Laudo Arbitral

2000

Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol

v. 

Stewart & Stevenson Operations Inc.

Acta 26

Enero 28 de 2000

Audiencia de laudo

En la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., a los veintiocho (28) días del mes de enero de 2000, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), se reunió el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir, en derecho las diferencias presentadas entre la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, parte convocante, y Stewart & Stevenson Operations Inc., parte convocada, integrado por los doctores Guillermo Sarmiento Rodríguez, quien preside, Antonio Copello Faccini y Luis Fernando Salazar López, árbitros, y Juan Pablo Riveros Lara, secretario.

Se encontraban presentes igualmente, los apoderados judiciales de las partes, doctores José Manuel Pájaro Martínez, apoderado judicial de Ecopetrol, y Alfonso Suárez de Castro, apoderado judicial de Stewart & Stevenson Operations Inc.

La audiencia tiene por objeto llevar a cabo la audiencia de fallo, convocada mediante auto 26, proferido por el tribunal en audiencia el pasado 11 de enero y que quedó notificado a los mandatarios judiciales de las partes en estrados.

Abierta la audiencia, el presidente solicitó al secretario que diera lectura a las partes más relevantes del laudo por el cual se pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho y fue aprobado en forma unánime por los árbitros.

Laudo arbitral

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil (2000).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que finaliza el proceso arbitral promovido por la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, en adelante y para todos los efectos del presente laudo Ecopetrol, contra Stewart & Stevenson Operations Inc., en adelante y para todos los efectos del presente laudo, SSOI.

CAPÍTULO I

Antecedentes

1. La demanda y su contestación.

Obrando como apoderado especial debidamente constituido de Ecopetrol, el 8 de enero de 1999, el doctor José Manuel Pájaro Martínez solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá la constitución de un tribunal de arbitramento para que dirimiera las diferencias que se presentaron entre su representada y la sociedad SSOI con ocasión del contrato DIJ 959 del 19 de febrero de 1996 y su adicional, distinguido como DIJ 1108 AD, suscrito el 30 de septiembre de 1996.

La citada solicitud fue admitida mediante auto del 22 de enero de 1999, notificado por estado 06 del 27 de los mismos mes y año y notificada personalmente al representante legal de SSOI el 8 de febrero de 1999.

La parte demandada dio oportuna contestación a la demanda el 22 de febrero de 1999.

2. El pacto arbitral.

El pacto arbitral que dio origen al presente proceso está contenido en la estipulación vigésima del contrato DIJ 959 de 1996. El texto de la citada cláusula es el siguiente:

“Cláusula vigésima. Cláusula compromisoria y ley aplicable: Este contrato está sometido a la ley colombiana y toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un tribunal de arbitramento designado por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de dicha cámara. El tribunal constituido se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989 de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres árbitros; b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El tribunal decidirá en derecho; d) El tribunal funcionará en Bogotá en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá; y e) Para los efectos del artículo 5º del Decreto 2279, las partes manifiestan que las direcciones en las que recibirán notificaciones son las que más adelante se mencionan”.

3. Trámite inicial. La etapa prearbitral.

La solicitud de convocatoria de Ecopetrol fue admitida mediante auto proferido por la Dirección del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá el 22 de enero de 1999, providencia que fue fijada en el estado 06 del 27 de los mismos mes y año y que, como ya se anotó, fue notificada al representante legal de la convocada el 8 de febrero de 1999.

El día 22 de febrero de 1999, en forma oportuna, la entonces apoderada judicial de la convocada, doctora Inés Galvis Santofimio, dio contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas por Ecopetrol y propuso excepciones de mérito.

El escrito de contestación de la demanda fue fijado en lista, dando cumplimiento al artículo 108 del Código de Procedimiento Civil, el 8 de marzo de 1999.

El apoderado judicial de Ecopetrol se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas por SSOI el 15 de marzo de 1999, mediante escrito en el cual solicitó la práctica adicional de pruebas.

4. El nombramiento de árbitros.

En respuesta al oficio que en tal sentido le dirigió el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, a la junta directiva de dicha entidad, se designó por sorteo a los doctores Guillermo Sarmiento Rodríguez, Antonio Copello Faccini y Luis Fernando Salazar López, quienes la aceptaron oportunamente.

5. La recusación de que fue objeto el árbitro, doctor Luis Fernando Salazar López.

El 5 de marzo de 1999, el doctor Gustavo Tamayo Arango, quien fue constituido como apoderado sustituto de la convocada, radicó en el centro de arbitraje y conciliación mercantiles un escrito por medio del cual recusó al árbitro Luis Fernando Salazar López, con base en la causal contemplada en el numeral 6º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

Toda vez que para la fecha en que le fue comunicado su nombramiento al doctor Salazar López, ya se había promovido la recusación, en la comunicación por la cual aceptó su designación el 30 de abril de 1999, dicho árbitro rechazó en forma expresa la causal invocada por no encontrarla fundada.

Mediante escrito fechado el 10 de mayo de 1999 y dentro del término que al efecto le fijó el centro de arbitraje y conciliación mercantiles en los términos de ley, el doctor Salazar López se pronunció sobre la recusación, desestimándola y solicitando la continuación del trámite arbitral.

La recusación se basó en la pretendida existencia de un pleito pendiente entre el juez y el apoderado judicial de la parte convocada.

Mediante auto del 21 de junio de 1999, que fue notificado por estado 044 del 30 de los mismos mes y año, la dirección del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, declaró infundada la recusación a que se hizo referencia, continuando así el trámite arbitral.

6. La audiencia de conciliación en la etapa prearbitral.

Fue decretada mediante auto del 17 de marzo de 1999, notificado por estado 021 del 17 de marzo de 1999 y tuvo lugar el día 9 de abril del mismo año a las 10:00 a.m.

En dicha fecha y hora, bajo la coordinación de la doctora Mónica Janer Santos, se hicieron presentes los representantes legales de las partes y sus apoderados.

Luego de deliberar en busca de una posible fórmula para arreglar las diferencias entre ellas existentes, se llegó a la conclusión de la imposibilidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio y se dio por terminada dicha audiencia en la misma fecha en que se inició.

7. La integración e instalación del tribunal.

Una vez tramitada y decidida la recusación de que se trató en el numeral 5º de este capítulo, mediante auto del 21 de junio de 1999, notificado por estado 046 del 13 de julio de ese año, la Dirección del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó la hora de las 3:30 p.m. para que tuviera lugar la audiencia de instalación del tribunal.

En dicha fecha y hora, se hicieron presentes en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, tanto los árbitros designados para integrar el tribunal, como los apoderados de las partes.

Por parte del centro de arbitraje y conciliación mercantiles se hizo presente en la audiencia la doctora María Margarita Pachón, con el fin entregar al tribunal el expediente con la totalidad de las actuaciones surtidas hasta ese momento.

En el curso de dicha audiencia, se nombró como presidente del tribunal al doctor Guillermo Sarmiento Rodríguez, quien aceptó su designación, y como secretario del mismo al doctor Juan Pablo Riveros a quien se le notificó posteriormente.

Como lugar de funcionamiento de la secretaría del tribunal, se fijó la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá.

En el curso de la misma audiencia, el apoderado de la parte convocada, doctor Gustavo Tamayo Arango, solicitó al tribunal que se pronunciara sobre la solicitud que elevó al centro de arbitraje y conciliación mercantiles el 19 de julio de 1999, por la cual pidió que se suspendiera la audiencia de instalación, en consideración a que, en su sentir, la recusación formulada contra el árbitro Luis Fernando Salazar López no había sido resuelta en su totalidad. Fundamentó su petición en la preceptiva del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.

El tribunal decidió que por carecer de competencia para hacerlo, no era procedente resolver la petición sometida a su consideración por el apoderado judicial de la parte convocada y de la misma forma resolvió que no era procedente la solicitud de suspender el proceso, por haberse resuelto por la directora del centro de arbitraje el día 21 de junio de 1999.

8. Las sumas a cargo de cada una de las partes.

Contra el auto 1, por el cual se fijaron los honorarios y gastos a cargo de cada una de las partes, no se presentó ningún recurso, quedando debidamente ejecutoriado.

No obstante lo anterior, y con fundamento en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto del 26 de julio de 1999, el tribunal corrigió, de oficio, el numeral 3º del auto 1 que contenía un error aritmético, contenido en la partida denominada “protocolización, registro y otros”.

En relación con dicho auto, la apoderada de SSOI, reasumiendo el poder que le fue conferido, solicitó aclaración del mismo mediante escrito radicado, oportunamente, el 2 de agosto de 1999. El auto objeto de la solicitud, fue aclarado mediante providencia del 3 de agosto de 1999.

Dentro del término fijado en la ley para tal efecto, Ecopetrol hizo entrega al presidente del tribunal de un cheque por la suma de $ 165.112.059 para cubrir la parte de los gastos y honorarios del proceso a su cargo.

SSOI no pagó las sumas a su cargo, según consta en la certificación expedida por el presidente del tribunal y que obra a folio 256 del cuaderno principal 1 del trámite.

Dentro del término previsto en la ley, el 11 de agosto de 1999, Ecopetrol canceló a órdenes del presidente del tribunal, el restante 50% de los gastos y honorarios del proceso en cuantía de $ 165.112.059, cubriendo así la suma a cargo de SSOI.

El 9 de agosto de 1999, la apoderada judicial de SSOI recurrió el auto 2 del 26 de julio de 1999, fundamentando su petición en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil y pidiendo que la providencia impugnada fuese revocada, por contener un cálculo basado en una partida erróneamente calculada. Dicho recurso fue rechazado de plano mediante auto 4 del tribunal, proferido el 11 de agosto de 1999.

En firme la providencia que fijó los gastos y honorarios del tribunal, y habiéndose verificado la cancelación oportuna del 100% de los mismos por parte de Ecopetrol, el tribunal, mediante auto 5 del 11 de agosto de 1999, fijó fecha y hora para que tuviera lugar la primera audiencia de trámite. A tal efecto, señaló la hora de las 3:00 p.m. del lunes 23 de agosto de 1999.

Contra el auto 5 del tribunal, por el cual se fijó fecha y hora para llevar a cabo la primera audiencia de trámite, la apoderada judicial de SSOI interpuso recurso de reposición con el fin de que el mismo fuera revocado. Dicho recurso fue resuelto en audiencia el 23 de agosto, antes de dar comienzo a la primera audiencia de trámite del proceso.

9. La intervención de la Procuraduría General de la Nación.

La Procuraduría General de la Nación, fue informada oportunamente sobre la constitución del tribunal.

10. El trámite arbitral.

La primera audiencia de trámite, citada para el 23 de agosto de 1999, se desarrolló así:

Se verificó la presencia del apoderado de Ecopetrol, mas no así la de representante alguno de la convocada.

Instalada la audiencia, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la apoderada judicial de SSOI, desestimándolo y confirmando íntegramente los autos 4 y 5 del 11 de agosto de 1999, y mediante esa misma providencia —el auto 6— se ordenó la continuación del proceso, dando curso a la primera audiencia de trámite, por no encontrarse ningún asunto pendiente de resolver.

En el curso de dicha audiencia, no se presentó alegación alguna por las partes.

Procediendo de acuerdo con el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, se dio lectura a la cláusula compromisoria, a las pretensiones de la demanda y a las excepciones y medios de defensa contenidos en su contestación. Se hizo una estimación razonable de la cuantía de las pretensiones y se profirió el auto 7 por el cual el tribunal se declaró competente para conocer el proceso arbitral entablado por Ecopetrol contra SSOI por razón de las diferencias entre ellos surgidas con ocasión del contrato DIJ 959 y su adicional el DIJ 1108 AD. Contra dicha providencia, que quedó notificada a los apoderados en los términos del artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, no se interpuso recurso alguno.

