Sentencia IJ-3 de septiembre 15 de 1998

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: IJ-003

Consejero Ponente:

Dr. Javier Díaz Bueno

Actor: Héctor Darío Baena Barrientos

Demandado: Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

Referencia: Autoridades nacionales

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre quince de mil novecientos noventa y ocho.

Por importancia jurídica asumió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado competencia para conocer del asunto de la referencia, el cual procede a resolver en el siguiente orden:

Antecedentes

Héctor Darío Baena Barrientos, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las resoluciones 262 del 25 de septiembre de 1996, 326 del 12 de noviembre de 1996, y 111 del 1º de abril de 1997, expedidas por la Sala Administrativa del Consejo Seccional y Consejo Superior de la Judicatura, respectivamente mediante las cuales dispuso la exclusión de la carrera administrativa, del cargo de “auxiliar de magistrado”.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se disponga que el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y el Consejo Superior de la Judicatura están en la obligación de respetar la inscripción de la carrera judicial al demandante, contenida en la Resolución 752 de 27 de agosto de 1987 expedida por la Sala Especial de Decisión del Tribunal Superior de Medellín.

Expresa el actor que actualmente se desempeña como Auxiliar de Magistrado en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín.

Mediante Resolución 752 de agosto de 1987 expedida por la Sala Especial de Decisión del Tribunal Superior de Medellín se ordenó su ingreso en la carrera judicial “...en calidad de auxiliar de magistrado grado once”, acto que se encuentra ejecutoriado y en firme.

Normas violadas

Invocó las siguientes: preámbulo, artículos 1º, 2º, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución; artículo 48 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año; artículos 2º; 3º, 14, 15, 28, 34, 35, 36, 69, 73 y 74 del Decreto 001 de 1984; artículo 3º del Decreto 1223 de 1993; Decreto 2046 de 1969; Decreto 342 de 1970; artículo 180, 181, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; artículo 27 de la Ley 10/90; artículo 8º del Decreto Reglamentario 1344 de 1990; artículo 3º, 5º, 6º y 8º de la Ley 58 de 1987; y el artículo 5º de la Ley 27 de 1992.

En síntesis, el demandante considera que los actos acusados son violatorios de la normatividad invocada, porque se le excluyó de la carrera judicial por una causal no prevista en la ley, se desconoció el derecho al debido proceso porque los actos acusados se expidieron sin que previamente se hubiera adelantado una actuación administrativa en la cual hubiera tenido la oportunidad de intervenir y defender sus derechos y no podía ser excluido de la carrera sin que previamente hubiera manifestado su consentimiento expreso y escrito.

Contestación de la demanda

La Nación - Consejo Superior de la Judicatura a través de la directora ejecutiva de la administración judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la exclusión de la carrera judicial del actor se produjo con base en lo dispuesto por el artículo 130, inciso 4º de la Ley 270 de 1996, pues el cargo del actor, pasó a ser considerado como de libre nombramiento y remoción, por consiguiente dice la entidad, el interés particular debe ceder ante el interés general de la comunidad.

En una amplia respuesta a la demanda, el apoderado de la Nación, solicita se denieguen las súplicas de esta.

Concluye la contestación de la demanda, lo siguiente:

“De otra parte, debemos considerar que la norma es clara y expresa cuando cambia la naturaleza jurídica de los cargos, dejando sin fundamento jurídico al demandante para solicitar su escalafonamiento en la carrera judicial con base en él y por lo tanto no es necesario acudir al recurso de una interpretación por vía analógica” (fl. 87).

El Ministerio Público

El procurador cuarto delegado en lo contencioso, ante esta corporación, solicita se acceda a las súplicas de la demanda, por considerar que conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, es viable aplicar el artículo 5º de la Ley 27 de 1992, esto es, que cuando no haya ley que regule el caso controvertido, se aplicará lo dispuesto en leyes que regulan materias semejantes.

Dijo el procurador:

“Sobre el caso motivo de cuestionamiento, teniendo como presupuesto fundamental el imperio de la equidad, se tiene que, en seguimiento de las normas que se vienen citando de la Ley 153 de 1887, esta agencia fiscal entiende que la disposición aplicable es la que trae el artículo 8º según el cual:

“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”

Como materias semejantes, es deducible que la más análoga a la que se viene tratando es la referente a la carrera administrativa regulada por la Ley 27 de 1992 en cuyo artículo 5º se prescribe:

“Cambio de naturaleza de los empleos. Los empleados de carrera cuyos cargos sean declarados de libre nombramiento y remoción, deberán ser trasladados a empleos de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior a la del cargo que desempeñan si existieran vacantes en las respectivas plantas de personal, en caso contrario, continuarán desempeñando el mismo cargo y conservarán los derechos de carrera mientras permanezcan en él” (fl. 113).

Para resolver, se

Considera

El actor para impetrar la nulidad de los actos acusados se fundamenta en que hallándose inscrito en carrera judicial, no podía ser excluido, aun cuando su empleo hubiera dejado de ser de carrera, a su entender se violan normas superiores que protegen el derecho al trabajo, y a la estabilidad, porque el cambio de naturaleza del empleo no lo contempla la ley como una causal de pérdida de los derechos del escalafón.

