Laudo Arbitral

1999

Fiducolombia S.A.

v.

Gallego Inmobiliaria S.A.

Febrero 18 de 1999

Audiencia de fallo

Acta 16

En la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. a los dieciocho (18) días del mes de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora fijadas en el auto de diciembre 11 de 1998, se reunieron en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, carrera 9ª Nº 16-21 piso 4º, los doctores Andrés Ordóñez Ordóñez, presidente, Hernando Galindo Cubides y David Barbosa Mutis, árbitros, y Florencia Lozano Reveiz, secretaria, con el objeto de llevar a cabo la audiencia de fallo fijada para la fecha, en el tribunal de arbitramento entre Fiducolombia S.A., por una parte, y Gallego Inmobiliaria S.A., por la otra. Asistieron igualmente los apoderados de las partes doctores Rafael H. Gamboa y Álvaro Guerrero Maldonado.

Abierta la sesión el presidente autorizó a la secretaria para dar lectura al laudo que pone fin al proceso, laudo que se pronuncia en derecho, es acordado y expedido por unanimidad dentro del término legal, y está suscrito por todos los árbitros.

Laudo

Tribunal de Arbitramento

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a pronunciar en derecho el laudo que finaliza el proceso arbitral entre Fiducolombia S.A., entidad financiera debidamente constituida y autorizada para funcionar, domiciliada en Santafé de Bogotá, por una parte, y Gallego Inmobiliaria S.A., sociedad comercial anónima también debidamente constituida y domiciliada en Santafé de Bogotá, D.C., por la otra.

I. Antecedentes

1. Por escritura pública 6495 de diciembre 1º de 1993 de la Notaría 25 de Bogotá, se celebró un contrato de fiducia mercantil de garantía entre Fiducolombia S.A. como fiduciaria y Gallego Inmobiliaria S.A. como fideicomitente, cuyo objeto fue la constitución por parte del fideicomitente de un patrimonio autónomo que garantizara y sirviera de fuente de pago de las obligaciones contraídas por ese patrimonio, el cual se denominó Fideicomiso Silvania.

2. Para constituir el patrimonio autónomo, en la cláusula segunda del mismo documento antes citado, se transfirió por Gallego Inmobiliaria S.A. a la Fiduciaria Fiducolombia S.A., a título de fiducia mercantil, la propiedad del inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria 290-0053984 ubicado en el municipio de Silvania, que se describe y alindera.

3. Con fundamento en la fiducia de garantía y en cumplimiento de sus fines, Fiducolombia S.A. expidió certificados de garantía por instrucciones de Gallego Inmobiliaria S.A. en los cuales se reconoció como beneficiarios del que denominaron Fideicomiso Silvania a los siguientes 12 acreedores: Proveeduría Universal y Cía. Ltda., Tarazona Bermúdez y Cía. S. en C., Luis Alejandro Arias, Édgar Hernando Céspedes, Ricardo Alfonso Moreno, Policarpo Sánchez Corredor, Guillermo León Acosta, Banco de Colombia, Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, Corporación Financiera de Desarrollo, Corfipacífico S.A. y Jaime Jaramillo Gutiérrez.

4. A raíz de los incumplimientos del fideicomitente Gallego Inmobiliaria S.A. con algunos de sus acreedores, estos solicitaron a la fiduciaria Fiducolombia S.A. adelantar el proceso de realización y venta de la garantía previsto en el contrato de fiducia.

5. Ante las discrepancias sobre la realización de la garantía, fideicomitente y fiduciaria acordaron por acta de febrero 20 de 1996 que obra al folio 74 del cuaderno de pruebas 1, acudir al proceso arbitral para definir el valor del inmueble y de las obligaciones del patrimonio autónomo, de manera de establecer si había lugar a excedentes para devolver al fideicomitente.

6. Además, la cláusula decimoséptima de la escritura pública 6495 de 1993 antes citada, contiene la cláusula compromisoria que a la letra dice:

— Arbitramento

Toda controversia que surja entre la fiduciaria y el fideicomitente que no pueda ser resuelta por mutuo acuerdo, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento designado conforme a las normas legales vigentes en el momento de su elección. Su fallo será en derecho y las costas del mismo serán asumidas por la parte vencida.

7. Con fundamento en la cláusula compromisoria transcrita y en el acuerdo contenido en el acta de febrero 20 de 1996, mencionado al punto 5 anterior, el apoderado de Fiducolombia S.A. el día 21 de marzo de 1996 solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la conformación de un Tribunal de Arbitramento, que resuelva las peticiones que formuló en demanda presentada con la referida solicitud de convocatoria en escrito separado. Se demandó, además de la sociedad Gallego Inmobiliaria S.A., a otras 12 personas naturales y jurídicas, las que se realizaron en el punto 2 como acreedores del fideicomiso Silvania. (cdno. ppal., fls. 1 a 7 y cdno. de pruebas 1, fls. 75 a 89).

8. El centro admitió la solicitud de convocatoria por auto del 2 de abril de 1996 y les corrió traslado a todos los demandados y consta a folios 11 (anverso) a 14 del cuaderno principal 1, que el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá notificó personalmente a todos los trece (13) demandados del contenido de dicha providencia y les entregó las copias del traslado, diligencias que se llevaron a cabo entre el 11 de abril de 1996 y el 21 de enero de 1997.

9. Consta en el expediente que de todos los demandados contestaron la demanda diez (10) de ellos, en su orden: Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (fl. 42), Édgar Hernando Céspedes (fl. 56), Luis Arias Trujillo (fl. 109), Proveeduría Universal y Cía. Ltda. (fl. 162), Tarazona Bermúdez y Cía. S. en C. (fl. 217), Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero (fl. 273), Guillermo Acosta Forero (fl. 280), Corfipacífico S.A. y Banco de Colombia (fl. 329) y Ricardo Moreno Monroy (fl. 340). Los otros tres (3) demandados Gallego Inmobiliaria S.A., Jaime Jaramillo Gutiérrez y Policarpo Sánchez Corredor no contestaron la demanda, a pesar de haber sido debidamente notificados del auto de abril 22 de 1996, por el cual el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento, como se advirtió atrás.

10. Dentro del término legal propusieron excepciones previas de falta de competencia por inexistencia de cláusula compromisoria, por no haberse presentado la prueba de la calidad con que se cita al demandado y por pleito pendiente, los demandados, Édgar Hernando Céspedes, Luis Arias Trujillo, Proveeduría Universal y Cía. Ltda., Tarazona Bermúdez y Cía. S. en C., Banco de Colombia, Corfipacífico S.A. y Ricardo Moreno Monroy.

11. También dentro del término legal presentaron demanda de reconvención contra Fiducolombia S.A. los demandados Édgar Hernando Céspedes, Luis Arias Trujillo, Proveeduría Universal y Cía. Ltda., Tarazona Bermúdez y Cía. S. en C. y Ricardo Moreno Monroy. El apoderado de Fiducolombia S.A. contestó las demandas de reconvención y por cada una de las cinco presentadas, en escritos separados, formuló denuncia del pleito en contra de Gallego Inmobiliaria S.A.

