Auto de Sala Unitaria 11393 de diciembre 18 de 1996

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA

NO ES ACTO ADMINISTRATIVO

Ref.: Exp. 11.393

Contractual minero. Actor: Mauricio Bertoletti Laguado. Demandada: La Nación-Ministerio de Minas.

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre dieciocho de mil novecientos noventa y seis.

Procede la sala unitaria a decidir el recurso de reposición interpuesto en tiempo oportuno por el señor Antonio Zapata Zambrano, mediante apoderado, en contra del auto del 27 de febrero de 1996 por el cual se admitió la demanda de la referencia. El recurso fue coadyuvado por la entidad pública demandada.

I. Antecedentes.

El Señor Mauricio Bertoletti Laguado, de Bogotá, en ejercicio de la acción prevista en el art 73 de la Ley 99 de 1993, según lo expresa invocación hecha en la demanda, solicitó, en libelo presentado el 10 de noviembre de 1995, que se le atendieran estas pretensiones:

“1. Que se declare la nulidad del contrato de concesión para mediana minería celebrado entre el señor Manuel Antonio Zapata Zambrano y el Ministerio de Minas y Energía el catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), e inscrito en el Registro Minero Nacional el dieciocho (18) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995) bajo el número noventa y tres guión cero cero cero cero cero guión cero cero (93-0394-13281-0300000-00).

2. Que se declare la nulidad del registro minero número noventa y tres guión cero trescientos noventa y cuatro guión trece mil doscientos ochenta y uno guión cero tres guión cero cero cero cero cero guión cero cero (93-0394-13281-03-00000-00) del dieciocho (18) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995)”. (fl. 2).

— Mediante auto del 27 de febrero de 1996, esta sala unitaria admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor. El 16 de septiembre se notificó al señor Manuel Antonio Zapata Zambrano, el contratista aludido en la primera pretensión. Éste, en escrito del 19 de septiembre de 1996, interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y la nación coadyuvó, según escrito del 3 de septiembre de 1996, diciendo que el recurso debería resolverse conforme con lo decidido por esta corporación frente al recurso interpuesto en el proceso radicado bajo el Nº 10.903, caso parecido al de autos.

— En efecto, la sala unitaria integrada por el H. Consejero Jesús María Carrillo Ballesteros, en auto ejecutoriado el 30 de abril de 1996, revocó el auto admisorio de una demanda similar a la del sub lite y en su lugar ordenó su inadmisión (Exp. 10.903).

II. Razones de la impugnación

El recurrente estima que no debe darse curso a la demanda porque la acción escogida resulta improcedente. Alega que el artículo 73 de la Ley 99 de 1993 consagra una acción de nulidad en defensa del medio ambiente contra los actos unilaterales de la administración por los cuales se haya expedido, cancelado o modificado un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente. Es decir, contra actos administrativos típicos de esos contenidos y no contra actos jurídicos bilaterales como son los contratos de concesión de actividades mineras. Los contratos, añade, no son pasibles de esa acción, sino de otras, como la de nulidad consagrada en el artículo 44 de Ley 80 de 1993. Pero aduce que para ejercer esta acción se requiere alegar las causales ahí previstas, entre las cuales ninguna se refiere a la defensa del medio ambiente. Por todo ello ruega la revocatoria del auto recurrido.

III. Réplica de la actora

Inicia por distinguir entre los contratos de concesión de la Ley 80 de 1993 y los demás, entre los cuales se hallaría el de “concesión minera”, para deducir que la normatividad de la Ley 80 sólo es aplicable a los contratos que ella misma regula o abarca y no lo es respecto de los contratos con régimen propio, como los de exploración y explotación de recursos naturales. La propia Ley, advierte, en el artículo 76, excluye de su órbita a esos contratos para decir que “continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable” (art. 76).