Posteriormente y en el curso de la misma audiencia, el tribunal decretó las pruebas del proceso, accediendo a la totalidad de las solicitadas por las partes, en las oportunidades procesales pertinentes y decretando algunas de oficio.

Contra el auto de decreto de pruebas, tampoco se interpuso recurso alguno.

El desarrollo del trámite arbitral.

En la primera audiencia de trámite se señaló el día 27 de agosto de 1999, como fecha para la continuación del proceso. En dicha fecha, la apoderada judicial de SSOI radicó en la secretaría del tribunal un memorial por medio del cual sustituyó el poder con que venía actuando, al doctor Alfonso Suárez de Castro, a quien en esa misma fecha el tribunal le reconoció personería para actuar.

El trámite se desarrolló en veintiséis sesiones durante las cuales fueron practicadas las pruebas decretadas, salvo las que oportunamente y con la anuencia del tribunal fueron desistidas por las partes.

La declaración de parte rendida por el representante legal de SSOI, así como los testimonios recibidos, fueron grabados y sus transcripciones puestas en conocimiento de los apoderados en la forma prevista por la ley.

Los testigos que declararon en idioma inglés fueron asistidos por intérprete autorizada en el curso de sus declaraciones. De oficio, el tribunal ordenó que los documentos en idioma inglés obrantes al expediente, fueran traducidos mediante traductora. Como traductora oficial e intérprete el tribunal designó a doña Marcela Isabel Cháves Cortés.

Para la práctica de los dictámenes periciales solicitados y decretados, el tribunal nombró a los ingenieros Héctor Rendón Campuzano y Marcos Gay Vela, quienes rindieron el que les fue solicitado por las partes, y que luego fue objeto de solicitud de ampliación y complementación por parte del apoderado judicial de Ecopetrol, la cual fue oportunamente atendida.

El dictamen pericial sobre asuntos económicos y financieros le fue encargado a los doctores Daniel Mazuera Gómez y Eduardo Foción Soto, quienes oportunamente lo rindieron.

Ninguno de los dos dictámenes fue objetado.

Agotada la etapa probatoria, el tribunal convocó a los apoderados para que presentaran sus alegaciones finales.

A ello procedieron los apoderados de las partes en audiencia que tuvo lugar el 11 de enero de 2000, en el curso de la cual las partes expusieron sus alegatos en forma oral y entregaron al tribunal sendos resúmenes de los mismos, que fueron incorporados al expediente.

Al término de la audiencia de alegatos finales y mediante auto 26 del tribunal, que quedó notificado a los apoderados en estrados, se convocó a la presente audiencia de laudo.

11. Término del proceso.

En la cláusula compromisoria que dio origen al proceso no se encuentra fijado el término de duración del mismo, motivo por el cual es aplicable el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998, norma de acuerdo con la cual, ante el silencio de las partes, el término del proceso es de seis meses contado a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.

En el presente proceso, la primera audiencia de trámite se inició y culminó el 23 de agosto de 1999. Se encuentra entonces el tribunal dentro del término legal para proferir el presente laudo.

12. Presupuestos procesales.

El tribunal encontró acreditados plenamente los presupuestos procesales y debidamente trabada la litis sin hallar causal de nulidad alguna capaz de invalidar lo actuado.

CAPÍTULO II

Controversias sometidas al conocimiento del tribunal

1. Las pretensiones de la demanda.

La demanda contenida en la solicitud de convocatoria del proceso arbitral contiene las siguientes:

“1. Que sea declarado el incumplimiento del contrato DIJ 959 y su adicional DIJ 1108 AD, por la firma Stewart & Stevenson Operations Inc. como consecuencia de no haber operado y efectuado el mantenimiento “preventivo, predictivo y correctivo” de la Termoeléctrica de Yumbo, departamento del Valle del Cauca, con la diligencia, calidad y seguridad, a que se comprometió en la cláusula primera del contrato de servicios técnicos número DIJ 959 celebrado el 19 de febrero de 1996.

2. Que consecuencialmente sea condenada al reconocimiento y pago de una indemnización de perjuicios a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, que liquidada hasta el 11 de enero de 1999, asciende a la suma de $ 8.940.909.741; correspondiente al valor de los equipos que perdió la demandante, en las conflagraciones que se suscitaron sobre la Termoeléctrica de Yumbo el 11 de enero de 1997, con ocasión del deficiente servicio de mantenimiento suministrado por Stewart & Stevenson Operations Inc; y el lucro cesante producido desde el referido incidente, por no contar con capacidad de generación de energía en dicha planta, hasta la fecha.

3. Que se ordene la reliquidación de la indemnización solicitada a la fecha en que efectivamente se produzca su pago.

4. Que la sociedad demandada sea condenada en costas”.

2.Las excepciones y medios de defensa propuestos por Stewart & Stevenson Operations Inc., en la contestación de la demanda.

La parte convocada se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y solicitó que se condenara a la demandante en costas.

SSOI fundamentó su oposición en el hecho de que esa empresa en efecto cumplió con las obligaciones derivadas del contrato DIJ 959 y su adicional, como quiera que operó y efectuó el mantenimiento “preventivo, predictivo y correctivo” de la Termoeléctrica de Yumbo mediante expertos y con la debida diligencia, calidad y seguridad requeridas por la unidad turbogeneradora ubicada en dicha termoeléctrica.

Como excepciones de mérito tendientes a enervar las pretensiones de la demanda, SSOI propuso las que a continuación se enlistan:

1. “Imposibilidad de determinar que el hecho invocado por la demandante como generador del daño, fue la causa de la falla”.

2. “Ausencia de culpa”.

3. “Ausencia de dolo”.

4. “Cláusula de limitación de la responsabilidad”.

5. “Aceptación de Ecopetrol de la técnica utilizada para la reparación de los cables fisurados”.

6. “Inexistencia de la obligación de pagar la indemnización reclamada”.

7. “Excepción genérica”.

CAPÍTULO III

Posiciones de las partes

1.De la parte convocante. Resumen de los hechos en que fundamentó las pretensiones de la demanda.

Como fundamentos de hecho de las pretensiones de su demanda, Ecopetrol propuso los que a continuación se sintetizan.

1. Las partes del proceso celebraron los contratos DIJ 959 y su adicional DIJ 1108 AD los días 19 de febrero de 1996 y 30 de septiembre del mismo año.

2. Por virtud de dicho contrato, SSOI se obligó para con Ecopetrol a realizar la operación y mantenimiento de tres unidades turbogeneradoras, una de las cuales se encontraba ubicada en el municipio de Yumbo, departamento del Valle.

3. Respecto de las obligaciones y responsabilidades del contratista destacó:

3.1. Entre las responsabilidades, la de “... ejecutar todas las operaciones habituales y los servicios técnicos de mantenimiento preventivo, predictivo y correctivo, necesarios y adecuados para este tipo de instalaciones ...”.

3.2. Por cuanto hace al régimen de responsabilidades, el contratista se obligó a responder por:

— “Operar y mantener las instalaciones de acuerdo con las prácticas usuales de ingeniería y las normas de diligencia, calidad y seguridad utilizadas normalmente en la industria internacional, adelantando programas de mantenimiento preventivo, predictivo y correctivo”.

— “… Por los daños que le cause a las instalaciones o al sitio de trabajo, bien sea por su culpa o la de sus empleados o subcontratistas”.

3.3. En punto a las limitaciones de responsabilidad del contratista, resaltó:

— Que el mismo no sería responsable por “pérdida o daño consecuente o indirecto, incluyendo pero sin limitarse a costo de capital, pérdida (sic) por reputación, pérdida de ingresos, costos de energía de remplazo, costos aumentados de operación y otros daños especiales o incidentales”.

— Que tampoco sería responsable “... por una suma inferior al total de doscientos cincuenta mil dólares (US$ 250.000)”.

— Que las limitaciones de responsabilidad serían aplicables en todos los eventos previstos en el contrato, salvo en los contemplados en el numeral 1º de la cláusula décimo sexta del contrato bajo examen.

4. El 11 de enero de 1997, durante la ejecución del contrato debatido en el proceso, se produjo la conflagración del cuarto de control de operaciones de la planta de Yumbo, insuceso que tuvo origen en “una falla electrica (sic) dentro del compartimiento superior de cables, de la celda de 13.8 KV” según lo pudieron comprobar los funcionarios investigadores de Ecopetrol y la firma consultora Merz and Mclellan.

5. En dicho incidente se destruyeron equipos e instrumentos de propiedad de Ecopetrol.

6. La planta donde se produjo la conflagración contenía un circuito de alta tensión (115.000 voltios) cuya conformación y funcionamiento se encuentran descritos en el hecho sexto de la demanda.

7. Estudiados los hechos en que se produjo el siniestro se pudo concluir que:

7.1. En el momento de la conflagración la Termoeléctrica de Yumbo no se encontraba produciendo energía eléctrica, estaba disponible a la espera de instrucciones del centro regional de despacho, motivo por el cual el generador no estaba funcionando.

7.2. El interruptor de 115 KV, según estudio adelantado por la firma Asea Brown Boveri Ltda. el 12 de febrero de 1997, tampoco fue el origen del siniestro.

7.3. Los funcionarios de Ecopetrol que efectuaron pruebas sobre dicho interruptor con posterioridad a los hechos del 11 de enero de 1997 corroboraron el buen estado del interruptor del 115 KV.

7.4. Adicionalmente se logró establecer que la falla que permitió la ocurrencia del siniestro tampoco tuvo origen en el control del interruptor.

7.5. Tampoco se estimó que el transformador principal, que hace parte de la subestación, pudiera ser el origen de la falla. Esta conclusión fue corroborada por la firma Merz and Mclellan Consulting Engineers según se lee de su informe producido en el mes de mayo de 1997.

7.6. Se estableció adicionalmente que el incendio en la sala de control tuvo su origen en la celda de 13.8 KV, como consecuencia de un corto circuito en su compartimiento de cables, según se pudo precisar por vía testimonial, por la investigación que sobre el siniestro adelantó Ecopetrol y por el estudio de la firma Merz and Mclellan.

7.7. De acuerdo con el informe de noviembre 30 de 1996, efectuado por funcionarios de la convocada, se pudo concluir en relación con el siniestro:

— En el compartimiento donde se encontraban los cables de 13.8 KV se ubicaban los cables de conexión a los transformadores de potencial, los cuales presentaban fisuras superiores a los 10 cms. En el aislamiento, lo cual ocasionaba fugas de corriente.

— Dichos cables fisurados fueron reparados con terminales premoldeados y recubiertos con cinta 3M números 23 y 33.

— Lo anterior pone en evidencia que había necesidad de cambiar los referidos cables y que ello no fue así ante la dificultad de conseguir en el mercado cantidades inferiores a 100 metros de los mismos, cuando para la reparación en cuestión solamente se requerían 15 metros.

— Recubiertos los cables, se pretendió verificar si las fugas de corriente se habían eliminado, a cuyo efecto se energizó la celda en la oscuridad.

— También se determinó la necesidad de efectuar una limpieza como consecuencia de la existencia de fugas de corriente entre el barraje y los soportes de los transformadores.

7.8. Se determinó igualmente que para la fecha del siniestro se encontraba desactivado el sistema de extinción de incendios, basado en la aplicación automática de una sustancia química denominada Halon.

