Laudo Arbitral

Distribuidora Montejo Ltda.

v.

Bavaria S.A.

Marzo 25 de 1994

Audiencia de fallo

Acta 25

Audiencia de fallo del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho la controversia entre Distribuidora Montejo Ltda. en liquidación y Bavaria S.A.

En la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., a veinticinco (25) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994), a las dos de la tarde (2:00 p.m.), fecha y hora señaladas en la reunión anterior para celebrar la audiencia de fallo del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho la controversia suscitada entre las sociedades Distribuidora Montejo Ltda. en liquidación, de una parte, y Bavaria S.A., de la otra, por razón del contrato sobre suministro, distribución y venta de cerveza entre dichas partes, se reunieron en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, acordadas como sede del Tribunal de Arbitramento para sus reuniones, los doctores Julio Benetti Salgar, árbitro presidente, Liliam Suárez Melo y Saúl Sotomonte Sotomonte, árbitros, y el secretario doctor Daniel Rivera Villate, con el objeto de celebrar esta audiencia, para la cual se convocó por auto dictado y notificado en la audiencia del siete (7) de los corrientes. Asistieron los apoderados de las partes, doctores Manuel Felipe Castrillón Ramírez y Fernando de Mendoza. Abierta la sesión, procede el tribunal a dictar el laudo que pone término al proceso arbitral, el cual se pronuncia en derecho, es acordado y expedido por unanimidad, lo firman los tres árbitros, y se profiere dentro del término para el proceso, para cuyo cómputo debe tenerse en cuenta que la primera audiencia de trámite terminó el tres (3) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993), fecha a partir de la cual empezó a contarse el término para la duración del proceso, que señala en seis (6) meses el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, y que a dicho término debe adicionarse un (1) mes, tiempo de la suspensión pedida conjuntamente por los apoderados de las partes y decretada por auto pronunciado en la audiencia del veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993), acta 18. El laudo, cuyas consideraciones más relevantes y su parte resolutiva son leídas en voz alta por el secretario y al finalizar la audiencia se entregan sendas copias auténticas de él a los apoderados de las partes, es el siguiente:

Agotado el trámite establecido por la ley para el proceso arbitral, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el laudo que dirime en derecho la controversia suscitada por razón del contrato sobre suministro, distribución y venta de cervezas que consta en documentos de fechas 12 de junio de 1972 y 21 de febrero de 1976, y sus adiciones y prórrogas, entre las personas jurídicas vinculadas por tal convención, de una parte la sociedad Distribuidora Montejo Ltda., constituida por escritura pública 1068 de 19 de abril de 1972 de la Notaría 14 del Circuito de Bogotá e inscrita en la Cámara de Comercio de Facatativá, con matrícula mercantil 47-000257-3 y con domicilio en Villeta, hoy disuelta y en estado de liquidación por vencimiento del término de duración, y de la otra parte Bavaria S.A., constituida por escritura pública 3111 de 4 de noviembre de 1930 de la Notaría 2ª del Círculo de Bogotá inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá, con matrícula mercantil 019772 y con domicilio en Bogotá.

I. Antecedentes

1. Con fecha 12 de junio de 1972 Bavaria S.A. celebró con Distribuidora Montejo Ltda. un contrato mediante el cual le confió la venta de sus productos Club Colombia, Costeña, Póker, Bavaria, Germania y Pony Malta, para que por su cuenta y riesgo y en forma directa e independiente y autónoma, asumiendo los riesgos de pérdida de productos y rotura de envases y canastas, y los gastos de transporte, movilización, distribución y entrega de cervezas a la clientela y devolución de envases y empaques a Bavaria, efectuara las ventas en la localidad de Villeta y en territorio de Útica y Quebradanegra. Recibiría las cervezas en las fábricas de Bogotá y Honda y a ellas retornaría los envases y canastas. Bavaria reconocerá a la Distribuidora Montejo un determinado precio por canasta vendida, lo mismo que por el transporte de cada tonelada de cervezas entre las fábricas de Bogotá y Honda y la zona asignada para las ventas, y por los fletes del reparto a los expendedores. El contrato inicial fue sustituido conservando las estipulaciones originales y con la sola modificación de precios, por documento de 21 de febrero de 1976, y las partes pactaron prórrogas sucesivas hasta febrero 20 de 1981.