Luego se dedica a demostrar que el contrato de concesión minera es un acto administrativo y por ende susceptible de ser enjuiciados por vía de la acción prevista en el artículo 73 de la Ley 99 de 1993. En ese sentido argumenta que por definición legal (D. 2655/88) los llamados títulos mineros son actos administrativos (art. 16) y que la concesión es un titulo minero más (art. 17); luego es también acto administrativo y por ende enjuiciable por la vía consagrada en la Ley 99 de 1 993.

Para resolver, SE CONSIDERA:

La sala revocará el auto impugnado y en su lugar procederá a inadmitir la demanda propuesta por la parte actora.

Las razones son éstas:

a) El acto administrativo unilateral.

La doctrina, la ley y la jurisprudencia nacionales, desde antiguo, han sido partidarias de la tesis según la cual la expresión y noción de acto administrativo se reserva para el acto jurídico voluntario y unilateral de la función administrativa del Estado que crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta y particular o abstracta y general. Dicha expresión se opone a la de “contratos administrativos” que son los actos jurídicos bilaterales nacidos del acuerdo voluntario entre la administración y los particulares y que ahora se conocen como contratos estatales.

En la doctrina extranjera también se acepta esa distinción y obviamente existen algunos otros autores que, en cambio, no hacen diferencia entre esos actos jurídicos. Éstos engloban en la expresión “acto administrativo”, tanto los unilateralmente expedidos como los bilateralmente acordados. Sobre el tema dicen los autores:

“Actos bilaterales. Otra exclusión del concepto de acto administrativo: los actos bilaterales incluidos en el amplio marco de los contratos de derecho público. Ya antes hemos excluido los contratos privados, pero por razón de la actividad desarrollada. El tema aquí es diverso porque la actuación es de derecho público, pero la exclusión procede del carácter bilateral...” (García Trevijanos Fos José A. Los Actos Administrativos; segunda edición, cinitas, Madrid 1991, pág. 45)”.

En mismo autor y en la misma obra, examinando el tema de la unilateralidad en el derecho administrativo, aclara:

“La palabra unilateral es de las más discutidas y difíciles de perfilar en el derecho, y por tanto, en su proyección en el administrativo. Hemos distinguido a estos efectos tres momentos para determinar o no la unilateralidad: El origen, los sujetos y los efectos. En el derecho civil y mercantil lo que prevalece es el contrato y lo excepcional la voluntad unilateral. El contrato es bilateral por el origen y por los sujetos, pero puede ser unilateral por los efectos (la donación, siempre que se mantenga su carácter contractual). El acto administrativo de nombramiento de un funcionario, en el derecho público, es bilateral en cuanto a los sujetos y a los efectos (surgen derechos y obligaciones por ambas partes pero es unilateral por un origen, y este es el momento esencial ) (...).

La unilateralidad en el derecho administrativo hay que encontrarla en el origen de la relación jurídica y de aquí la irrelevancia de la voluntad del administrado que, aunque ponga en marcha un procedimiento y el acto que se dicte al final sea a su petición, no tiene fuerza suficiente para generar un contrato” (ob. cit., págs. 89 y 97)”.

En la obra “vocabulario jurídico” de la Asociación Henri Capitant al hablar del acto administrativo se dice que es una expresión que “por lo general (....) se reserva para designar aquellos actos que tienen un carácter unilateral, por oposición a los contratos administrativos”. (Ob. cit., pág. 21).

Esas doctrinas foráneas se han seguido, en general, por el derecho administrativo del país; y por ende, el acto administrativo es una categoría jurídica bien diferente al contrato administrativo o estatal.

b) La acción prevista en el artículo 73 de la Ley 99 de 1993.

La sala no tiene duda sobre el alcance del artículo 73 de la Ley 99 de 1993, en cuanto que definió, sin discusión, la procedencia de la acción de nulidad contra cualquier acto administrativo de carácter concreto y particular cuyo contenido y objeto sea la expedición, modificación o cancelación de "un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente”.