7.9. Quedó demostrado que la celda de 13.8 KV presentaba fugas de corriente según consta en los informes de noviembre 12 de 1996 y en el informe diario del 26 de octubre de dicho año, y que tales deficiencias se trataron mediante el recubrimiento de los cables mediante las cintas 23 y 33 de 3M.

8. La firma 3M de Colombia certificó que el manejo dado a las circunstancias referidas en los hechos de la demanda “debió ser completamente diverso al realizado por la firma demandada”.

9. Todo lo anterior permite concluir que la conflagración del 11 de enero se produjo en la celda de 13.8 KV, a consecuencia de las fugas de corriente presentadas en su interior, por el inadecuado trato de los problemas relacionados con la suciedad de los barrajes y las fisuras que presentaban los cables de conexión de los transformadores.

10. Se estableció igualmente que SSOI, al reparar directamente los cables fisurados, desatendió los lineamientos de su propio manual de cumplimiento de seguridades y regulaciones en el cual está previsto que para cierta reparaciones en circuitos o equipos con niveles superiores a 600 voltios, debe contratar servicios especializados.

11. Que con base en los hechos referidos, el contratista incumplió sus obligaciones contractuales como quiera que:

— No ejecutó el mantenimiento técnico preventivo, predictivo adecuado para el tipo de instalación bajo su responsabilidad.

— No mantuvo las instalaciones de acuerdo con las prácticas usuales de ingeniería.

— No ejecutó la labor a su cargo de acuerdo con las prácticas de seguridad usuales en esta industria nacional e internacionalmente.

12. Las conductas “poco ortodoxas, imperitas e imprudentes” de la demandada tienen relación de causalidad con los cortos circuitos que se presentaron en la celda de 13.8 KV, hecho que es a su vez causa eficiente de la conflagración del 11 de enero de 1997, lo que implicó la pérdida de cuantiosos activos de Ecopetrol y hace responsable a la demandada de indemnizar a la demandante por su responsabilidad contractual “por el monto de reposicón (sic) de los equipos siniestrados y el lucro cesante correspondiente”.

13. A la fecha de presentación de la demanda, el valor de reposición de los bienes de propiedad de la convocante y que se destruyeron en el siniestro ascendía, conforme a cotizaciones de mercado, a la suma de USD 3.135.597.

2.La posición de la parte demandada. Su pronunciamiento sobre los hechos de la demanda

La parte convocada se pronunció como a continuación se resume sobre los hechos de la demanda.

1. Aceptó el primero.

2. Aceptó igualmente el segundo.

3. Aceptó el tercero en toda su extensión.

4. Negó el cuarto y aclaró que el origen del incendio no es una falla eléctrica dentro del compartimiento superior de la celda de 13.8 KV. Además afirmó que tal circunstancia no está probada ni en el informe de Ecopetrol ni en el estudio de Merz and Mclellan.

5. Solicitó que se probara lo afirmado en el hecho quinto.

6. Se opuso al sexto y aclaró que el mismo contenía una grave imprecisión reveladora del desconocimiento de la demandante del sistema en mención.

7. Aceptó el séptimo y el contenido en el numeral 7.1, pero manifestó no constarle lo afirmado en los numerales 7.2 a 7.5. Negó los distinguidos con los números 7.6 y 7.7. Lo propio hizo en relación con los hechos planteados en los numerales 7.7.1 a 7.7.5.

Negó lo afirmado en los numerales 7.8 y 7.9.

8. Negó el octavo y aclaró que la manifestación de 3M a que allí se hace referencia tiene relación con cables de aislamiento XLPE, que son distintos de los reparados en la celda de 13.8 KV.

9. Negó el noveno y reiteró que había sido imposible determinar las reales causas de la falla que dio origen al siniestro del 11 de enero de 1997.

10. Negó el décimo y aclaró que en el manual a que se hace referencia en el hecho objeto de la contestación contiene una excepción en la que se encuentra cobijada y justificada la conducta de SSOI.

11. No hizo ningún pronunciamiento expreso sobre los hechos undécimo a décimo tercero de la demanda.

CAPÍTULO IV

Consideraciones del tribunal

1.Del contrato de prestación de servicios celebrado entre Ecopetrol y SSOI

Con fecha 19 de febrero de 1996 se celebró entre Ecopetrol y SSOI, un contrato cuyo objeto fue la prestación de los servicios técnicos de operación y mantenimiento de las plantas turbogeneradoras localizadas en los municipios de Gualanday, departamento del Tolima, Yumbo, departamento del Valle del Cauca; y Ocoa, departamento del Meta.

Estas plantas fueron ordenadas por el Gobierno Nacional a Ecopetrol para que las instalara y operara, como una contribución rápida frente a los racionamientos de energía, que se presentaron en esa época, mientras se normalizaba el suministro de energía eléctrica, afectado por la reducción en el caudal de los embalses y las fallas en la generación de plantas térmicas. Pero ciertamente, como se desprende del texto del contrato, la intención de Ecopetrol era vender las plantas termoeléctricas, objeto del mismo y buscar pro tempere un operador de las mismas, conforme a lo dispuesto y autorizado por el Decreto 70 de abril 24 de 1992 (num. 3º de las manifestaciones de las partes en el preámbulo del contrato).

Según la cláusula primera el objeto y especificaciones de este contrato fueron:

“... El contratista, por sus propios medios y en forma independiente, se obliga para con Ecopetrol a realizar la operación y el mantenimiento de tres (3) unidades turbogeneradoras instaladas en los municipios de Gualanday, departamento del Tolima; Ocoa, departamento del Meta; y, Yumbo, departamento del Valle del Cauca; para lo cual se compromete a ejecutar los siguientes servicios: Servicios a partir del día siguiente a la fecha de ejecución. A partir del día siguiente a la fecha de ejecución, el contratista deberá prestar los siguientes servicios: a) El contratista, nombrará una persona quien tendrá la autoridad suficiente para coordinar en nombre de el contratista con Ecopetrol las labores de operación y mantenimiento de las instalaciones, en un todo de conformidad con este contrato. El contratista, después de dar aviso a Ecopetrol, tendrá derecho a reemplazar su representante, tomando todas las previsiones necesarias para que el contratista no quede sin representante; b) El contratista tendrá la responsabilidad de ejecutar todas las operaciones habituales y los servicios técnicos de mantenimiento preventivo, predictivo y correctivo, necesarios y adecuados para este tipo de instalaciones; c) El contratista será responsable por: 1. Operar y mantener las instalaciones de acuerdo con las prácticas usuales de ingeniería y las normas de diligencia, calidad y seguridad utilizadas normalmente en la industria internacional, adelantando programas de mantenimiento preventivo, predictivo y correctivo. 2. Responder por los daños que le cause a las instalaciones o al sitio de trabajo, bien sea por su culpa o la de sus empleados o subcontratistas, en los términos del presente contrato. 3. Obtener todas las visas, licencias y todos los documentos exigidos a su personal. 4. Prestar a Ecopetrol la asistencia técnica necesaria para procesar todos los reclamos de garantías técnicas de las instalaciones. 5. Disponer del personal de supervisión y emplear personal calificado de operación y mantenimiento en cantidades suficientes para prestar los servicios de acuerdo con las prácticas estándares de ingeniería utilizadas en la industria. Tal personal deberá ajustarse a calificaciones de trabajo aceptables y tendrá la experiencia y el adiestramiento equivalente a las normas generalmente fijadas en la industria para operar y mantener equipos similares. 6. Garantizar que el sitio del trabajo esté siempre a disposición de los representantes de Ecopetrol para inspeccionar y revisar las prácticas de operaciones y de mantenimiento. Tales actividades de inspección y revisión no deben interferir con los servicios que deberán ser realizados por el contratista. 7. Mantener una disponibilidad promedio mensual del 90% o mayor y proteger la integridad y longevidad de las instalaciones mediante prácticas de ingeniería estándar usando un mantenimiento preventivo estricto y un programa de análisis predictivo. Diariamente y mensualmente, la disponibilidad diaria y la disponibilidad mensual se calculará de conformidad con las definiciones establecidas en el presente contrato. La disponibilidad promedio mensual, se utilizará para calcular las multas y los créditos, en la forma establecida en el anexo II. 8. Emplear la mayor diligencia y cuidado posibles para identificar cualquier defecto o deficiencia de fabricación y construcción, en los trabajos objeto de este contrato, además se obliga a asistir a Ecopetrol en el procesamiento de cualquier reclamo de garantías sobre las Instalaciones, y adelantar las gestiones necesarias para remediar tal defecto o deficiencia, conforme a las instrucciones de Ecopetrol. Se entiende que el contratista no adelantará acciones legales respecto de los reclamos de garantías. 9. Mantener actualizados, sin costo para Ecopetrol, los manuales de operación y mantenimiento en idioma inglés, marcados para indicar cuáles secciones recomienda que se traduzcan al idioma español. 10. Cumplir o poner en práctica, en un plazo razonable, las recomendaciones y directrices de la interventoría. 11. Contratar el servicio de vigilancia sobre las instalaciones ubicadas en Ocoa y Gualanday, y controlar oportunamente que dicho servicio se preste en forma debida, a fin de que la compañía de vigilancia mantenga la seguridad de las instalaciones. En todo caso, Ecopetrol se reserva el derecho de seleccionar la compañía que prestará el servicio de vigilancia y de aprobar los términos del contrato del servicio de vigilancia. Si por deficiencias en el servicio de vigilancia, ocurrieren daños o pérdidas en las instalaciones, el contratista solo será responsable cuando tales daños o pérdidas se deban a su culpa grave o dolo en la administración del servicio de vigilancia. Para el caso de la instalación de Yumbo, Ecopetrol contratará y pagará el correspondiente servicio de vigilancia, en caso de que así se requiera. 12. Preparar y presentar a Ecopetrol informes periódicos relacionados con el mantenimiento y las reparaciones efectuadas en las instalaciones, las condiciones de las instalaciones y otra información razonablemente solicitada por Ecopetrol, incluyendo, pero sin limitarse a informes diarios de operación y un libro de bitácora llevado en debida forma. Preparar y presentar reportes diarios y mensuales de operación y mantenimiento de acuerdo a los procedimientos que le sean aplicables expedidos por Isagen S.A. ESP y por las entidades reguladores del sector de energía (centro nacional de despacho, Comisión de Regulación de Energía y Gas, etc.), anexando los reportes de las inspecciones periódicas, las reparaciones efectuadas durante el período sobre las instalaciones, reportes de las condiciones de operación y otras informaciones razonablemente solicitadas por Ecopetrol. 13. Suscribir el acta de liquidación de contrato dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de terminación del plazo para la ejecución de los servicios o de la terminación anticipada del contrato. 14. En la fecha de terminación efectiva del contrato deberá entregar las instalaciones debidamente inventariadas ...”.

Según la cláusula quinta:

“... Este contrato empezará a producir plenos efectos a partir de la fecha de ejecución y su plazo vencerá en treinta (30) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996). Si para el treinta (30) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Ecopetrol no ha firmado un contrato de compraventa o de leasing con un tercero sobre las instalaciones, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la cláusula sexta, el término del contrato se extenderá hasta el día treinta y uno (31) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997); término aprobado inicialmente por el comité ejecutivo de Ecopetrol, conforme consta en el acta 1071 de diciembre seis (6) de mil novecientos noventa y cinco (1995) o hasta la fecha en que acuerden las partes, para lo cual estas deberán suscribir la correspondiente modificación al contrato, salvo en el caso de que el Confis no apruebe la asignación presupuestal correspondiente a la vigencia futura de 1997 y lo que resta de 1996. Adicionalmente Ecopetrol se obliga a obtener todas las autorizaciones necesarias para suscribir la mencionada prórroga con la suficiente anticipación, y en especial, las apropiaciones presupuestales requeridas. En lo demás el contrato no sufrirá ninguna modificación. Por tal motivo, la renovación tácita queda expresamente excluida ...”.