2. En el contrato Bavaria se reservó el derecho de supervisar el abastecimiento de cervezas y la atención a la clientela en el territorio asignado para asegurar la eficiente y oportuna distribución, lo mismo que la posibilidad opcional de otorgar un cupo de crédito a la Distribuidora Montejo, previa constitución de una garantía hipotecaria a su satisfacción. Y se pactó que podría declarar unilateralmente terminado el contrato en caso de que la distribuidora le girara cheques sin fondos, o cayera en insolvencia, disolución o quiebra, o incurriera en deficiencias en la distribución de los productos o en la atención a la clientela, o sufriera embargos o pleitos que entorpecieran sus actividades comerciales. En caso de deficiencias del contratista o incumplimiento de las estipulaciones contractuales, Bavaria podría optar entre la terminación del contrato, o asumir directamente o a través de terceros la distribución y venta de sus productos en la zona asignada, bastándole la comprobación sumaria del hecho alegado y sin que la distribuidora pudiera formular reclamaciones.

3. Dentro de las estipulaciones del contrato se pactó la cláusula compromisoria conforme a la cual las partes se obligaron a someter las controversias surgidas del contrato o de su liquidación y que no pudieran arreglar en forma directa, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento nombrado por las partes en la forma prevista por la ley, que fallaría en derecho, y los gastos que demandara el proceso arbitral serían a cargo de la parte vencida.

4. En el curso de la ejecución del contrato surgieron diferencias entre las partes que culminaron con la declaratoria de terminación del contrato a partir del 24 de agosto de 1982 decidida unilateralmente por Bavaria y reiterada a Distribuidora Montejo en carta de 13 de octubre de 1982, con invocación de las causales de insolvencia de Distribuidora Montejo; deficiencias en la distribución y venta de cervezas y en la atención a la clientela; faltantes a su cargo por productos y envases que no ha podido cancelar; y precaria situación económica que afectaba el normal desarrollo de sus actividades comerciales. Las partes discutieron sus diferencias a través de correspondencia que se prolongó varios años sin que llegaran a ningún acuerdo, y después de solicitar la intervención del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá optaron por someter la controversia a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

5. Las partes, por conducto de sus respectivos apoderados, designaron de común acuerdo como árbitros a la doctora Liliam Suárez Melo y al doctor Saúl Sotomonte Sotomonte, en quienes delegaron la designación del árbitro tercero, según consta en documento suscrito con fecha 27 de julio de 1992, y aceptado los cargos oportunamente nombraron como árbitro tercero al doctor Julio Benetti Salgar, quien igualmente aceptó por escrito el nombramiento.

6. Las partes, por medio de apoderados legalmente constituidos, solicitaron del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que adelantara los trámites pertinentes para la instalación del Tribunal de Arbitramento, y ante dicho organismo Distribuidora Montejo Ltda. En liquidación formuló la correspondiente solicitud de convocatoria y presentó demanda, de la cual se corrió traslado a Bavaria S.A., que la contestó dentro del término y propuso excepciones previas y de mérito.

7. Surtidos los trámites previos a la instalación del Tribunal de Arbitramento, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio citó a las partes para audiencia de conciliación, que se llevó a cabo en sesiones de 12 y 17 de marzo de 1993, sin que fuera posible obtener un acuerdo conciliatorio, por lo cual se señaló fecha para la instalación del Tribunal de Arbitramento, que se realizó el 29 de abril de 1993, y en esa audiencia se designaron presidente y secretario, se indicaron las direcciones de presidencia y secretaría, se acordó como lugar de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento para sus reuniones las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se señaló la suma para honorarios de árbitros y secretario y gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, suma que fue consignada por las partes oportunamente.

8. Por auto de 20 de mayo de 1993 se convocó para la primera audiencia de trámite, que se desarrolló en seis sesiones, con asistencia de los apoderados constituidos por las partes. En ella el apoderado de Distribuidora Montejo Ltda. reformó la demanda para hacer algunas correcciones que presentó integradas en un solo escrito con la demanda inicial, y de la demanda integrada se corrió traslado al apoderado de Bavaria, quien contestó oponiéndose en su totalidad a las pretensiones, adicionando las pruebas y también propuso excepciones previas y de mérito. Surtido este trámite el Tribunal de Arbitramento, en sesión de esta primera audiencia, mediante providencia motivada se declaró competente para dirimir en derecho las cuestiones planteadas por las partes como materia del arbitraje en la demanda y su reforma, las respectivas contestaciones y las excepciones propuestas, e investido de la jurisdicción que le atribuye la ley avocó el conocimiento de proceso arbitral. En nueva sesión de la misma audiencia resolvió sobre las excepciones previas y decretó las pruebas pedidas por las partes.

