Auto de diciembre 1º de 1987 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

CONFESIÓN. PENA

El legislador, al establecer la rebaja de pena por confesión, señala claramente cuándo es ésta posible y bajo qué condiciones. Así excluye las hipótesis delictivas que se hayan realizado en situación de flagrancia

Magistrado Ponente:

Dr. Rodolfo Mantilla Jácome

Bogotá, D.E., primero de diciembre de mil novecientos ochenta y siete.

Aprobado Acta Nº 79

VISTOS:

Los procesados Hernando Antonio Cardona y Luis Ángel Trujillo Montenegro, solicitan el beneficio de libertad provisional con fundamento en lo preceptuado por el artículo 72 del Código Penal, previo reconocimiento de la reducción de pena a que se refiere el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal vigente, por confesión, ya que en su caso se hallan presentes todos los requisitos legales para obtener su excarcelación.

El señor procurador delegado para las Fuerzas Militares ha emitido concepto desfavorable para la excarcelación demanda por cuando los procesados no son acreedores a la rebaja por confesión que reclaman y porque los certificados últimamente aportados difieren sustancialmente de los primeramente aportados con motivo de similar petición de libertad.

Consideraciones de la Corte

El artículo 301 del nuevo Código de Procedimiento Penal, establece una importante novedad en el derecho penal colombiano al permitir la rebaja de la pena en una tercera parte en los casos de confesión.

Esta posibilidad de rebaja tiene antigua aplicación en el derecho penal sustantivo entratándose por ejemplo de los delitos contra el patrimonio económico cuando se restituye el objeto material o su valor y se indemnizaren los perjuicios (374), o en el delito de peculado cuando se hiciere cesar el mal uso, se reparare el daño o reintegrarse lo apropiado, perdido, extraviado o su valor (139) o en los delitos contra la libertad y el pudor sexuales si cualquiera de los autores o partícipes de estos delitos contrajere matrimonio válido (307); pero no había ocurrido lo mismo en el plano procesal salvo en el vigente estatuto a través de la norma que se comenta.

La esencia de la disposición a la que nos referimos, consiste en que el Estado le propone al autor del hecho que facilite la investigación criminal y como contraprestación él le rebaja la pena en una tercera parte.

El interés estatal es entonces poder aligerar las dificultades investigativas que suelen presentarse en el proceso penal cuando la jurisdicción partiendo en ocasiones de cero, debe proceder a individualizar e identificar el autor del hecho y las circunstancias de su realización; por ello invita al autor para que confiese con el aliciente de tan significativa rebaja de la pena. Pero es obvio también que al otorgarla, está reconociendo la postura positiva del procesado al facilitar la investigación, lo cual aconseja un tratamiento punitivo más benigno.

Lógicamente que el legislador al establecer la rebaja señala claramente cuándo es ésta posible y bajo qué condiciones, así en cuanto a lo primero excluye las hipótesis delictivas que se hayan realizado en situación de flagrancia; y en relación con lo segundo, exige como condiciones que el procesado confiese el hecho durante su primera versión y que la confesión sea el fundamento de la sentencia.

Es claro que el Estado excluye las hipótesis de flagrancia por cuanto ellas implican un allanamiento en el camino investigativo lo cual hace que no exista interés por parte de la jurisdicción en otorgar la rebaja punitiva.

La noción legal de flagrancia la contempla el Código de Procedimiento Penal en el artículo 393, norma que señala: “Se entiende que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundamentalmente (sic) que momentos antes de cometido un hecho punible o participado en él, o cuando es perseguida por autoridad o cuando por voces de auxilio se pide su captura”.

Esta noción legal involucra en un solo concepto los doctrinalmente conocidos de flagrancia y cuasiflagrancia. Lo cual es un avance en la técnica legislativa, dadas las similares consecuencias que se otorguen en la ley procesal a una u otra situación indiscriminadamente.

Debe reconocerse que no ha sido tarea fácil establecer los alcances de tal concepto en la práctica judicial colombiana, por ello nos ocuparemos de precisar algunos de estos aspectos.

Desde el punto de vista puramente literal y gramatical, flagrante es lo que se está ejecutando actualmente, en el mismo sentido se pronuncia Escriche, cuando señala que “flagrante es participio del verbo flagrar, que significa arder o resplandecer como fuego o llama, y no deja de aplicarse con cierta propiedad al crimen que se descubre en el mismo acto de su perpetración”.