Prórroga plazo y aumento validez del contrato DIJ 959

“... Según la cláusula primera de esta prórroga, firmada por las partes en la ciudad de Santafé de Bogotá a los 30 días del mes de septiembre de 1996, se prorrogó el plazo de ejecución del contrato DIJ 959 de fecha febrero 19 de 1996, por el término de cuatro meses, contados a partir del 1º de octubre de 1996 hasta el 31 de enero de 1997 ...”.

De lo anterior se desprende que el 11 de enero de 1997, día del siniestro ocurrido en la planta de Yumbo, estaba vigente el contrato celebrado entre Ecopetrol y SSOI con fecha 19 de febrero de 1996 y prorrogado hasta el 31 de enero de 1997.

En desarrollo del proceso arbitral las dos partes han aceptado, y no discuten la existencia y validez del citado contrato de prestación de servicios, que generó para ambas obligaciones de hacer, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1495 del Código Civil y legalmente celebrado, se constituyó entre ellas en “… una ley para los contratantes ...” al tenor de la preceptiva del artículo 1602 de la misma obra, por lo cual el tribunal se abstendrá de hacer mayores consideraciones al respecto.

2.De la naturaleza jurídica de las obligaciones a cargo de SSOI. De las obligaciones de medio y de resultado y de la responsabilidad contractual.

Ecopetrol planteó el presente proceso arbitral alegando, en el hecho tercero de la demanda, el incumplimiento de algunas de las obligaciones por parte de SSOI que fueron previstas el ordinal c) de la cláusula primera del contrato, conforme al cual se comprometía a “… ejecutar todas las operaciones habituales y los servicios técnicos de mantenimiento preventivo, predictivo y correctivo, necesarios y adecuados para este tipo de instalaciones ...”.

Refiriéndose en forma concreta a la responsabilidad que le incumbe a SSOI conforme al mismo ordinal c) de la cláusula primera del contrato, expresa que esta última compañía debe responder frente a Ecopetrol por “... Operar y mantener las instalaciones de acuerdo con las prácticas usuales de ingeniería y las normas de diligencia, calidad y seguridad utilizadas normalmente en la industria internacional, adelantando programas de mantenimiento preventivo, predictivo y correctivo ...”, así como por “... los daños que le cause a las instalaciones o al sitio de trabajo, bien sea por su culpa o la de sus empleados o subcontratistas ...”.

Agrega en la demanda que conforme a la cláusula décimo sexta del contrato de prestación de servicios, SSOI no sería responsable por “pérdida o daño consecuente o indirecto, incluyendo pero sin limitarse a costo de capital, pérdida (sic) de reputación, pérdida de ingresos, costo de energía de reemplazo, costos aumentados de operación y otros daños especiales o incidentales ...”; que tampoco sería responsable “... por una suma superior al total de doscientos cincuenta mil dólares (US$ 250.000)”.

Expresa también que “... se acordó que la limitación de responsabilidad indicada en los párrafos anteriores, se aplicaría en todos los casos, excepto en los eventos contemplados en el numeral 1º de la cláusula citada, según la cual, “... el contratista conviene en indemnizar a Ecopetrol … contra toda pérdida, costo daño, responsabilidad, que surjan de este contrato como consecuencia de: a) La negligencia grave del contratista; b) La infracción voluntaria del contratista de las obligaciones adquiridas en este contrato”.

Finalmente Ecopetrol al concretar los incumplimientos que endilga a SSOI en los hechos 11 y 12 de la demanda, afirma que: “… por lo tanto, consideramos que el haber dado aplicación a procedimientos inapropiados para acabar las fugas de corriente detectadas en cables con fisuras de 10 centímetros, que transportaban más de 13.800 voltios; dejar de aplicar los procedimientos técnicos que señalan sus propios manuales regulatorios de seguridad y mantener permanentemente desactivado el sistema de seguridad “Halon”, no obstante la evidencia de fugas constantes que de manera crónica venían afectando el aludido circuito de alta tensión, constituyen una evidencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por la sociedad demandada; toda vez que:

• No ejecutó el mantenimiento técnico preventivo y predictivo adecuado a este tipo de instalación.

• No mantuvo la instalación de acuerdo con las prácticas usuales de ingeniería.

• Y no ejecutó la labor a su cargo, de acuerdo con las prácticas de seguridad utilizadas regularmente en este tipo de industria a nivel internacional.

“... Por lo tanto, consideramos que la demandada incurrió en conductas poco ortodoxas, imperitas e imprudentes, que guardan íntima relación de causalidad con los cortos circuitos que se produjeron en la celda de 13.8 K.V, que originaron a su vez, la grave conflagración que produjo la pérdida de importantes activos de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol; de donde se deriva, sin lugar a dudas la responsabilidad contractual a su cargo, consistente en indemnizarle, por el monto de reposicón (sic) de los equipos siniestrados y el lucro cesante correspondiente ...”.

Al descorrer el traslado de las excepciones propuestas por SSOI al contestar la demanda, el apoderado de Ecopetrol afirmó lo siguiente “... Nos encontramos en desacuerdo con el planteamiento esbozado, por cuanto la responsabilidad del ingeniero no es de medio, sino de fin; por lo tanto, no basta con obrar con diligencia y cuidado, hay que obrar con suficiencia y con resultados ...”, planteando claramente así que las obligaciones que asumió SSOI frente a Ecopetrol son obligaciones de resultado o fin (resalta el tribunal).

Finalmente, en su alegato de conclusión, sostuvo el apoderado de Ecopetrol la posición de su representada planteando un hecho nuevo, no alegado previamente en el proceso, según el cual debe presumirse la culpa de SSOI en el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, toda vez que de acuerdo con la preceptiva del artículo 1730 del Código Civil la planta turbogeneradora de Yumbo, objeto del contrato debatido, fue destruida por el incendio que allí ocurrió el 11 de enero de 1997, estando en poder del operador, y que, debido a que aquella aún no ha sido devuelta, Ecopetrol, se acoge a la presunción de culpa, que consagra esta última norma para cuando la cosa perece en poder del deudor.

De su parte, el apoderado de SSOI, al oponerse a la demanda y proponer excepciones, negó categóricamente que su representada hubiese obrado con culpa en la operación y mantenimiento de la planta; negó, igualmente, el incumplimiento que se le endilga, y propuso, entre otras, la excepción que denominó de falta de determinación de la causa que originó la falla en la planta.

En su alegato de conclusión, recabó dicho apoderado que las obligaciones que su cliente asumió son obligaciones de medio, que no de resultado como las supone Ecopetrol, toda vez que “... aun el más prudente y previsto de los ingenieros electricistas o compañías especializadas en esos servicios puede realizar una buena gestión y, a pesar de ello, no obtener el éxito buscado por Ecopetrol de mantener la disponibilidad de la planta de Yumbo para generar energía cuando el centro de despacho lo solicitara …” a cuyo efecto estima que no es dable que la convocante se acoja a ninguna presunción de culpa, pues tratándose de deducir la responsabilidad contractual de su representada por incumplimiento de obligaciones de medio, a Ecopetrol le incumbe la carga de la prueba de su culpa.

Acota, que incumbiéndole la carga de la prueba de la diligencia y cuidado conforme al artículo 1604 del Código Civil en el eventual caso de que el tribunal estime que las mencionadas obligaciones sí son de resultado, hipótesis que descarta, concluye que en el proceso quedó plenamente establecida la exoneración de responsabilidad de su representada, no solo por lo que denominó la ocurrencia de un fenómeno súbito, sino por haberse demostrado fehacientemente el comportamiento prudente y diligente de SSOI en la reparación de los cables que, al decir de Ecopetrol, se constituyó en la causa inmediata de la falla que ocasionó el incendio de la planta de Yumbo y en fuente de su pretensión indemnizatoria.

Agregó el apoderado de SSOI, en su alegato, que en todo caso, el comportamiento contractual de su representada siempre obedeció a los principios de buena fe que se deben guardar los contratantes y que, en aras de esa buena fe, demostró haber tomado todas las medidas y precauciones que razonablemente podrían adoptarse en la operación y mantenimiento de la planta, sin recibir ningún reparo u objeción alguna de Ecopetrol respecto de los servicios prestados a las tres plantas turbogeneradoras objeto del contrato de prestación de servicios; sosteniendo, igualmente, que Ecopetrol, en razón de ello, no quiso nombrar ningún interventor pues confiaba ampliamente en la prudencia y buen nombre de SSOI.

Concluyó afirmando que no siendo conocida la causa de la falla que originó el incendio en la planta, SSOI demostró suficientemente que, cualquiera que esta hubiese sido, no podría consistir en una culpa suya, acogiéndose así a la certeza de haber demostrado la ausencia de culpa de su representada.

Planteadas así las cosas, el tribunal estima que para determinar la responsabilidad que le incumbe a SSOI en el incumplimiento de las obligaciones que asumió frente a Ecopetrol, y la consecuente obligación de indemnizar los perjuicios reclamados, en primer lugar, deberá precisar la naturaleza jurídica de las obligaciones que asumió SSOI, para dilucidar si tales obligaciones resultan ser de medio o de resultado.

Esta distinción entre obligaciones de medio y de resultado es de la mayor importancia para la solución del presente proceso arbitral, en cuanto al régimen de responsabilidad que cada una de ellas impone al deudor, pues, como lo han reconocido la jurisprudencia nacional y la doctrina, cuando se trata de obligaciones de medio, la responsabilidad del deudor siempre queda sujeta a la plena prueba de un comportamiento culposo suyo por parte del acreedor; al paso que, en las de resultado, la culpa del deudor se presume por el solo hecho del incumplimiento de la obligación, responsabilidad de la cual solo se puede liberar el deudor comprobando la existencia de un caso fortuito, una fuerza mayor o una causa extraña que no le sea imputable, no admitiéndose la prueba de la ausencia de culpa.

Sobre este último punto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de noviembre de 1935, con ponencia del magistrado Eduardo Zuleta Ángel, dijo:

“... La prueba de la ausencia de culpa consiste en eliminar, sucesiva y completamente de la conducta de un individuo, si no todas las culpas humanamente posibles, cualesquiera y que ellas sean, por lo menos todas aquellas que, dadas las circunstancias concretas del caso, habrían sido por su naturaleza determinantes del hecho perjudicial determinado.

Cuando se trata de la ausencia de culpa, en efecto, es necesario no olvidar que la causa permanece desconocida, porque cuando es conocida no se prueba la ausencia de culpa, se prueba el hecho preciso, generador del daño que excluye la culpa. Si la causa es imposible de descubrir, todo lo que se puede hacer es mostrar que, cualquiera que sea la causa, no podría consistir ella en una culpa del individuo cuya responsabilidad está en juego. Por lo cual él demostrará que no se ha hecho culpable de las culpas que, de costumbre, son cometidas en semejante ocasión; o más bien indicará las precauciones que ha tomado, lo que dará a la prueba su aspecto positivo. La objeción de la negativa indefinida cae, pues, pero al precio de la certeza. Porque es evidente que la prueba perfecta de la ausencia de culpa sería una negativa indefinida. Para escapar a ella, es necesario dejar a la duda un cierto campo; demostrar que tales o cuales culpas no han sido cometidas no prueba que tal otra, en la cual no se piensa, no lo haya sido. De suerte que, por paradójico que ello parezca, la prueba llamada de ausencia de culpa no es más que una prueba imperfecta e indirecta: imperfecta porque no da la certeza absoluta de lo que ella pretende establecer; indirecta, pues sin precisar la causa del daño tiende a certificar por eliminación que no es una culpa ...” (G.J., Nº 1905 y 1906, T. XLIII, pág. 182).