12. El centro de arbitraje y conciliación el 28 de mayo de 1997, previo sorteo, procedió al nombramiento de los árbitros. Fueron designados los doctores Andrés Ordóñez Ordóñez, David Barbosa Mutis y Hernando Galindo Cubides, quienes expresaron su aceptación por escrito dentro del término legal.

13. El 17 de junio de 1997, previa citación, se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante la directora del centro de arbitraje, que resultó fallida ante la ausencia de algunos de los demandados, por lo cual se dispuso continuar el trámite arbitral.

14. El Tribunal de Arbitramento se instaló el 6 de agosto de 1997, fue designado como presidente el doctor Andrés Ordóñez Ordóñez y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz, quien notificada aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. El tribunal fijó su sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y la secretaría en la carrera 7 Nº 32-33 Of. 1704 de Bogotá.

Durante la audiencia de instalación los árbitros señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento, decisión que fue recurrida por el apoderado de Fiducolombia S.A. En audiencia de agosto 11 siguiente el tribunal modificó las partidas correspondientes a honorarios y gastos, rebajándolas, y las partes fueron notificadas en audiencia de la anterior decisión.

En sendos memoriales suscritos por las partes o sus apoderados se solicitó suspensión del trámite arbitral desde el 21 de agosto de 1997 hasta el 15 de enero de 1998 y desde el 16 de enero de 1998 hasta el 15 de mayo de 1998, suspensiones que el tribunal decretó.

Reanudados los términos la parte demandante consignó lo que a ella correspondía y de la parte demandada solamente lo hizo respecto a su parte el Banco de Colombia; en el término adicional previsto por el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, la demandante consignó por los demandados que no lo habían hecho, las cantidades correspondientes, en manos del presidente del tribunal.

15. El tribunal señaló el 7 de julio de 1998 como fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite y luego el 30 de julio siguiente. Para la primera fecha no se logró hacer la notificación a las partes o a sus apoderados conforme lo establece la ley, y para la segunda fue imperativo cambiar la fecha de la audiencia. Por auto de julio 23 de 1998 (cdno. ppal. 2, fl. 817) el Tribunal de Arbitramento señaló nuevamente el día 24 de agosto de 1998 para la primera audiencia de trámite y por secretaría se surtieron las notificaciones a todos los demandados como lo ordena el artículo 25 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 106 de la Ley 23 de 1991; consta en el expediente que se hicieron la mayoría de las notificaciones de este auto a los apoderados de las partes personalmente, y a los demás por correo certificado, como se acredita en la planilla que obra a folio 81 del cuaderno principal 2.

16. La primera audiencia de trámite se llevó a cabo durante los días 24 de agosto, 7 y 11 de septiembre, todos de 1998, y consta en las actas 5, 6 y 7 del proceso. Se inició con la lectura de la cláusula compromisoria contenida en la cláusula decimoséptima de la escritura pública 6495 de diciembre 1º de 1993 de la Notaría 25 de Bogotá suscrita entre las partes, documento que obra a folios 1 a 16 del cuaderno de pruebas 1. Se precisaron las pretensiones de la demanda y la estimación de la cuantía de aquellas.

El tribunal resolvió sobre su competencia en auto que obra en acta 5 a folio 845 del cuaderno principal 3 que fue recurrido por el apoderado de Fiducolombia S.A. Por su parte el apoderado de Gallego Inmobiliaria S.A., acreditado como tal en el curso de la audiencia y reconocida su personería por el tribunal, planteó la nulidad de la actuación y en la continuación de la audiencia el 7 de septiembre siguiente entregó memorial donde desarrolló ampliamente los motivos de su petición. En el curso de esta audiencia el tribunal, al resolver el recurso, ratificó que únicamente es competente para conocer y decidir las controversias entre Fiducolombia S.A. y Gallego Inmobiliaria S.A. y se abstuvo de asumir competencia frente a los doce (12) beneficiarios del contrato de fiducia que también figuran como demandados.

Sobre la nulidad planteada decidió en la sesión final de la primera audiencia de trámite, como consta en el acta 7 del proceso arbitral, folios 908 y siguientes, denegándola.

El tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis (6) meses a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite. También durante la primera audiencia de trámite el tribunal definió sobre las pruebas oportunamente pedidas por el apoderado de Fiducolombia S.A. y decretó otras pruebas de oficio.

17. El tribunal sesionó durante el trámite en 16 audiencias, practicó las pruebas que fueron decretadas y agotada la instrucción, en la última audiencia (acta 15) oyó a las partes en sus alegaciones finales, quienes presentaron los escritos correspondientes en el término legal.

En el alegato de conclusión el apoderado de Gallego Inmobiliaria S.A. solicitó al tribunal decretar la nulidad de toda la actuación del proceso a partir de la instalación, por cuanto no se resolvieron unos recursos de reposición contra el auto de abril 2 de 1996 que admitió la solicitud de convocatoria del tribunal, solicitud que fue rechazada de plano por el tribunal considerando que Gallego Inmobiliaria S.A. no interpuso ningún recurso y, además, por considerar extemporánea la petición.

18. El tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no advirtiendo causal alguna de nulidad, procede a dictar el fallo, previo estudio de las pretensiones de las partes.

II. Pretensiones

Fiducolombia S.A. en demanda de marzo 21 de 1996 solicita se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

Primera (1ª)

Se declare que el valor del inmueble fideicometido, para efectos de la dación en pago a los acreedores, es la cantidad de cinco mil quinientos millones de pesos ($ 5.500.000.000) o la que se determine en el laudo.

Segunda (2ª)

Se declare que el valor total de la acreencia de cada uno de los acreedores, garantizada con el bien fideicomitido, es la siguiente, liquidadas con corte a 15 de noviembre de 1995:

2.1. Banco de Colombia$ 1.600.000.00
2.2. Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero133.901.714.77
2.3. Corfipacífico S.A.60.000.000.00
2.4. Corporación Financiera de Desarrollo S.A. 
Por capital66.500.000
Por intereses22.014.178
Total$ 88.514.178.00
2.5. Guillermo Acosta Forero$ 110.000.000.00
2.6. Proveeduría Universal y Cía. Ltda. 
Por capital600.000.000
Por intereses200.000.000
Total$ 800.000.000.00
2.7. Policarpo Sánchez Corredor$ 250.000.000.00
2.8. Tarazona Bermúdez y Cía. S. en C.90.000.000.00
2.9. Ricardo Alfonso Moreno Monroy100.000.000.00
2.10. Luis Arias Trujillo40.000.000.00
2.11. Édgar Hernando Céspedes82.000.000.00
2.12. Jaime Jaramillo Gutiérrez 
Por capital7.209.837
Por intereses3.701.049
Total$ 10.910.886.00

O las que expresen en el laudo.