Agrega que se desconoció el debido proceso, pues se surtió la actuación administrativa sin su intervención, con lo cual se le impidió expresar su opinión y solicitar la práctica de pruebas, además fue revocado sin su consentimiento, un derecho particular y concreto, que tenía plena vigencia, con lo cual se violó el principio de irretroactividad de la ley (fls. 48 y ss.).

En el proceso se acreditó lo siguiente:

Al folio 2 obra copia de la Resolución 752 del 27 de agosto de 1987, por medio de la cual el actor fue inscrito en el cargo de “auxiliar de magistrado” grado 11 del Tribunal Superior de Medellín.

Igualmente a folios 4, 17 y 28, obran los tres actos acusados, en donde consta que el actor fue excluido de la carrera judicial con base en que su empleo pasó a ser de libre nombramiento y remoción, por virtud del inciso 4º del artículo 130 de la Ley 270 de 1996.

Textualmente dice el primer considerando de la Resolución 262:

“1. Que de conformidad con lo establecido por el inciso cuarto del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, son de libre nombramiento y remoción los cargos de auxiliares judiciales de los despachos de los magistrados de los tribunales superiores de los distritos judiciales.

“...”

RESUELVE:

ART. 1º—Excluir de la carrera judicial al señor Héctor Darío Baena Barrientos identificado con la c.c. 71.610.880 quien presta sus servicios a la rama judicial en el despacho del magistrado Jaime de La Cruz Arcila Urrea” (fls. 4 y 5).

El problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se resuelve en el siguiente orden:

El artículo 125 de la Carta Política señala la regla general según la cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con las excepciones allí indicadas.

Prevé que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Dispone también que el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y en la ley.

El mismo precepto constitucional permite al legislador establecer excepciones al principio general, es decir definir como de libre nombramiento y remoción un cargo, siempre y cuando no altere la filosofía que el constituyente le imprimió al sistema de carrera.

Sobre este particular, la jurisprudencia constitucional, ha sido enfática en señalar que la facultad del legislador al definir un empleo como de libre nombramiento y remoción, no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera. La Corte Constitucional en Sentencia C-195 de 21 de abril de 1994, expresó:

“Por tanto como base para determinar cuando un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción.

En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones en la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”.

En el asunto objeto de examen, el cargo de “auxiliar de magistrado” fue definido como de libre nombramiento y remoción por el inciso 4º del artículo 130 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, al disponer que “son de libre nombramiento y remoción... los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales...”.

Dicha norma al ser revisada por la Corte Constitucional, en Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, fue declarada exequible por considerar que la naturaleza de tales empleos —libre nombramiento y remoción—, era armónica con los postulados del artículo 125 de la Carta Política, es decir, que la esencia de tales cargos entraña la confianza plena y total que debe responder a las exigencias del nominador.

Definido el empleo de auxiliar de magistrado por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 como de libre nombramiento y remoción y establecido mediante sentencia que hizo transito a cosa juzgada constitucional, que tal definición se hallaba acorde con el sistema de carrera instituido en el artículo 125 de la Carta Política, no le es dado al juez contencioso administrativo exponer consideraciones adicionales sobre tal naturaleza.

Se precisa sí, que el carácter esencial de un cargo de libre nombramiento y remoción, permite que el nominador pueda disponer libremente del empleo, sin limitación distinta a razones del buen servicio público, facultad que debe realizar atendiendo la filosofía que inspira el respeto por el derecho al trabajo, fin superior de la sociedad dentro de la vigencia del orden justo, cuyo cumplimiento debe observar de manera especial la autoridad judicial nominadora.

La anterior precisión obedece a que, el demandante quien se hallaba inscrito en el escalafón de carrera judicial en el cargo de “auxiliar de magistrado”, al pasar dicho cargo, a ser de libre nombramiento y remoción, por ministerio de la ley cambió su situación laboral frente al nominador, pues no se compadece con la lógica jurídica que un cargo discrecional por disposición legal, simultáneamente tenga inamovilidad relativa derivada del status de carrera judicial. Se impone unidad entre la norma y la realidad, presupuesto esencial del ordenamiento, de lo contrario el mandato legal no tendría vigencia, sería inocuo.

No puede ser otro el tratamiento, puesto que, en el ejercicio de la función administrativa no pueden separarse los elementos de contenido material que conlleva un empleo de libre nombramiento y remoción. Su naturaleza debe coincidir con la realidad y la esencia ínsita en el mismo, debe tener efectividad: la discrecionalidad de tales empleos lleva implícita la función pública que compromete al nominador, quien en procura del servicio público que demanda la sociedad, no puede estar sometido a dar tratamiento de carrera a un empleo que por definición legal tiene carácter de discrecional. Para el cumplimiento de la función de administrar justicia, la Ley 270 de 1996 dotó a los magistrados de los tribunales de colaboradores que les ofrecieran plena confianza con el fin de que cumplieran las responsabilidades y metas que la sociedad demanda.

