Sentencia SU-1300 de diciembre 6 de 2001 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sent. SU-1300, dic. 6/2001. Ref. T-463299

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

Acción de tutela instaurada por Rodrigo Garavito Hernández contra el juez regional de Bogotá (hoy juzgado especializado), el Tribunal Nacional o quien haga sus veces y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión del fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el 8 de mayo de 2001.

I. Antecedentes

La Sala de Selección Número Seis, a través de auto del 15 de junio de 2001 decidió seleccionar para revisión el Expediente T-463299, que contiene la acción de tutela interpuesta por el doctor Rodrigo Garavito Hernández contra el Juez Regional de Bogotá, el Tribunal Nacional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

El peticionario, doctor Rodrigo Garavito Hernández, había interpuesto ya, el 29 de septiembre de 1997, acción de tutela contra el Juez Regional de Bogotá y el Tribunal Nacional con el objeto de que se declarara que la sentencia condenatoria proferida contra él, constituía una “vía de hecho”. La solicitud de tutela fue declarada improcedente en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y negada en segunda instancia por el Consejo de Estado. La Corte Constitucional conoció del caso en sede de revisión, y resolvió, a través de Sentencia SU-542 del 28 de julio de 1999 declarar improcedente la acción de tutela, considerando que existía otro mecanismo de defensa judicial, el recurso extraordinario de casación, que había sido ya interpuesto por el peticionario. Precisó la Corte en dicha oportunidad que en la sentencia se analizaba exclusivamente la procedibilidad de la acción y no los asuntos de fondo.

Procede ahora la Corte Constitucional a estudiar conforme al nuevo escrito de tutela presentado en abril de 2001, las alegadas violaciones a los principios y derechos fundamentales en que, a juicio del peticionario, incurrieron los jueces especializados al condenarlo por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al no casar la sentencia condenatoria.

1. La solicitud de tutela.

El 23 de abril de 2001, el doctor Rodrigo Garavito interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para que se le amparen sus derechos fundamentales, que considera violados por la justicia regional, hoy especializada, y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues, según afirma, las sentencias condenatorias proferidas contra él constituyen vías de hecho, ya que carecen de fundamento objetivo, violan el principio de legalidad, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia.

En consecuencia solicita que se revoquen las sentencias proferidas por el juzgado regional de Bogotá el 12 de junio de 1997, el Tribunal Nacional el 24 de noviembre de 1997, y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 2 de abril de 2001, en virtud de las cuales fue condenado como autor responsable de los delitos de falsedad en documento privado y enriquecimiento ilícito de particular.

Así mismo, pide que se anulen las sentencias mencionadas, y en su lugar se ordene al juez competente que dicte nueva sentencia, respetando los derechos fundamentales, con base en las consideraciones del fallo de tutela.

El accionante funda sus peticiones en los siguientes hechos y argumentos:

1.1. Afirma en el escrito de tutela que fue sindicado, acusado y condenado como responsable de haberse enriquecido con dineros provenientes del narcotráfico, por haber consignado en sus cuentas y en las de sociedades de las cuales hace parte, 23 cheques de las mal llamadas “empresas de fachada”. Obtenidos por él, según dice, “como medio de pago de los dólares que vendió”.

1.2. Sobre la violación de los principios de legalidad, irretroactividad y favorabilidad en materia penal.

Sostiene que la conducta que originó la investigación penal y por la cual fue condenado, no estaba tipificada en la ley para el momento de la ocurrencia de los hechos. Dice que se le juzgó y condenó, sin atender la ley preexistente al acto que se le imputó.

Explica que el hecho por el cual fue condenado: haber recibido 23 cheques girados contra las cuentas de las así llamadas “empresas fachada” del cartel de Cali, ocurrió durante los años de 1991, 1992, 1993, 1994 y 1995, años durante los cuales el delito de enriquecimiento ilícito de particular estaba tipificado “con precisión de alcance constitucional” como delito derivado y no autónomo. A pesar de esto, dice, se le juzgó y condenó por enriquecimiento ilícito de particular como delito autónomo.

Concluye que en su caso se aplicó retroactivamente, es decir, a hechos ocurridos antes de su ejecutoria, la sentencia de la Corte Constitucional C-319 de 1996, en la cual se “reconsideró” la posición inicial de la corporación con respecto a los elementos del tipo de enriquecimiento ilícito de particulares, en vez de haberse aplicado la norma penal conforme a la interpretación constitucional vigente para el momento de la ejecución de la conducta, contenida en la Sentencia C-127 de 1993, en la cual la Corte Constitucional “precisó el verbo rector del tipo” considerando que “...La expresión “de una u otra forma”, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales de forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales...”.

Precisa que para el momento de los hechos el delito se entendía como derivado pues se requería la prueba de las “actividades delictivas”, elemento del tipo (el incremento patrimonial injustificado provenga de actividades delictivas) que sólo podía probarse constitucionalmente con sentencia previa o coetánea. Este elemento del tipo no se refiere a actividades delictivas reales o supuestas, sólo a las primeras y dentro de un Estado democrático las “actividades delictivas” sólo se pueden invocar cuando existe una sentencia judicial condenatoria.

En consecuencia, dice el peticionario que la sentencia de juez regional de Bogotá del 12 de junio de 1997 violó el principio de legalidad (legalidad estricta en materia penal), ya que se dio una “aplicación analógica desfavorable” del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particular”. Se desconoció el principio de absoluta irretroactividad de la ley penal o jurisprudencia penal desfavorable.

Explica que la aplicación analógica desfavorable de la ley penal se dio en cuanto a la relación de causalidad entre las “actividades delictivas” y la ilicitud de los dineros o fondos con que se afirma en el proceso que se constituyó el incremento patrimonial: según el tipo penal vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, el origen del incremento patrimonial tiene que ser ilícito en el sentido muy preciso de provenir de actividades delictivas. En la sentencia condenatoria de primera instancia, así como en la proferida por el Tribunal Nacional, la ilicitud del incremento patrimonial se supuso a partir del nombre de la persona (Miguel Rodríguez Orejuela) que supuestamente ordenó los pagos, y que para la época de los hechos no sólo no estaba sindicada, sino que ni siquiera se registraba en su contra, orden de captura.

Dice que no se probó en el proceso la ilicitud de la fuente del enriquecimiento porque no se decretaron las pruebas solicitadas por la defensa tendientes a demostrar que los dineros con los que el Banco de Colombia cubrió los cheques librados contra las supuestas cuentas fachada del cartel de Cali, abiertas en dicho banco, provenían de sobregiros, como pretendía demostrarlo la defensa. Agrega que aún, suponiendo que Miguel Rodríguez fuera quien había ordenado el pago de los cheques, en el patrimonio de éste coexistían haberes lícitos con ilícitos, como consta en el proceso adelantado contra él y contra su hermano Gilberto, no habiéndose demostrado en el proceso que se le siguió, de cuál de dichas fuentes provenían los fondos del “supuesto ordenador”. Por tanto, la existencia del nexo causal entre el narcotráfico y el incremento patrimonial, fue un mero supuesto; esta suposición constituye una vía de hecho.

Afirma el accionante que tan cierto es lo que dice, que en la sentencia del 16 de enero de 1997, proferida por el juzgado regional de Cali contra Gilberto y Miguel Rodríguez Orejuela, se consideró que “con relación a los dineros depositados en las cuentas arriba descritas, no existe prueba directa que indique que el total de las sumas aritméticas de los dineros consignados en estas cuentas provengan, directa o indirectamente de los delitos de narcotráfico referidos. En consecuencia no está plenamente desvirtuada la explicación del sindicado en cuanto a que allí se mezclaban dineros lícitos e ilícitos...”.