Tercera (3ª)

Se declare que Fiducolombia S.A. debe proceder a efectuar la dación en pago del inmueble fideicomitido, en favor de cada uno de los acreedores indicados en la petición segunda, por el valor allí mismo indicado, hasta concurrencia del valor del inmueble, y en común y proindiviso entre ellos, o en la forma que se disponga en el laudo.

Cuarta (4ª)

Se declare que, si el valor del inmueble fideicomitido determinado como se solicita en la petición primera (1ª) fuere insuficiente para atender el pago del valor de las acreencias, determinadas estas como se solicita en la petición segunda (2ª), se disponga que la dación se efectúe en favor de los acreedores en la proporción porcentual que les corresponda.

Quinta (5ª)

Determinar que la escritura pública por medio de la cual Fiducolombia S.A., efectúe las daciones en pago en favor de cada uno de los acreedores, se otorgará ante el notario primero (1º) de Santafé de Bogotá, en la fecha y hora que se determine en el laudo.

Sexta (6ª)

Determinar que el acreedor que manifieste que no acepta la dación en pago, queda desvinculado del contrato de fiducia, y por consiguiente en libertad de perseguir la satisfacción de su acreencia por las vías comunes.

Séptima (7ª)

Declarar que los gastos en que ha incurrido Fiducolombia S.A. en razón de la fiducia denominada “Fideicomiso Silvania”, incluso los que le cause el proceso arbitral son de cargo del fideicomitente Gallego Inmobiliaria S.A., y puede hacerlos efectivos concurriendo como acreedor del mismo fideicomiso en la forma que se determine en el laudo.

El valor de estos gastos será el que se determine en el curso del proceso.

Octava (8ª)

Proferir la condena en costas que corresponda.

Por su parte Gallego Inmobiliaria S.A. como ya se advirtió antes no contestó la demanda.

III. Hechos

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la sociedad demandante se resumen en los siguientes puntos:

Por medio de la escritura pública 6495 de diciembre 1º de 1993 otorgada en la Notaría 25 de Bogotá, Fiducolombia S.A. como fiduciaria y Gallego Inmobiliaria S.A. como fideicomitente, celebraron un contrato de “Fiducia mercantil de garantía” y como consecuencia esta transfirió a aquella un lote de 52.60 fanegadas en el municipio de Silvania (Cundinamarca) que forma parte de un lote en mayor extensión denominado La Balsita; el objeto del contrato consistió en constituir un patrimonio autónomo que garantizara y sirviera de fuente de pago a los acreedores designados que consistieran en la garantía.

El contrato estableció en las cláusulas 10 a 13 el procedimiento de liquidación de la garantía y pago a los acreedores. Fiducolombia S.A. a petición de Gallego Inmobiliaria S.A. expidió 16 certificados de garantía en favor de 12 acreedores diferentes que aceptaron la garantía, entre enero 21 de 1994 y diciembre 6 de 1994, por un valor total de $ 3.325.000.000 obligaciones que liquidadas a corte noviembre 15 de 1995, tomando los topes máximos garantizados, ascienden a $ 3.365.000.000 aproximadamente.

Para la realización de la garantía Fiducolombia S.A. solicitó un avalúo a la Sociedad Colombiana de Avaluadores que ascendió a $ 8.651.648.000.

El 5 de octubre de 1995 los acreedores, la fiduciaria y el fideicomitente acordaron ofrecer en venta el inmueble por valor de $ 5.500.000.000. En vista de que no se consiguió comprador, se dispuso entregarlo en dación en pago a los acreedores por ese mismo valor y, luego de un aplazamiento, se convino en firmar la correspondiente escritura pública el 21 de marzo de 1996 en la Notaría 1ª de Bogotá, lo que no se cumplió, por lo cual Fiducolombia S.A. acudió al proceso arbitral para dirimir las diferencias existentes con Gallego Inmobiliaria S.A. y los acreedores del fideicomiso Silvania.

IV. Pruebas

En la primera audiencia de trámite el tribunal decretó las pruebas a instancia de la parte demandante y otras que de oficio consideró necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

El tribunal considera útil, para el sustento de la decisión que adoptará en esta providencia, relacionar los medios de prueba que obran en el proceso y se incorporaron al expediente así:

Documentales

Se aportaron por Fiducolombia S.A. los documentos relacionados en la solicitud de convocatoria del tribunal, que obra a folios 1 a 7 del cuaderno principal 1, y en la demanda que a su vez obra a folios 75 y 89 del cuaderno de pruebas 1.

Igualmente se aportaron por esta parte todos los documentos que dispuso el tribunal en la inspección judicial que se llevó a cabo en la sede de Fiducolombia S.A. (acta 9), que obran en el cuaderno de pruebas 2.

También se agregaron al expediente los documentos que ofreció la representante legal de Fiducolombia S.A. doctora Stella Villegas de Osorio en su declaración de parte (acta 10) y que dispuso el tribunal, los cuales están todos incorporados en el cuaderno de pruebas 3.

Interrogatorio de parte

El tribunal en pleno oyó la declaración de la doctora Stella Villegas de Osorio, representante legal de Fiducolombia S.A. el día 8 de octubre de 1998 y la versión escrita de esta diligencia obra a los folios 209 a 219 del cuaderno de pruebas 1. Esta diligencia se decretó de oficio.

Inspección judicial con exhibición e intervención de peritos

El tribunal llevó a cabo la inspección judicial con exhibición e intervención de peritos en la sede de Fiducolombia S.A. el 30 de septiembre de 1998, la cual también se decretó de oficio. Dio posesión a los peritos y dispuso el cuestionario que debían absolver y la fecha de entrega del dictamen. Luego se procedió a la exhibición sobre libros, certificados, correspondencia y demás documentos que tengan relación con el Fideicomiso Silvania y a la inspección judicial correspondiente, y se recibieron los documentos que consta en el acta 9.

Dictamen pericial

Los peritos rindieron el dictamen pericial solicitado de oficio por el tribunal en la fecha fijada, documento que obra a folios 220 a 250 del cuaderno de pruebas 1.

Pruebas no practicadas

El 8 de octubre de 1998 (acta 10) debía también llevarse a cabo el interrogatorio de parte del representante legal de Gallego Inmobiliaria S.A., decretado de oficio, quien no se presentó a la diligencia, y de lo cual se dejó constancia.

El 10 de noviembre de 1998 (acta 12) se desplazó el tribunal a la dirección suministrada por el apoderado de Gallego Inmobiliaria S.A. para practicar la inspección judicial pedida por el apoderado de la convocante, la cual no se pudo llevar a cabo por no conocerse en dicha dirección a la referida sociedad, de lo cual quedó constancia.