Por regla generalmente admitida, la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, esto es la de simple nulidad, se estima la más apropiada para desencadenar el control judicial de los actos administrativos abstractos, impersonales y generales, al paso que la acción del artículo 85 se considera la conducente para hacer lo propio pero sólo respecto de actos de contenido particular y concreto. Esta última acción precisa de cualificada legitimación por activa, en cuanto el actor debe demostrar interés directo en la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, la acción de simple nulidad ha servido para demandar actos de contenido general o de contenido particular, quedando librada la procedencia de la acción, en cada caso, a los motivos y las finalidades del actor, según bien conocida doctrina. Para evitar equívocos, el legislador, en defensa del medio ambiente, sometió de modo preciso y claro al control de legalidad por la vía de la acción de simple nulidad a los actos de contenido particular y concreto que menciona e identifica el artículo 73 de la Ley 99 de 1993. Con ello también puso a disposición de cualquier persona la acción de nulidad contra los actos administrativos de tipo particular y concreto relativos a actividades que comprometan el medio ambiente. El interés público inherente a la ordenación ambiental fundamenta la participación ciudadana en las actuaciones públicas relativas a actividades que pueden afectar el medio ambiente, hasta el punto de concederle a cualquier persona natural o jurídica acciones judiciales de nulidad, contra actos administrativos tradicionalmente juzgables a instancia de parte interesada.

c) La concesión minera no es acto administrativo.

Si bien el artículo 16 del Decreto 2655 de 1988 (código de minas), pareciera equiparar la concesión con las licencias de exploración y explotación y los permisos, calificando a esas categorías como actos administrativos, no es menos evidente que tanto el capítulo Vl como el VII de ese mismo código regulan in extenso el denominado contrato de concesión, como un instituto bien diferente de aquéllas. El contrato minero de concesión es típico según los artículos 56 y 65 del código de minas y no es un acto administrativo, básica y esencialmente porque aquél se origina en la voluntad bilateral de los cocontratantes, mientras que éste surge de la unilateral decisión de la administración. Una de las características más importantes de los contratos administrativos que precisamente por tenerla ha motivado a algunos autores a decir que no son contratos sino actos unilaterales, es la facultad exorbitante del Estado para interpretar, modificar o terminar unilateralmente el contrato suscrito con el particular. Pues sucede que al contrato minero de concesión no le es aplicable tal facultad, por expreso mandato del artículo 58 del Decreto 2655 de 1988.

Lo anterior pone de presente que la propia ley ha querido imprimirle fuerza y garantía al contrato minero para que se cumpla según lo convenido, y no según la conveniencia de una sola de las partes. Esto también revela que el contrato minero de concesión no puede ser un acto administrativo cualquiera. Además, si el legislador realmente hubiera querido no distinguir la naturaleza de las licencias, aportes y contratos de concesión, que son los títulos mineros a que alude el artículo 17, hubiera optado por darles a todos forma de resolución o de cualquier acto unilateral del Estado. Pero no fue así. Al contrario, hizo una detallada regulación de las diferencias y empezó por denominar a la concesión "contrato", lo que ya denota un cambio, para aludir luego a la cláusula sobre “revisión de los contratos” (art. 59); “perfeccionamiento de los contratos de concesión” (art. 62); garantías (art. 71); reversión (art. 74) y “modelo de contrato a suscribir” (art. 73). El artículo 76 del código de minas es aún más diciente, pues habla de la “cancelación de /as licencias” en oposición a la “caducidad de /os contratos de concesión”. Expresión esta última propia del fenómeno contractual y no del acto administrativo.

Por todo lo antes expuesto, esta sala unitaria concluye que el contrato minero de concesión no es acto administrativo y por ende no es susceptible de ser sometido a la acción prevista en el artículo 73 de la Ley 99 de 1993.

En consecuencia, SE DISPONE:

Revocar el auto impugnado y en su lugar la demanda se declara inadmisible.

Devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose. Cópiese y notifíquese.

Carlos Betancur Jaramillo

Carlos Alberto Corrales Muñoz, Secretario.

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