Doctrinariamente se ha pretendido por algunos conceptualizar la flagrancia junto con la captura del partícipe en el hecho, esto es que mientras no exista captura no puede hablarse de flagrancia. Tal opinión parece equivocada en cuanto confunde la causa con el efecto, ya que cuando el hecho se realiza en flagrancia es posible la captura de facto del partícipe por cualquier persona sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales, de donde se desprende que no es lógico atar la captura que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma.

En ese sentido la distinción entre la flagrancia como evidencia procesal y la captura en flagrancia como su consecuencia, la hace el Código de Procedimiento Penal al referirse claramente a una y otra situación; así por ejemplo, en tratándose del artículo 301 que comentamos, habla simplemente de flagrancia, al tiempo que al señalar los asuntos cuyo trámite es el procedimiento abreviado, expresamente se refiere a los casos en que el imputado sea capturado en flagrancia (474).

Otros pretenden que sólo existe flagrancia cuando la conducta del delincuente se ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que al ser visto o descubierto genera para él un estado de sorpresa; apoyan su tesis quienes esto sostienen, en la misma expresión legal que habla de que la persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible, o es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas del mismo.

De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia haciéndola depender más del ánimo y de la particular forma de actuar el actor del hecho, que de la realidad objetiva y además porque restringe innecesariamente la aplicación procesal del fenómeno. Así, si nos atuviésemos a tal criterio, el homicidio cometido en un establecimiento público y ante la mirada atónita de varias personas, no sería un hecho punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretendía ocultar el hecho y su actuación desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero además, la prueba incontrastable de que éste es como sostenemos nosotros un ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que cualquiera de los allí presentes capturare al autor y lo condujere ante la autoridad competente, tal comportamiento según la tesis que niega la flagrancia del hecho sería ilegal, pues para lograrla se requiriría de orden judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sería totalmente ilógico en el caso planteado.

La sala estima que la flagrancia debe entenderse como una forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presentar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en un hecho punible.

Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término, la identificación o por lo menos la individualización del autor del hecho.

En cuanto al requisito de la actualidad, no importa que se trate de una o varias personas quienes presencien la realización del hecho o que sean las propias víctimas o perjudicados con el delito, lo trascendente es que estén allí en el momento de su ejecución; y en cuanto al requisito de la identificación o por lo menos individualización del partícipe debe recordarse que la noción de flagrancia es un predicado de la persona partícipe en un hecho punible, siendo por ello indispensable que de tal situación se desprenda con certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Así, si en la misma hipótesis del homicidio en el establecimiento público, si el autor del hecho ha cubierto su cuerpo y su cara en forma tal que es imposible siquiera individualizarlo, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia.

Es claro entonces que la captura del sujeto que actuó en flagrancia es una consecuencia de ello, pero puede ocurrir o no sin que de la aprehensión dependa la calificación como tal.

Del texto legal comentado (301) se desprende que las condiciones para que opere la rebaja, excluidas las hipótesis de flagrancia, las concreta el legislador en la confesión del procesado producida dentro de los siguientes requisitos:

a) Que la confesión se produzca durante su primera versión, y

b) Que la confesión fuere el fundamento de la sentencia.

Estos requisitos deben entenderse dentro del espíritu del artículo 301 en el sentido de que a la jurisdicción le interesa que se le facilite la investigación, que se le obvien los inconvenientes propios de ellas por lo que sólo acepta como trascendente para conceder la rebaja, la confesión hecha durante la primera versión, que para todos los efectos debe entenderse como la primera versión judicial (296), siendo la razón de tal exigencia el allanamiento del camino investigativo que se logra mediante la deposición franca y explícita del procesado aceptando la realización del hecho; que no tendría razón de aceptarse en los casos en que producido todo el debate probatorio y sometido el proceso a intensa controversia, el procesado en una nueva versión confesare el hecho. Por ello aunque la norma no lo dice, hace parte de su entendimiento lógico el que el procesado mantenga su confesión judicial durante el proceso, pues si se retracta genera confusión, atenta contra la lealtad exigida e invalida por ello los efectos buscados de la confesión.

En cuanto al requisito de que la confesión deber ser fundamento de la sentencia, se observa en primer término que el legislador no hace distinción entre la confesión simple y la calificada en la norma que se estudia, lo cual en principio no permite excluir ninguna de ellas, siendo obvio que las hipótesis de confesión simple son las de más opción en el reconocimiento de la rebaja punitiva.