V. Consideraciones del tribunal

Como quiera que el tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no advirtiendo causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el fallo, previas las siguientes consideraciones:

V.1. En un hecho suficientemente probado dentro del proceso la celebración del contrato de fiducia en garantía entre la sociedad convocante Fiducolombia S.A. y la Sociedad Gallego Inmobiliaria S.A., mediante escritura pública y con el objeto, que es además propio de este tipo de acuerdos, de garantizar y servir de fuente de pago a las obligaciones contraídas por el patrimonio autónomo de los acreedores expresamente designados por el fideicomitente.

Es un hecho igualmente demostrado, que entre el fideicomitente y el fiduciario se han producido desavenencias que se concretaron, una vez que se evidenció el incumplimiento por parte del deudor en el pago a su vencimiento de las obligaciones que estaban garantizadas por el fideicomiso, fundamentalmente en las consideraciones encontradas que ambos contratantes tienen acerca del valor del inmueble que constituye el patrimonio autónomo, para diversos efectos relacionados con su proceso de venta, que se imponía conforme a los términos del contrato a raíz del incumplimiento de las obligaciones garantizadas, y particularmente frente a la eventualidad de tener que acudir, dada la frustración del proceso de venta, a la dación en pago del mismo inmueble a los acreedores.

Esas desavenencias se encuentran claramente plasmadas en la comunicación de fecha siete (7) de febrero de 1996 dirigida a la presidente de Fiducolombia S.A. por el señor Luis Serrano Escallón como apoderado de Gallego Inmobiliaria S.A. (cdno. de pruebas 1, fl. 49), en la cual la parte hoy convocada aduce su inconformidad con una dación en pago del inmueble que a su juicio vale $ 8.600.000.000 aproximadamente, para pagar obligaciones que ascienden apenas a algo más del 50% de ese valor, y, desde luego, en el documento de fecha veinte (20) de febrero del mismo año, conforme al cual los representantes legales de las dos partes acuerdan acudir a la cláusula compromisoria pactada en el contrato para dirimir el conflicto.

Para el tribunal resulta claro que las diferencias de criterio anotadas entre el fiduciario y el fideicomitente, no tienen la virtualidad de evitar el proceso de liquidación del fideicomiso tal como está previsto en el contrato y que, en estricto sentido, la fiduciaria ha debido proceder conforme al dictado del contrato, sin esperar contar con el consentimiento del fideicomitente; no obstante, es evidente que existen algunas ambigüedades y vacíos en el texto de las cláusulas 10, 11, y 12 del acuerdo, que implicaban la necesidad de que la fiduciaria actuara según su criterio respecto a temas tan importantes como el del valor del inmueble para efectos de la dación en pago a los acreedores beneficiarios, o el de la proporcionalidad que debía establecer entre los mismos para efectos de esa dación. Lo anterior, sumado al hecho de la acción de tutela adelantada por el fideicomitente y el contenido del fallo proferido dentro de ese trámite por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá con fecha seis (6) de marzo de 1996, que aludía expresamente a la expectativa del proceso arbitral como medida para proteger los derechos de este, explican las reticencias de la fiduciaria a proceder en el sentido indicado.

V.2. El tribunal es consciente, dentro de este orden de ideas, que se ha hecho evidente adicionalmente un conflicto con los beneficiarios del fideicomiso, los cuales han manifestado reproches tanto respecto del fideicomitente que ha incumplido sus obligaciones, como del fiduciario a quien achacan errores de conducta que han determinado una eventual insuficiencia de la garantía; no obstante, tal como ha quedado plasmado en el resumen de los antecedentes, estos cuestionamientos de los beneficiarios que se concretaron en las contestaciones que los mismos hicieron a la demanda y dentro de las demandas de reconvención que algunos de ellos presentaron, no pueden ser objeto de análisis en este laudo por las razones que oportunamente se expusieron en el momento en que el tribunal decidió no asumir competencia para conocer de ese conflicto.

V.3. Abocado el tribunal a tomar una decisión sobre el conflicto que enfrenta al fiduciante y al fiduciario, sobre el cual si ha declarado tener competencia, encuentra que las pretensiones de la sociedad convocante se concretan en que se hagan definiciones entre las partes, que la fiduciaria considera necesarias para adelantar las etapas del desarrollo del contrato que faltan para su finalización con la extinción normal del patrimonio autónomo, tal como se prevé en el contrato en el evento de incumplimiento de las obligaciones garantizadas, a partir de la cláusula décima (10ª) del acuerdo.

Aunque el tribunal, en atención al hecho evidente de que todas las partes involucradas en el contrato de fiducia participaron abiertamente en los procedimientos de realización de la garantía indicados en las ya mencionadas cláusulas 10ª, 11ª y 12ª, del contrato, no tendría necesidad de revisar las etapas antecedentes, considera del caso hacer algunas observaciones a este respecto.

Se trata de determinar, para que esa determinación tenga efectos exclusivamente entre quienes son parte de este proceso, esto es fideicomitente y fiduciario, y sin que por consiguiente dicha decisión sea oponible a los acreedores beneficiarios o a terceros, si la fiduciaria que demanda el cumplimiento del contrato, ha cumplido a su vez con sus propias obligaciones derivadas del mismo, no obstante que, en lo que se refiere a la parte convocada, fideicomitente dentro del contrato de fiducia, su participación en este proceso no ha implicado la formulación de excepción alguna que sugiera que Fiducolombia S.A. no ha cumplido con tales obligaciones.

A este respecto el tribunal ha encontrado, luego de examinadas las pruebas llevadas a cabo dentro de estos trámites, que no existe ninguna razón para suponer que el contrato haya sido incumplido por la fiduciaria, previamente a los procesos de realización de la garantía que se iniciaron a partir del mes de mayo de 1995; por un lado, como ya se dijo, la única parte contraria que actúa en este proceso no ha ni siquiera afirmado tal circunstancia, por otro, de los documentos que se han allegado al expediente se puede deducir que las obligaciones esenciales asumidas por el fiduciario en desarrollo de la cláusula octava del contrato (8ª) fueron cumplidas cabalmente, hasta el momento indicado, sin que se haya evidenciado prueba de exceso en la expedición de certificados de garantía, ausencia de registros o informes periódicos que se hubiera obligado a llevar o presentar la fiduciaria, fallas en la vigilancia o custodia del bien fideicomitido, etc.

Por lo demás, por la especial naturaleza del contrato de fiducia en garantía, el incumplimiento eventual de las obligaciones del fiduciario, previas a la realización de la garantía, por no servir de condición a obligaciones correlativas de las otras partes en el contrato que pudieran mirarse como equivalentes a las suyas propias, solo implicarían la posibilidad eventual de acciones de responsabilidad civil en la medida en que se pudiera demostrar que ese incumplimiento hubiera podido causar perjuicios a otras partes o a terceros, circunstancia que es igualmente extraña a este proceso. Pero, de suyo, ese eventual incumplimiento no tiene por qué impedir, como en cualquier otro contrato sinalagmático, la culminación razonable del encargo conferido al fiduciario, que constituye el objeto del fideicomiso, y que interesa a todas las partes por igual, mientras esa culminación se acomode a los términos acordados.