9. En las subsiguientes audiencias de trámite se practicaron las pruebas solicitadas y decretadas, a excepción de algunos testimonios respecto de los cuales desistió el peticionario, y de los interrogatorios a instancia de parte que no fue posible practicar porque a la audiencia señalada para este efecto no asistió el apoderado de Distribuidora Montejo y si bien se hizo presente el representante de Bavaria la ausencia del peticionario de la prueba y la falta de interrogatorio escrito impidieron que se efectuara la diligencia. Y el representante de Distribuidora Montejo no atendió la citación ni concurrió a la audiencia. De ello se dejó constancia en el acta correspondiente número 17 de 9 de noviembre de 1993.

10. Concluida la instrucción del proceso se oyeron las alegaciones de los apoderados de las partes, cuya versión escrita está incorporada al proceso, y se señaló esta fecha para celebrar la audiencia de fallo.

II. Presupuestos procesales

1. la designación de los árbitros realizada en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en la convención que ha dado origen a la controversia, las calidades de los nombrados y la constitución, instalación y funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, cuya convocatoria se hizo con intervención del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se ciñen a las normas legales que regulan el arbitramento.

2. Las cuestiones materia del arbitraje constituyen controversias susceptibles de transacción, y las partes, conformadas por personas jurídicas de derecho privado legalmente constituidas, cuya existencia y representación está acreditada en el proceso, tienen capacidad para comprometer y para transigir.

3. Ambas partes, mediante poderes conferidos en debida forma, han actuado representadas por apoderados que reúnen los requisitos legales y cuya personería ha sido reconocida por el Tribunal de Arbitramento.

4. El tribunal declaró su competencia para dirimir en derecho la controversia sometida a su decisión; decretó las pruebas pedidas por las partes y las practicó con su intervención durante la etapa de instrucción del proceso. Estas pruebas consistieron en documentos, testimonios de terceros, copias judiciales, exhibición de documentos con inspección judicial anexa e intervención de peritos, peritación ampliamente controvertida, aunque el dictamen no fue objetado, y declaraciones de parte que no fue posible practicar por las razones anteriormente expuestas.

5. Agotados los trámites establecidos por las normas legales que regulan el arbitramento, Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991 y Decreto 2651 de 1991, y cumplida a cabalidad la instrucción del proceso arbitral, sin que se observen causales de nulidad que invaliden lo actuado, ha llegado la oportunidad de pronunciar el laudo, que se profiere en derecho y dentro del término señalado para la duración del proceso, cuya instrucción se ha ceñido al trámite prescrito por la ley. Por tanto, se hallan completos los presupuestos procesales.

III. La materia del arbitraje

Analizada la demanda corregida, observa el tribunal que contiene varias pretensiones independientes entre sí para los efectos de las consideraciones que se harán en este laudo, aunque evidentemente derivadas todas de la relación contractual que se desarrolló entre las partes, a saber:

1. La declaratoria de incumplimiento en forma grave por parte de Bavaria de la cláusula decimoseptima (17) del contrato, o sea por razón de la declaratoria unilateral de terminación del contrato por parte de dicha compañía, a que se refiere la pretensión 2.1 del libelo, que de prosperar acarrearía la condena por indemnización de perjuicios que se pide en la pretensión 2.2.3. En relación también con la terminación del contrato, se solicita la condena al pago de la suma de $ 1.371.680, “como reparación equivalente al cobro de lo no debido” (pretensión 2.2.1), el cual consiste, según el hecho 1.7 y lo alegado en el proceso, en el reembolso de la suma que supuestamente Distribuidora Montejo debía a Bavaria en el momento de la terminación del contrato y que esta cobró al deudor subrogatario de aquella en proceso ejecutivo con título hipotecario cursado ante el Juzgado 9º Civil del Circuito de esta ciudad, luego de la terminación del contrato en cuestión.

2. La condena al pago de la suma de $ 3.619.161 debidamente actualizada con corrección monetaria e intereses, a título de “perjuicio por reducción unilateral del territorio del contrato”, conforme a la pretensión 2.2.2.

3. Por último, la condena al pago de las sumas que resulten para reparar el lucro cesante y el daño emergente derivados del “cobro indebido ocasionado por la facturación del concepto “valor fletes (D. 294/69, art. 3º)”, en todas las operaciones comerciales realizadas” entre las partes en desarrollo del contrato, conforme a las pretensiones 2.2.4 y 2.2.5 del citado libelo petitorio.

IV. Consideraciones del tribunal

1. La terminación del contrato

Dos puntos deben ser esclarecidos por el tribunal en orden a determinar si prosperan o no las respectivas peticiones de la demanda, a saber: cuál fue el término pactado de duración del contrato; y si Bavaria procedió a darlo por terminado con justa causa o no, esto es, si el contrato fue terminado legal o ilegalmente, caso este último en el cual procedería la correspondiente acción indemnizatoria.