1.3. Sobre la violación de los principios de publicidad y contradicción de la prueba. Ocultamiento del cuaderno “Anexo 21”.

Afirma el accionante que a su defensa no se le dio la oportunidad de conocer ni de controvertir, antes del cierre de la investigación, el denominado anexo 21, en el que se encontraban los extractos y consignaciones de las cuentas de las mal llamadas “empresas de fachada”:

La prueba trasladada de la Fiscalía General de la Nación denominada anexo 21 no se recibió en la secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. A estos documentos se les dio un “manejo soterrado, ocultándoselos a los sujetos procesales”. En el oficio 310 de la Fiscalía General no aparece nota alguna de recibo por la secretaría de la Sala Penal de la Corte, sólo aparece una nota con las iniciales de Clelia América Sánchez, entonces magistrada auxiliar del doctor Ricardo Calvete, magistrado que sustanció la investigación en la Corte Suprema.

Dice que la doctora Clelia América Sánchez reconoció, en testimonio rendido dentro del proceso, que fue ella, y no el personal de la secretaría, a quien se le entregaron unos documentos remitidos por la fiscalía terminando el mes de marzo de 1996. Afirma que este hecho aparece corroborado en la declaración de Dennys Durango, empleado de la secretaría de la Sala Penal que manejaba los informes a los apoderados y a los sujetos procesales en los “asuntos de única instancia impar”, entre éstos el radicado 10467. Concluye que está demostrado que fue la doctora Clelia América Sánchez quién se los entregó directamente al magistrado Calvete Rangel, el 29 de marzo de 1996.

Agrega que en el libro radicador de los procesos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se observa que no existe, con fecha 29 de marzo de 1996, ninguna anotación para enterar a los sujetos procesales de aquél hecho, y que está demostrado a través del testimonio del señor Dennys Durango, que el día 29 de marzo de 1996 el expediente se encontraba al despacho del doctor Calvete para resolver un recurso de reposición interpuesto por el defensor. Sostiene que por la misma época únicamente se registraba en la información al público disponible en la secretaría de la Sala Penal, la existencia de 20 anexos en dicho proceso.

Según el peticionario, está demostrado que la anotación del 19 de abril que obra en el libro radicador de expedientes fue adulterada para incluir el traslado de los dictámenes y de la “prueba trasladada (anexo 21)”. Explica que se trata de una adición realizada después de ese día con la intención de salvar el ocultamiento del cuaderno denominado anexo 21, el cual se encontraba desde el 29 de marzo de 1996 en poder del doctor Calvete. De otro lado, existe un repisado, que constituye una adulteración por adición, del número 20 para agregarle sobre el cero (0), el dígito uno (1) y hacer figurar que el proceso tenía 21 y no 20 anexos. Concluye que esta adición se produjo después del 9 de mayo de 1996 con ocasión de los reclamos formulados por él y su defensor, apoyados en los testimonios del señor Durango; de lo que deduce que es sólo a partir del 9 de mayo de 1996 que se informó a los sujetos procesales, que el proceso constaba de 21 anexos y no de 20, pero que en realidad el anexo 21 fue entregado al doctor Calvete desde el 29 de marzo de 1996.

Concluye que al no haber tenido la defensa noticia oportuna de la existencia del anexo 21, la posibilidad de controversia de la prueba en cuestión se difirió a la etapa de juzgamiento, en detrimento de sus intereses, pues la evaluación por parte del defensor de los elementos de juicio que permitirían resolver la conveniencia o no de la aceptación de cargos y la promoción de la sentencia anticipada, sólo se hizo en la segunda etapa del proceso. Y agrega que las pruebas dadas a conocer tardíamente a la defensa (a pesar de haberse incorporado el expediente con antelación), habrían modificado el curso del proceso y la estrategia defensiva; el hecho de no haberse conocido oportunamente (antes del cierre de la investigación) guarda estrecha relación con la cuantificación punitiva, dado que el cierre de la investigación determina el límite temporal para la rebaja de pena de una tercera parte por acogerse a la sentencia anticipada.

1.4. Sobre la violación del derecho a la contradicción de la prueba por haberse impedido a la defensa interrogar al testigo Guillermo Pallomari.

Según afirma el peticionario en el escrito de tutela, el señor Guillermo Pallomari fue el único testigo de cargo para su condena y tanto la Corte Suprema de Justicia (en la etapa de instrucción) como el juez regional (en la etapa del juicio) le negaron sistemáticamente el derecho a contrainterrogarlo.

Dice que al decretarse la prueba cuya práctica se haría en los Estados Unidos de América por hallarse el testigo bajo protección del gobierno de ese país, no se dio un margen razonable para que la defensa tuviera la posibilidad de concurrir a la diligencia. Sostiene que tratándose de un país donde se requiere visa de ingreso, es de esperarse que entre el decreto y la práctica de la prueba transcurra un lapso razonable para que la defensa (y los demás sujetos procesales) tengan la oportunidad de participar en su práctica. Dice además que en la providencia no se señaló con claridad, el lugar y la hora en que se llevaría a cabo la diligencia, a tal punto que ni siquiera el Ministerio Público pudo participar en su recepción.

Explica que la prueba fue decretada por el magistrado Ricardo Calvete el jueves 30 de noviembre de 1995 a través de auto de cúmplase, providencia en la que no se especifica ni el día ni el lugar ni la hora señaladas para la diligencia. En la misma providencia se comisiona para la recepción del testimonio a los fiscales que estaban encargados de la indagatoria del señor Pallomari en los Estados Unidos. Dice que “por vía interna” se concertó con la fiscalía la comisión correspondiente, “sin que en ningún documento al que pudiera acceder la defensa constara la fecha y lugar exacto de la práctica de la diligencia”, que el jueves 30 de noviembre se extendieron las órdenes de comisión a los funcionarios de la fiscalía a través de la Resolución 1-0090 del 30 de noviembre de 1995, expedida directamente por el Vicefiscal de la Nación, y el domingo 3 de diciembre de 1995 los fiscales (con reserva de identidad) se desplazaron a los Estados Unidos, conociendo exclusivamente ellos el lugar y la hora de la práctica de la diligencia. El testimonio fue recogido el 6 de diciembre de 1995, con la ausencia del defensor del procesado y del Ministerio Público.

Precisa que el agente especial del Ministerio Público, en comunicación del 11 de diciembre de 1995, dirigida al Procurador Delegado para Asuntos Penales, informó que partió para la ciudad de Miami el día 4 de diciembre, y que no le fue posible participar en la diligencia, pues no se pudo encontrar con el agregado judicial de la embajada de los Estados Unidos en Bogotá y recibió la orden de devolverse inmediatamente.

Dice que en el escrito que contiene el testimonio, sólo aparece la firma del señor Pallomari, sin que conste qué funcionarios colombianos o norteamericanos participaron en la diligencia. Aclara que aparece una firma del jefe de la unidad de fiscalías del 12 de diciembre de 1995, la cual fue puesta en Bogotá, pues dicho funcionario no viajó.

Concluye además que en el decreto y la práctica de la prueba se violó el manual para el intercambio de pruebas con el exterior expedido por la Fiscalía General de la Nación con fundamento en el artículo 22 numerales 1º y 7º del Decreto 2699 de 1991.

1.5. Sobre la violación del principio según el cual no puede haber delito sin conducta (“nuestro derecho penal es de acto y no de autor”).