Tales planteamientos no solo tienen soporte legal, sino Constitucional, pues Colombia es un estado social de derecho fundado en importantes principios, entre ellos, el de que prevalece el interés general y el servicio a la comunidad. La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia al definir el empleo que desempeña el actor como de libre nombramiento y remoción, lo hizo atendiendo los principios que orientan la función pública de administrar justicia, entre ellos prevalece el interés general y el servicio a la comunidad antes mencionados. En tal virtud el interés que tenía el actor frente a la carrera, debe ceder al interés público (C.N., arts. 1º, 58 y 228).

A lo anterior se agrega que el cambio de naturaleza del empleo dispuesto por la ley en los términos ya indicados, no implica retiro del servicio, se produce cambio de situación laboral, pero los sistemas de carrera y de libre nombramiento y remoción no se contraponen, por el contrario, para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, su funcionamiento debe ser armónico. En ambos casos se persigue el mismo fin: garantizar la eficiencia en la función pública.

Ahora bien, tanto el demandante como el procurador delegado ante el Consejo de Estado consideran que a la situación se debe aplicar de manera análoga el artículo 5º de la Ley 27 de 1992, cuyo tenor es:

Del cambio de naturaleza de los empleos

Los empleados de carrera cuyos cargos sean declarados de libre nombramiento y remoción, deberán ser trasladados a empleos de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior a la del cargo que desempeñan, si existieren vacantes en las respectivas plantas de personal; en caso contrario, continuarán desempeñando el mismo cargo y conservarán los derechos de carrera mientras permanezcan en él.

Para la Sala la previsión contemplada en la norma antes transcrita, no es aplicable al caso presente por lo siguiente:

En primer término en el sub lite no se presenta vacío, simplemente por disposición legal se produjo un cambio de naturaleza del empleo.

En segundo lugar por mandato de la misma ley (art. 2º, inc. 3º), las entidades y sectores con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellas consagradas en la Constitución y la ley. La rama judicial se rige por una normatividad específica, la Ley 270 de 1996. Esta ley además en el artículo 204 dispuso que hasta tanto se expidiera la ley ordinaria que regulara la carrera judicial y estableciera el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarían vigentes, en lo pertinente el Decreto-Ley 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978 siempre que sus disposiciones no fueran contrarias a la Constitución y a la ley.

En tercer lugar, no sería posible aplicar la previsión consagrada en el artículo 5º de la Ley 27 de 1992 a las situaciones especiales de carrera judicial, porque dicha norma fue concebida para regular el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la rama ejecutiva y entidades en las cuales el régimen de carrera se estructura sobre la base de una facultad nominadora centralizada, mientras que en la rama judicial, dicha facultad se halla dispersa, comoquiera que los magistrados designan libremente los cargos de sus despachos, como se desprende sin mayor dificultad del artículo 131 numeral 4 en armonía con los artículos 175 y 130 de la Ley 270 de 1996.

Aún más, en el caso presente no se discute la naturaleza del empleo, sino que se controvierten los actos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio de los cuales excluyó al actor de la carrera judicial, actividad que la Sala encuentra ajustada a derecho por lo siguiente:

La Carta Política en el numeral 1º del artículo 256 otorgó al Consejo Superior de la Judicatura la función de administrar la carrera judicial, la cual es reiterada en el numeral 17 del artículo 85 de la Ley 270 de 1996, atribución que debe cumplir “...de acuerdo con las normas constitucionales y la presente ley”.

El Consejo Superior de la Judicatura al excluir de la carrera judicial al demandante, no desarrolló función distinta que administrar la carrera judicial, pues no hay duda que el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, cambió de naturaleza dicho cargo para convertirlo de libre nombramiento y remoción, norma que la Corte Constitucional declaró ajustada en lo pertinente al mandato constitucional; en ese orden no cabe tratamiento distinto al que el ordenamiento consagra para un empleo discrecional.

Ilustra aún más el problema jurídico que se resuelve, el que, el artículo 158 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia al señalar el campo de aplicación de la carrera judicial, dispone que son de carrera los cargos de los magistrados de los tribunales y de las salas de los consejos seccionales de la judicatura, jueces y empleados que por disposición expresa de la ley no sean de libre nombramiento y remoción. El cargo de “auxiliar de magistrado” como se explicó es de libre nombramiento y remoción. En tal virtud, el Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de tal función, no podía aplicar la carrera a un empleo de naturaleza discrecional.

Se dice también que la entidad demandada con la expedición del acto acusado incurrió en violación del derecho al debido proceso, pues adelantó la actuación administrativa para excluirlo de la carrera judicial, sin la intervención del demandante, con lo cual se le impidió expresar su opinión y solicitar la práctica de pruebas, además que el acto fue revocado sin su consentimiento, el cual contenía un derecho particular y concreto que tenía plena vigencia. También se violó el principio de irretroactividad de la ley.

Sobre este aspecto observa la Sala que el acto acusado no se expidió dentro de una actuación administrativa reglada sino que, simplemente obedeció al cambio de naturaleza del empleo definida por el legislador como ampliamente se ha venido estableciendo en esta providencia, razón por la cual la Sala considera infundados tales planteamientos.