Al lado de lo anterior, merecen una observación especial las conductas llevadas a cabo por la fiduciaria a partir del momento en que llegó a su conocimiento el incumplimiento del fideicomitente en el pago de las obligaciones garantizadas.

Durante la diligencia de inspección judicial llevada a cabo en las oficinas de la sociedad convocante se constató que los acreedores enviaron a la fiduciaria las comunicaciones a las que se refiere el literal a) de la cláusula décima (10ª) del contrato de fiducia (cdno. de pruebas 3, fls. 94 y ss.).

Igualmente se acreditó que la fiduciaria dio traslado de dichas comunicaciones al fiduciante, sin que el mismo demostrara el pago de las obligaciones ni suministrara a la fiduciaria los medios para efectuar dicho pago, conforme a lo dispuesto en el literal B de la misma cláusula décima (10ª) del contrato de fiducia.

Estas circunstancias, adicionalmente aparecen acreditas con el acta de la reunión de las partes intervinientes en el contrato de fiducia, con la presencia de la fiduciaria, el fiduciante y los principales acreedores (cdno. de pruebas 1, fls. 191 y ss.), acta que constituye plena prueba entre las partes que intervienen en este proceso, en la cual se hace evidente que la fiduciaria puso de presente a los interesados acerca del recibo de varias comunicaciones de incumplimiento a partir del mes de enero de 1995 y que informó del cumplimiento de su obligación de actualizar el avalúo existente sobre el inmueble; que por parte de los asistentes existió inconformidad respecto de ese avalúo, practicado por la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, y que los mismos estuvieron de acuerdo en el sentido de suspender el proceso de venta mientras se encomendaba la realización de un nuevo avalúo a la Sociedad Colombiana de Avaluadores, cosa que se hizo, como ya se indicó, habiéndose presentado el nuevo avalúo en el mes de mayo de 1995.

Acreditado lo anterior, la fiduciaria dio comienzo al proceso de venta del inmueble dado en garantía, lo cual se hizo con conocimiento de los acreedores y con intervención de los mismos y del fideicomitente, habiéndose evidenciado la inutilidad de los esfuerzos que se hicieron en este sentido.

Transcurrido el lapso previsto en el literal b) de la cláusula undécima (11ª) del contrato de fiducia sin que se hubieren presentado ofertas por parte de terceros para proceder a vender el inmueble, la fiduciaria ofreció en pago el mismo bien a los acreedores. (Carta Circ. ene. 5/96, cdno. de pruebas 2, fls. 213 y ss.). Posteriormente existe constancia de que mediante otra circular de fecha febrero 21 del mismo año, la fiduciaria puso de presente la aceptación expresa de todos los acreedores en el sentido de postergar la fecha de suscripción de la escritura de dación en pago, hasta el 21 de marzo de 1996, si bien existieron salvedades por parte de algunos de ellos en cuanto a los términos de la misma. Ahora bien, a pesar de la ambigüedad del contrato en este punto, resulta claro que el mismo alude a la posibilidad de la dación en pago frente a dos eventualidades: a) La eventualidad de que haya ofertas por parte de terceros, dentro del proceso de venta del inmueble, que no alcancen a cubrir el valor del avalúo del bien ajustado en un 10%, y b) La eventualidad de que no haya ofertas en absoluto. El contrato prevee la dación en pago en el primer caso por un valor dado que es el del avalúo más un 10%, más no prevé el valor por el que debe darse la dación en pago en el segundo caso.

El evento de la no aceptación de los acreedores a la dación en pago ofrecida por la fiduciaria en el primer caso, se encuentra previsto en el literal e) de la cláusula undécima (11ª) del contrato y trae como consecuencia que la fiduciaria habrá de proceder a vender al mejor oferente los bienes que no hayan recibido en pago los acreedores, por valores decrecientes del 80%, 70% y hasta 60% respecto del valor del avalúo que se tome como base, dentro de los meses posteriores.

La cláusula décima segunda (12ª) del contrato, prevé que si aun así no es posible llevar a cabo la venta del bien, o no existen ofertas en absoluto, como ha ocurrido en este caso, la fiduciaria deberá enviar a los acreedores una carta ofreciendo el bien en pago y estos deberán a su vez instruir a la fiduciaria acerca de la manera como habrá de distribuirse el bien para esos efectos; ante el silencio de los acreedores, la fiduciaria efectuará las daciones en pago a prorrata de las acreencias dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del plazo del que disponen los acreedores para llevar a cabo las instrucciones a la fiduciaria. Dice el contrato a este respecto: “en consecuencia, el bien será transferido en forma proporcional a todos los acreedores”.

Este, que es el segundo evento previsto de dación en pago, no indica en qué valor debe llevarse a cabo dicha dación. Frente a este hecho, dos son las alternativas posibles: considerar que en este caso el contrato pretende que el bien fideicomitido se distribuya entre los acreedores en su totalidad y sin que haya lugar a remanente alguno, o, considerar que en este caso el contrato ha incurrido en una omisión involuntaria que debe ser subsanada por vía de interpretación de sus cláusulas. El tribunal frente a esta disyuntiva debe optar por la segunda, toda vez que la primera podría llegar a implicar grave perjuicio para el fideicomitente, en el evento en que las obligaciones garantizadas tuvieran un valor muy inferior al valor comercial del bien dado en garantía; aunque no es este el caso, la hipótesis no es admisible.

Como consecuencia de lo anterior, debe darse un valor al inmueble para efectos de la dación, y, en ese sentido, la más apropiada interpretación que puede darse al contrato en este caso, señala que ese valor debe ser el valor comercial actual del bien, que para los efectos de este laudo, como se verá más adelante es el señalado por los peritos. En efecto: no habiéndose previsto la realización de la garantía mediante ofertas por una fracción del valor del avalúo sino para el caso de venta del bien a terceros, y no habiéndose previsto la dación en pago por el valor del avalúo más el 10%, sino para el caso de haberse presentado ofertas inferiores por parte de terceros, la dación en pago bajo otras condiciones, en las que se ha hecho manifiesta la escasa comercialidad del bien, aún ofrecido por precios inferiores a su avalúo comercial, no justificarían una interpretación de otra naturaleza.

Por lo demás, el contrato prevé en este caso que la dación en pago se llevará a cabo “... a prorrata de las acreencias ...”. Ello quiere decir que deben tomarse en cuenta las proporciones que cada acreencia representa respecto del valor del inmueble, pero ciertamente la proporción debe establecerse respecto del valor actual de las acreencias; no respecto del valor de la cuantía de los certificados de garantía, ya que este es un valor máximo; tampoco respecto del valor de las acreencias a un valor determinado en una fecha dada, tal como lo solicita la parte convocante, porque ello no reflejaría la realidad en el momento de la realización de la garantía. La dación en pago implica, como en todos los casos en que ella se produce, una modalidad de pago; la fiduciaria, ante la imposibilidad de realizar la garantía y pagar a los acreedores en dinero, debe optar por efectuar una dación en pago, que de suyo obliga a los acreedores a recibir una cosa distinta a la prestación propia de la obligación original. Ese esquema obliga a que se tenga en consideración el valor actual de las acreencias para que la dación refleje la realidad.