Afirma que las sentencias condenatorias violaron además el principio según el cual “no puede haber delito sin conducta”. Esto, porque los jueces pasaron por alto que las mal llamadas empresas de fachada se hubieran constituido legalmente, se hubieran inscrito en la Cámara de Comercio, el hecho de que el banco contra el cual se libraron los cheques fuera en ese entonces una empresa del Estado (Banco de Colombia), y el hecho de que los títulos valores tengan carácter abstracto, esto es que se independizan del negocio jurídico que hayan tenido como causa. Por tanto, concluye, no se demostró la culpabilidad.

1.6. Sobre la violación del principio de investigación integral.

Afirma que durante la investigación se violó el derecho fundamental al debido proceso, pues sistemáticamente la Corte Suprema de Justicia negó la práctica de casi todas las pruebas solicitadas por la defensa con el objeto de demostrar la inocencia del sindicado, argumentando que eran inconducentes, impertinentes o superfluas, ya que “la investigación se encontraba perfeccionada en su totalidad”.

1.7. Sobre la violación del debido proceso por haberse valorado la confesión para obtener sentencia anticipada, como simple, siendo cualificada.

Afirma que el 31 de marzo de 1997 solicitó sentencia anticipada, “(...) aceptando los hechos y dada la calificación jurídica que la jurisprudencia le da a los mismos, no me queda otra alternativa diferente que asumir la responsabilidad para beneficiarse de la rebaja de la sexta parte de la pena”.

A su juicio, se trató de una confesión cualificada, porque “dejé claro que el juicio ha estado carente de las garantías procesales y que aceptaba los hechos dada la calificación jurídica que la jurisprudencia le da a los mismos”. Dice que no aceptó que hubiera plena prueba para condenarlo, ni que existieran los suficientes elementos de juicio para proferir una sentencia condenatoria, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en Sentencia C-425 de 1996.

1.8. Sobre la violación del debido proceso por desconocimiento del fuero constitucional que le correspondía en su calidad de congresista.

Afirma que se le violó el derecho al fuero constitucional, y el principio de inmediación de la prueba, porque la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala Penal no realizó la investigación tendiente a recoger la mayoría de las pruebas, sino que éstas fueron practicadas por funcionarios de la Fiscalía General de la Nación.

2. La sentencia anticipada proferida por el juez regional de Bogotá.

El doctor Rodrigo Garavito solicitó, mediante memorial de 31 de marzo de 1997, acogerse a la sentencia anticipada en la etapa de juzgamiento, una vez se había proferido la citación para sentencia, “aceptando los hechos y dada la calificación jurídica que la jurisprudencia le da a los mismos, asumiendo la responsabilidad, para beneficiarse con la rebaja de pena de la sexta parte y se le tenga en cuenta la confesión de los hechos que desde un comienzo fueron aceptados”.

A través de fallo del 12 de junio de 1997, el juzgado regional de Santafé de Bogotá, profirió sentencia anticipada y resolvió condenar al peticionario en los siguientes términos:

“1. CONDENAR, anticipadamente a Rodrigo Garavito Hernández, de condiciones personales y civiles conocidas en el proceso, a la pena principal de noventa y cuatro (94) meses y veinticinco (25) días de prisión y multa de trescientos cincuenta y nueve millones trescientos sesenta y dos mil quinientos pesos ($ 359.362.500), como autor responsable de los delitos de falsedad en documento privado, previsto en el artículo 221 del Código Penal, en concurso homogéneo, y enriquecimiento ilícito de particular, tipificado en el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991 cometidos en las circunstancias descritas en la parte motiva.

2. CONDENAR, igualmente al procesado Rodrigo Garavito Hernández, a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena principal”.

En la primera parte de la sentencia se hace una pormenorizada relación de las pruebas recogidas por la Corte Suprema de Justicia durante la investigación, entre ellas los documentos encontrados en los allanamientos realizados dentro del denominado proceso 8.000 a varios de los inmuebles de los señores Miguel y Gilberto Rodríguez Orejuela, documentación contable y cheques girados por personas vinculadas con Miguel Rodríguez a nombre de los titulares de cuentas abiertas realmente por el doctor Rodrigo Garavito, escrituras de constitución de las sociedades de los Rodríguez Orejuela y los certificados de Cámara de Comercio respectivos, contratos de cuenta corriente celebrados por dichas sociedades con varios bancos, las declaraciones de Guillermo Pallomari, la indagatoria de Julián Murcillo, inspección judicial al Hotel Intercontinental de Cali, y a las sucursales bancarias involucradas, diligencias de allanamiento a las oficinas de las empresas de los hermanos Rodríguez Orejuela, los testimonios recibidos de varios de los empleados del doctor Rodrigo Garavito Hernández y actas de inspecciones judiciales a las empresas de las cuales el doctor Garavito era socio. Pruebas de las cuales el juez regional deduce la responsabilidad del peticionario.

En cuanto a la responsabilidad penal del procesado considera el juez regional que es innegable que Garavito recibió beneficios en servicios y dinero provenientes del narcotráfico, a través de las cuentas “de izquierda” o ficticias creadas por Miguel Rodríguez Orejuela, con la asesoría de Guillermo Pallomari, como lo afirmaron ellos mismos “en sus injuradas y testimonios, trasladados a esta investigación”. Garavito recibió desde el año de 1991 varios cheques de las cuentas fachada del confeso narcotraficante, además de ayuda para su campaña política, representada en 10 bultos de camisetas enviadas por la empresa Litofarallones de Cali. Además está probado que se hospedó en el Hotel Intercontinental de Cali, por cuenta de Miguel Rodríguez Orejuela.

Dice que está plenamente probado que Garavito abrió cuatro “cuentas paralelas” a nombre de sus empleados, para consignar allí los cheques recibidos de las “cuentas fantasma” o falsas pertenecientes a Miguel Rodríguez, y posteriormente depositarlos en las cuentas de sus empresas, o cambiarlos en efectivo y así ocultar su participación en el ilícito.

Dice que está plenamente establecido en el expediente que el doctor Rodrigo Garavito, incrementó sin justa causa su patrimonio, al haber recibido en beneficio propio, 23 cheques que en total suman $ 410.700.000, por interpuesta persona, provenientes de un narcotraficante, como es Miguel Rodríguez Orejuela. En el fallo se hace una lista de los cheques, identificándolos con su número, el día en que fueron girados, el nombre del girador, a nombre de quién fueron girados, la cuenta de la cual provenían y la cuenta en la que fueron consignados.

Según afirma el juez regional, la prueba más contundente que obra en contra de Garavito es que los cheques recibidos por él fueron girados de las cuentas ficticias o fantasma, de Miguel Rodríguez, creadas precisamente para manejar los dineros ilícitos; según afirma el propio Rodríguez Orejuela en su “injurada”, su patrimonio está compuesto por dos fuentes: una de recursos legales derivados del ejercicio de su profesión de abogado, y otra de recursos ilegales derivados de la venta de dólares.

Sin embargo, dice, es el propio Guillermo Pallomari, persona que manejaba directamente “el sistema financiero” de Miguel Rodríguez, quien en diligencia de indagatoria afirma que le manifestó a Miguel Rodríguez que estaba en la capacidad de “abrir cuentas corrientes, mediante el mecanismo de sociedades creadas por él y con todos los requisitos legales”, y en la misma diligencia dice en forma detallada qué personas y por qué conceptos recibieron cheques de dichas cuentas.