Se impone una actuación reglada cuando el retiro de la carrera lleva consigo el retiro del servicio y se produce por las razones consagradas en el artículo 173 de la Ley 270 de 1996, entre las cuales no se encuentra el cambio de naturaleza del empleo.

La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no consagró el cambio de naturaleza del empleo, como causal de retiro de la carrera judicial, situación que se explica porque la misma ley definió los cargos que son de carrera, y expresamente indicó cuáles eran de libre nombramiento y remoción, y como era lógico, al referirse al campo de aplicación de la carrera, no incluyó a los de libre nombramiento y remoción, por ello no podía el legislador establecer como causal de retiro de la carrera, los empleos que no pertenecían al sistema de carrera. Por tal razón el retiro de la carrera judicial obedece a una causal de retiro del servicio y calificación no satisfactoria. En cambio la exclusión de carrera es una consecuencia directa de la aplicación de la ley estatutaria en cuanto cambió la naturaleza del empleo al darle la calidad de libre nombramiento y remoción.

Frente al cambio de naturaleza del empleo dispuesto por la ley, la inscripción en la carrera no puede considerarse un derecho particular inmodificable, tal situación depende del mantenimiento de una legislación o regulación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho alguno, ni el administrado se puede resistir, siempre y cuando el legislador no desnaturalice la filosofía del sistema trazado en la Carta Política.

La garantía que otorga el fuero de carrera, supone la existencia de norma legal que la disponga, y extinguida esta por virtud de ley posterior, se extingue para el funcionario dicho status sin que pueda alegarse derecho adquirido alguno, conforme al artículo 58 de la Constitución Nacional, pues prima el principio contenido en la citada norma, de que el interés particular debe ceder al interés público o social, sin que pueda alegarse violación del principio de irretroactividad.

En vigencia de la Carta Política de 1886 (con la reforma realizada en 1945 y reiterada en 1957), correspondía a la ley establecer la carrera judicial y reglamentar los sistemas de concurso para la selección de los candidatos que fueran a desempeñar los cargos judiciales y los de Ministerio Público (art. 162).

Por lo anterior, el Decreto 052 de 1987 definía el cargo de “auxiliar de magistrado de tribunal”, como de carrera judicial y con arreglo a sus previsiones el actor fue inscrito en la misma.

A partir de 1991, la Constitución se ocupó directamente de señalar bases para la carrera, posteriormente la Ley 270 de 1996 definió al citado empleo como de libre nombramiento y remoción, regulación que al ser sometida al control de constitucionalidad fue declarada exequible.

Es decir, que el cambio de naturaleza del empleo no obedeció solo al mandato dispuesto por ley o decreto con fuerza de ley, sino como consecuencia de la adopción de una nueva Constitución que señaló las bases para la carrera judicial y posterior expedición de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

La Constitución de 1991 se expidió por voluntad del constituyente primario que dio paso a la Asamblea Nacional Constituyente 1990-1991, como poder soberano e independiente del ordenamiento jurídico anterior, y en la implantación de nuevas instituciones, la naturaleza del cargo desempeñado por el demandante dejó de ser de carrera judicial. Por ello carece de sustento constitucional o legal reclamar derechos de carrera frente a la nueva normatividad.

En conclusión, el Consejo Seccional y el Consejo Superior de la Judicatura al excluir el cargo del demandante de la carrera judicial, no adelantó actividad distinta que administrar la carrera judicial en los términos que señala la ley. En otras palabras, los actos acusados conservan la presunción de legalidad que los ampara, la cual no logró ser desvirtuada en el curso del proceso. En consecuencia se denegarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase y una vez ejecutoriada archívese el expediente.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 15 de septiembre de 1998.

Magistrados: Dolly Pedraza de Arenas—Luis Eduardo Jaramillo Mejía—Mario Rafael Alario Méndez—Rafael Ariza Muñoz—Germán Ayala Mantilla—Jesús María Carrillo B.—Julio Enrique Correa R.—Javier Díaz Bueno—Silvio Escudero Castro—Clara Forero de Castro—Delio Gómez Leyva—Ricardo Hoyos Duque—Roberto Medina Lopez—Miren De la Lombana de M.—Daniel Manrique Guzmán—Juan de Dios Montes H.—Libardo Rodríguez R.—Germán Rodríguez V.—Carlos Orjuela Góngora—Nicolás Pájaro Peñaranda—Juan Alberto Polo Figueroa—Daniel Suárez Hernández—Manuel S. Urueta Ayola.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

Empleo público - derechos y garantías / carrera judicial - principio de estabilidad laboral / cambio de naturaleza del cargo - estabilidad laboral

La naturaleza del empleo público ha sido superada en la nueva Carta Política en favor de una nueva concepción que se suele definir como estado democrático, en el cual se le reconocen al individuo frente al estado una serie de derechos y garantías. Así, dentro de los principios que debe contener el estatuto del trabajo de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución se encuentra el de la estabilidad en el empleo, el cual se garantiza de mejor manera con la garantía de los derechos en la carrera judicial a pesar del cambio de naturaleza del cargo.