Sobre lo primero observa el tribunal, como se dice en los antecedentes del litigio, que las relaciones entre las partes aparecen reguladas en diversos documentos de los cuales fluye que el contrato de distribución se inició el 12 de junio de 1972, fecha en la cual las partes suscribieron el documento respectivo (cdno. de pruebas de Distribuidora, fl. 8) y que tendría una duración de un año, conforme a su cláusula 17. Posteriormente, el 21 de febrero de 1976 se suscribió un nuevo documento que recoge en texto casi idéntico el contrato, al cual se le dio un término de duración de un año, a partir de la fecha del documento, conforme a la también cláusula 17. Este documento fue adicionado en escrito sin fecha, pero en todo otorgado antes del 12 de febrero de 1977 (fecha de pago del impuesto de timbre, como consta al final del mismo), para establecer en el literal b) que el contrato se prorrogaría por dos años, o sea hasta el 20 de febrero de 1979. Lo propio ocurre en un nuevo documento que aunque carece de fecha se otorgó antes del 19 de febrero de 1979 (pues en ella se paga impuesto de timbre y se autentican firmas), y en el cual se estipula en el literal b) que las partes acuerdan una nueva prórroga del contrato por dos años, o sea según allí se lee, hasta el 20 de febrero de 1981. No se adujo al proceso documento alguno para establecer una nueva prórroga, la cual necesariamente debería constar por escrito, conforme a la cláusula 20, pues en ella las partes desconocen validez a cualquier estipulación o modificación verbal del contrato.

De otro lado, en la cláusula 18 se establece que la prórroga debía convenirse con 30 días de anticipación por lo menos al vencimiento del término del contrato y que si ello no hubiese sucedido así y venciere este plazo sin que las partes hubieren manifestado por escrito su voluntad de prorrogarlo, habría lugar a una prórroga automática por una sola vez y por un término de 60 días.

Así las cosas, puede concluirse sin el menor esfuerzo que el contrato venció el 20 de abril de 1981, por aplicación de la prórroga automática a la última prórroga convenida por escrito entre las partes, en febrero de 1979, y ante la ausencia de un documento fehaciente, otorgado por ambas partes, en que se hubiere convenido una prórroga expresa por un tiempo diferente.

Sobre este punto, son también pertinentes otras consideraciones, como las siguientes: en primer lugar, Bavaria niega la contestación a la demanda inicial, la existencia de una prórroga escrita posterior al 20 de febrero de 1981. Se hace referencia a ella en la comunicación del 13 de octubre de 1982, en la cual Bavaria manifiesta a Distribuidora Montejo que da por terminado el contrato “de fecha 21 de febrero de 1982”, en que claramente se observa un error mecanográfico, pues debería referirse al año de 1981 para que no hubiera solución de continuidad, sin perjuicio de que esta manifestación es unilateral porque carece de la aceptación de Distribuidora Montejo, la otra parte del contrato, lo cual era expresamente necesario dentro del criterio establecido por las partes de que toda prórroga o modificación del contrato debería constar por escrito y obviamente con el concurso de ambas partes.

También se hace referencia a una nueva prórroga del contrato en el dictamen pericial, referencia que tampoco tiene la virtualidad de constituir prueba de su formalización, tanto porque no fue ello materia del dictamen de los peritos, como también porque carece de los requisitos que se acaban de expresar, esto es de la conformidad de las dos partes, y finalmente porque el supuesto documento que eventualmente los peritos vieron en los archivos de Bavaria no fue agregado al dictamen ni obra en el proceso.

Ningún otro documento en el proceso, a pesar de la mención que el apoderado de la parte convocante hace, tiene para el tribunal la virtualidad de poderlo considerar idóneo para establecer la prórroga del contrato, porque carece de tales requisitos y porque entrañaría otra dificultad, cual es la de que no permite establecer con precisión la fecha en que terminaría el contrato o el plazo por el cual hubiera sido prorrogado. Observando el comportamiento de las partes, que fue muy cuidadosa en orden a consignar por escrito lo relativo a las diversas modificaciones o prórrogas del contrato, no se concibe cómo la última de ellas se hizo en forma ligera y contraria a lo dispuesto en el mismo contrato y a la conducta asumida por los contratantes en su ejecución. Si Distribuidora Montejo, no tenía en su poder el documento contentivo de la última prórroga pudo haber aprovechado la inspección judicial con exhibición para el efecto, no obstante lo cual no se formuló petición al respecto. Se refuerza pues la conclusión de que el contrato no fue debidamente prorrogado por escrito con efecto a partir del 20 de febrero de 1981.