Señala el juez que el testigo Guillermo Pallomari dijo que el doctor Rodrigo Garavito participó en el “narco-proyecto” y que discutía sobre el tema con Miguel Rodríguez, y generalmente pedía que los cheques salieran a nombre de terceras personas y que éstos eran girados de las cuentas LTD4, LTD 4 especial y algunos de la LTD 2, cuentas “simuladas o ficticias” abiertas por el mismo Pallomari para manejar los dineros ilícitos. La LTD 4 especial fue usada para pagar a algunos políticos, era la cuenta que aparecía a nombre de la sociedad “Export-Café Ltda.”, que fue abierta en el Banco de Colombia de Cali y de esa cuenta recibió Garavito, por interpuesta persona, varios cheques.

Con respecto al tipo penal de enriquecimiento ilícito de particular, afirmó el juez regional que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el delito es “especial y autónomo”.

Con respecto al ingrediente normativo según el cual el incremento patrimonial debe provenir de “actividades delictivas o ilícitas”, el juez regional trae a cuento la Sentencia C-316 de 1996 de la Corte Constitucional, en la que citando al magistrado Calvete Rangel, se dijo:

“El ingrediente normativo que contiene el tipo, según el cual el incremento patrimonial debe ser “derivado de actividades delictivas”, entendido según la sentencia de revisión constitucional como de narcotráfico, no puede interpretarse en el sentido de que debe provenir de una persona condenada por ese delito, pues el legislador hizo la distinción refiriéndose únicamente a la “actividad’, y dejando en manos del juzgador la valoración sobre si es delictiva o no, independientemente de que por ese comportamiento resulte alguien condenado”.

Además, dice el juez regional, que en el caso concreto, existen contra Miguel Rodríguez Orejuela, sentencias condenatorias por infringir el Estatuto Nacional de Estupefacientes, una conocida como hecho notorio, proferida por un juez regional de Cali, y la otra por un juez regional de Bogotá, el 21 de febrero de 1997, en la cual fue condenado a 23 años de prisión, y cuyo texto obra en el expediente, aunado al hecho de que él ha confesado en las declaraciones injuradas su participación en el negocio del narcotráfico que le dejó gran cantidad de dólares, para cuyo control abrió las cuentas fantasma, y que de esas cuentas salieron los cheques que recibió el doctor Rodrigo Garavito, “sin que ello signifique que deba existir una sentencia previa”.

Con respecto a la violación del debido proceso y del derecho de defensa por la imposibilidad de contrainterrogar al testigo Guillermo Pallomari, y conocer oportunamente el anexo 21, el juez regional dice que ya la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre la nulidad solicitada por los mismos hechos, negándola.

3. La sentencia del Tribunal Nacional.

A través de Sentencia del 24 de noviembre de 1997, el Tribunal Nacional decidió sobre los recursos de apelación interpuestos por la defensa del doctor Rodrigo Garavito y el agente del Ministerio Público contra la sentencia anticipada.

El Tribunal Nacional resolvió modificar la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos:

“1. MODIFICAR los numerales 1º y 2º de la sentencia objeto de apelación, en el sentido de que la pena principal a imponer al procesado Rodrigo Garavito Hernández será la de noventa meses (90) de prisión y multa por la suma de trescientos cuarenta y dos millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 342.250.000) y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas correrá por el mismo lapso de la restrictiva de la libertad.

2. ABSTENERSE de revisar el acuerdo por colaboración eficaz suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el procesado, por las razones consignadas en la parte motiva.

En lo demás rige el fallo revisado”.

En cuanto a los alegatos sobre la violación de los derechos fundamentales y de los principios de legalidad, favorabilidad e irretroactividad de la ley, el Tribunal sostuvo que ni el procesado ni su defensa tienen interés jurídico para recurrir ya que uno de los elementos esenciales de la figura de la sentencia anticipada es que quién se acoge a ella no tiene la facultad de retractarse de la aceptación de los cargos imputados.

La sentencia de segunda instancia se concentra en la solicitud del Ministerio Público y de la defensa (formulada subsidiariamente) sobre la rebaja de pena por confesión y por haberse acogido el procesado a la sentencia anticipada.

4. La sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

A través de fallo del 2 de abril de 2001 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del doctor Édgar Lombana Trujillo, decidió el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del doctor Rodrigo Garavito, contra la sentencia del Tribunal Nacional. El Procurador Segundo Delegado en lo Penal solicitó también la casación oficiosa de la sentencia.

La Corte Suprema de Justicia resolvió “NO CASAR el fallo impugnado”.

Afirma en primer término la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema que el recurso de casación interpuesto por el doctor Rodrigo Garavito constituye realmente una “retractación” indebida de la aceptación que hizo en forma libre y consciente, de los cargos: “esto es de sustraerse a ese aspecto admitido sin condiciones ni reparos al acceder a la terminación anticipada del proceso, o en otros términos, de revivir como consecuencia de la anulación pretendida una controversia probatoria a la que renunció válidamente al optar por la sentencia anticipada”.

Con respecto a la violación del derecho a la contradicción de las pruebas, dice la Corte que las formas de terminación anticipada del proceso, como fórmulas del “derecho penal premial”, no dependen de lo demostrado o controvertido en la actuación sino de la intención del sindicado de contribuir a la eficacia y celeridad de la administración de justicia a través de la aceptación incondicional de su responsabilidad penal ante el aliciente de los beneficios en punto de la pena.

Sobre el conocimiento del “Anexo 21” dice la Sala de Casación que en la investigación, la Corte, de oficio, ordenó allegar al expediente los extractos y las consignaciones que se pudieran ubicar de las cuentas de donde había recibido Garavito los cheques. En cumplimiento de tal providencia se libró el oficio 971 del 21 de marzo de 1996 y la comisión de fiscales adscrita a la dirección regional de fiscalías de Bogotá dio respuesta el día 29 de marzo, remitiendo la documentación solicitada, recibida en la misma fecha, y con la cual se conformó el cuaderno anexo 21. A través del auto del 10 de abril del mismo año se corrió el traslado del dictamen grafológico realizado sobre la tarjeta de apertura de la cuenta de Davivienda a nombre de Fabio de Jesús Duque y se puso a disposición de las partes “la prueba trasladada a las presentes diligencias dentro de la cual quedaba comprendida, obviamente, los documentos que integraban el aludido anexo”. El sindicado y su defensor fueron notificados de dicha providencia los días 10 y 15 de abril del mismo año.

Afirma la Sala que en todo caso, los documentos que integraban el anexo 21 fueron conocidos por la defensa antes del cierre de la investigación, pues fueron citados en varios autos a través de los cuales se resolvieron recursos de reposición contra providencias que negaron la práctica de pruebas solicitadas por la defensa, por existir justamente dichos extractos y consignaciones “ya aportados por la fiscalía”.

Concluye diciendo que si la defensa no se enteró oportunamente del cuaderno 21 fue por falta de diligencia del abogado suplente, quien no le solicitaba la información directamente a la secretaria de la Sala Penal sino a otro funcionario (el señor Dennys Durango) que no tenía entre sus funciones la de suministrar informes de esa naturaleza a los litigantes, y por lo mismo no estaba enterado en detalle de todo el movimiento del proceso.

Sobre el contrainterrogatorio al testigo Guillermo Pallomari dice la Sala de Casación Penal de la Corte que así se admita que por causas ajenas a la voluntad de la defensa de Garavito, se hizo imposible su intervención en la recepción del testimonio, el derecho de defensa no se violó pues fue garantizado por la existencia de otras posibilidades de contradicción de la prueba, como son: la contradicción argumentativa, el aporte de otras pruebas, la posibilidad de impugnar las decisiones en las que se concede a la prueba un mérito del cual se discrepa, y la posibilidad de demostrar la ilegalidad del medio o la forma como fue obtenida la prueba.