Nota de relatoría: a este salvamento de voto se adhiere el Dr. Julio Enrique Correa Restrepo.

Salvamento de voto

Además de las razones expuestas por la doctora Clara Forero de Castro en su salvamento de voto, no comparto la decisión mayoritaria de la Sala por las razones que paso a exponer:

1. La Corte Suprema de Justicia, actuando como juez de constitucionalidad, mediante sentencia del 13 de abril de 1970 al declarar la inexequibilidad del artículo 49 del Decreto-Ley 2450 de 1968 en cuanto establecía la pérdida de los derechos dentro de la carrera para los empleados que ocupen cargos que se declaren de libre nombramiento y remoción, sostuvo:

“Sexta. Dentro de las normas que fije la ley sobre acceso al servicio público, estabilidad en el cargo adquirido, entrenamiento o experiencia para los ascensos, causales de despido o retiro, el funcionario inscrito en la carrera obtiene en estatus jurídico, una vocación a la estabilidad y a los ascensos que no puede perderse sino por actos suyos, individuales, imputables a su responsabilidad o culpa personales por actos u omisiones en el servicio inclusive por mala conducta privada, impropia de los empleados del Estado o que por sus características puede conducir a faltas en el servicio.

Claro está que como la carrera administrativa se ha establecido para beneficio tanto del Estado como de sus servidores, pero deben prevalecer los intereses de aquel, se ha admitido que si fuere necesario suprimir un cargo, esa supresión se cumpla sin que sea óbice el derecho de estabilidad de quien lo ocupa porque los intereses superiores del Estado deben primar sobre el interés particular. El funcionario de carrera puede así quedar vacante, porque su derecho o interés no puede ser superior al del Estado. Pero de la misma manera, aunque pierda el cargo concreto eliminado o convertido en el de libre nombramiento y remoción, no puede con él su derecho dentro de la carrera administrativa, porque la modificación de su estatus jurídico no proviene de actos o hechos personales, sino de una acción del Estado.

No se ve cómo, en tales condiciones, en tales condiciones, el funcionario cuyo cargo ha sido suprimido pierda por ello el derecho elemental y ganado, conforme a la ley, a mantenerse dentro de la carrera administrativa, así quede vacante y sin remuneración por un tiempo, en espera de que se presente otro cargo de similar categoría, al que debe tener derecho preferente cuando ocurra la vacante, aún antes de aquellos que tuvieren derecho al ascenso pero, por lo mismo, se encuentran aún dentro de la administración y en categoría inferior al de quien ocupaba el cargo similar suprimido por decisión unilateral del Estado.

Estos principios están precisamente consagrados en los artículos 28, 47 y, especialmente 48, del Decreto 2400 de 1968, como lo estuvieron en el anterior estatuto sobre carrera administrativa. Si no fuere así, habría una enorme puerta falsa abierta para burlar los preceptos constitucionales sobre dicha Carrera y las bases fundamentales en que se inspira.

Séptima. Lo mismo puede predicarse del caso en que por necesidades del Gobierno determinados cargos, clasificados antes como de carrera administrativa, por razones políticas o de conveniencia, pierdan esa característica para pasar a ser de libre nombramiento y remoción del respectivo superior jerárquico.

Si bien debe primar el interés del Estado, y, en consecuencia, el funcionario de carrera que desempeñe un cargo que se declare para lo sucesivo de libre nombramiento y remoción, puede ser removido, pasar al retiro y quedar vacante sin remuneración compensatoria, también es verdad que las previsiones constitucionales que consagran la carrera administrativa, la estabilidad y el derecho al ascenso, serían fácilmente burladas si para eliminar de dicha carrera a un empleado, bastara acudir al expediente de declarar su cargo de libre nombramiento y remoción. Aquí hay también una determinación del Estado, a la que este tiene derecho, pero ajena a la voluntad del funcionario, que mediante el cumplimiento de un estatuto había adquirido una situación definida dentro de la carrera.

Octava. Debe aplicarse el mismo principio, porque tiene las mismas causas, que el estatuido para casos de supresión de cargos, o sea el de que el funcionario afectado por la medida mantenga, y no pierda su condición de inscrito en la carrera y en un escalafón determinado, para que, cuando sea posible, tan pronto ocurra vacante de similar categoría, pueda reintegrarse al servicio público.

Si el constituyente ha considerado necesario implantar ciertas carreras, como la militar, la judicial y la administrativa, específicamente consagradas por él, hay que aceptar que los rasgos que las distinguen son precisamente los de estabilidad y derecho a los ascensos, dentro de las condiciones fijadas por la Constitución y la ley; y también que otorgan un derecho a quienes cumplan esas condiciones, que no puede perderse por el beneficiario en razón de hechos o actos que le son enteramente ajenos, como la supresión del cargo o su exclusión de la carrera, para convertirlo en uno de libre nombramiento y remoción. Se perderá el cargo, se pasará a la vacancia sin que haya lugar a indemnización, pero sería absurdo perder igualmente, lo que ya sí constituiría sanción inaceptable, el estatus personal de inscrito en la carrera. Lo que corresponde a la administración es, dentro de las más amplias posibilidades de la misma, ofrecer al funcionario nueva oportunidad dentro de la categoría correspondiente, tan pronto como ello sea posible.