Ahora bien, estando las partes de acuerdo en que no obstante lo expuesto el contrato continuó ejecutándose interrumpidamente hasta el 24 de agosto de 1982, fecha a partir de la cual Bavaria lo dio por terminado, forzoso es entender que el contrato a término fijo derivó en uno a término indefinido, el cual por este aspecto podía ser terminado en cualquier momento sin consideración a término alguno, sencillamente porque este no existía en ese momento.

Pero de otro lado, Bavaria en la comunicación arriba relacionada dio por terminado el contrato alegando las causales establecidas en los literales b), c) y d) de la cláusula 17, las cuales hace consistir en “faltantes a su cargo por líquido y envases que usted no pudo cancelar, registrados en la visita practicada por el supervisor de ventas señor Gustavo Sánchez, lo que evidencia insolvencia del contratista; de otra parte, se pudo establecer las deficiencias de que trata el literal c) antes señalado”.

En desarrollo de esta posición asumida por Bavaria, procedió a entablar acción ejecutiva con título hipotecario contra Carlos Eduardo Cuevas García, propietario inscrito de un inmueble que Gustavo Montejo Camacho constituyó en hipoteca mediante la escritura pública 2020 de junio 16 de 1981, Notaría 7º de Bogotá y que luego vendió al demandado en el proceso hipotecario, el cual asumió expresamente las obligaciones a cargo de Distribuidora Montejo. Esta acción fue promovida en febrero de 1983 y terminó por pago de la obligación según las copias del expediente respectivo arrimadas a este proceso.

La existencia y el valor de dicha obligación que se cobró mediante la referida acción coactiva no fueron desvirtuados en este proceso arbitral por la Distribuidora Montejo, por lo cual resulta claro para este tribunal que Bavaria hizo uso legítimo del derecho de dar por terminado el contrato con justa causa, lo que excluye cualquier indemnización por este motivo, sin perjuicio de que esta tampoco podría ser establecida en el valor de los ingresos dejados de percibir por el contratista en el tiempo faltante para la duración pactada del contrato, como lo pretende la parte actora, por la sencilla razón, como arriba se dijo, de que el contrato en su parte final tenía un plazo indefinido o indeterminado. Además, lo resuelto en tal proceso hipotecario no puede ahora ser revisado por el Tribunal de Arbitramento porque, ello implicaría desconocer los efectos de la cosa juzgada e invadir jurisdicción que le es extraña.

Obra también en el proceso, entre otras, la declaración de Gustavo Eduardo Sánchez Cabrera (cdno. ppal., fl. 231), quien fue precisamente el supervisor de ventas mencionado en dicha carta, a cuyo cargo estuvo la práctica de la visita en que se establecieron las deficiencias en la atención de la clientela de que se duele Bavaria y que la movieron a invocar esta circunstancia como causal también de terminación del contrato. Esta situación está corroborada en comunicaciones que Bavaria envía a la distribuidora concretando la deficiente y precaria atención a los clientes, especialmente en la etapa final del contrato. Cierto es que también obran declaraciones de otros testigos que abonan la buena prestación del servicio por parte de Distribuidora Montejo, pero ellas se refieren a épocas anteriores durante el prolongado desarrollo del contrato, por lo cual no desvirtúan con la debida precisión las deficiencias en que incurrió la actora en los meses finales de su ejecución.

De otro lado, ha pretendido la parte actora que se establezca una compensación entre sus obligaciones para con Bavaria y las de esta para con aquella con motivo de las demás pretensiones de la demanda, lo cual empero no es ahora de recibo porque su representada guardó prolongado silencio en relación con las sumas que Bavaria estableció a su cargo, como que por ejemplo no pidió oportunamente la cancelación de la hipoteca, nada alegó en el proceso hipotecario en que se cobró dicha suma, ni mucho menos en el momento en que el contrato terminó. Otra razón es la de que al paso que la obligación deducida por Bavaria en el momento de concluir el contrato es cierta y líquida, no lo fue la eventual deuda de esta para con Distribuidora Montejo, ni aún lo es hasta la fecha de este laudo, lo que impide la compensación al tenor del artículo 1715 del Código Civil, numerales 2º y 3º.

De otro lado, quiere el tribunal dejar expresa constancia de la falta de colaboración de las partes para la producción de la prueba pericial, pues como lo advierten repetidamente los peritos, la contabilidad de Bavaria no comprende todo el período de duración del contrato, o por lo menos no fue presentada a los peritos, sino solo en su etapa final. Por otra parte, Distribuidora Montejo no presentó en momento alguno sus libros de contabilidad, los cuales ha debido conservar no obstante la etapa de liquidación en que se encuentra. Así pues, “si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no lleva contabilidad o no la presenta (se destaca), se decidirá conforme a los de aquella (es decir Bavaria), sin admitir prueba en contrario”, al tenor de la regla 5ª del artículo 70 del Código de Comercio, de lo cual se concluye que Distribuidora Montejo no demostró que el 24 de agosto de 1982, fecha de terminación del contrato, no era deudora de Bavaria por la suma que se le cobró en el proceso hipotecario, lo cual redunda en que quedó incursa en la causal de “insolvencia”, motivo suficiente para que se pudiera dar por terminado en debida forma el contrato de distribución, aunque no hubieran tenido lugar o no se hubieren probado las demás causales alegadas para el efecto.