Sobre la ausencia de firmas de los fiscales encargados de la práctica de la diligencia en el acta del testimonio, argumenta la Sala que la autenticidad de dicho documento está certificada “el día 12 siguiente por el jefe de la unidad antiextorsión y secuestro de la dirección regional de fiscalías de Bogotá”.

Concluye diciendo que aun si se aceptara en gracia de discusión que la prueba fue decretada o practicada con alguna anomalía, tal vicio sólo tendría la virtualidad de afectar dicha prueba, sin que los efectos puedan extenderse a toda la actuación, y sin que se configure una nulidad o el menoscabo de alguna garantía fundamental que amerite la intervención de la Corte para casar la sentencia.

Con respecto a la violación de los principios de legalidad y favorabilidad dice la Sala que al casacionista le falta interés jurídico para recurrir. Se apoya en los siguientes argumentos:

La sentencia anticipada tiene como requisito esencial que el sindicado acepte en forma libre, consciente e incondicional los cargos imputados desde dos puntos de vista: la imputación fáctica y la imputación jurídica. La imputación fáctica alude a “la conducta o conductas objeto de reproche con precisión de las circunstancias que las especifican”, y la imputación jurídica, según la Sala de Casación Penal, quiere decir la precisión de las normas infringidas, que en cuanto a la tipicidad demanda la precisión de los tipos penales correspondientes a la denominación jurídica.

Aprecia la Sala que bajo el argumento de la inaplicación de los principios de legalidad del delito y de favorabilidad, se encubre, en el fondo “la inapropiada pretensión de retractarse de la aceptación de los cargos con fines de sentencia anticipada”.

A juicio de la Sala de Casación Penal, el sindicado y su defensor aceptaron expresamente la interpretación que se hacía en la resolución de acusación de los elementos integradores del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares, específicamente el carácter autónomo de dicha figura. La controversia sobre las distintas interpretaciones de la Corte Constitucional sobre los elementos del tipo penal “en modo alguno se sustrajo al debate en el curso de las instancias”. En la diligencia de aceptación de cargos, “en torno a esas disímiles posturas de la Corte Constitucional respecto del ilícito en comento, el sindicado terminó asintiendo que para la fecha de la indagatoria “no existía certeza jurídica alrededor del tema, pero que con posterioridad el punto había sido decantado arrojando “claridad””. Manifestación coincidente con la del abogado defensor al solicitar la atenuante por confesión, “en el entendido que el procesado admitió desde la indagatoria la conducta “desde el punto de vista naturalístico”, mas no con su “exacta calificación jurídica”, precisamente, por la incertidumbre conceptual que existía inicialmente en este tópico”.

Con respecto a la solicitud de casación oficiosa formulada por el agente del Ministerio Público, por la violación de los principios de legalidad del delito, de favorabilidad y de no retroactividad de las sentencias de constitucionalidad, afirma la Corte que no controvierte el marco conceptual dentro del cual se propone el planteamiento de la procuraduría delegada: resulta inobjetable la consagración en el ordenamiento jurídico penal de los principios de legalidad del delito, de favorabilidad, los efectos erga omnes de los fallos de control constitucional de la Corte Constitucional, y los efectos ex nunc y no retroactivos que por regla general tienen los fallos emitidos en virtud del control constitucional.

Dice que el punto de discrepancia con el concepto del Ministerio Público es que a juicio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la Sentencia C-127 de 1993, no establece una constitucionalidad condicionada del tipo del enriquecimiento ilícito de particular a la interpretación que trae el cuerpo del fallo sobre el ingrediente normativo de las actividades ilícitas. Los “comentarios” esbozados por la Corte Constitucional con respecto al citado ingrediente normativo del tipo penal en la mencionada sentencia no constituyen ratio decidendi del fallo, sino que tienen el valor de obiter dicta. Y en este sentido no guardan relación directa con la parte resolutiva del fallo, y por ende no son obligatorias. Estas “lacónicas reflexiones” constituyen un mero criterio auxiliar en la interpretación del derecho.

Afirma que es tan cierto este planteamiento, que la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-319 de 1996, dice que no se trata de un cambio de jurisprudencia porque se mantiene la decisión de constitucionalidad del tipo penal y que tan solo se reconsidera la parte motiva, que conforme a la ley estatutaria de la administración de justicia, constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas del derecho en general. Cita la Sentencia SU-047 de 1999 en un aparte en que refiriéndose a la C-319 de 1999, dice que la Corte concluyó que no había cambio de jurisprudencia, “por cuanto esas consideraciones no eran vinculantes, al no estar indisolublemente ligadas a la decisión de exequibilidad”.

El conjuez José Ignacio Talero L. salvó el voto, considerando que debía casarse la sentencia recurrida, en aplicación del principio de favorabilidad, ya que en el momento de ejecución del hecho punible, el tipo de enriquecimiento ilícito de particular debía entenderse como un delito derivado, y no está demostrada la fuente ilícita de los dineros recibidos.

5. Escrito del magistrado Édgar Lombana Trujillo en respuesta a la acción de tutela.

En su calidad de magistrado ponente del fallo de casación cuya revocatoria se pretende, por constituir, a juicio del accionante, una vía de hecho, el doctor Édgar Lombana Trujillo hace las siguientes precisiones con respecto a los puntos en discusión:

En primer lugar hace algunas consideraciones generales sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Dice que en el caso concreto de Rodrigo Garavito es evidente que el fallo de casación no está incurso en ninguna de las causales que ha establecido la jurisprudencia para la procedencia del amparo: el pronunciamiento de la Corte Suprema no es arbitrario, no carece de fundamento objetivo, y no es contrario a la Constitución ni a la ley.

Explica que el recurso extraordinario de casación implica “un juicio técnico- jurídico contra el fallo”, y no constituye una tercera instancia, “pues aun la facultad de intervención oficiosa se encuentra expresamente reglada”.

A su juicio, basta remitirse a las motivaciones de la providencia acusada, para desvirtuar la alegada vía de hecho, pues en ellas se da respuesta a cada uno de los cargos formulados por el recurrente y el Ministerio Público.

Afirma el magistrado que el doctor Rodrigo Garavito pretende convertir la tutela en una instancia adicional para obtener del juez constitucional un nuevo examen de los temas que fueron ampliamente debatidos en el curso del proceso. Dice que resulta “insólita” la pretensión del actor de revivir la controversia sobre su responsabilidad penal, cuando el fallo de primera instancia fue el resultado de su “allanamiento libre, consciente e incondicionado, con fines de sentencia anticipada, a los cargos elevados en la resolución de acusación”.

A su juicio, en virtud del principio democrático de la autonomía judicial, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, principio al que le atribuye dos consecuencias aplicables al caso en cuestión: la primera, la libertad de interpretación que la Constitución y la ley le confiere a los jueces, pero “no con un carácter absoluto pues la realización del derecho debe aparecer racional y armonizada con los principios consagrados en la Carta Política que impregnan todo el ordenamiento jurídico”; la segunda, el carácter restrictivo en la valoración de las “vías de hecho”, pues este juicio no puede conducir a la “intromisión” en la autonomía de los jueces en detrimento de la seguridad jurídica y del principio de la “intangibilidad de las decisiones judiciales”.

Con respecto a los hechos concretos sobre el ocultamiento del cuaderno “Anexo 21” y el contrainterrogatorio del testigo Guillermo Pallomari en que se fundamenta el peticionario en el escrito de tutela, el magistrado insiste en que además de haber sido planteados en el curso de las instancias, fueron objeto de amplias consideraciones en la sede extraordinaria y se remite a las motivaciones consignadas en la sentencia de casación.