La norma acusada, que consagra como principio general el de que el acto del Estado o del Gobierno que convierte un cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, conlleva no solo el eventual retiro del funcionario que lo desempeña en ese momento lo que es legítimo, sino precisa y simultáneamente la pérdida de su calidad de inscrito y de empleado perteneciente a la carrera administrativa, viola las normas constitucionales que la institucionalizan, o sea los artículos 62 de la Carta y 5º, 6º y 7º del plebiscito de 1957”.

2. Estimo que la tesis autoritaria en torno a la naturaleza del empleo público ha sido superada en la nueva Carta Política en favor de una nueva concepción que se suele definir como estado democrático, en el cual se le reconocen al individuo frente al estado una serie de derechos y garantías.

Así, dentro de los principios que debe contener el estatuto del trabajo de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución se encuentra el de la estabilidad en el empleo, el cual se garantizar de mejor manera con la garantía de los derechos en la carrera judicial a pesar del cambio de naturaleza del cargo.

Ricardo Hoyos Duque. 

Santa Fe de Bogotá, D.C., septiembre treinta de mil novecientos noventa y ocho.

Salvamento de voto

Muy respetuosamente me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, adhiriéndome al salvamento de voto del Dr. Ricardo Hoyos Duque por encontrarme completamente de acuerdo con las razones por él expuestas.

Atentamente,

Julio E. Correa Restrepo

Fecha ut supra.

Exclusión de carrera judicial - causales taxativas / cambio de naturaleza de empleo - garantías para empleado de carrera/ derechos adquiridos - protección

Los derechos inherentes a la inscripción en una carrera solo se pierden por las causales establecidas en la ley para el retiro a la exclusión de la misma. Conforme al artículo 173 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, ello solo se produce por el retiro del servicio y por evaluación no satisfactoria. Si cambia la naturaleza del cargo y pasa a ser declarado de libre nombramiento y remoción, el empleado inscrito con anterioridad, no pierde por ese solo hecho los derechos que le daba su escalafonamiento, pues esa es una decisión ajena a su voluntad, y la protección de los derechos adquiridos está consagrada en la Constitución misma. Por esa razón, todos los estatutos que regulan las carreras han previsto que en caso de que un empleo de carrera se vuelva de libre nombramiento y remoción, el empleado inscrito pase a desempeñar otro con funciones similares y remuneración igual o superior; y si ello no es posible, continúe en el mismo empleo conservando los derechos de carrera mientras permanezca en él. Ciertamente la ley estatutaria de la administración de justicia no contiene disposición expresa al respecto; pero es lógico que si todas las carreras están inspiradas en los mismos principios de ingreso al servicio por el sistema de méritos, lo cual confiere algunos derechos como el de estabilidad relativa en el cargo, las normas que prevén situaciones similares se apliquen a los escalafonados en las distintas carreras. En el caso de la carrera judicial el vacío vino a llenarse con el artículo 6ª de la Ley 443 de 1998 el cual dispone expresamente que el cambio de naturaleza del cargo no afecte al escalafonado. Es elemental que ello sea así pues la filosofía que orienta las diferentes carreras es la misma y las personas inscritas en la carrera judicial no pueden ser la excepción.

Nota de relatoría: a este salvamento se adhiere la doctora Miren De la Lombana de Magyaroff.

Salvamento de voto

Respetuosamente me aparto de la decisión adoptada por la Sala Plena Contenciosa en este asunto por las siguientes razones:

Los derechos inherentes a la inscripción en una carrera solo se pierden por las causales establecidas en la ley para el retiro o la exclusión de la misma.

Conforme al artículo 173 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, ello solo se produce por el retiro del servicio y por evaluación no satisfactoria.

Si cambia la naturaleza del cargo y pasa a ser declarado de libre nombramiento y remoción, el empleado inscrito con anterioridad, no pierde por ese solo hecho los derechos que le daba su escalafonamiento, pues esa es una decisión ajena a su voluntad, y la protección de los derechos adquiridos está consagrada en la Constitución misma.

Por esa razón, todos los estatutos que regulan las carreras han previsto que en caso de que un empleo de carrera se vuelva de libre nombramiento y remoción, el empleado inscrito pase a desempeñar otro con funciones similares y remuneración igual o superior; y si ello no es posible, continúe en el mismo empleo conservando los derechos de carrera mientras permanezca en él.

Ciertamente la ley estatutaria de la administración de justicia no contiene disposición expresa al respecto; pero es lógico que si todas las carreras están inspiradas en los mismos principios de ingreso al servicio por el sistema de méritos, lo cual confiere algunos derechos como el de estabilidad relativa en el cargo, las normas que prevén situaciones similares se apliquen a los escalafonados en las distintas carreras.