Por lo anterior no prosperan las peticiones 2.1, 2.2.1 y 2.2.3 de la demanda, y se declarará probada la excepción de cosa juzgada.

2. La reducción de la zona

Conforme a la cláusula 1ª de los contratos suscritos el 12 de junio de 1972 y el 21 de febrero de 1976, cuyo tenor es idéntico, la distribución de los productos de Bavaria se llevaría a cabo en la zona comprendida por el territorio Villeta-local (excluyendo Cámbulos y Paseo Real), Útica y Quebradanegra. En las prórrogas escritas de los contratos no aparece modificación alguna a dicho territorio. Sin embargo, la parte actora en el hecho 1.6 de la demanda corregida afirma que en la última prórroga del contrato (la que él cree existe hasta feb. 20/83) se extendió el territorio a Cámbulos, Paseo Real, La Magdalena, Cune y Alto del Trigo, documento que como ya se analizó en el aparte anterior de las consideraciones de este laudo no obra en el proceso. A renglón seguido en el mismo hecho alega que Bavaria unilateralmente redujo la zona, en mayo de 1982 sin precisar la fecha, excluyendo las localidades de Cune, La Magdalena, Alto del Trigo, Quebradanegra y Útica.

De otro lado, en el proceso obran las comunicaciones enviadas por Bavaria a Distribuidora Montejo con fecha junio 11 y junio 15 de 1982, así como el acta de entrega de la distribuidora que esta última compañía hizo al representante de Bavaria con fecha 8 de agosto del mismo año, comunicaciones las primeras en que se informan los precios de las cerverzas para Villeta, La Magdalena, Quebradanegra, Alto del Trigo y Útica, y también en el acta citada se relacionan las existencias de productos, envases, canastas y cartera en los mismos lugares y además en la vereda de Cune.

Frente a estas probanzas que permiten concluir que no se acreditó la reducción unilateral de la zona de distribución que pretende la parte actora, se encuentra la declaración de Guillermo Montejo Torrente en que se refiere a reducción del territorio, pero en época distinta a la que se demanda en 1978 y en el sector Sasaima, amén de que el declarante manifiesta ser hijo del gerente y socio de Distribuidora Montejo, lo que impide tener su testimonio como plena prueba porque no esta corroborado, sino contradicho por las piezas procesales antes mencionadas. A lo sumo podría aceptarse que hubo una interrupción transitoria para algunos lugares del territorio asignado al distribuidor, por muy poco tiempo, pues si como afirma la parte convocante la interrupción se produjo en mayo de 1982, la verdad es que al mes siguiente Bavaria comunica al distribuidor precios precisamente para estos lugares, en los cuales además el distribuidor tenía mercancías y cartera por ventas dos meses después, en agosto de 1982, cuando hace entrega del negocio al representante de Bavaria.

A lo anterior se agrega que las sumas que Distribuidora Montejo hubiera dejado de percibir en razón de la pretendida reducción del territorio no pudieron ser cuantificadas por los peritos, pues como lo explican al dar respuesta a las preguntas 3.3.1 y 3.3.2 del cuestionario sometido a su consideración por la parte actora, en Bavaria no aparecen discriminadas las ventas para los distintos puntos a cargo de los distribuidores sino para cada uno de ellos globalmente, de manera que es imposible determinar las distintas ventas que cada distribuidor hace en su zona a través de la contabilidad de Bavaria. Estas apreciaciones de los peritos no fueron objetadas dentro del proceso, y ni siquiera se pidió aclaración o complementación en este punto. Era Distribuidora Montejo la que en sus libros de contabilidad pudo haber registrado las distintas operaciones de distribución en los diferentes lugares de su zona, pero como ya se ha dicho esta compañía no exhibió su contabilidad dentro del proceso.

Así pues el tribunal debe concluir que tampoco prospera la petición 2.2.2, lo que así declarará en la parte resolutiva del laudo.