Y en sentencia de mayo 31 de 1938, con ponencia del magistrado Juan Francisco Mujica, al referirse a la responsabilidad contractual, manifestó la Corte lo siguiente en relación con la distinción entre las obligaciones de medio y las de resultado:

“... En materia de responsabilidad civil contractual, la división clásica en obligaciones de dar, de hacer, o de no hacer y la posterior a esta, en obligaciones positivas o negativas, no proporcionan un método para la solución de los problemas referentes a la culpa y a la carga de la prueba. Débese a la clasificación introducida por Demogue en obligaciones de resultados y en obligaciones de medios (sent., nov. 30/35, G.J. Nº doble 1905 y 1906) el que se haya logrado superar la mayor parte de las dificultades que a ambos respectos suelen presentarse.

El contenido de cualquiera obligación consiste en la prestación que el acreedor puede reclamar al deudor y que este debe suministrar. La prestación, pues, o bien es una conducta del deudor en provecho del acreedor, o bien es un resultado externo que con su actividad debe producir el deudor a favor del acreedor. Dicho con otras palabras. La obligación puede tener por objeto un hecho o un resultado determinado y entonces obliga al deudor a realizar ese hecho o a obtener ese resultado deseado por el acreedor. El hecho prometido por el deudor o la abstención a que él se ha comprometido tienen las características de ser claros, precisos y de contornos definidos. Es deber del deudor obtener con su actividad ese hecho, tal resultado. En cambio, en las obligaciones de medios, el deudor únicamente consiente en aportar toda la diligencia posible a fin de procurar obtener el resultado que pretende el acreedor. El deudor solo promete consagrar al logro de un resultado determinado su actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que este se alcance.

La culpa, tanto en materia contractual como delictual, continúa siendo la base para la responsabilidad civil. Acontece que en materia contractual, cuando se trata de obligaciones de resultado, la noción de culpa es, si se quiere, menos importante que en el terreno de la responsabilidad delictual, porque es suficiente comprobar el incumplimiento de la obligación, que el resultado no ha sido obtenido por parle del deudor, para por esa misma circunstancia connotar la existencia de la culpa contractual: faltar a sus compromisos no es conducta propia de un hombre juicioso, diligente y avisado.

En las obligaciones de medios, el trabajo de apreciación por parle del juzgador es a menudo delicado, porque aquí no hay lugar a confundir el incumplimiento con la culpa. No basta para deducir la responsabilidad del deudor comprobar la existencia de una inejecución sino que se hace indispensable estimar si ella es culposa, para lo cual debe compararse la conducta del deudor con la que hubiera observado un hombre de prudencia ordinaria, normal y usual colocado en la misma situación objetiva de aquel. Si el resultado de la comparación es desfavorable al deudor, surge entonces la responsabilidad.

En la aplicación de este método el juez goza de una gran libertad, y su severidad para con el deudor de una obligación de medios debe inspirarse en la utilidad social, sin traspasar los límites generales señalados por la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas, de que en materia de actos ilícitos, como en materia de violación de un contrato, toda negligencia, cualquiera que sea su gravedad, entraña, en principio, la responsabilidad del autor.

El artículo 1757 del Código Civil exige en principio a la persona que alega el derecho de la prueba de que se hallan reunidas todas las condiciones a las cuales subordina el ordenamiento jurídico la existencia de una obligación.

Cuando se pretende en juicio por el acreedor que el deudor ejecute su obligación, basta a aquel probar la existencia del contrato. No así cuando se demanda la reparación del daño ocasionado por la inejecución consumada de la obligación o por el rehusamiento a ejecutarla que sea equivalente a aquello otro. Es de la presencia de cualquiera de estas dos circunstancias de donde nace la obligación de resarcir el daño, pero no, como erróneamente se sostenía, del contrato. Ello es muy claro: La responsabilidad civil solo nace de la culpa. Esta, que en materia contractual consiste en la violación de la prestación convenida, origina la obligación de reparar el perjuicio, motivo por el cual la última no existe antes de la culpa. La prestación primitiva queda sustituida por esta otra obligación que surge de la culpa, sin que por ello sea dable confundirlas. Cuestión muy distinta es la de que la obligación contractual suela aparecer como una condición previa para la culpa y la obligación de reparar como consecuencia de la culpa. De ahí que para la procedencia de la acción encaminada a indemnizar perjuicios contractuales, se requiera, además de la prueba de la obligación contraída, acreditar la violación de esta, porque en esta forma se demuestra al mismo tiempo la existencia de la obligación de indemnizar, cuyo cumplimiento se persigue. Las dos obligaciones son diferentes: La una nace del contrato, la otra de su violación. Esto mismo también se piensa al decir que sus causas son distintas: la de la una, la convención misma; de la otra, la culpa.

La distinta naturaleza por su contenido y origen de los dos géneros dichos de obligaciones, informa el principio jurisprudencial que niega la procedencia de la acción de indemnización de perjuicios cuando se ejercita como principal y no como accesoria del incumplimiento o de la resolución del contrato, en todos los casos en que la ejecución de la obligación convencional no se haya hecho jurídicamente imposible. Principio cuya única excepción se halla en la regla del ordinal 3º del artículo 1610 del Código Civil.

Sentado que al acreedor incumbe en términos generales la prueba de la culpa contractual, se distingue para los efectos de su rigor entre las obligaciones de resultado y las obligaciones de medios. Siendo el incumplimiento del contrato un hecho, todos los medios de prueba son hábiles para establecerlo. Por lo tanto, cuando la obligación es resultado, es suficiente la prueba del contrato, no por lo ya explicado, debido a que ella para ese caso sea completa, sino porque prácticamente, en el momento de la valoración del material probatorio, queda demostrada la culpa del deudor ante la ausencia de toda prueba en contrario. La prueba de lo contrario en esta clase de obligaciones no libera al deudor si se refiere a la ausencia de culpa sino que debe versar sobre el caso fortuito, la fuerza mayor o la existencia de una causa extraña que no le sea imputable. Como se ha visto, las obligaciones de resultado y las obligaciones de medios son diferentes en cuanto a su contenido ...” (G.J., T. XLVI, Nº 1936, págs. 571, 572 y 573).

En cuanto al régimen probatorio en materia de obligaciones de medio y de resultado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 19 de abril de 1993, con ponencia del magistrado Pedro Lafont Pianeta, dijo:

“... En materia probatoria, se distingue entre las obligaciones de medio y las de resultado que pueda conllevar la responsabilidad contractual, para determinar conforme a la misma a quién corresponde la carga de la prueba en cada caso particular ...”.

“... Si la obligación es de medio allí se debe probar la culpa del deudor o autor del daño, mientras que si es de resultado ella se presume, de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil. Entonces, si se trata de responsabilidad contractual que implique al propio tiempo ejercicio de actividad peligrosa, la exoneración de la carga de probar la culpa depende no de la presunción prevista en el artículo 2356 del Código Civil, sino de que la obligación allí asumida sea de resultado, tal como lo dispone el artículo 1604 ibídem, que es norma de interpretación cabal se deduce que cuando la obligación es de medio sigue gravitando sobre el demandante la carga de probar la culpa del demandado ...” (Jurisprudencia y Doctrina, T. XXII, Nº 258, Legis, Bogotá, 1993, pág. 532) (resaltado del tribunal).

El profesor Antonio Rocha, en su obra “De la prueba en derecho”, expresó lo siguiente sobre la teoría de la responsabilidad contractual y las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado, esbozada por la Corte en la sentencia de 31 de mayo de 1938:

“... Reafirma la Corte que la culpa, tanto en materia contractual como delictual, continúa siendo la base para deducir la responsabilidad civil. Pero que en esta materia de responsabilidad civil contractual, la división clásica en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, dice la Corte, y la posterior a esta en obligaciones positivas y negativas, no proporcionan un método para la solución de los problemas referentes a la culpa y a la carga de su prueba; que las dificultades que suele presentar esa clasificación se resuelven mejor adoptando la fumosa clasificación de Demogue en obligaciones de medios y de resultado.

Toda prestación a que se obligue el deudor, o bien es una conducta suya en provecho del acreedor, o bien es un resultado externo que con su actividad debe producir el deudor a favor del acreedor.

Aquella es de resultado, y se caracteriza por ser el hecho prometido, claro, preciso y de contornos definidos. Esta es de medio, y la naturaleza de la prestación es de lineamientos esfumados (estos son los términos de la sentencia, que empleamos al resumir la doctrina).

En las obligaciones de resultado, el mero incumplimiento equivale a la culpa o es la misma culpa, por lo cual el papel del juez es sencillo, debido a que no tiene que analizar la conducta del deudor, puesto que la responsabilidad resulta del mero incumplimiento. Probado por el acreedor el derecho y afirmado (afirmación sin prueba) el incumplimiento, el deudor no se exime de responsabilidad sino demostrando el caso fortuito, fuerza mayor o la intervención de una causa extraña que no le sea imputable.

En las de medio, el juez tiene una grave tarea que llenar, estudiando la conducta del deudor para ver si no es culposa, para lo cual debe comparar la conducta observada con la que hubiera observado un hombre de prudencia ordinaria, normal y usual, colocado en la misma situación objetiva del deudor; y toda negligencia, cualquiera que sea su gravedad, entraña en principio su responsabilidad. En estas obligaciones de medios, el demandante (acreedor) debe acreditar no solamente la existencia del contrato, sino afirmar también cuáles fueron los actos de inejecución, porque el demandado (deudor) no podría de otra manera contrarrestar los ataques que le dirige el actor-acreedor, debido precisamente a la naturaleza de la prestación del deudor “que es de lineamientos esfumados”. Probado el contrato y afirmado por el acreedor el acto de inejecución, incumbe al demandado la prueba de su diligencia y cuidado, conforme al inciso 3º del artículo 1604. La prueba de la ausencia de culpa que da o suministra el deudor es suficiente para liberarlo de responsabilidad. Aquí no se necesita la del caso fortuito, fuerza mayor o causa extraña que debe dar el deudor en obligaciones de resultado ...”. (Antonio Rocha Alvira, “De la prueba en derecho”, conferencias de clase para alumnos de 5º año de derecho, Universidad Nacional de Colombia, Sección de Extensión Cultural, Bogotá, 1949, págs. 343 y 344).