En el caso de la carrera judicial el vacío vino a llenarse con el artículo 6º de la Ley 443 de 1998 el cual dispone expresamente que el cambio de naturaleza del cargo no afecte al escalafonado; y en el parágrafo 1º del artículo 3º ordena que “en caso de vacíos de las normas que regulan las carreras especiales a las cuales se refiere la Constitución Política, serán aplicadas las disposiciones contenidas en la presente ley y sus complementarias y reglamentarias”.

Es elemental que ello sea así pues la filosofía que orienta las diferentes carreras es la misma y las personas inscritas en la carrera judicial no pueden ser la excepción.

Por lo expuesto considero que ha debido anularse la resolución acusada que excluyó de la carrera judicial al actor, simplemente porque el cargo en el cual estaba escalafonado pasó a ser de libre nombramiento y remoción.

Clara Forero de Castro 

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

Salvamento de voto

Con el mayor respeto, me permito adherir a las razones expuestas por la honorable magistrada doctora Clara Forero de Castro, por cuanto los comparto en su integridad.

De los señores consejeros,

Miren de La Lombana de Magyaroff 

Fecha ut supra.

Salvamento de voto

Me aparto, con el debido respeto, del criterio expresado en el fallo de la Sala Plena, por las siguientes razones:

1. Es cierto, como se afirma en la decisión adoptada, que la facultad del legislador de definir un empleo como de libre nombramiento y remoción, no contradice el sistema de carrera, pero también es evidente que el ejercicio de tal potestad no puede desconocer situaciones que se encuentran consolidadas, ya que ello quebrantaría derechos adquiridos, los cuales gozan de protección en el ordenamiento constitucional. Y con esto no se quiere significar que la nueva norma legal no adquiera vigencia, sino que a pesar de esto, no hay razón válida, a la luz de la justicia y de la equidad, para afirmar que quienes venían ocupando un empleo como integrantes de la carrera judicial, queden por fuera de ella por virtud del cambio de naturaleza de este con la consecuencial pérdida de sus derechos. Por consiguiente, la legítima función que incumbe al Consejo Superior de la Judicatura de administrar la carrera judicial debe desarrollarse dentro del marco de mandatos superiores que imponen el respeto a los derechos adquiridos (C.P., art. 58). Una cosa es que los administrados no puedan resistirse a los cambios que introduce la ley cuando prescribe que un empleo ya no es de carrera sino de libre nombramiento y remoción, y otra muy distinta, que una o varias personas determinadas no puedan pretender que se les reconozcan prerrogativas o derechos conquistados a la luz de una normatividad anterior.

Tampoco considero admisible lo que sostiene la decisión mayoritaria en el sentido de que los planteamientos en ella expuestos se apoyan en la prevalencia que debe dársele al interés general sobre el particular del actor. En mi sentir, tal punto de vista no tiene en cuenta que el tema de los derechos adquiridos posee también mayúscula importancia para la colectividad; tanto es así, que gozan de especial regulación en la Constitución Política.

Atentamente,

Nicolás Pájaro Peñaranda 

Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

Salvamento de voto

Discrepo de la sentencia de 15 de septiembre pasado, pues creo que debió accederse a las peticiones del demandante, por las razones que siguen.

1. Mediante la Resolución 752 de 27 de agosto de 1.987 el Tribunal Superior de Medellín ordenó el ingreso a la carrera judicial del señor Héctor Darío Baena Barrientos, “en su calidad de auxiliar de magistrado grado once”.

Posteriormente, sin embargo, mediante las resoluciones 262 de 25 de septiembre y 326 de 12 de noviembre de 1996 proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y 111 de 1 de abril de 1.997 dictada por el Consejo Superior de la Judicatura, fue excluido de la carrera judicial, bajo la consideración de que de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, son de libre nombramiento y remoción los cargos de auxiliares judiciales de los despachos de los magistrados de los tribunales superiores de los distritos judiciales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por sentencia de 15 de septiembre pasado, encontró ajustada a derecho esa decisión, y por ello denegó las peticiones del demandante.

Dijo la Sala, en síntesis, que definido el empleo por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 como de libre nombramiento y remoción, bien podía el demandante ser excluido de la carrera judicial, como ocurrió; y además que no se violó con ello el debido proceso, pese a que la decisión se adoptó sin la intervención del demandante, porque esa decisión no se produjo dentro de una actuación administrativa reglada sino que, simplemente, obedeció al cambio de naturaleza del empleo.

2. Ocurre que cuando una nueva ley adquiere vigencia y deroga una ley anterior, esta desaparece, pero no por ello desaparecen los derechos y las obligaciones nacidos bajo su imperio, y de allí que resulte necesario averiguar la regla conforme a la cual establecer qué ley los rige, cuando no está dada expresamente por la ley.

Es lo primero decir que la ley obliga solo a partir de su vigencia, y no antes, y que por ello solo dispone para el futuro y, por lo mismo, no regula hechos pasados.

