Sentencia 5071 de diciembre 18 de 1992 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA

EXISTENCIA DE PROCESO PENAL CONTRA EL EMPLEADO

EXTRACTOS: «El señor F..., era funcionario de libre nombramiento y remoción, no se encontraba inscrito en carrera administrativa, no gozaba de período fijo, ni tenía ningún fuero de estabilidad. Consecuentemente, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar el acto administrativo de su retiro del servicio. Como lo ha manifestado la Corporación en otras ocasiones, cuando se adopta una decisión de esta naturaleza, se presume que se realiza en procura del buen servicio.

Como es de conocimiento, la desviación de poder, alegada por la parte demandante en el libelo, se configura cuando la respectiva autoridad hace uso de una atribución legal, con propósitos distintos de aquellos previstos en la disposición que la confiere. La desviación de poder debe surgir claramente de las pruebas aportadas por quien la invoca. Debe llevarse al juzgador la certeza incontrovertible de que las razones que tuvo la administración para dictar el acto acusado no son aquellas que la ley le permite expresamente.

No comparte la Sala, el concepto de la agencia del Ministerio Público en el caso sub lite, en cuanto a que el fallo proferido por el a-quo de 19 de enero de 1990, amerita ser confirmado, pues es preciso señalar que por el hecho de haberse adelantado un proceso penal contra el demandante, tal circunstancia implique que la administración no pueda hacer uso de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción.

En efecto, para la corporación el haberse expedido orden de captura contra el actor en el proceso penal que se le adelantaba como sindicado de los delitos de abuso de confianza y estafa por el Juzgado Promiscuo Municipal de San José de la Montaña (fl. 11), hechos punibles de los cuales se ordenara luego de su desvinculación del servicio cesar todo procedimiento (fls. 25 y 26), no enervaba la facultad discrecional de la autoridad nominadora, ya que la investigación penal seguida contra el demandante era independiente de su relación administrativa laboral con la Contraloría del Departamento de Antioquia, así se infiera de las declaraciones dadas ante el Tribunal del conocimiento por J... y W... que el retiro del servicio se produjo en virtud de que existía dicha investigación (fl. 46).

No hay disposición legal que obligue a mantener incorporado a la administración a empleado de libre nombramiento y remoción o que conceda garantía de estabilidad para el funcionario a quien se le sindique de la comisión de un delito.

De otra parte, no resulta acertado afirmar, como se establece de los planteamientos hechos por la agencia del Ministerio Público, que en este asunto se conculcó el derecho de defensa del demandante por la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, ya que el proceso penal sigue su curso en forma independiente de la situación laboral del actor frente a su cargo.

De otro lado, siendo igualmente independiente la investigación penal de la investigación disciplinaria, toda vez que cada una tiene sus objetivos propios y peculiares que la definen, como lo ha sostenido la Sala en otras oportunidades, no había razón para que en el caso sub-judice tuviera que adelantarse de manera previa a la desvinculación del servicio del demandante investigación disciplinaria respecto de los hechos que dieron lugar al proceso penal por los delitos de estafa y abuso de confianza de que se acusaba al actor».

(Sentencia de diciembre 18 de 1992. Expediente 5071. Consejero Ponente: Dr. Diego Younes Moreno).

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto de siempre por la decisión mayoritaria de la Sala, debo consignar sintéticamente las razones que me llevaron a disentir de la resolución adoptada en este proceso, así:

La Sección ha venido sosteniendo que la existencia de una investigación disciplinaria contra un funcionario no enerva la potestad o facultad discrecional de la administración pública para declararlo insubsistente en aras del buen servicio; este aserto, si bien discutible, podría aceptarse en la medida en que realmente el ente oficial tenga razones valederas, serias y atendibles, para considerar que otra persona puede cumplir mejor esa finalidad que aquél a quien decide remover.

Mas ese postulado no puede ir más lejos, hasta dejar sentado que aun en el supuesto de que exista conexidad clara y manifiesta entre los hechos que se investigan y la desvinculación del empleado público, por tratarse de materias separadas no tendría este derecho al “debido proceso”, y por ende, a que previamente a su retiro se le comprobara la responsabilidad en la falta que se le imputa y de contera, la justificación respecto de su separación del servicio.

El suscrito Consejero no puede compartir esa interpretación tan radical, y menos en la hora de ahora, cuando el artículo 29 de la Carta Fundamental consagra expresamente, como derecho fundamental, el del debido proceso tanto en lo judicial como en lo administrativo.

De suyo, la facultad discrecional no puede convertirse en “patente de corso” para que la administración atropelle los legítimos derechos de los funcionarios, y para que, so pretexto de ignotas razones del “buen servicio”, lo remueva arbitrariamente y atente contra su dignidad y su buen nombre, dejando en la sombra de lo incierto y misterioso los verdaderos motivos de su acto de insubsistencia.

En el caso de autos, el material probatorio muestra claramente que al demandante se lo separó del servicio porque existía en su contra una investigación de carácter penal; no es que existan otras razones o justificación para el hecho, sino que de manera ostensible se aprecia la conexidad entre una y otra situación. Por consiguiente, en este supuesto, para el suscrito Consejero no cabe duda de que la administración pública estaba condicionada a las resultas del proceso penal para adoptar cualquier medida contra el actor, relacionada con su permanencia o no en el empleo.

Si el demandante resultaba condenado, es incuestionable que procedía su desvinculación; pero si no ocurría así, es evidente que su retiro aparejaría una tremenda injusticia, a la par que una violación protuberante de esos derechos fundamentales ya mencionados, junto con la de su derecho al trabajo.

Ahora bien; como en el sub lite es de una claridad meridiana que la imputación penal fue la que provocó la decisión de la administración en el sentido de declarar insubsistente su nombramiento, para el suscrito Consejero es diáfano que existe una conexidad absoluta entre los dos hechos y por consiguiente, que ha debido anularse el acto enjuiciado y en su lugar, acceder a los pedimentos de la demanda.

Por esos razonamientos, entonces, es por lo que disiento abiertamente de la sentencia aprobada por la mayoría, cuya opinión, como ya se dejó sentado, respeto pero no comparto.

Carlos Arturo Orjuela Góngora