Auto 10472 de diciembre 16 de 1996 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

•SALA DE CASACIÓN PENAL

EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO

NO SE PUEDE DAR ASESORÍA A EMPRESAS CRIMINALES

EXTRACTOS: «Las pruebas recaudadas en la etapa de la instrucción permiten concluir los siguientes hechos, plenamente probados y debidamente aceptados por el sindicato y no controvertidos por la defensa.

1. La condición actual de senador de la República del doctor Armando Holguín Sarria, quien en la actualidad se halla separado temporalmente de su cargo por licencia no remunerada que le concedió la mesa directiva del Senado.

2. El giro desde cuentas de fachada de Miguel Rodríguez Orejuela, de los cheques señalados en el numeral 10 de la relación probatoria, de la que se excluyen los siguientes, por haberse demostrado que no ingresaron a cuentas del sindicado, de su esposa, o de su hermano Ramiro, y hallarse que el endoso corresponde a personas diferentes y de las que no se demostró ninguna relación con el doctor Armando Holguín Sarria.

(...).

Descontados estos valores del total de cheques descubiertos, quedan entonces títulos valores girados a favor de Armando Holguín, de su esposa Norma Cortés Wiedmann y de su hermano Ramiro Sarria Holguín que aparecen canjeados en cuentas relacionadas con alguno de ellos, por un total de $ 221.662.000.

3. La relación personal directa establecida desde muchos años atrás entre Miguel Rodríguez Orejuela, Gilberto Rodríguez Orejuela y Armando Holguín Sarria.

4. Evidenciado lo anterior, y con vista en los requisitos sustanciales de la resolución de acusación, procede la Corte a adentrarse en el análisis del incremento patrimonial del sindicado Armando Holguín Sarria, en la cuantía atrás señalada, para concluir si es o no injustificado y en ese orden de ideas si puede reputarse como un enriquecimiento ilícito.

Pártese en el análisis, de la afirmación del sindicado en su diligencia de indagatoria y en el texto del alegato conclusivo que él mismo suscribiera, acerca de que tan cuantiosa suma de dinero corresponde al ejercicio de su actividad profesional de abogado, por lo que resulta entonces necesario definir lo que debe entenderse por legítimo ejercicio de una profesión liberal como el derecho.

5. El ejercicio de la profesión de abogado, sobre cuyos orígenes históricos no es necesario adentrarse, está regulado en Colombia por el Decreto 196 de 1971, en cuanto hace a sus fundamentos éticos y legales, resultando de especial importancia para la caracterización del ejercicio profesional, los artículos 1º y 2º cuyos términos se transcriben así:

“ART. 1º—La abogacía tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia.

ART. 2º—La principal misión del abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas”.

Tiene entonces el ejercicio del derecho en nuestro país varias características claramente diferenciables: es una profesión con una función social específica, la del mantenimiento y perfeccionamiento del orden jurídico del país; este propósito lo cumple el abogado colaborando en la realización de una recta y cumplida administración de justicia; el togado tiene como función primordial la defensa en justicia de los derechos de la sociedad y de los particulares, y no puede ser gratuito que el legislador haya priorizado la sociedad antes que a los particulares, sino que es una clara concatenación con principios constitucionales y universales del derecho que señalan la primacía del interés general sobre el particular.

Finalmente, es función del abogado asesorar, patrocinar y asistir a las personas en sus relaciones jurídicas. Asesorar, en los términos de la Real Academia de la Lengua Española, es dar consejo o dictamen. Patrocinar es defender, proteger, amparar, favorecer. Asistir es atender a una persona, especialmente de un modo eventual o desempeñando tareas específicas. Las personas a las que un abogado puede asesorar, patrocinar o asistir, son en general las que reconoce el Código Civil como naturales y jurídicas.

Ahora bien, como el ejercicio liberal de la profesión de abogado se ejerce o debe ejercerse a través del contrato de mandato, deben entonces exigirse los requisitos generales de cualquier contrato, y especialmente los del artículo 1502 del Código Civil, a saber: capacidad, consentimiento, objeto lícito y causa lícita.

Hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes y es causa ilícita la prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público, sin que pueda pasarse por alto que el mismo código define causa como el “motivo que induce al acto o contrato”.

En este orden de ideas, puede afirmarse de una vez y sin ambages, que las empresas criminales, las organizaciones delictivas o la criminalidad organizada, no tienen derecho, como tales, si obran corporativamente, o aún a través de las personas naturales que las conforman, a recibir asesoría, patrocinio o asistencia de manera general y permanente para sus actividades al margen de la ley, o para disfrazar de lícitos los ingresos ilícitos que obtienen en tales actividades, o para cualquier asunto que pueda favorecer su acción o distraer o dificultar la acción de las autoridades en contra suya.

El abogado o el profesional, cualquiera que sea su especialidad, que acepte un encargo en tales términos está expuesto, a que se le persiga como integrante de la banda criminal, si logra probarse tal nexo; o, por lo menos, a que se le persiga a través de la riqueza así conseguida, que de ninguna manera puede aceptarse por el Estado como legítima.

En tratándose del caso particular del abogado, éste no puede constituirse en asesor permanente y remunerado de una organización criminal para estar presto a rendir asesoría, consejo, asistencia o patrocinio, sobre, por ejemplo, las implicaciones legales que cada nueva norma expedida por el Estado tenga sobre la actividad criminal que la organización desarrolla; o estar estudiando cuál es la fórmula más adecuada para el blanqueo de los dineros que la acción al margen de la ley produce; o simplemente dedicarse al denominado “lobby”, para hacer las relaciones públicas de la organización criminal, o de sus miembros, ya sea para la infiltración de éstos en la sociedad, ora para evitar su persecución o simplemente para influir en el proceso legislativo de aquellas materias que les interesan.

La ley señala que la defensa en justicia de los derechos de los particulares es la misión del abogado, de donde surge claro que sólo puede ocurrir ante las autoridades del Estado, sean judiciales o administrativas; no es una defensa de los derechos en abstracto como debe entenderse el ejercicio de la profesión por esta vía, sino en concreto, es decir, en una causa específica y ante una autoridad determinada. Aun en los eventos de asesoría extrajudicial ella va orientada al cumplimento de la ley y de sus fines.

Agrégase a esto, que la ley señala que la asesoría, el patrocinio o la asistencia a las personas es para la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas, que son obviamente las que se generan diariamente entre las personas naturales o jurídicas, en virtud de sus actividades lícitas.

Ahora bien, en este orden de ideas, no debe pasarse por alto que el trabajo del abogado no es abstracto, es concreto, puede ser determinado, observado y es por tanto objeto de prueba y aprehensible físicamente.

Las asesorías, por ejemplo, se traducen en conceptos que pueden ser fácilmente ubicables por quien los ha realizado, máxime cuando cualquier abogado sabe que todo concepto rendido es una elaboración intelectual suya.

La asistencia o el patrocinio a determinada persona, se prueba entre otras formas, con el contrato de mandato; así como el comúnmente llamado poder es un instrumento esencial del ejercicio de la profesión de abogado; sin él, no pueden defenderse en justicia los derechos de los particulares.

La sala es enfática en señalar que toda persona tiene derecho fundamental a la defensa así ésta se prolongue en el tiempo, pero ello no puede convertirlo en asesor de su delincuencia, ni permite estarlo aconsejando frente a conductas delictivas de ejecución permanente o a la actividad delincuencial reiterada y prolongada en el tiempo; la garantía es al procesado, delincuente o no, no a su delincuencia.

5. Visto lo anterior y establecido con claridad ese marco conceptual, corresponde estudiar la actividad del doctor Armando Holguín Sarria, para concluir si corresponde o no al ejercicio legítimo de su profesión de abogado o si por el contrario no se aviene con el desarrollo legal de esa especialidad del conocimiento en nuestro país.

(...).

Ahora bien, no debe perderse de vista que si bien es cierto la abogacía es una profesión liberal, su ejercicio debe hacerse dentro del marco de legalidad que cada Estado señale. En este sentido, no está probado que el sindicado en el año de 1992 haya ejercido la profesión para Miguel Rodríguez Orejuela, mediante asesorías, asistencia o patrocinio lícitos.