A pesar de que esta norma podría entenderse íntimamente ligada a aquella que regula el proceso abreviado (474) y que sólo admite ese trámite expedito en casos de confesión simple, es indudable que en el ámbito del artículo 301 caben algunos casos de confesión calificada que generen el reconocimiento del atenuante, en cuanto contienen la aceptación de la realización del hecho o de su participación pero, por ejemplo en condiciones de ira (60) o en exceso (30), circunstancias que expresadas así por el procesado pueden ser el fundamento de la sentencia en cuanto son aceptadas plenamente.

Parece ser que las confesiones calificadas que impliquen exclusión de responsabilidad por justificación o inculpabilidad no pueden ser atendidas en cuanto no son fundamentos de la sentencia condenatoria.

De todas formas, sea la confesión simple o calificada, corresponde al juez en cada caso concreto realizar un análisis de la prueba recaudada y estudiar la proyección y trascendencia de la confesión frente a las demás pruebas para definir así si ésta es fundamento o no de la sentencia. Así por ejemplo, si en un proceso se adelanta con reo ausente, habiéndose demostrado probatoriamente la autoría y responsabilidad, la aparición del procesado en la audiencia confesando el hecho no tiene la trascendencia exigida por el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, porque en tal caso la sentencia sería condenatoria con la confesión o sin ella.

En cuanto a la aplicación de esta norma debe decirse que es estrictamente individual en cuanto sus efectos no se comunican a los copartícipes del hecho y que además, se circunscribe únicamente a las personas que actúan en condición de imputables en la realización del hecho punible, pudiéndoles sancionar con pena; excluyéndose, dada la naturaleza de la norma y sus consecuencias y la naturaleza de las medidas de seguridad su aplicación en caso de sujetos inimputables.

Debe precisarse además, que sucediéndose los requisitos exigidos por el artículo 301, la atenuación puede recaer sobre cualquiera de las formas punitivas principales (41) y sobre las accesorias cuya naturaleza lo admita.

Interesante cuestión plantea la aplicación del artículo 301 en aquellas hipótesis en que se trate de acumulación de causas o fenómenos concursales, en los que la confesión sólo se ha hecho con relación a uno de los delitos involucrados en una sola cuerda procesal; en tales casos, es indudable que la rebaja sólo debe tener significación al interior del delito confesado, sin que ello pueda alterar la regla general del concurso de hechos punibles (26).

Precisados los alcances del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal vigente, debe la sala, con fundamento en ellos, decidir sobre las peticiones de excarcelación provisional que demandan, por segunda vez los procesados.

Hernando Antonio Cardona

Respecto de este procesado, la sala en providencia de 15 de septiembre último, puntualizó:

“En su indagatoria ante el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar, quiso justificar la presencia de varios elementos de uso privativo de las Fuerzas Militares que fueron encontrados en su residencia durante la diligencia de allanamiento practicada el día 18 de diciembre de 1985, e hizo cargos a terceras personas como las responsables del delito investigado.

En la sentencia de primer grado (fls. 1.949 y ss. cuad. 6), proferida por el comando de la Octava Brigada del Ejército Nacional de fecha 30 de julio de 1986, para declarar la responsabilidad de Cardona como autor del delito previsto en el artículo 202 del Código Penal, se tuvo en cuenta no la versión del procesado sino las siguientes pruebas:

a) Diligencia de allanamiento y registro a su residencia;

b) Declaraciones de la señora Luz Marina Londoño de Cardona (su esposa), y teniente coronel Germán Palacios Patarroyo;

c) Indagatorias de los suboficiales Luis Fernando Morales Murcia, Édgar Echeverry Viña, Luis Ángel Trujillo Montenegro, Luis Arturo Rojas López y de los particulares Jorge Jiménez, Rubiela Sulbarán de Dávila y del sargento segundo Félix Antonio Holguín Franco;

d) Oficio de fecha 21 de diciembre de 1985, suscrito por Francisco Laspalazos Ortiz, y

e) El cheque Nº A03381105 del Banco Mercantil del barrio Restrepo de Bogotá, por valor de $ 350.000, girado por Rubiela S. de Dávila a favor del procesado Cardona.

Quiere decir lo anterior, que la primera versión del peticionario no contiene una confesión de tal magnitud que hubiese facilitado la investigación o que en ella hubiese reconocido la autoría del delito investigado. Por el contrario, se declaró ajeno a la imputación, no obstante haberse enterado por uno de sus compañeros de causa, de la diligencia de allanamiento y de los resultados obtenidos por el funcionario investigador”.