Sobre el asunto del desconocimiento del fuero constitucional que amparaba a Garavito en su calidad de congresista, sostiene que éste derecho en manera alguna riñe con la facultad de comisionar a los funcionarios judiciales para la práctica de diligencias, que está regulada de forma general en el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal.

6. La sentencia que decide en primera instancia sobre la solicitud de tutela.

A través de fallo del 8 de mayo de 2001, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, con ponencia del doctor Alberto Vergara Molano, decidió sobre la tutela impetrada por el doctor Rodrigo Garavito contra el juez regional de Bogotá, el Tribunal Nacional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

La Sala considera que las sentencias cuya revocatoria se pretende a través de la tutela no constituyen vías de hecho ya que los argumentos planteados como fundamento de la tutela, fueron ampliamente discutidos en instancias anteriores y fueron objeto de solicitudes de nulidad, oportunamente resueltas por los jueces competentes.

A juicio de la Sala, el peticionario pretende a través de la tutela que se revoquen las decisiones por las cuales se definió su responsabilidad penal y en cambio se declare su inocencia, petición que es improcedente, pues choca con la aceptación de cargos que hizo, acto para el cual la defensa seguramente conocía de antemano las pruebas que obraban en el expediente, y el valor que tenían en el establecimiento de la responsabilidad penal del sindicado.

La Sala dice no haber encontrado “malicia, abuso o discrecionalidad” alguna en los fallos acusados. Afirma que en cambio se aprecia una “actuación desprevenida y diáfana”, ya que hubo una juiciosa valoración de las pruebas, que junto con la aceptación de cargos por parte del peticionario, permiten concluir que se garantizó su derecho a la defensa y en consecuencia el debido proceso.

7. Las pruebas.

A través de auto del 12 de julio de 2001, la Sala Sexta de Revisión de esta Corte resolvió ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que remitiera al despacho del magistrado sustanciador, el expediente T-151643 donde consta la actuación correspondiente a la tutela instaurada por el doctor Rodrigo Garavito contra el juez regional de Bogotá el 29 de septiembre de 1997, decidida en primera instancia por dicho tribunal, mediante sentencia del 24 de agosto de 1998.

El tribunal cumplió oportunamente con lo ordenado.

En el expediente original y en el expediente cuya remisión se ordenó obran, entre muchas otras, las siguientes pruebas:

• Los fallos cuya revocatoria se pretende.

• Copia de gran parte del expediente de la etapa instructiva del proceso adelantada por la Corte Suprema de Justicia, incluidos los cuadernos referentes al decreto y práctica de pruebas.

• Copia del acta de sentencia anticipada, diligencia llevada a cabo el 5 de mayo de 1997 en el juzgado regional de Bogotá.

• Copia de varios documentos relacionados con el traslado de la prueba denominada “Anexo 21”, entre ellos actas de actuaciones disciplinarias internas adelantadas por la Corte Suprema de Justicia.

• Copia del cuaderno denominado “Anexo 21”.

• Copia de varios documentos relacionados con el decreto y práctica del testimonio de Guillermo Pallomari en los Estados Unidos de América.

• Copia de la sentencia anticipada proferida contra los hermanos Gilberto y Miguel Rodríguez Orejuela el 16 de enero de 1997 por un juez regional de Cali.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

2. Los problemas jurídicos.

La Sala Plena debe determinar si las sentencias proferidas por el juez regional de Bogotá el 12 de junio de 1997, el Tribunal Nacional el 24 de noviembre de 1997 y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 2 de abril de 2001, constituyen “vías de hecho”, y por lo tanto se hace necesaria la intervención del juez constitucional para restablecer los derechos fundamentales del accionante.

La Corte debe abordar dos tipos de problemas. El primero se enmarca dentro del campo de la aplicación de la ley penal sustancial en relación con el valor de la jurisprudencia como fuente del derecho, y el segundo tipo de problemas hace relación a la garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa en el decreto y práctica de las pruebas dentro de la investigación penal.

Las siguientes preguntas delimitan el primer conjunto de problemas que estudiará la Corte:

¿Se violaron en los fallos acusados los principios de legalidad del delito, de no retroactividad de la ley penal y de favorabilidad, al condenar al doctor Rodrigo Garavito por el delito de enriquecimiento ilícito de particular?

¿La interpretación del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares alegada por el peticionario a lo largo del proceso penal y en el escrito de tutela, según la cual la conducta es típica si y sólo si el enriquecimiento se obtiene de una persona condenada penalmente por un hecho ilícito, es la interpretación que ha debido aplicarse al caso concreto? ¿Es ésta la interpretación que se deriva de la Sentencia C-127 de 1993?

En caso de resultar que hubo una aplicación errónea de la ley, ¿constituye este yerro una “vía de hecho”?

El segundo problema que debe abordar la Corte es si los hechos relatados por el peticionario con respecto al decreto y la práctica del testimonio de Guillermo Pallomari, y al traslado de la prueba denominada “Anexo 21”, conforme al acervo probatorio que obra en el expediente, constituyen una violación a los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y la contradicción de la prueba.

Y en caso de resultar así, debe precisarse si tales errores significan la existencia de “vías de hecho”.

2.1. La procedencia de la tutela contra providencias judiciales. La doctrina de las “vías de hecho”.

Por Sentencia C-543 de 1992, se declararon inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, normas que consagraban la posibilidad de interponer acción de tutela contra providencias judiciales y fallos ejecutoriados. Sin embargo, en la misma sentencia se admitió excepcionalmente la procedencia de la tutela contra providencias judiciales en tres situaciones: el incumplimiento y falta de diligencia de los términos procesales que delimitan el curso de un proceso, cuando exista una “vía de hecho” y cuando la providencia judicial pueda causar un perjuicio irremediable.

A partir de este primer fallo, la Corte Constitucional ha consolidado la línea jurisprudencial sobre las “vías de hecho”, entendiendo como tales aquellas actuaciones arbitrarias que el funcionario judicial desarrolla dentro de la dirección y sustanciación de un proceso. La jurisprudencia ha construido la siguiente definición: Las vías de hecho son aquellas actuaciones que carecen de fundamento objetivo, obedecen a la sola voluntad o capricho del funcionario judicial y que tienen como consecuencia la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de la persona (T-079/93, T-424/93, T-55/94, T-204/98).

Se ha precisado también que la providencia que constituye una vía de hecho, “prima facie pareciera reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados” (T-204/98).

En la Sentencia T-567 de 1998, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, se establecieron una suerte de causales para la existencia de vías de hecho:

“una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando 1. Presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; 2. Presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; 3. Presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, 4. Presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico” (1) .

(1) Sentencia T-567 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

La jurisprudencia constitucional ha sido particularmente cuidadosa en evaluar la existencia de vías de hecho cuando se trata de valoración de las pruebas e interpretación de las normas, considerando que en estos ámbitos está especialmente comprometida la autonomía funcional de los jueces y la independencia en las decisiones judiciales. En la Sentencia T-01 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández) se advirtió:

“La Corte debe reiterar que, en principio, el procedimiento de tutela no puede utilizarse para obtener que un juez diferente al que conoce del proceso ordinario intervenga inopinadamente para modificar el rumbo del mismo con base en una interpretación diversa —la suya—, pretendiendo que, por haber entendido las normas pertinentes de una determinada manera, incurrió el primero en una vía de hecho”.