Ningún documento ha podido ser recaudado para refrendar las explicaciones del doctor Armando Holguín. No hay un solo poder que Miguel Rodríguez le haya conferido al doctor Holguín, y la única actuación ante alguna autoridad que aparece probada, data del 5 de febrero de 1985, cuando el doctor Holguín solicitó al DAS información sobre Gilberto Rodríguez Orejuela, asunto en todo caso irrelevante como prueba de su explicación. pues esta investigación ha limitado su objeto en el tiempo a partir del año de 1990, por dos razones: la una porque a partir de tal año es que aparecen cheques de cuentas de fachada a nombre del doctor Holguín; y la otra porque el delito por el que se sigue este asunto sólo está tipificado a partir de 1989.

Tampoco han podido ubicarse, por ejemplo, cuentas de cobro, relaciones contables de honorarios, memoriales de actuación ante alguna autoridad, o actuación procesal alguna; nada de ello existe, como si el ejercicio de la profesión fuera algo etéreo o abstracto, en abierta contradicción con la ley que obliga su práctica sólo a través de la asesoría, el patrocinio o la asistencia, para defender derechos ante las autoridades judiciales o administrativas o para la ordenación y desenvolvimiento de las relaciones jurídicas entre personas (jurídicas o naturales).

En este orden de ideas, obsérvese que Miguel Rodríguez ha confesado actividades de narcotráfico desde de 1982, y si a esto se le agrega el conocimiento personal que el doctor Armando Holguín tiene de éste desde años antes de esa fecha, debe concluirse necesariamente que Holguín sabía las actividades a las que estaba dedicado Rodríguez, información que obviamente se oficializó a partir de 1984 con la captura de su hermano Gilberto en España sindicado de cargos de narcotráfico.

Siendo ello así, el legítimo ejercicio de la actividad profesional del doctor Armando Holguín respecto de la actividad criminal que desde ese año realizaban los hermanos Rodríguez Orejuela, no podía limitarse sino a la “defensa en justicia de sus derechos como particulares”, pero no en abstracto, ni a futuro, ni mediante actividades que permitieran de alguna manera variar su condición personal frente al Estado, o disimular su actividad o por lo menos entorpecer, desde el punto de vista del uso del derecho, la acción que las autoridades hubieran iniciado o pudieran llegar a iniciar en su contra.

En este sentido, el Código Civil en su artículo 1524 es suficientemente claro sobre la causa ilícita cuando señala que “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral tiene una causa ilícita”, de donde se deduce que no puede considerarse lícito el ejercicio profesional de un abogado para que mediante el análisis de un proyecto de ley estatutaria, como por ejemplo el de estados de excepción, prevenga las consecuencias jurídico-penales que acarrea para la actividad de una organización criminal que el Estado no ha podido aún desarticular; eso es tanto como que un homicida en potencia acuda ante su abogado a decirle que le prepare una coartada para que lo exculpe del asesinato que está próximo a cometer.

Esta interpretación del ejercicio profesional se aviene naturalmente con el artículo 29 de la Constitución Política en cuanto permite al imputado o sindicado, aun siendo contumaz, la designación de un apoderado que lo represente; y respecto del abogado, la tesis es perfectamente compatible con el artículo 26 de la Carta, pues no sólo se le permite el ejercicio de su profesión, sino que se le protege con el manto legal que el Estado reconoce a quien actúa bajo el contrato de mandato, caso en el cual, evidentemente, la actividad criminal del cliente no puede ser identificada con la persona de su defensor.

Actuar de manera diferente no corresponde al marco legal de la profesión y por tanto el ejercicio de la misma en tal forma deviene ilegítimo y por ende los ingresos así obtenidos resultan ilícitos, pues no tienen origen en una actividad civil, comercial, laboral o profesional, sino que es la mera transferencia de recursos, que han sido generados por una actividad delictiva y siguen circulando de tal manera.

Naturalmente el origen de los recursos en actividades delictivas, no compromete al receptor de esos dineros, cuando el motivo de su recepción es una actividad permitida por la ley, es decir que tenga objeto y causa lícita y él desconoce la procedencia de los mismos.