Ricardo Uribe Holguín, en párrafo que también comparte íntegramente el tribunal, manifestó lo siguiente en relación con las obligaciones de medio y las de resultado:

“... Para la satisfacción de sus múltiples necesidades, en aumento constante debido a los descubrimientos e invenciones de la ciencia y de la técnica, los miembros de la comunidad social se valen los unos de los otros, mediante un instrumento jurídico de probada eficacia: la obligación. Empero, si en la generalidad de los casos el pago de esta satisface directamente la necesidad de la parle acreedora, en algunos otros el deudor no se compromete a realizar u obtener ese resultado, sino a poner los medios que de ordinario conducen a ello. Véanse algunos ejemplos aclaratorios: a) El comerciante que necesita proveer de mercancías su almacén, el hacendado que requiere una acequia para abrevar su ganados, el industrial a quien interesa que determinado rival no le haga competencia dentro del sector donde actúa, celebran contratos por los cuales la otra parte se obliga a entregar las mercancías, o a construir y poner en funcionamiento la acequia o a abstenerse de competir, respectivamente, y b) Mas el que por hallarse enfermo necesita superar su salud, o el que habiendo sido demandado pretende obtener sentencia absolutoria, no encontrarán contratante que se obligue a satisfacer directamente estas necesidades, sino a ejecutar apenas el acto o la sede de actos que, según su profesión u oficio, de ordinario hay que ejecutar para conseguir tales resultados. Cuando el objeto de la obligación se identifica con el fin que persigue el acreedor, este se llama de resultado; cuando no hay esa identidad, de modo que dicho fin queda fuera del contenido del objeto, la obligación se denomina de medio ...” (Ricardo Uribe Holguín, De las obligaciones y del contrato en general”. Ediciones Rosaristas, Bogotá,1980, pág. 15).

Y al referirse Uribe Holguín a la sentencia de la Corte del 31 de mayo de 1938, expresó lo siguiente, precisando en qué consisten y cómo se distinguen las obligaciones de medio de las de resultado:

“… cuando la obligación es de resultado, o sea, cuando tiene por objeto un hecho “claro, preciso y de contornos definidos”, el acreedor tendrá que probar (o simplemente afirmar, si se trata de una negación indefinida) que el deudor no realizó el resultado prometido, sin que sea necesario que el juez examine y estime la conducta que aquel observó. Si el deudor pretende exonerarse de responsabilidad, tendrá que demostrar fuerza mayor, caso fortuito o intervención de elemento extraño.

No así cuando la obligación es de medio, es decir cuando su objeto consiste en un hecho “de lineamientos esfumados”. La prueba de la inejecución o culpa consiste aquí en establecer que el deudor no obró con la prudencia y la diligencia debidas, a efecto de que el juez pueda comparar esta conducta con la que persona prudente y diligente, colocada en iguales circunstancias externas, hubiera observado, Si el deudor pretende eximirse de responsabilidad, será suficiente que demuestre que puso los medios pactados, puesto que su conducta se ajustó a la de este tipo abstracto de persona juiciosa. Esta prueba liberatoria, más benigna que la otra, es la que se denomina “ausencia de culpa” ...” (Ricardo Uribe Holguín, op. cit., pág. 173).

Ninguna duda tiene entonces el tribunal acerca de la naturaleza jurídica de las obligaciones que a SSOI impuso el contrato de prestación de servicios que, por su contenido, resultan ser obligaciones positivas y de hacer, y que, por ello, devienen necesariamente en obligaciones de medio, con tanta mayor razón si se considera que en la cláusula primera del mencionado contrato, Ecopetrol aceptó inequívocamente que la operación y el mantenimiento de la planta se hiciesen de acuerdo con las prácticas usuales de ingeniería, que obligaban a SSOI a efectuar su mantenimiento preventivo, predictivo y correctivo, empleando para ello las normas de diligencia, calidad y seguridad utilizadas normalmente en la industria internacional.

Por tanto, y por tratarse de obligaciones de medio, a Ecopetrol, como acreedor, y para el éxito de su pretensión indemnizatoria derivada del incumplimiento que le imputa a SSOI en la demanda, le corresponde la carga de la prueba de la culpa de la convocada en la inejecución de las obligaciones de operación y mantenimiento de la planta.

Por el contrario y para exonerarse de la responsabilidad que se le imputa, a SSOI le corresponde demostrar que efectuó la operación y mantenimiento de la planta en forma razonable, prudente y diligente, como un buen padre de familia, y que para efectuar su mantenimiento empleó todos los medios y las normas de diligencia, calidad y seguridad utilizadas normalmente en la industria internacional, que fueren necesarias de acuerdo con las prácticas usuales de ingeniería, para acreditar así la ausencia de culpa, suministrando la prueba de su diligencia y cuidado.

Analizado el expediente y estudiado con detenimiento el contrato, encuentra el tribunal que en ninguna de sus cláusulas SSOI se obligó frente a Ecopetrol a obtener resultado alguno en el mantenimiento u operación de la planta, pues las obligaciones que asumió para con ella consistían básicamente en operarla y mantenerla adecuadamente, de acuerdo con esas prácticas usuales de ingeniería, sin que por ello debiera obtener resultado alguno a satisfacción de Ecopetrol.

Ecopetrol estima que SSOI incumplió las obligaciones a su cargo, en forma que no duda en calificar de negligente y culposa, pues no dio aplicación a procedimientos apropiados para acabar las fugas de corriente que presentaban unos cables que tenían fisuras de 10 centímetros; dejó de aplicar los procedimientos señalados en sus propios manuales de seguridad; y mantuvo permanentemente desactivado el sistema de seguridad “Halon”; todo lo cual es evidencia de que no ejecutó el mantenimiento técnico preventivo y predictivo para ese tipo de instalación, de que no mantuvo la instalación de acuerdo con las prácticas usuales de ingeniería y de que no ejecutó las labores a su cargo de acuerdo con las prácticas de seguridad regularmente utilizadas internacionalmente en este tipo de industrias.

Sin embargo, observa el tribunal que ninguna de estas obligaciones que Ecopetrol alega como incumplidas, es de resultado, pues todas ellas implican la ejecución por parte de SSOI de unos actos y la observancia de unas conductas de acuerdo con unas prácticas usuales de ingeniería que, en la mayoría de los casos, dependían exclusivamente de su criterio y buen juicio para lograr así los fines propuestos en el contrato: operar y mantener adecuadamente la planta.

Así las cosas, estima el tribunal que las obligaciones a cargo de SSOI son, indudablemente, obligaciones de medio, y descarta de plano que las mismas sean de resultado, como lo afirma en la demanda el apoderado de Ecopetrol.

Por tanto, y según lo expuesto anteriormente, conforme al artículo 1757 del Código Civil, le corresponde a Ecopetrol la carga de la prueba de la culpa de SSOI, a cuyo efecto, deberá probar la totalidad de los elementos estructurales de la responsabilidad contractual, toda vez que según esa norma “... lncumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta ...”, no siendo así de recibo para el tribunal la tesis planteada por el apoderado de Ecopetrol de acogerse a la presunción de culpa de SSOI que surgiría si las mencionadas obligaciones fuesen de resultado.

Además, no debe olvidar Ecopetrol, como parte demandante, que conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “… incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba ...”, principio que reitera que le corresponde la carga de la prueba de los elementos estructurales de la responsabilidad contractual para el éxito de sus pretensiones indemnizatorias, conforme al aforismo “Onus actori incumbit probatio, reus in excipiendo fit actor. Actore non probante, reus absolvitur”.

Analizará entonces el tribunal el tema de la prueba de la culpa de SSOI en el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, para lo cual estudiará a continuación los elementos estructurales de la responsabilidad contractual.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de noviembre 3 de 1977, con ponencia del magistrado Ricardo Uribe Holguín, al referirse al tema de las condiciones necesarias para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, dijo:

“… Para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: (a) El contrato como fuente de las obligaciones que afirma haberse incumplido; (b) La mora del demandado; (c) El incumplimiento de tales obligaciones; y (d) El daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento ...” (Sent., nov. 3/77, G.J., T. CLV, primera parte, Nº 2398, pág. 330).

Y en su obra, Teoría general del contrato, el tratadista francés Christian Larroumet manifiesta lo siguiente al referirse a las condiciones de la responsabilidad contractual:

“... Tres condiciones de la responsabilidad contractual. El primer elemento necesario para que haya responsabilidad contractual es un hecho imputable al deudor que no ha ejecutado o ejecutado mal su obligación contractual. Sin embargo, puesto que se trata de responsabilidad civil y por consiguiente de la reparación de un daño sufrido por el acreedor en virtud de la inejecución o de la mala ejecución, se requiere un daño que tenga su origen en un hecho imputable al deudor. En consecuencia, frente a este hecho no puede haber motivo para la responsabilidad del deudor sino cuando hay un daño y un vínculo de causalidad, es decir de causa a efecto entre la acción del deudor y el daño ...” (Christian Larroumet, Teoría general del contrato, volumen II, Editorial Temis, Bogotá, 1993, pág. 16).

En relación con el régimen probatorio aplicable al tema debatido en el presente proceso, y correspondiéndole a Ecopetrol la carga de la prueba de la culpa, estima el tribunal que esta compañía no logró demostrarla a lo largo del debate probatorio pues, partiendo de un supuesto equivocado, afirmó en la demanda, sin fundamento alguno, que en el presente caso se debía presumir la culpa de SSOI, por ser las obligaciones a su cargo obligaciones de resultado o de fin, sin considerar ni percatarse que las mismas, por su naturaleza jurídica y objeto, eran obligaciones de medio y, lo que resulta más grave, acogido a una presunción de culpa que nunca existió, no efectuó esfuerzo alguno para demostrar medianamente la culpa o negligencia grave que le imputó en la demanda.

En efecto, ni los informes internos de Ecopetrol, de 24 de febrero y julio 2 de 1997, suscritos por los miembros del comité de investigación integrado por Gilberto Moreno, Jaime Salazar y Héctor Cañón, que se aportaron como prueba a la demanda, (fls. 116 a 257 y 259 a 305, cdno. de pruebas 1), ni los de la firma Merz & Mclellan (fls. 35 a 62, cdno. de pruebas 1 y 655 a 668, cdno. de pruebas 2), ni los de la firma RA ajustadores (fls. 1228 a 1231, 1434 y 1468 a 1470, cdno. de pruebas 4), ni los de 3M (fls. 489 y 490, cdno. de pruebas 2), atribuyen la causa que originó la falla que produjo la conflagración de la planta el 11 de enero de 1997 a la negligencia o a los procedimientos poco ortodoxos o imperitos que empleó SSOI en su mantenimiento y operación.

Es más. Ninguno de los testigos convocados a declarar bajo la gravedad del juramento, aportó fundamento o razón alguna para que el tribunal deduzca de su dicho, en forma convincente, que la causa de la falla fue el negligente mantenimiento de la planta por parte de SSOI.

Descarta igualmente el tribunal que SSOI hubiese obrado en forma negligente en el mantenimiento de la planta por no haber efectuado una termografía, pues esta prueba no se consideró como necesaria por los peritos técnicos Rendón y Gay, ni era indicativa del origen de la falla (fls. 2067, 2068 y 2069, cdno. de pruebas 7).

En el fondo la disputa entre las partes giró alrededor de saber si la reparación de los cables efectuada por SSOI en la planta, en octubre de 1996, mediante la utilización de las cintas de revestimiento 23 y 33 de 3M, así como la aplicación de conos de alivio, fue deficiente e imperfecta, o al menos negligente, y puso en grave riesgo la termoeléctrica de Yumbo, llegando a ser la causa inmediata del siniestro que allí ocurrió el 11 de enero de 1997.

En el dictamen pericial rendido por los peritos Rendón y Gay, en respuesta a la pregunta 4.5 (fls. 2056 y 2057, cdno. de pruebas 7) los peritos afirmaron que “… se puede concluir que esta reparación era efectiva, al menos temporalmente …” (resalta el tribunal).

En sus aclaraciones sobre el dictamen pericial, los peritos se ratificaron en el concepto anterior sobre la confiabilidad de las reparaciones efectuadas, al menos temporalmente, calificando su respuesta en el sentido de que “la solución no era definitiva, pero siendo adecuada podría durar un lapso de tiempo (sic) no limitado o preestablecido”.