En materia de pruebas, se ha considerado que la tutela procede “cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia” (T-442/94, M.P. Antonio Barrera). En la misma sentencia se precisa cuándo la evaluación probatoria es irracional: “No se adecua a este desideratum la negación a valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o de la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente”. En la T-329 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández) se indicó: “Cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela”. Y en similar sentido se pronunció la SU-477 de 1997 (M.P. Jorge Arango): “La falta de consideración de un medio probatorio que determina el sentido de un fallo, constituye una vía de hecho susceptible de control por vía de tutela”.

En el campo de la interpretación jurídica, la Corte ha adoptado también un criterio restrictivo al evaluar la existencia de vías de hecho. En la Sentencia T-001 de 1999 se dijo:

“Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía de derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad. Ésta, así como el contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a través de la acción de tutela”.

En Sentencia T-231 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, se precisó lo siguiente:

“Obsérvese que los defectos calificados como vía de hecho son aquellos que tienen una dimensión superlativa y que, en esa misma medida, agravian el ordenamiento jurídico. Los errores ordinarios, aun graves, de los jueces in iudicando o in procedendo , no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere” (negrillas ajenas al texto).

Y en Sentencia T-267 de 2000 se dijo:

“Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales (Cfr., por ejemplo, la Sent. T-765 de dic. 9/98)”.

En conclusión, no procede la tutela por diferencia en las interpretaciones y sólo excepcionalmente cabe en las circunstancias antes indicadas.

2.2. El tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares.

El primer problema jurídico que debe abordar la Sala es, como se dijo arriba, si el peticionario fue juzgado conforme a la ley preexistente, al acto que se le imputó, o si, por el contrario, se le aplicó retroactivamente una regla de derecho. Se trata de determinar cuál era la interpretación constitucional del ingrediente normativo “derivado, de una u otra forma, de actividades delictivas” contenido en el tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares, aplicable al caso concreto.

La Corte debe precisar si la interpretación del ingrediente normativo que hace el peticionario en sus escritos y que a su juicio conduciría a la atipicidad de la conducta, es la interpretación que resulta del fallo del 30 de marzo de 1993, o si por el contrario, el sentido que el Tribunal Constitucional quiso darle a la norma es uno distinto.

El valor normativo de los precedentes constitucionales.

En primer lugar, la Sala Plena considera oportuno reiterar su jurisprudencia sobre el valor normativo de los precedentes constitucionales en materia de control abstracto de constitucionalidad, ya que el peticionario alega que la regla de derecho que fue inaplicada en su caso, es una supuesta regla establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-127 de 1993.

La Corte Constitucional ha dicho reiteradamente, desde sus comienzos, que las decisiones de la corporación que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional son fuente formal de derecho, y constituyen doctrina constitucional obligatoria (C-131/93, C-083/95, C-037/96, SU-047/99, C-836/2001).

En la construcción de la teoría de la obligatoriedad de los precedentes judiciales, la Corte Constitucional ha usado los conceptos de decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar qué partes de la decisión judicial constituyen fuente formal de derecho. El decisum, la resolución concreta del caso, la determinación de si la norma debe salir o no del ordenamiento jurídico en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica, también tiene fuerza vinculante general. Los obiter dicta o “dichos de paso”, no tienen poder vinculante, sino una “fuerza persuasiva” que depende del prestigio y jerarquía del tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación (se sigue aquí la Sent. SU-047/99).

En el mismo sentido, en la Sentencia C-037 de 1996 la Corte admitió que “tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en la parte motiva que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considera absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella”.

En la SU-047 de 1999, la Corte Constitucional entendió que el fundamento del carácter vinculante general de la ratio decidendi de las decisiones judiciales, es que los jueces deben fundar sus decisiones, no en criterios ad hoc, caprichosos o coyunturales, sino en principios generales, o en reglas universales que han adoptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. El juez debe hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por lo cual tiene el “deber mínimo” de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta.

En la sentencia que se viene siguiendo, se precisa que “en realidad son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente “puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquella que es aprobada por los jueces posteriores””. El juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto.

Con base en estas consideraciones, la Sala determinará en el aparte siguiente si el argumento que aduce al peticionario como ratio decidendi de la constitucionalidad del delito de enriquecimiento ilícito de particulares en la Sentencia C-127 de 1993, tiene el carácter de tal, o si constituye más bien un obiter dicta.

2.2.1. La interpretación constitucional del ingrediente normativo “derivado, de una u otra forma, de actividades delictivas”.

El peticionario alega que la sentencia condenatoria proferida contra él violó el principio de legalidad ya que para la época de los hechos el delito de enriquecimiento ilícito de particulares se tenía como “derivado”, “por requerir la prueba de las “actividades delictivas" a que se refiere, y que constitucionalmente no se ve cómo podrían probarse sin sentencia judicial previa o coetánea”, y que “(...) tanto en la sentencia de condena de la primera instancia, como en la que la confirmó, la ilicitud de ese incremento se ha supuesto a partir del nombre de la persona que supuestamente ordenó los pagos, y que para la época de los hechos no sólo no estaba sindicada, sino que ni siquiera registraba en su contra orden de captura (nos referimos al señor Miguel Rodríguez Orejuela)”.

El peticionario sostiene que la interpretación anterior, que a su juicio se desprende del fallo de constitucionalidad del 30 de marzo de 1993, hizo parte del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares hasta la expedición del fallo C-319 de 1996, en el cual la Corte se pronunció de nuevo sobre la constitucionalidad del mismo tipo penal y “reconsideró” su jurisprudencia anterior. Teniendo en cuenta que los actos constitutivos de la responsabilidad penal que se le imputa fueron cometidos durante los años de 1991 a 1995, sostiene el accionante que la norma penal aplicable, por ser preexistente a este lapso de tiempo, era el tipo de enriquecimiento ilícito de particulares consagrado en el Decreto 1895 de 1989 y reproducido en el Decreto 2266 de 1991, delito tipificado “con precisión de alcance constitucional, como derivado y no autónomo” por la Corte en el fallo del 30 de marzo de 1993.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia sostuvo, en el fallo que resuelve el recurso extraordinario de casación, que “las lacónicas reflexiones” formuladas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-127 de 1993 constituyen y tienen el valor de obiter dicta y no de ratio decidendi, “su contenido revela que se trató de conceptos tangenciales y sugeridos, enunciados más allá de lo que resultaba necesario para la decisión de mantener la norma examinada dentro del ordenamiento jurídico, dotados simplemente de una fuerza simplemente persuasiva o de criterio auxiliar en la interpretación del derecho”.

Con relación a las distintas posturas de la Corte Constitucional con respecto a la estructura del tipo penal, argumenta la Corte Suprema de Justicia que en la diligencia de aceptación de cargos, tanto el sindicado doctor Garavito Hernández, como su defensor, manifestaron “expresa conformidad” “con la interpretación que se hacía en la providencia acusatoria de los elementos integradores de la figura del enriquecimiento ilícito de particulares, específicamente, acerca del carácter autónomo de dicho reato, frente a la cual se pretende la inaceptable retractación”.

Después de estudiar cuidadosamente la jurisprudencia constitucional y la doctrina especializada en relación con el tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares, encontró esta Corte que la interpretación cuya aplicación pretende el peticionario a su caso, no tiene fundamento legal, ni jurisprudencial alguno.

