentarse en contra de lo anterior que ante tal situación cabría una condena in-genere, porque aparte de que el daño no se presume, sino que es preciso demostrar, al menos, que se produjo, en materia de arbitramento no caben las condenas en abstracto, según cabe deducirlo así del texto del artículo 671, numeral 7º del Código de Procedimiento Civil.

Por todo ello habrán de despacharse desfavorablemente las pretensiones del Distrito Especial de Bogotá.

El tribunal hará las declaraciones y condenas en favor del consorcio integrado por “Constructora Brugues & Cía. S.A. y T. Y. Lin International Inc. Tiene la legitimación para cobrar y percibir aquellas quien, en los términos del contrato, llevó la representación consorcial, “Constructora Brugues & Cía. S.A.”

FALLO:

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias de que dan cuenta los escritos de 21 de diciembre de 1982 y de 19 de abril de 1985, y de 7 de mayo del mismo año, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Condénase al Distrito Especial de Bogotá a pagar al consorcio integrado por las personas jurídicas “Constructora Brugés & Cía. S.A. y T. Y. Lin International Inc., por conducto de la primera de esas compañías, las siguientes sumas de dinero:

a) Trescientos tres millones doscientos cuarenta y siete mil pesos ($ 303.247.000) m/cte., por concepto del mayor valor numérico del contrato 15 de 1980.

b) Ochenta y cuatro millones setecientos mil ciento sesenta y dos pesos con sesenta y dos centavos moneda corriente ($ 84.700.162.62), por concepto de la financiación adicional del déficit contractual resultante del no pago del mayor valor del contrato.

c) Ciento doce millones doscientos cuarenta y siete mil doscientos ochenta y cinco pesos ($ 112.247.285) m/te., en razón de los mayores costos de los cambios en la cimentación de los puentes de que trata el contrato 15 de 1980.

d) Treinta y un millones trescientos cincuenta y un mil novecientos sesenta y siete pesos ($ 31.351.967) m/te., por concepto de la financiación adicional de los extracostos por los cambios en la cimentación;

e) Treinta y nueve millones seiscientos sesenta y tres mil dos pesos ($ 39.663.002) moneda corriente, por los gastos debidos a la mayor permanencia en los trabajos, y

f) Catorce millones doscientos setenta mil sesenta y cuatro pesos con noventa y tres centavos ($ 14.270.064.93) m/te. por concepto de la financiación adicional por la mayor permanencia en los trabajos.

2. Deniéganse las demás pretensiones contenidas en los escritos del 21 de diciembre de 1982 y 7 de mayo de 1985.

3. Deniéganse la declaración y condenas impetradas por el Distrito Especial de Bogotá, en su escrito de 19 de abril de 1985.

4. Con observancia de lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, el Distrito Especial de Bogotá dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la resolución por medio de la cual adopte las medidas necesarias para su cumplimiento, y sobre las cantidades indicadas en el numeral 1º de la parte resolutiva de esta providencia, reconocerá intereses comerciales corrientes durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria e intereses moratorios después de este término.

5. Para los efectos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, expídanse copias de este laudo, con la constancia de su ejecutoria, con destino a la Alcaldía Mayor de Bogotá y a la Personería Distrital.

6. Sin costas, de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo en relación con el artículo 392, numeral 5º del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese, cúmplase y protocolícese el expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá.

Terminada la lectura del laudo, este queda notificado en audiencia a las partes, de conformidad con lo prescrito por los artículos 671, numeral 10 y 325 del Código de Procedimiento Civil. A continuación se declara concluida la audiencia y se levanta la sesión. Para constancia se extiende la presente acta, que es leída y aprobada y se suscribe por quienes intervinieron en la actuación. De ella se entregan en esta fecha sendas copias a los árbitros y a los apoderados de las partes. Así se firma.

Tribunal de Arbitramento “Distrito Especial de Bogotá.

Constructora Brugues & Cía. S.A. y T. Y. Lin International”.

Bogotá, marzo treinta y uno de mil novecientos ochenta y seis. El anterior laudo arbitral, pronunciado y notificado en audiencia del veintiuno (21) de marzo en curso, quedó ejecutoriado el veintiséis (26) de marzo de mil novecientos ochenta y seis (1986).