Precisamente por esto es que era menester penar el lavado de activos, por la necesidad que tiene el Estado de cortar el flujo comercial o financiero de los dineros mal habidos, estableciendo controles a esas operaciones. Ahora, por ejemplo, los bancos tienen la obligación de reportar transacciones que superen determinadas cuantías en efectivo o cuando no correspondan al movimiento ordinario de cuentahabiente. Pero aun si no reportan la operación, por negligencia o complicidad, la simple circulación del dinero por sus cuentas no purga el vicioso origen del mismo ni justifica su destinación, que en todo caso debe explicar quien finalmente lo recibe.

Obsérvese de otra parte cómo las presuntas asesorías del doctor Armando Holguín no sólo no han podido ser demostradas sino que en algunas de sus explicaciones no pueden constituirse en la relación causal del cuantioso volumen de ingresos que se investiga, pues la representación judicial de los casos que enfrentaron Miguel o Gilberto Rodríguez Orejuela siempre aparece a cargo de otros abogados, por lo que su actuación se muestra entonces accesoria y de menor importancia frente a ellos.

(...).

En efecto, vuelve a repetirse que no ha sido posible la localización de algún documento que permita corroborar la exposición del doctor Holguín en cuanto a las presuntas asesorías elaboradas para Miguel Rodríguez y como ya se advirtió, la labor que el doctor Holguín describe como ejercicio de su profesión, no corresponde al concepto de asesoría, frente a una actividad criminal que los propios Rodríguez han confesado permanente y compleja.

Bastante indicativo de la actividad del doctor Holguín, lejana del concepto de asesorar, asistir o patrocinar, es la respuesta que entrega al exhibírsele la fotocopia del cheque Nº 2944824 que por $ 1.000.000 fue girado a su favor; dijo entonces el sindicado: “sí, esa es la firma mía y ese es el número de mi cuenta, y corresponde a honorarios según mis cuentas; cuando digo honorarios, incluyo pues otros gastos, viáticos, cosas así, por ejemplo, venir a Bogotá, pero, de todas formas gastos de oficina ocasionados con gestiones encomendadas por Miguel Rodríguez”.

Se pregunta la Corte, cuál puede ser la gestión propia del ejercicio de la abogacía que el doctor Holguín podía hacer a nombre de Miguel Rodríguez en el año de 1993 en Bogotá D.C., si no tenía poder de él y no lo representaba en ninguna actuación judicial. Cualquiera que sea la gestión que se le encomendó, ella no puede corresponder al concepto de asesorar, o al ejercicio de la profesión y no se diga frente a la conclusión de la Corte que la única manera de rebatirla conllevaría la violación del secreto profesional, pues la sala nunca ha intentado averiguar el contenido reservado del encargo profesional presuntamente otorgado al doctor Holguín. Sólo se ha pretendido, infructuosamente, probar la existencia de ese encargo, a través de la materialización de la gestión, pero es que ello no aparece por ningún lado y no podrían comprenderse dentro del concepto del ejercicio profesional labores ajenas a su naturaleza, o tan vagas como esa de hacer “gestiones” en otra ciudad, sin saberse cuál.

(...).

6. Evidenciadas así las cosas resulta natural concluir que están presentes los requisitos sustanciales para proferir resolución de acusación en contra del doctor Armando Holguín Sarria por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares previsto en el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991, cuyo texto señala: “El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá por ese solo hecho en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado”, pues como ha quedado demostrado, su patrimonio se ha incrementado en $ 221.662.000, sin que tales recursos correspondan a una actividad legal de tipo comercial, profesional, civil o laboral, como consecuencia de lo cual los recursos recibidos, deben considerarse como una simple transferencia del origen del que están probados, actividades delictivas de narcotráfico de un tercero, hacia el patrimonio del sindicado».

(Auto de diciembre 16 de 1996. Radicación 10.472. Magistrado Ponente: Dr. Carlos E. Mejía Escobar)(*).

(*) El auto anterior fue objeto de recurso de reposición, resuelto mediante providencia de febrero 7 de 1997, en la que se dispuso “no reponer el auto de diciembre 16 de 1996” ( N. del D. ).

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