V.4. Si dentro de este conflicto que vincula al fiduciante con la fiduciaria, no se ha acreditado, como ya se dijo, la existencia de ningún incumplimiento de parte de esta última a sus obligaciones esenciales derivadas del contrato previas a la realización de la garantía, sí se ha evidenciado que la fiduciaria no agotó los procedimientos previstos para esa realización en los términos indicados en las cláusulas 10ª, 11ª y 12ª del contrato, dadas las razones que ya se han analizado.

Así las cosas, el tribunal procederá a examinar las pretensiones de la demanda, para establecer, dadas las circunstancias en las que quedó definida la relación jurídico-procesal en este caso, en qué forma habrá de decidir sobre ellas:

V.4. a) Dice la pretensión primera: “Se declare que el valor del inmueble fideicometido, para efectos de la dación en pago a los acreedores, es la cantidad de cinco mil quinientos millones de pesos ($ 5.500.000.000) o la que se determine en el laudo”.

Para resolver este punto de determinarse en primera instancia cuál es el valor comercial actual del inmueble; posteriormente deberá determinarse cuál es el valor que debe darse al mismo para efectos de la dación en pago a los acreedores, conforme al contrato.

Puesto que las partes han declarado controvertir a este respecto, no habiendo sido para el efecto suficiente los términos del contrato dados los conflictos surgidos a propósitos de la validez o invalidez de los distintos avalúos practicados a lo largo del desarrollo del contrato y la inutilidad de los esfuerzos que se presentaron para adelantar el proceso de venta, es dable al tribunal definir entre dichas partes esta cuestión.

A este respecto, se practicó dentro del proceso un dictamen pericial por parte de dos profesionales de reconocida idoneidad, que no fue objeto de contradicción y que para el tribunal todas las condiciones de seriedad y firmeza necesarias para ser acogido plenamente.

En dicho dictamen se hacen observaciones extensas sobre las razones que pueden influir en la valoración del inmueble que constituye el patrimonio autónomo y, adicionalmente se hacen igualmente análisis muy completos sobre las deficiencias que posiblemente han determinado la existencia, a lo largo del desarrollo del contrato de fiducia de otros avalúos con resultados diferentes, consideraciones todas ellas que son acogidas y respaldadas por el tribunal, para concluir que el valor del inmueble en el momento actual, y para efectos de los desarrollos que prevé el contrato de fiducia en el caso de frustración del proceso de venta del mismo bien, es el que los peritos deducen en su experticio, estos es, un valor de cinco mil ciento cuarenta millones de pesos ($ 5.140.520.000).

Dentro del expediente se ha demostrado la existencia de otros avalúos, a saber:

a) El practicado en mayo 5 de 1995 por la Sociedad Colombiana de Avaluadores (cdno. de pruebas 1, fl. 93), el cual arroja un valor de ocho mil seiscientos cuarenta y un millones seiscientos cuarenta y ocho mil pesos ($ 8.641.648.000) (cdno. de pruebas 1, fl. 114);

b) El que se llevó a cabo por parte de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá en el mes de mayo de 1995, previamente a la iniciación del proceso de venta y que arrojó según toda evidencia un valor de $ 336.664.000 (cdno. de pruebas 2, fls. 357 y ss.);

c) El avalúo inicial llevado a cabo por la firma Vector Ltda. que arrojó un valor de $ 5.168.329.200 (cdno. de pruebas 2, fls. 386 y ss.).

Dos de esos avalúos son sustancialmente diferentes al avalúo que se llevó a cabo dentro del proceso y en ambos casos, existen razones suficientes para pensar que en los mismos se cometieron errores de apreciación evidentes: en el de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, considerar el predio como simplemente rural y en el de la Sociedad Colombiana de Avaluadores, considerar incorporado al valor del inmueble el agregado del proyecto de construcción que se encuentra previsto en el mismo.

Debe anotarse adicionalmente que mediante carta de seis (6) de octubre de 1995, visible a folio 167 del cuaderno de pruebas 1, el representante legal de Gallego Inmobiliaria S.A. acepta bajo ciertas condiciones, que se dé al inmueble para efectos de su ofrecimiento en venta, el valor de cinco mil quinientos millones de pesos ($ 5.500.000.000).

Todos esos elementos conducen a dar firmeza y confiabilidad al avalúo llevado a cabo por los peritos en este proceso y a recomendar al tribunal su acogimiento.

Por su parte, el apoderado de la parte convocante ha solicitado que se dé por probado que el valor del inmueble es de cinco mil quinientos millones de pesos ($ 5.500.000.000) que es el valor que pretendía demostrar en la demanda mediante la prueba de inspección judicial que solicitó en la demanda y que debía llevarse a cabo en las oficinas de la sociedad convocada, con base en lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 285 del Código de Procedimiento Civil y dado que la sociedad en cuestión no exhibió los documentos que se le ordenó exhibir.

No obstante lo anterior, el tribunal se abstendrá de aplicar en los términos solicitados la norma en cuestión, dado que la norma claramente estipula que la oposición infundada a la exhibición de lo ordenado permiten al juez tener por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, “salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión ...”. En este caso el valor del inmueble, considera el tribunal, no puede admitir prueba de confesión, ya que conforme a lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, la confesión requiere que se refiera a “... hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento” la cual no es el caso y, adicionalmente, si ello no fuera así, el artículo 201 del mismo estatuto dispone que “Toda confesión admite prueba en contrario”, siendo evidente aquí que la prueba en contrario está dada por el dictamen pericial rendido dentro del proceso.

La misma determinación habrá de tomarse en cuanto a la solicitud hecha en el mismo sentido por el apoderado de la convocada, en lo que se refiere al valor de las acreencias a 15 de noviembre de 1995.

Como consecuencia de lo anterior, el tribunal considera que el valor actual del inmueble es la suma de cinco mil ciento cuarenta millones de pesos ($ 5.140.520.000), que fue señalada por los peritos en el dictamen al cual se ha hecho referencia.