Tampoco modifica o suprime las consecuencias jurídicas de esos hechos pasados, porque tales consecuencias son también situaciones anteriores. Ello se explica porque en el momento mismo en que se realizan los hechos, supuestos de la ley, surgen los derechos y las obligaciones que son su consecuencia, aun cuando sean posteriormente ejercidos o cumplidas, acaso en vigencia de una nueva ley, o nunca se ejerzan o se cumplan. Entonces, si la ley rige solo a partir de su vigencia y por ello no regula hechos anteriores, no modifica ni suprime las consecuencias de esos hechos anteriores, que existen desde el momento en que estos se realizan, en vigencia de la ley precedente.

En síntesis, la ley no tiene efectos retroactivos, es decir, que no regula hechos pasados, ni modifica o suprime las consecuencias jurídicas de esos hechos pasados: es la eficacia natural de la ley, la regla general.

Desde luego que, salvo prohibición constitucional, puede la ley atribuir efecto retroactivo a sus preceptos; pero cuando no está dado ese efecto especial, expresa o implícitamente, solo dispone para el futuro, según la regla general.

El artículo 130 de la ley 270 de 1.996 solo rige para el futuro, porque no fue dispuesto su efecto retroactivo. Y si ello es así, no regula hechos anteriores ni modifica o suprime las consecuencias de esos hechos anteriores.

Para el caso, entonces, la Resolución 752 de 27 de agosto de 1987, por la cual se dispuso el ingreso a la carrera judicial del señor Héctor Darío Baena Barrientos en su calidad de auxiliar de magistrado, no podía ser revocada a pretexto de dar cumplimiento al artículo 130 de la Ley 270 de 1.996, porque este solo regía para el futuro.

Entonces, se violó el artículo 130, porque fue indebida su aplicación, lo cual hacía nulos los actos impugnados, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

3. En el artículo 5º de la ley 58 de 1.982 fue establecido que las actuaciones administrativas han de cumplirse con arreglo, entre otros, al principio de audiencia de las partes, y en los artículos 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo que cuando de la actuación administrativa se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa se les comunique la existencia de la actuación y el objeto de la misma, y que las decisiones deben adoptarse después de haber dado oportunidad a los interesados de expresar sus opiniones.

Es causa de nulidad del acto administrativo su expedición irregular o con desconocimiento del derecho de audiencias y de defensa, como resulta no solo de lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo sino también del artículo 29 de la Constitución, según el cual el debido proceso ha de aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Es irregular la expedición del acto administrativo cuando se omiten o se adelantan defectuosamente los trámites establecidos en la ley.

Entonces, no se respeta el debido proceso si no se da a previamente a los interesados la oportunidad de expresar sus opiniones, como manda le ley.

Ello, claro está, además de que deben ser notificadas las decisiones que finalmente se adopten, para dar a los interesados conocimiento de las mismas y permitirles la interposición de recursos, según lo ordenado en los artículos 44 a 48 del Código Contencioso Administrativo.

4. Las razones anteriores me llevaron a concluir que debió accederse a lo pedido en la demanda, y de allí mi discrepancia.

Mario Alario Méndez 

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

Salvamento de voto

Con todo respeto expongo a continuación los motivos por los cuales estoy en desacuerdo con la decisión mayoritaria que declara ajustadas a la legalidad resoluciones de los consejos Seccional de Antioquia y Superior de la Judicatura.

El actor desde hace muchos años venía vinculado a la carrera judicial, circunstancia que lo hacía poseedor de un status jurídico especial que le garantizaba la estabilidad en cualquiera de los cargos que ocupara en la rama judicial.

La medida tomada por el legislador de sustraer el empleo de auxiliar de magistrado de tribunal, de la carrera judicial, no podía repercutir con el mismo alcance en el empleado, puesto que la carrera, además de existir para beneficio de la administración pública, también ha sido instaurada para el particular provecho de sus afiliados que entran a disfrutar de estabilidad, permanencia, oportunidad de ascensos y capacitación.

De manera que no está bien sostener que la mera desafiliación del cargo del sistema de carrera, trae consigo la desafiliación de su titular , puesto que así se entroniza la tesis de la absoluta subordinación de la persona a la administración, como si ninguna distancia separara la estabilidad de la libre remoción, es decir que una conquista laboral y democrática, que por lo mismo no puede ser desconocida con la indiferencia que lo permite la unilateralidad oficial, estaría expuesta a ser vulnerada con el artilugio de la supresión del cargo o de la desafiliación del mismo, cuestiones puramente objetivas que de ninguna manera pueden afectar la condición subjetiva del empleado.

La Ley 270 de 1996 no es punto de partida de una nueva vida de la carrera judicial. Por el contrario, sigue ceñida al sistema y respetuosa de la condición de los antiguos empleados afiliados a ella; así reflexiono después de una lectura cuidadosa a las normas de los capítulos segundo y tercero del título sexto. Por consiguiente, entiendo que continúa siendo respetable el estatus de los empleados de carrera, de acuerdo con el inciso cuarto del artículo 120 de la Carta y el artículo 173 de la Ley sobre Administración de la Justicia, y por eso considero que se ha debido sentenciar en favor del demandante.

Es mi concepto,

Roberto Medina López 

Fecha ut supra.