Es decir, que la versión de Hernando Antonio Cardona, de modo alguno puede constituir confesión y mucho menos de ella puede predicarse que fue sustento de la sentencia, pues, como se dejó consignado anteriormente, fueron múltiples las pruebas que el juzgador de instancia encontró válidas para deducir su autoría y responsabilidad penal como cerebro de la organización formada por los miembros de las Fuerzas Militares comprometidos en el ilícito de comercio de armas y municiones de uso privativo de ellas, circunstancia que el Tribunal Superior Militar ratificó en su fallo de fecha 10 de marzo del presente año.

Por lo anterior y porque Cardona fue hallado en flagrancia, se encuentra excluido del beneficio consagrado en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.

Siendo así que la sanción impuesta en las instancias (cuarenta y ocho (48) meses de prisión), resulta inmodificable por este concreto aspecto, el beneficio de excarcelación provisional, resulta improcedente como lo apunta el Ministerio Público. El procesado se halla detenido desde el 18 de diciembre de 1985, es decir, ha descontado efectivamente en prisión, veintitrés (23) meses y trece (13) días. Por trabajo, solamente pueden ser aceptados los certificados aportados con ocasión de su primera petición de libertad ya que los ahora aducidos al proceso difieren sustancialmente con aquéllos, situación que deberá ser clarificada por la autoridad que los expidió. Aquéllos, se repite, serán tenidos en cuenta solamente para realizar los cómputos provisionales para la decisión que se adopte, sin perjuicio de ser desechados o aceptados definitivamente, luego de la verificación de su autenticidad. Por ello, Cardona tendría derecho de una rebaja de cinco (5) meses y diez (10) días, para un total acumulados de veintiocho (28) meses y veintitrés (23) días, muy inferiores a las dos terceras partes de la sanción principal impuesta que equivalen a treinta y dos (32) meses de prisión.

Luis Ángel Trujillo Montenegro

Si bien es cierto que en su primera versión admitió el suministro de material de uso privativo de las Fuerzas Militares al sargento Cardona, con el fin de “facilitar un cuadre”, según términos militares, al mismo tiempo negó su participación en cualquier hecho delictivo.

Por ello, en la sentencia de primer grado su autoría y responsabilidad no se dedujo de su indagatoria, sino de otras pruebas como lo fueron las exposiciones de los suboficiales Luis Fernando Morales Murcia, Luis Arturo Rojas López y del propio Hernando Antonio Cardona, sobre las cuales se edificó el fallo condenatorio por delito de peculado militar.

En suma, la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión que le fuera impuesta en las instancias, resulta inmodificable ya que Trujillo Montenegro no es acreedor a la reducción de la pena a que se refiere el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual, los cómputos que se realicen deberán sujetarse a esta sanción.

El peticionario se halla detenido desde el 18 de diciembre de 1985, es decir, ha descontado efectivamente en prisión veintitrés (23) meses y trece (13) días. Por trabajo, solamente pueden aceptarse provisionalmente los certificados inicialmente aportados al proceso en razón a las circunstancias anotadas anteriormente ya que la misma irregularidad se anota en los ahora presentados. Si aquéllos le darían derecho a una rebaja de cuatro (4) meses y nueve (9) días, acumularía en total veintisiete (27) meses y veintidós (22) días, inferiores a las dos terceras partes de la pena impuesta que equivalen a treinta y dos meses de prisión, razón por la cual será igualmente negado el beneficio de libertad provisional a este procesado.

En cuanto a las irregularidades anotadas por el señor procurador delegado para las Fuerzas Militares respecto de los certificados de trabajo aportados por los acusados, se sacará fotocopia auténtica de ellos y se le remitirán a este funcionario para que se proceda a determinar las causas que originaron dicha disparidad en su contenido y si es el caso, promueva las acciones legales correspondientes.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto del señor procurador delegado para las Fuerzas Militares y de acuerdo con él, NIEGA a los procesados Hernando Antonio Cardona y Luis Ángel Trujillo Montenegro, el beneficio de libertad provisional.

Por la secretaría de la sala expídanse las copias a que se refiere la parte motiva de esta providencia y remítansele al procurador delegado para las Fuerzas Militares.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Jorge Carreño Luengas—Guillermo Dávila Muñoz—Guillermo Duque Ruiz—Gustavo Gómez Velásquez—Rodolfo Mantilla Jácome—Lisandro Martínez Zúñiga—Dídimo Páez Velandia—Édgar Saavedra Rojas.

Luis Guillermo Salazar Otero, Secretario.

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