Ahora bien, en cuanto al valor que debe darse al mismo para efectos de la dación en pago, dadas las razones que se anotaron en el numeral V.3 de estas consideraciones, el tribunal estima que es ese mismo valor comercial actual y no otro;

V.4. b) Dice la pretensión segunda: “Se declare que el valor total de la acreencia de cada uno de los acreedores, garantizada con el bien fideicomitido, es la siguiente, liquidadas con corte a 15 de noviembre de 1995:

2.1. Banco de Colombia$ 1.600.000.00
2.2. Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero133.901.714.77
2.3. Corfipacífico S.A.60.000.000.00
2.4. Corporación Financiera de Desarrollo S.A. 
Por capital66.500.000
Por intereses22.014.178
Total$ 88.514.178.00
2.5. Guillermo Acosta Forero$ 110.000.000.00
2.6. Proveeduría Universal y Cía. Ltda. 
Por capital600.000.000.00
Por intereses200.000.000.00
Total$ 800.000.000.00
2.7. Policarpo Sánchez Corredor$ 250.000.000.00
2.8. Tarazona Bermúdez y Cía. S. en C.90.000.000.00
2.9. Ricardo Alfonso Moreno Monroy100.000.000.00
2.10. Luis Arias Trujillo40.000.000.00
2.11. Édgar Hernando Céspedes82.000.000.00
2.12. Jaime Jaramillo Gutiérrez 
Por capital7.209.837.00
Por intereses3.701.049.00
Total$ 10.910.886.00

O las que expresen en el laudo”.

A este respecto también en el experticio se establecen con precisión los valores de las acreencias en cuestión a la fecha señalada por la demanda. Existiendo en este caso las mismas razones señaladas en el anterior, para acoger el dictamen a este respecto, y siendo que esta definición solo puede tener efectos entre las partes, con ese alcance el tribunal declarará que el valor de cada una de las acreencias a la fecha a la que se refiere esta pretensión, esto es, a 15 de noviembre de 1995, es el señalado por los expertos, no obstante que el dictamen difiere en algunos casos con la pretensión de la demanda. Debe insistirse en que las partes no objetaron el dictamen pericial en este aspecto.

V.4. c) Dice la pretensión tercera: “Se declare que Fiducolombia S.A. debe proceder a efectuar la dación en pago del inmueble fideicomitido, en favor de cada uno de los acreedores indicados en la petición segunda, por el valor allí mismo indicado, hasta concurrencia del valor del inmueble, y en común y proindiviso entre ellos, o en la forma que se disponga en el laudo”.

Teniendo en cuenta que en el expediente no aparece prueba alguna acerca del pago de las obligaciones a cargo del fideicomitente; que la fiduciaria ante el incumplimiento de tales obligaciones procedió a realizar los trámites encaminados a la venta del bien fideicomitido sin encontrar éxito en sus gestiones al no presentarse ningún comprador, y que el contrato de fiducia en su cláusula duodécima señala el procedimiento para efectuar la dación en pago, el tribunal considera que es indispensable que se acuda a ella, no solo para dar cumplimiento a lo pactado para solucionar de una vez por todas el vínculo obligatorio existente entre las partes.

En efecto: este acto complejo y solemne que exige el otorgamiento de la escritura y su ulterior registro, no es algo novedoso y menos aún ajeno a los contratantes quienes por el contrario, lo previeron y así lo consignaron dejando claramente establecida la intención de extinguir la obligación mediante la dación el pago, como último recurso para la realización de la garantía, asignando la iniciativa en ese sentido a la fiducia e independientemente de la aceptación o no aceptación de todos y cada uno de los acreedores beneficiarios.

Si bien es cierto que la cláusula de dación en pago contenida en el contrato de fiducia no es clara, pues entre otras cosas omite señalar el valor del inmueble para efectos de la dación, no lo es menos que el tribunal no puede dejar de pronunciarse pretextando silencio, oscuridad o deficiencia del convenio celebrado, máxime cuando fiduciaria y fideicomitente convinieron anticipadamente, previos ciertos trámites, efectuar la dación en pago transfiriendo el bien en forma proporcional a todos los acreedores.

Desconocer esta realidad sería tanto como modificar el contrato o mejor, no tener en cuenta la intención manifiesta de las partes. Bien se sabe que las cláusulas o condiciones libremente estipuladas son ley para las partes, en cuanto no pugnen con las disposiciones de orden público ni con expresas prohibiciones legales.

En este orden de ideas Fiducolombia S.A. debe proceder a efectuar la dación en pago del inmueble fideicomitido y así lo dispondrá el tribunal.

No se accederá a la solicitud que contiene esta pretensión en el sentido de que se efectúe la dación en pago por el valor señalado de las acreencias como resultado de la pretensión segunda, toda vez que no es ese el sentido que debe asignarse a la cláusula contractual correspondiente, esto es, la cláusula décima segunda. En efecto, como ya se analizó antes, se dice en dicha cláusula que la dación en pago se efectuará “... a prorrata de las acreencias ...” lo cual para el tribunal no puede significar nada distinto a que el inmueble se entregará en dación en pago en proporción al valor que las acreencias, consideradas en su valor actual, tengan respecto del valor que se asigne al inmueble.

Como consecuencia de lo anterior, la dación en pago se tiene que referir al valor del inmueble que se entregará a este título, en común y proindiviso a los acreedores beneficiarios, en proporción al valor actual de sus acreencias. El valor de las acreencias se encuentra determinado, para efectos de este laudo en el dictamen pericial, y es evidente que ese valor actual supera ampliamente el valor que se asigna al inmueble para efectos de la dación, luego no hay posibilidad de remanente alguno a favor del fideicomitente;

V.4. d) Dice la pretensión cuarta: “Se declare que, si el valor del inmueble fideicomitido determinado como se solicita en la petición primera (1ª) fuere insuficiente para atender el pago del valor de las acreencias, determinadas estas como se solicita en la petición segunda (2ª), se disponga que la dación se efectúe en favor de los acreedores en la proporción porcentual que les corresponda”.

Conforme a las consideraciones que se hacen para despachar la pretensión tercera, esta pretensión queda igualmente decidida. El tribunal debe hacer hincapié, en que es este caso, por tratarse del evento de la dación en pago frente a la frustración completa del proceso de venta, y ante el hecho de que las acreencias garantizadas superan ampliamente en su valor actual el valor del inmueble, la dación se efectuará por el total del inmueble, atendiéndose a los términos del contrato;

V.4. e) Dice la pretensión quinta: “Determinar que la escritura pública por medio de la cual Fiducolombia S.A., efectúe las daciones en pago en favor de cada uno de los acreedores, se otorgará ante el notario primero (1º) de Santafé de Bogotá, en la fecha y hora que se determine en el laudo”.

El tribunal considera que es del caso acceder a esta pretensión con el fin de precisar espacial y temporalmente la manera como la fiduciaria debe desarrollar los términos del contrato, reiterando desde luego la salvedad de que los acreedores no están vinculados a este proceso ni les es oponible esta decisión, y están en capacidad de abstenerse de aceptar la dación, con las consecuencias que ello implica conforme a la ley y al contrato.

Para tal efecto señalará en la parte resolutiva la hora y la fecha en las cuales la fiduciaria procederá a efectuar la dación en pago y la notaría donde habrá de realizarse ese acto;

V.4. f) Dice la pretensión sexta (6ª): “Determinar que el acreedor que manifieste que no acepta la dación en pago, queda desvinculado del contrato de fiducia, y por consiguiente en libertad de perseguir la satisfacción de su acreencia por las vías comunes”.