3. El cobro indebido de fletes

En cuanto a la condena al pago de las sumas que resulta para el lucro cesante y daño emergente derivados del invocado “cobro indebido ocasionado por la facturación del concepto “valor fletes (D. 294/69, art. 3º)”; en todas las operaciones realizadas” entre las partes en desarrollo del contrato, conforme a las pretensiones 2.2.4 y 2.2.5 de la adición a la demanda, el tribunal llega a las siguientes conclusiones:

a) Analizadas las afirmaciones del apoderado de la demandada en el sentido de que se configuraron dos modalidades contractuales distintas; la del contrato de distribución y la de un contrato de transporte; se encuentra que en esencia se trata es de un solo contrato, el de distribución que comporta prestaciones, coligadas una de las cuales, la del traslado de la mercancía del lugar de fabricación y suministro o entrega al distribuidor hasta la zona asignada. Existe además la prestación consistente en el traslado de la mercancía a los distintos puntos de venta que se encuentran en el área de la zona de distribución.

Al respecto dispuso el contrato en su cláusula: 5ª. El contratista se compromete a efectuar todos los actos comerciales en desarrollo de este contrato, en forma directa e independiente, valiéndose de sus propios medios, con libertad y autonomía técnica y administrativa, asumiendo todos los riesgos y siendo por su cuenta todos los gastos de transporte, movilización, almacenamiento, distribución y venta, así como las pérdidas de productos y roturas de envases y empaques. Así mismo, el contratista tendrá completa autonomía para contratar y utilizar el personal y equipos necesarios para la atención de las ventas y, por consiguiente, asumirá el pago de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, así como también las responsabilidades en general que puedan originarse ante sus trabajadores y ante terceros, por razón de la ejecución de este convenio”.

El separar las varias prestaciones en los diversos tipos contractuales posibles, conduciría a que la exigencia sobre el cumplimiento de cada una de las prestaciones quedaría condicionada al desarrollo de las otras y así sucesivamente, haciendo de esta manera nugatorio el ejercicio de los derechos. Circunstancia aún más relievante en este caso en donde las partes terminaron por establecer entre ellas una especie de cuenta corriente sin cuya liquidación no se podía establecer qué queda en favor o a cargo de las partes por uno u otro concepto. Lo fundamental era la distribución y a ella accede el desplazamiento de lo vendido. No siempre se configura la autonomía de los contratos, sino que cada situación debe ser analizada en particular.

Por las anteriores consideraciones el tribunal no encuentra procedente la excepción de prescripción propuesta, ya que no se trata de dilucidar obligaciones derivadas de un contrato de transporte sino de un contrato de distribución que incluye la obligación de transportar la mercancía objeto del contrato.

b) Sobre las dos secuencias del transporte de la mercancía. La primera del lugar de fabricación a la zona de distribución y la segunda hasta la entrega al expendedor; aparece de manera manifiesta en los documentos contractuales la correspondiente compensación que en favor del demandante debe ser hecha.

La cláusula decimoprimera —precio— Bavaria S.A. del contrato dispuso: pagará al contratista como precio de la distribución y venta de los productos objeto de este contrato, la suma de ochenta centavos ($ 0.80) m/cte., por canasta vendida; por concepto de transporte entre las fábricas de Bogotá y Honda y la localidad de Villeta la suma de ciento tres pesos ($ 103) m/l por tonelada, tanto de cerveza como de envase y canastas; y la suma de tres pesos con quince centavos ($ 3.15) m/cte., por concepto de fletes de reparto por la entrega de los productos a los expendedores en la zona asignada al contratista. Es entendido que en el precio acordado por concepto de transporte queda comprendida la devolución a Bavaria por parte del contratista de los envases y canasta en el sitio determinado en la cláusula 2ª”.

c) De acuerdo con la información que obra en el expediente y en especial con el dictamen pericial (anexos 4 y 5) la demandada dejó de pagar a la demandante la suma de $ 20.317.483.31 por las operaciones de los años 1978/1982. Suma que resulta de deducir del valor de lo cobrado por la demanda, lo pagado por esta a la demandante.

d) Las cifras que de esta manera presentan los peritos en la adición a su dictamen, y que no fueron rebatidas por las partes, constituyen para este tribunal suficiente prueba del valor por cubrir por el período 78/82. Sobre el resto del período no hay pronunciamiento porque a ninguna de las partes suministró la información contable completa que permitiera hacer claridad sobre el resto del período;

e) A la demandante le asiste el derecho a reclamar el pago del faltante antes mencionado porque así se previó en el documento contractual suscrito por las partes;

f) Sobre la suma anterior se reconoce a título de lucro cesante el interés bancario corriente desde el 24 de agosto de 1982, fecha en que terminó el contrato y por ende ha debido terminarse la cuenta corriente implícita, hasta el 15 de abril de 1994 y el interés de mora al doble del interés bancario corriente desde el 16 de abril de 1994 hasta su pago.