No obstante el error conceptual en que incurrieron los peritos, ya que si la solución no era definitiva mal podría durar por un “lapso de tiempo” ilimitado. El dictamen pericial tiene intrínsecamente la firmeza a la cual se refiere el Código de Procedimiento Civil, cuya teleología es llevar al ánimo del juez el conocimiento de aquellos hechos en los cuales carece de versación.

Observa además el tribunal, que a pesar de existir una aparente contradicción en el peritazgo cuando en las aclaraciones al dictamen original (fl. 2082, cdno. de pruebas 7) se afirmó que “la posibilidad de falla en este punto, atribuible a la reparación o los elementos utilizados, quedaba excluida ciento por ciento” (resaltado del tribunal) mientras que en el dictamen original (fl. 2057, cdno. de pruebas 7) los peritos afirmaron “... que todos los procedimientos de análisis y evaluación en alta tensión son experimentales y sin fórmulas ni leyes absolutas pues en ellos juegan un importante rol elementos o condiciones prácticamente imposibles de evaluar o de prever. Son de naturaleza empírica. Por eso se utiliza en esta técnica el procedimiento de ensayar, cambiar y volver a ensayar observando el efecto producido ...”, la conclusión del peritazgo, no objetada por Ecopetrol, es la de que la reparación de los cables fue una solución técnicamente aceptable, al menos temporalmente como ellos lo afirman, por las dificultades en la importación de los mismos y la necesidad de tener la planta lista para operar, dada su índole de “planta de respaldo”.

Analizando las pruebas en su conjunto, de conformidad con la preceptiva del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, varios de los testimonios técnicos rendidos en desarrollo del proceso arbitral, coinciden con el dictamen pericial. Así, por ejemplo, en el testimonio del señor Steeve Lambert, rendido al tribunal en la audiencia del 16 de septiembre de 1999, se conceptúa que “es muy difícil reparar de acuerdo a ciertas circunstancias se puede reparar, se requiere un trabajo muy cuidadoso sencillamente porque presumimos que hay un cable que va de un lado al otro; este procedimiento es perfectamente aceptable, no hay nada malo con haber envuelto con las cintas aislantes y con esta protección de tubo aislante” (fls. 2008, 2009 y 2010, cdno. de pruebas 7).

El citado testigo técnico igualmente se ratificó en este concepto al decir “no es usual hacer esto, sin embargo no hay nada incorrecto con hacerlo” y luego agregó “es práctica internacional usual, utilizar las terminaciones y unir, pegar con las cintas 23 y 33 con envolturas o sencillamente hacer una envoltura con la cinta 33” (fl. 2018, cdno. de pruebas 7).

“En este caso en particular estoy convencido a pesar de las impresiones de otras personas que hubo descargas parciales, pero no obstante esto, el hecho de haber envuelto estos cables con cintas 23, 33 está bien, es una manera de arreglar y reparar los cables y estos son sencillamente una serie de acontecimientos que pueden suceder si usted tiene un soporte de un aislamiento, usted sencillamente lo limpia, si tiene una terminación de dos platos y no considera que tienen un buen contacto sencillamente los arregla, esas son prácticas comunes en cualquier aplicación” (fl. 2027, cdno. de pruebas 7).

En el testimonio técnico del señor Joseph Bodem III, rendido en la audiencia del 2 de noviembre de 1999, el testigo fue muy claro en afirmar que no hubo objeción alguna por parte de Ecopetrol al haber arreglado los cables con estas cintas, de los cuales ellos fueron informados en los respectivos informes y en los recibos y compras para las adquisiciones del caso (fls. 2038, cdno. de pruebas 7 y 616, cdno. de pruebas 2).

En el testimonio del señor Jorge Luis Castaño Herrera, rendido en la audiencia del 2 de septiembre de 1999, es claro en afirmar que “ese cable yo hubiera preferido cambiarlo pero existía un inconveniente y es que es un cable especial que no es de fácil consecución por lo menos en esa época encauchetado, flexible, aislado para una celda de 13.8 y su fabricación demoraba creo que eran 12 o 16 semanas y era esperar a que llegara el cable con la planta completamente desenergizada, motivo por el cual en un todo de acuerdo con el gerente de la planta de Yumbo “se tomó” la decisión que era mejor reparar los cables” (fls. 636 y 637, cdno. de pruebas 2).

Así las cosas, para el tribunal es claro que, tanto el dictamen pericial como diversos testimonios técnicos, rendidos en forma científica, ordenada y espontánea, lo llevan a la certeza moral que, según los tratadistas, es aquella que se sitúa entre la certeza absoluta, imposible de ser obtenida por prueba alguna en un caso como el que nos ocupa, y la cuasi-certeza o probabilidad sobre la confiabilidad e idoneidad de la reparación de los cables, efectuada por SSOI, al menos temporalmente. “Esta certeza moral está caracterizada, en su lado positivo, por la exclusión de toda duda fundada o razonable y así considerada se distingue esencialmente de la mencionada cuasi-certeza; por otra parte, del lado negativo, deja abierta la posibilidad absoluta de lo contrario y con esto se diferencia de la certeza absoluta. La certeza de que ahora hablamos es necesaria y suficiente para pronunciar una sentencia”. (La certeza moral de las sentencias judiciales, Eugenio Pacelli, 1942, reproducida en documentos jurídicos de Luis Gutiérrez García, BAC. 1960 Madrid - España, pág. 168).

Por tanto, para el tribunal sí quedó plenamente demostrado, con el dictamen pericial, el comportamiento prudente y diligente de SSOI en la reparación de los cables mediante la utilización de los procedimientos que de acuerdo a su juicio consideró aceptables, mediante su revestimiento con las cintas 23 y 33 de 3M, la instalación de terminales premoldeados para aliviar esfuerzos dieléctricos y la aplicación de conos de alivio, reparación que fue suficiente para operar la planta “al menos temporalmente”, tal como lo manifestaron con fundamento científico los peritos y lo corroboraron los testigos técnicos.

Es claro entonces, de acuerdo con el análisis de las pruebas que ha hecho el tribunal, que Ecopetrol no logró demostrar el comportamiento culposo o negligente de SSOI en la operación y mantenimiento de la planta, a pesar de que conforme al dicho de algunos de los testigos técnicos, su mantenimiento no era óptimo.

También encontró demostrado el tribunal, mediante el análisis de las pruebas en su conjunto, que hasta esta fecha nadie tiene la certeza de qué fue lo que ocurrió en la planta turbogeneradora de Yumbo el 11 de enero de 1997, ni cuál fue el origen de la falla eléctrica en el compartimiento de cables de la celda de 13.8 KV pues la falla que ocasionó el incendio no se originó en la reparación de los cables.

Bajo esta premisa fundamental, es claro para el tribunal que Ecopetrol no podía presumir culpa alguna de SSOI por la falla eléctrica, y menos asumir que esta se originó por la deficiente, negligente e imperita reparación de los cables, pues como ya se dijo y demostró con el dictamen pericial, dicha reparación era efectiva al menos temporalmente.

Por tanto, el tribunal no encuentra demostrado ningún comportamiento culposo o conductas poco ortodoxas, imperitas e imprudentes por parte de SSOI.

Las peticiones indemnizatorias de Ecopetrol, contenidas en la demanda, pueden sintetizarse entonces, en el “... reconocimiento y pago de una indemnización de perjuicios correspondiente al valor de los equipos que se perdieron en el incendio y el lucro cesante producido desde aquel momento, por no contar con capacidad de generación de energía en la planta hasta la fecha ...”.

Según las informaciones que obran en el cuaderno de pruebas 5, la pérdida indemnizable ascendió a la suma de US$ 2.514.283 (dólares de los Estados Unidos de América), existiendo un deducible en la póliza de US$ 2.000.000, por lo cual la indemnización que podría obtenerse de la compañía aseguradora se limitaba tan solo a US$ 514.283.

De los documentos obtenidos en la diligencia de inspección judicial, practicada en las dependencias de Ecopetrol el día 17 de septiembre de 1999 (cdnos. de pruebas 3, 4 y 5) se desprende la clara intención del demandante de obtener, por la vía de la decisión de un Tribunal de Arbitramento, la parte correspondiente al valor de los equipos perdidos, no cubierta por la indemnización de la compañía de seguros, quizás con la recóndita intención de subsanar así la obvia falla de un seguro inadecuado, con un deducible considerable.

Acota aquí el tribunal que la reparación del daño debe corresponder a un perjuicio real, cierto y directo que haya sufrido el acreedor por la inejecución de las obligaciones del deudor, y que no encontró en el expediente ninguna prueba que le dé la certeza de la reparación de la planta por su valor de reposición como lo pretende Ecopetrol en la demanda.

En relación con la pretensión de Ecopetrol relativa al lucro cesante estimado en los ingresos correspondientes a los “cargos por capacidad”, que hubiera recibido la demandante si la planta hubiera tenido capacidad de generación de enero de 1997 a la fecha de la demanda, esa pretensión carece de todo fundamento fáctico y jurídico, por la naturaleza misma de aquella, y por las pruebas que se aportaron sobre los muy pocos días en que estuvo generando energía.

En efecto, la Termoeléctrica de Yumbo correspondía a lo que en el lenguaje de los expertos se llama “plantas de respaldo”, que en un sistema de generación eléctrica mixto, como el colombiano, entran en funcionamiento cuando se presenta una deficiencia en la fuente mayoritaria de la generación, que en el caso que nos ocupa es la hidroeléctrica, a fin de suplir el bajo suministro de aquella.

Como ha quedado demostrado en el acervo probatorio, estas plantas fueron ordenadas por el gobierno para que Ecopetrol las instalara, habida cuenta de los racionamientos de energía que se presentaron entonces y como una contribución rápida mientras se normalizaba el caudal de los embalses.

En la declaración rendida por el señor Vallejo se afirmó claramente “que esta planta era la penúltima del sistema en arrancar, la última era Termotabor que era solamente combustible líquido y generaba 25MW en Buenaventura, Yumbo era la penúltima opción del sistema para arrancar precisamente por los costos, porque había muchas otras térmicas e hidroeléctricas que podrían cubrir la capacidad de nosotros” (fls. 700 y 701, cdno. de pruebas 2).

Si lo anterior es cierto y si además “la planta únicamente había trabajado el equivalente a 119 días 66 centésimas de día es decir un 7.7% del tiempo, quizás por el costo de producir la energía en la planta” (fl. 700, cdno. de pruebas 2) resulta inaceptable para el tribunal el fundamento de la oportunidad por pérdida de generación, que serviría de base para el lucro cesante solicitado.

Tampoco encontró el tribunal que Ecopetrol hubiese demostrado el lucro cesante que pretende cobrar por cargo de generación de energía dejados de cobrar entre el 11 de enero de 1997 y la fecha del laudo, máxime si se analiza que lo único que dicha parte logró demostrar fue que esos cargos no le correspondían a EPSA S.A., como lo afirmó en la demanda y al pedir la prueba, sino a Chidral, como lo contestó EPSA S.A. al tribunal (fl. 573, cdno. de pruebas 2).

Es más, tampoco aparece demostrado en el expediente, de manera alguna, que la falla eléctrica se produjo por la deficiente reparación de los cables fisurados, o por la aplicación de conos de alivio o terminales premoldeados, como lo afirmó Ecopetrol en forma categórica en la demanda, ni que exista ninguna relación de causalidad entre la reparación de los cables y la destrucción de la subestación eléctrica y el cuarto de control.