Respecto de esta pretensión el mismo apoderado de la convocante en su alegato final, señala su improcedencia. Lo anterior, porque evidentemente esta pretensión se refiere a cuestiones que atañen a los beneficiarios del fideicomiso quienes no son parte en este proceso. Por lo tanto el tribunal se declarará inhibido para pronunciarse sobre este punto;

V.4. g) Dice la pretensión séptima (7ª): “Declarar que los gastos en que ha incurrido Fiducolombia S.A. en razón de la fiducia denominada “Fideicomiso Silvania”, incluso los que le cause el proceso arbitral son de cargo del fideicomitente Gallego Inmobiliaria S.A. y puede hacerlos efectivos concurriendo como acreedor del mismo fideicomiso en la forma que se determine en el laudo.

El valor de estos gastos será el que se determine en el curso del proceso”.

Aunque respecto de esta pretensión el apoderado de la convocante, en su alegato de conclusión parece darla por desistida, al solicitar pronunciamiento exclusivamente sobre las pretensiones 1ª a 5ª, el tribunal debe pronunciarse al respecto.

En virtud del dictamen pericial practicado dentro del proceso, el valor de los gastos en que ha incurrido Fiducolombia S.A., incluyendo los causados en el proceso arbitral ascienden a la suma de $ 689.742.482. Sin embargo, por las razones que más adelante se precisan, los gastos del proceso arbitral deben excluirse como propios del fideicomiso, por lo cual se reduce a la suma de $ 506.353.116. Esta cifra no fue objeto de controversia por lo cual constituye una acreencia en favor de la fiduciaria y a cargo del fideicomiso y del fideicomitente Gallego Inmobiliaria S.A.

No obstante, con relación al procedimiento para hacer efectivo el valor mencionado, el tribunal considera que hacer partícipe a la fiduciaria en la dación en pago del inmueble fideicomitido contraria claramente las disposiciones del contrato que establecen que el objeto de la garantía es exclusivamente el conjunto de las acreencias “... de terceros que sean designados expresamente y por escrito por el fideicomitente para cada obligación y los acreedores consientan en la garantía” (cláusula 5ª del contrato). Lo cual está adicionalmente reiterado por los numerales 12 y 14 y el parágrafo 4º de la cláusula 8ª, que señala cual es el objeto de la realización de la garantía. Particularmente este parágrafo expresa sin género de dudas que: “La garantía cobija exclusivamente aquellas deudas que se encuentran registradas en el patrimonio autónomo, siendo entendido que la fiduciaria no registrará como acreedores garantizados por el fideicomiso a personas diferentes a los acreedores del patrimonio autónomo y las que expresamente le indique el fideicomitente”.

Adicionalmente la cláusula novena (9ª) del contrato señala que el no pago por parte del fideicomitente de los gastos y costos originados en la celebración, registro, ejecución y liquidación del contrato, dará derecho a la fiduciaria para liberarse de la ejecución de la correspondiente actuación y la cláusula 15ª le permite a la fiduciaria hacerse a un título ejecutivo para su cobro, pero en nada se refiere a otros mecanismos para hacer efectivos los créditos a su favor por este concepto; la cláusula décimo tercera, por su parte, permite la deducción de la partida de gastos y comisiones de la fiduciaria en caso de existir remanentes, pero solo en el caso de venta del inmueble y no en el caso de la dación.

Como consecuencia de lo anterior, el tribunal considera que el crédito por costos en la ejecución del fideicomiso, si bien es una acreencia del fideicomiso, no es una acreencia garantizada y, en consecuencia no puede beneficiarse de la garantía, salvo que se hayan pagado corrientemente en el curso de la ejecución, o cuando queden remanentes en el caso de venta de los bienes que integran el patrimonio autónomo. De esta manera se separa convenientemente la situación de la fiduciaria de la de los acreedores garantizados, que son el objeto originario y principal de protección, permitiendo a la fiduciaria pagarse con los recursos corrientes del fideicomiso o con la realización de la garantía siempre y cuando aquellos no resulten afectados. Eso explica también por qué en caso de venta del inmueble, si no hay remanentes, tampoco podrán hacerse efectivos los costos y gastos del fideicomiso.

Adicionalmente a lo anterior, como criterio para interpretar las cláusulas contractuales en este punto, se puede invocar lo dispuesto por el artículo 1.244 del Código de Comercio, según el cual “Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario de los bienes fideicometidos”, una disposición que parece claramente aplicable al caso de la dación en pago de los bienes que son objeto del fideicomiso. En lo que se refiere a los costos de este arbitramento que el apoderado de la convocante pretende también que concurran a la dación en pago, tienen un régimen especial de naturaleza procesal que hace igualmente inadmisible la petición en este sentido, y

V.4. h) Dice la pretensión octava: “Proferir la condena en costas que corresponda”.

Respecto de este punto y en atención a que han prosperado parcialmente las pretensiones de la demanda, el tribunal estima que si bien se hace necesario condenar en costas a la convocada, esa condena se hará solamente por un 70%. Para estos efectos se fijan las agencias en derecho en la suma de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000).

Por concepto de costas el tribunal las líquida así: a) Honorarios de los árbitros más IVA $ 166.000.000; b) Honorarios de la secretaria $ 25.000.000; c) Gastos de funcionamiento y administración más IVA (Cámara de comercio) $ 4.634.200; d) Honorarios y gastos de los peritos $ 10.000.000; e) Estimación de gastos de protocolización $ 2.000.000; f) Gastos varios secretaría $ 400.000. El total de costas incluyendo agencias en derecho asciende a la suma de $ 258.034.200.

Como las partidas de gastos y honorarios del tribunal han sido pagadas hasta la fecha por Fiducolombia S.A. la condena en costas implicará la obligación para la convocada de pagar el 70% de ese valor a Fiducolombia S.A.

VI. Decisión

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre Fiducolombia S.A. por una parte y Gallego Inmobiliaria S.A. por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárase que el valor del inmueble objeto del contrato de fiducia celebrado entre Fiducolombia S.A. como Fiduciaria y Gallego Inmobiliaria S.A. como Fideicomitente, mediante escritura pública 6495 de diciembre 1º de 1993 otorgada en la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, para efectos de la dación en pago a los acreedores, es la cantidad de cinco mil ciento cuarenta millones quinientos veinte mil pesos ($ 5.140.520.000) moneda corriente.

2. Declárase que el valor total de las acreencias de cada uno de los acreedores beneficiarios en el mismo contrato de fiducia, garantizadas con el bien fideicomitido, es la siguiente, liquidadas con corte a 15 de noviembre de 1995:

AcreedorCapitalInteresesTotal
2.1. Banco de Colombia$ 1.294.820.000$ 739.791.396$ 2.034.611.396
 US$ 500.000US$ 96.617US$ 596.617
(...).

(sic).

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