En la forma anterior se resuelven las peticiones 2.2.4 y 2.2.5 al propio tiempo que se declarará no probada la excepción de prescripción.

4. Liquidación de condenas

Como consecuencia de todo lo antes expuesto, este tribunal determina que Bavaria debe pagar a Distribuidora Montejo la suma de $ 20.317.483.31, más intereses al interés bancario desde el 24 de agosto de 1982 hasta el 15 de abril de 1994.

Efectuadas las operaciones correspondientes la liquidación de intereses, de acuerdo con la certificación de la (*)Superintendencia Bancaria que obra en autos sobre la mencionada suma, arroja las siguientes cifras:

Agosto 24/82 a octubre 15/84,al 18.00% anual$ 7.845.332.93
Octubre 16/84 a marzo 25/86,al 33.60% anual9.837.893.86
Marzo 26/86 a mayo 25/87,al 33.81% anual8.017.369.16
Mayo 26/87 a mayo 9/88,al 32.52% anual6.516.736.32
Mayo 20/88 a mayo 02/89,al 34.04% anual6.593.953.90
Mayo 03/89 a mayo 24/90,al 36.15% anual7.787.469.85
Mayo 25/90 a febrero 28/91,al 34.27% anual5.341.327.99
Marzo 01/91 a febrero 27/92,al 36.41% anual7.377.329.38
Febrero 28/92 a abril 29/92,al 42.41% anual1.463.649.45
Abril 30/92 a junio 30/92,al 38.47% anual1.327.672.58
Julio 01/92 a agosto 31/92,al 38.18% anual1.317.664.13
Septiembre 01/92 a octubre 31/92,al 34.33% anual1.165.683.77
Noviembre 01/92 a diciembre 31/92,al 32.15% anual1.091.661.32
Enero 01/93 a febrero 28/93,al 34.39% anual1.129.435.15
Marzo 01/93 a abril 30/93,al 34.74% anual1.179.605.42
Mayo 01/93 a junio 30/93,al 35.10% anual1.191.829.31
Julio 01/93 a agosto 31/93,al 35.43% anual1.222.756.42
Septiembre 01/93 a octubre 31/93,al 35.66% anual1.210.844.25
Noviembre 01/93 a diciembre 31/93,al 35.87% anual1.217.974.86
Enero 01/94 a abril 15/94,al 35.02% anual2.022.753.27
Total intereses moratorios: $ 74.858.943.32

5. Costas

En atención a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal considera del caso no condenar en costas en atención a la prosperidad parcial de la demanda, lo cual significa que cada parte asume los costos del proceso. En el supuesto de que una vez protocolizado el expediente sobre alguna suma de las partidas consignadas por las partes en manos del tribunal, se le devolverá a estas por partes iguales, y de la misma manera sufragarán ellas el faltante para dicho efecto.

V. Decisión

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento integrado para dirimir en derecho la controversia surgida entre Distribuidora Montejo Limitada en liquidación y Bavaria S.A., con domicilio en Villeta y Bogotá respectivamente, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar probada la excepción de cosa juzgada, en relación con la petición 2.2.1 de la demanda.

2. Declarar no probada la excepción de prescripción en relación con las peticiones 2.2.4 y 2.2.5 de la demanda.

3. Condenar a Bavaria S.A., a pagar a Distribuidora Montejo Limitada, en liquidación, a más tardar el 15 de abril de 1994, la suma de veinte millones trescientos diecisiete mil cuatrocientos ochenta y tres mil pesos con treinta y un centavos ($ 20.317.483.31) moneda legal colombiana por concepto de la diferencia entre lo cobrado por la demandada y lo pagado por esta a la demandante por concepto de fletes de transporte, más la suma de setenta y cuatro millones ochocientos cincuenta y ocho mil novecientos cuarenta y tres mil pesos con treinta y dos centavos ($ 74.858.943.32) por concepto de intereses corrientes desde el 24 de agosto de 1982 hasta el 15 de abril de 1994.

4. Absolver a Bavaria S.A., de las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin costas.

6. Oportunamente protocolícese el expediente por el presidente del tribunal en una de las notarías de esta ciudad y a costas de las partes, cada una por la mitad del valor correspondiente.

Notifíquese y cúmplase.

Terminada la lectura, el laudo queda notificado en audiencia a las partes, y de conformidad con lo prescrito por el artículo 33 del Decreto 2279 de 1989 de él se entregan sendas copias auténticas a los apoderados.

No siendo más el objeto de la audiencia, se declara terminada y se levanta la sesión. Para constancia se extiende la presente acta, que una vez leída y aprobada se suscribe por quienes intervinieron en la actuación.

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