Sentencia 8616 de diciembre 15 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

DOSIFICACIÓN DE LA PENA

EN EL CASO DE CONCURSO DE DELITOS

EXTRACTOS: «Deberá pronunciarse la Sala oficiosamente sobre la legalidad de la pena impuesta en las instancias según lo autoriza el artículo 228 del CPP, de la forma que sigue:

a) La resolución de acusación fue clara al comprender dentro de la imputación a los procesados la comisión de un concurso de delitos de falsedad y estafa.

Consecuentemente, en el aparte sobre calificación jurídica advirtió que la definición y sanción de las conductas se ubicaba en el libro segundo del Código Penal, título VI, capítulo 3º “de la falsedad en documentos” y título XIV, capítulo 3º “de la estafa”, y en la resolutiva se plasmó que la acusación se refería a la autoría de esas dos clases de infracciones realizadas “en concurso”.

Cuando el tribunal en interlocutorio del 27 de junio de 1991 —folios 248 a 254v.—, le impartió confirmación a la anterior providencia, se refirió a la misma presentación de los hechos ratificando la estimación de su adecuación típica como “falsedad material de particular en documento público y estafa” previstos en los artículos 220 y 356 del Código Penal, cometidos en concurso.

b) Consecuentes con esta imputación, los fallos se refirieron a las dos conductas, considerando el a quo al momento de la dosificación de penas que el delito más grave era el de estafa, correspondiéndole partir del límite menor —doce meses de prisión—, incrementándolo en seis meses por la circunstancia genérica de agravación de la cuantía, y en otros seis meses con motivo del concurso, para totalizar en veinticuatro (24) meses de prisión y multa igual a diez mil pesos.

El tribunal captó el error en que se había incurrido con esta forma de tasar la pena, pero por mayoría entendió que su corrección sólo resultaría viable en la medida en que se vulnerara el principio de legalidad, opción que dio por descartada considerando que se trataba solamente de criterios interpretativos. Quien salvó su voto puso de relieve la contradicción de la sanción impuesta frente al artículo 26 del Código Penal, norma reguladora del concurso de delitos, que integrada al principio de legalidad hacía obligatoria la modificación, así resultase ella gravosa para el procesado, lo que en nada mortificaría el artículo 31 constitucional, pues uno de los apelantes había sido el representante de la parte civil.

c) Dentro del principio superior de la legalidad de los delitos y de la sanción, de ineludible aplicación en toda actuación procesal penal, cuenta indefectiblemente el artículo 26 del Código Penal, según el cual, en los casos de concurso de infracciones el procesado “quedará sometido a la que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto”.

Este criterio de gravedad de la pena (no necesariamente coincidente con el de gravedad del delito), como lo precisara la Corte en fallo del 2 de julio de 1985(*) con ponencia del magistrado doctor Alfonso Reyes Echandía, ha de medirse cualitativa y cuantitativamente. Así,

“...por el primer aspecto la prisión es más grave que el arresto; el segundo estará referido a la mayor cantidad de pena privativa de la libertad prevista entre los varios delitos concurrentes de la misma especie sancionadora o respecto del delito con pena principal cualitativamente más gravosa; si los delitos en concurso tuvieren prevista pena principal de carácter pecuniario, el delito más grave será el que tenga señalado un máximo mayor de multa.

Determinado así el delito base, se procederá a dosificar la pena correspondiente teniendo en consideración todos los factores señalados por el artículo 61 del Código Penal. Hecha esta concreción punitiva, aumentará dicha pena de acuerdo con el número y gravedad de los demás delitos concurrentes; sin embargo, al realizar esta labor tendrá en consideración tres limitantes complementarias; conforme a la primera, la pena del delito base no podrá incrementarse más allá del doble del máximo previsto para aquel; el “otro tanto” que menciona el artículo 26 del Código Penal, no se refiere a la pena aplicable por el delito base, sino al máximo de la establecida para este; de acuerdo con la segunda, el monto total de la pena imponible por todos los delitos en concurso no podrá exceder de la suma que correspondería fijar para cada uno de los delitos concurrentes si se sancionasen en forma separada, limitación esta explicable porque la institución del concurso delictivo se inventó precisamente para eludir la suma aritmética de penas (esa es la esencia de la llamada acumulación jurídica de penas); conforme a la tercera limitante, en ningún caso la pena privativa de la libertad que resulte de las operaciones precedentes dentro del mecanismo punitivo concursal, podrá superar los 30 años (art. 28 del C.P.)” (hoy reformado por el artículo 31 de la Ley 40 de 1993).

Sentados estos principios, aún se advierte la existencia de modalidades diversas donde la disparidad de las penas o las variables entre los mínimos y los máximos ofrecen dificultades para su aplicación. Uno de ellos se da cuando una infracción tiene prevista pena privativa de la libertad, mientras la otra implica una sanción de multa, caso en el cual “se tasa la pena privativa de la libertad para el delito concurrente que la tiene prevista y, sin hacerle ningún incremento, se impone además la multa señalada como sanción para el otro ilícito” (sentencia del 10 de julio de 1991, M.P. Guillermo Duque Ruiz).

Pero hay todavía otros eventos, dentro de los cuales participa el presente y donde uno de los delitos tiene previsto un mínimo de pena inferior al de la segunda infracción, pero su máximo se eleva por encima de ésta.

Es innegable que para estos casos la selección de la sanción continuará ceñida bajo las reglas del artículo 26 del Código Penal, pero que para darle una debida aplicación a ese precepto, ni el mínimo a imponer podría estar debajo del señalado en alguna de las infracciones concurrentes, ni el máximo supeditarse al inferior entre los dos, porque tanto en el primero de los casos (que es la situación en el presente reprochable), como en el segundo, se desconocerían los incrementos por defecto, entrando el juzgador a distanciarse de las previsiones y fines perseguidos por el legislador, llegando indebidamente a sustituirlo.

En estos términos se tiene que si para el juzgador la tasación de la pena debería partir de los mínimos legales, la selección en ese caso de “la pena más grave” debió llevarle a preferir la de la falsedad cuyo mínimo estaba en los dos años, haciendo a continuación los incrementos por razón del concurso, en cuyo caso procedía referirse a los criterios indicados en el artículo 61, que trasladados de sus consideraciones implicaban el incremento de ese margen inferior en un año más, para alcanzar los tres (3) años de prisión.

Tal era el compromiso que ineludiblemente se tenía con el principio de legalidad, que como en ocasiones precedentes lo ha fijado esta Sala, por remitir a un mandato de orden constitucional (artículo 29), no puede resultar opuesto a otro de la misma estirpe (artículo 31 ibídem), siendo evidente que las regulaciones de la segunda norma han de tomar como presupuesto que la sanción inmodificable por el superior no puede ser sino la impuesta con guarda del principio de legalidad de la pena.

En consecuencia habrá de reformar la Corte la tasación de la sanción prevista para el caso que se analiza, tanto en lo atinente con la pena principal como con la accesoria, para fijarlas en las proporciones que han quedado enunciadas. En tal sentido se casará parcial y oficiosamente la sentencia.

Con fundamento en las razones que preceden, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

2. CASAR parcial y oficiosamente el fallo impugnado para imponer a los acusados ... como definitiva la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de diez mil ($ 10.000), elevando a la misma duración la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, en calidad de autores de los delitos de falsedad material de particular en documento público y estafa agravada por la cuantía cometidos en concurso, por los cuales habían sido convocados a responder en esta causa».

(Sentencia de casación, diciembre 15 de 1994. Radicación 8616. Magistrado Ponente: Dr. Juan Manuel Torres Fresneda).

________________________________________