Aun suponiendo que las obligaciones a cargo de SSOI fuesen de resultado, que no lo son por las razones antedichas, encuentra el tribunal que tampoco existe ningún vínculo de causalidad entre su incumplimiento y la falla que causó el incendio en la planta.

No obstante la equivocación conceptual del apoderado de Ecopetrol, de estimar como de resultado obligaciones que, por su naturaleza son de medio, omitiendo probar la culpa de SSOI en relación con los elementos esenciales de la responsabilidad contractual, anota el tribunal que si bien es cierto que Ecopetrol se limitó a demostrar la existencia del contrato de prestación de servicios fuente de las obligaciones que pretende exigir, no es menos cierto que no logró demostrar, ni la culpa de SSOI en el incumplimiento de ellas, ni, menos, la relación de causalidad entre la culpa y el daño, por lo que en la parte resolutiva del laudo se denegarán todas las súplicas de la demanda.

3. De la afirmación que hizo el apoderado de Ecopetrol en su alegato de conclusión sobre la obligación que tenía SSOI de restituirle la planta turbogeneradora de Yumbo en el mismo estado en que la recibió en la fecha de terminación efectiva del contrato.

Como ya lo anotó el tribunal, el apoderado de Ecopetrol planteó en su alegato de conclusión un hecho —que no se había alegado previamente— y que consistió en la afirmación que hizo respecto de la presunción de culpa que se debe deducir en contra de SSOI, conforme al artículo 1730 del Código Civil por haber perecido en su poder parte de la planta en la conflagración que ocurrió el día 11 de enero de 1997.

Cuando el arbitraje no tiene su origen en un compromiso, las diferencias sometidas a la consideración de los árbitros deben fijarse clara y expresamente en las pretensiones de la demanda y en las excepciones que hubieren sido propuestas por la parte convocada.

La fijación de los extremos de la litis en la demanda y las excepciones, tiene su origen en la regla establecida en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, sobre congruencia de la sentencia —norma aplicable al proceso arbitral— la cual dispone que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

En su obra “Curso de derecho procesal”, el profesor Hernando Morales Molina, expresó lo siguiente sobre la congruencia que debe tener toda sentencia:

“... El fundamento de la sentencia es la totalidad del material procesal, tal como se encuentra al llegar el expediente al despacho del juez para recibir el fallo. La sentencia no puede ir más allá ni fuera de las peticiones de la demanda, pues se incurriría en su orden en decisión ultra petita o extra petita(sic), y debe configurarse de conformidad con los hechos fundamentales de la misma, sin perjuicio de su reforma, si la hubiere. Además, debe proveer sobre todas las pretensiones del demandante y acerca de las excepciones propuestas por el demandado, cuando fuere el caso, y de lo contrario incurre en mínima petita o cifra petita. La regla dice “ne aet judex ultra, extra o cifra petita partium”. Pero si las partes logran probar menos de lo que pretenden, el juez reconocerá lo que resulte probado y desestimará lo demás (art. 305), o sea que falla infra petita, pues el demandante ha incurrido en plus petita.

La congruencia quiere decir que la actividad del juez se halla claramente limitada en las cuestiones de hecho, de manera que al variar estas se varía la causa petendi y también se incurre en incongruencia, sin perjuicio de la interpretación sobre la naturaleza del acto o contrato, que le corresponde” (Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil, octava edición, editorial ABC, Bogotá, 1983, pág. 482).

Siendo la jurisdicción arbitral una jurisdicción rogada, que obliga a los árbitros a decidir en forma expresa la totalidad de las controversias o diferencias que le sean sometidas en las correspondientes oportunidades procesales por las partes, es claro que ellos (que cumplen funciones judiciales en forma transitoria por expreso mandato constitucional y que están sujetos a los mismos deberes y responsabilidades de los jueces ordinarios) no pueden decidir ni más ni menos de los puntos que les hayan sido propuestos por las partes.

En el caso concreto que ocupa la atención del tribunal, se tiene que el apoderado de Ecopetrol planteó, en forma específica el incumplimiento del contrato de prestación de servicios para la operación y mantenimiento de la planta turbogeneradora de Yumbo, sin que en parte alguna de la demanda hubiese mencionado la circunstancia de no habérsele restituido a Ecopetrol la planta, en la fecha de terminación efectiva del contrato.

Al analizar este hecho, encuentra el tribunal que el apoderado sí hizo algunas referencias a él, cuando al contestar las excepciones segunda y tercera planteadas por SSOI, expresó “... La empresa demandada jamás cumplió al finalizar el contrato de administración, con la restitución de la totalidad de los activos que le fueron confiados …” (fl. 70, cdno. ppal. 1); y, cuando al dar respuesta a la cuarta excepción, expresó “... En este caso no se obtuvo el resultado previsto en el contrato, cual era la correcta administración de la termoeléctrica de Yumbo y la ulterior restitución de todos los bienes entregados a STEWART & STEVENSON OPERATION INC” (sic) ...” (fl. 71, cdno. ppal. 1).

También encuentra el tribunal que, en ningún momento, dichas referencias al hecho de la restitución de la planta constituyeron petición expresa del apoderado de Ecopetrol sobre las cuales deba pronunciarse por las razones antedichas.

Si bien es cierto que en la cláusula primera del contrato, SSOI se obligó a entregar a Ecopetrol las instalaciones debidamente inventariadas en la fecha de terminación efectiva del contrato, no es menos cierto que Ecopetrol no estimó como incumplida esta obligación en la demanda, ni la entrega de la planta en la fecha de terminación del contrato se constituyó en thema decidendum, ni su apoderado lo alegó en la correspondiente oportunidad procesal, por lo cual el tema no es de competencia del tribunal.

Así las cosas, el tribunal se abstendrá de hacer un pronunciamiento sobre ese hecho en el laudo, por estarle vedado por la ley el pronunciarse sobre hechos ajenos a la litis.

4. De las excepciones propuestas por SSOI

Como el tribunal negará la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda de Ecopetrol, no considera necesario referirse a las excepciones propuestas por SSOI.

5. De la conducta procesal de las partes

De conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, es potestativo del juez deducir indicios de la conducta procesal de las partes, por lo cual el tribunal hará algunas consideraciones sobre la observada por Ecopetrol y SSOI.

Aunque SSOI, al comienzo de su actuación recusó a uno de los árbitros; recurrió el auto que corregía un simple error aritmético en la fijación de los costos del tribunal; y no consignó la parte que le correspondía sobre aquellos, observa el tribunal que SSOI estuvo presente en el desarrollo de todas las audiencias y colaboró con la presentación oportuna de sus testigos.

Ecopetrol, parte interesada en la iniciación y desarrollo del arbitraje, canceló oportunamente la totalidad de los gastos y costos del tribunal, habiéndole reintegrado SSOI la suma que aquella empresa consignó por su cuenta.

Al presentar sus testigos, el señor Diego Alberto Sinning Bonilla, declaró ante el tribunal el 31 de agosto de 1999, y manifestó que había estado reunido con el apoderado y funcionarios de Ecopetrol, y otros testigos, analizando y acordando sus versiones, procedimiento que censura el tribunal.

Igualmente a Ecopetrol, el tribunal, mediante auto 25 del 16 de diciembre le recordó su obligación de cancelar los honorarios y expensas señalados a favor de los auxiliares de la justicia designados en el curso del proceso, sin que hasta la fecha de este laudo arbitral se haya acreditado su pago, a cuyo efecto el tribunal, y a solicitud de los mismos, expidió la certificación de que trata el artículo 391 del Código de Procedimiento Civil.

Además, el apoderado de Ecopetrol, en su alegato de conclusión, hizo algunas alusiones respecto de aspectos fuera de la litis, con un angustioso llamamiento al tribunal para manifestar que su representada se podía sentir víctima por el pago de sumas exorbitantes a una empresa multinacional, que no había cumplido cabalmente con sus obligaciones contractuales que, como ya el tribunal manifestó precedentemente, no cuentan con el soporte probatorio requerido y que una decisión adversa a su representada podía dar pábulo a conductas censurables por parte de otras empresas transnacionales (fl. 394 del cdno. ppal. 2), consideración esta irrelevante desde el punto de vista jurídico, pues olvida el apoderado de la convocante el principio de la igualdad constitucional de derechos y obligaciones para todas las personas residentes en Colombia y que el laudo de este tribunal es en derecho, pues los jueces en sus decisiones solamente se encuentran sometidos al imperio de la ley, de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Nacional.

CAPÍTULO V

De las costas y agencias en derecho

1. Costas

Según se deduce del análisis que precede este aparte de las consideraciones del tribunal, las pretensiones de la demanda de Ecopetrol contra SSOI no están llamadas a prosperar.

Así las cosas, con fundamento en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará a Ecopetrol al pago del ciento por ciento (100%) de las costas a cargo de la parte demandada y al pago de las agencias en derecho, conforme a la siguiente liquidación:

— Costos reembolsados por SSOI a Ecopetrol$ 165.112.059
— Honorarios de los peritos ingenieros12.000.000
— Honorarios de la intérprete/traductora3.500.000
— Gastos de los peritos ingenieros500.000
— Gastos de la intérprete/traductora500.000
Total $ 181.612.059

Total de las costas: ciento ochenta y un millones seiscientos doce mil cincuenta y nueve pesos moneda legal colombiana.

2. Agencias en derecho

Se fijan en la suma de setenta y cuatro millones de pesos ($ 74.000.000) a cargo de Ecopetrol y a favor de SSOI.

Total de agencias en derecho: setenta y cuatro millones de pesos moneda legal colombiana.

3. Total de costas y agencias en derecho

En materia de costas y como ya se dijo, el tribunal impondrá a cargo de la parte convocante la totalidad a cargo de la parte convocada para asumir los gastos y honorarios del proceso, según la siguiente liquidación:

— Por concepto de costas del proceso$ 181.612.059
— Por concepto de agencias en derecho74.000.000
Total de costas y agencias en derecho $ 255.612.059

Total de costas y agencias en derecho: doscientos cincuenta y cinco millones seiscientos doce mil cincuenta y nueve pesos moneda legal colombiana.

CAPÍTULO VI

Laudo arbitral

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento integrado para dirimir, en derecho, las diferencias entre la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, y Stewart & Stevenson Operations Inc., con ocasión del contrato DIJ 959 y su adicional DIJ 1108, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo arbitral, denegar la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda y, en consecuencia, absolver a la sociedad Stewart & Stevenson Operations Inc., de todas y cada una de las peticiones y condenas solicitadas por Ecopetrol.

2. De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo arbitral, no es del caso hacer ningún pronunciamiento en relación con las excepciones propuestas por Stewart & Stevenson Operations, Inc.

3. Condenar a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, para que dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria del presente laudo arbitral, cancele a Stewart & Stevenson Operations, Inc., la suma de doscientos cincuenta y cinco millones seiscientos doce mil cincuenta y nueve pesos moneda legal colombiana ($ 255.612.059) por concepto de las costas y agencias en derecho del proceso.

4. Por secretaría, expídanse copias auténticas de este laudo a las partes del proceso así como al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá.

5. En firme el laudo, el presidente ordenará su protocolización en una notaría del círculo de esta ciudad de Santafé de Bogotá.

6. Una vez protocolizado el expediente, el presidente reintegrará a la parte convocante cualquier suma de los gastos que quedare en su poder.

Notifíquese y cúmplase.

El presente laudo arbitral fue notificado en estrados a los apoderados de las partes.

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