Observa la Corte que la concepción del delito de enriquecimiento ilícito de particulares como delito derivado, que se adoptó en el fallo de constitucionalidad del 30 de marzo de 1993, no implica, desde ningún punto de vista, la tesis que formula el doctor Rodrigo Garavito, según la cual la persona de la cual se obtiene el enriquecimiento debe haber sido condenada penalmente por el delito fuente, con anterioridad al momento de la recepción del dinero, los bienes o servicios que constituyen el incremento patrimonial.

Veamos entonces las interpretaciones que del tipo penal ha hecho la Corte Constitucional:

El delito de enriquecimiento ilícito de particulares fue tipificado en la ley colombiana a través del Decreto 1895 de 1989 dictado en ejercicio de las facultades del estado de sitio. El Decreto 1895 dejó de regir el día de entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. En virtud del artículo 8º transitorio de la Carta se prorrogó su vigencia por 90 días, lapso dentro del cual el gobierno le dio el carácter de legislación permanente a través del Decreto 2266 de 1991, acto que no fue improbado por la comisión especial legislativa, y así se convirtió en ley de la República.

En sentencia del 3 de octubre de 1989 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia revisó oficiosamente el Decreto 1895 de 1989 y declaró la constitucionalidad de la norma “... con las precisiones de la parte motiva”. Estas precisiones hacían referencia a que “las expresiones actividades delictivas se refieren únicamente al delito de narcotráfico y sus conexos”.

La Sentencia C-127 del 30 de marzo de 1993.

A principios de 1993, los ciudadanos Reinaldo Botero Bedoya y María Consuelo del Río Mantilla en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad demandaron la inexequibilidad del Decreto 2266 de 1991, por medio del cual adquirieron el carácter de normas permanentes varias disposiciones contenidas en decretos de excepción dictados desde 1986 hasta 1991. El decreto incorporó varias normas penales dictadas en ejercicio de las facultades del estado de sitio declarado por el Decreto 1038 de 1984, entre ellas las que consagraban los tipos penales de terrorismo, instigación o constreñimiento para ingreso a grupos terroristas, y homicidio con fines terroristas, contenidas en el llamado “estatuto para la defensa de la democracia”, y el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, tipificado originalmente en el Decreto 1895 de 1989.

Los demandantes argumentaban que todas las disposiciones contenidas en el decreto acusado contenían “tipos penales abiertos, abstractos, ambiguos, e indeterminados” que daban lugar a una discrecionalidad del juez “a efecto de que éste legisle sobre la tipicidad y la culpabilidad, determinando la existencia del hecho punible atendiendo a valoraciones subjetivas”, violándose de esta manera el principio de tipicidad de la ley penal. El Procurador General de la Nación conceptuó que la falta de precisión y claridad en cuanto a los valores protegidos que subyacen a las conductas definidas en el decreto acusado, en efecto lesionaban el principio de legalidad; en cuanto a la violación del principio de tipicidad, compartió la posición de los demandantes.

El asunto fue decidido a través de la Sentencia C-127 del 30 de marzo de 1993 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero. Los fundamentos jurídicos del fallo están divididos en dos partes. En la primera la Corte hace un análisis general del Decreto 2266 de 1991: transcribe los considerandos del Decreto 1038 de 1984 por el cual se decretó el estado de sitio y hace un estudio sobre la teoría de los tipos penales abiertos. En la segunda parte se analiza el articulado del decreto acusado.

Dentro del numeral 3º, “Análisis general del Decreto 2266 de 1991”, dice expresamente: “La Corte Constitucional estima que el Decreto 2266 de 1991 es conforme con la Constitución, en lo relativo a la acusación de los tipos abiertos, con base en las siguientes consideraciones” (negrillas son originales del texto).

La mayor parte del análisis que sigue está dedicada al delito de terrorismo; la Corte aborda lo que tiene que ver con “el delito político y el terrorismo”, “el terrorismo en los pactos internacionales sobre derechos humanos”, el “tratamiento del terrorismo en derecho comparado”, “el terrorismo en el derecho colombiano” y “las garantías constitucionales y legales del terrorismo”.

En el numeral 6º se aborda el estudio particular del articulado del Decreto 2266 de 1991. Luego de transcribir cada una de las normas penales, la Corte hace breves formulaciones al respecto.

En cuanto a la norma que interesa al asunto objeto del presente fallo, la que consagra el tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares, dijo la Corte lo siguiente (se transcribe en su integridad el aparte correspondiente):

“Artículo 10 del Decreto 2266 de 1991. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto Legislativo 1895 de 1989.

El Decreto 1895 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de octubre 3 de 1989. En el artículo 1º de dicho decreto, incorporado por la norma revisada, dice:

ART. 1º—El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado.

La expresión “de una u otra forma”, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”.

La parte resolutiva del fallo dice:

“RESUELVE:

Primero. Declarar EXEQUIBLE el Decreto 2266 de 1991, con excepción de las expresiones “intendente”, “comisario”, “suplente”, “concejos intendenciales”, “concejos comisariales”, “subdirector nacional de orden público” y “director seccional de orden público”, por las razones expuestas en esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional”.

La Sentencia C-319 del 18 de julio de 1996.

En 1996, el ciudadano Jaime Gaviria Bazzani, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad demandó la inexequibilidad de los artículos 148 del Código Penal y 1º del Decreto-Ley 1895 de 1989. La primera norma consagra el tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidores públicos y la segunda, como se expuso arriba, el tipo de enriquecimiento ilícito de particulares.

El actor consideró que la expresión “no justificado”, contenida en ambas normas, violaba el debido proceso, ya que a su juicio trasladaba la carga de la prueba al sindicado, quien “debe ponerse en la tarea de justificar todos y cada uno de los ingresos y de los bienes de fortuna que posea”, cuando es a la administración de justicia a quien le corresponde la función investigadora en aras de recaudar los medios probatorios idóneos para abrir las causas penales del caso.

Con respecto al artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, el fiscal y el Procurador General de la Nación solicitaron a la Corte Constitucional, se declarara inhibida para fallar, ya que se trataba de una cosa juzgada, pues la norma había sido declarada constitucional a través de Sentencia C-127 de 1993.

El asunto fue decidido a través de Sentencia C-319 del 18 de julio de 1996, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. Los magistrados Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz salvaron el voto en escrito conjunto; también salvó el voto el magistrado Jorge Arango Mejía.

La Corte, siguiendo un criterio eminentemente formal, asumió la competencia para conocer del artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, argumentando que aunque la redacción de la norma es idéntica a aquella que fue objeto de la Sentencia C-127 de 1993, las normas son diferentes “en razón a las fuentes formales de validez” y que el artículo demandado aún está produciendo efectos en forma autónoma.

La mayoría de la Sala consideró que se hacía necesario “reconsiderar” el planteamiento hecho en la parte motiva de la Sentencia C-127 de 1993:

Sostuvo la Corte que el ingrediente normativo “derivado, de una u otra forma, de actividades delictivas”, “en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado previamente por el delito de narcotráfico o cualquier otro delito. No fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiera sido así, lo hubiera estipulado expresamente. Lo que pretendió el legislador fue respetar el ámbito de competencia del juez, para que fuera él quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del delito”.

Concluyó la mayoría de la Sala que el delito de enriquecimiento ilícito de particulares es un “delito especial y autónomo”, al cual puede adecuarse la conducta, sin esperar un fallo previo de otro sujeto por otro delito.

Finalmente precisa la Sala con respecto a la Sentencia C-127 de 1993, que “nose trata en este caso de un cambio de jurisprudencia, por cuanto, por una parte, la decisión adoptada en esa providencia fue de exequibilidad de las normas acusadas, es decir, del delito de enriquecimiento ilícito tal como estaba concebido en ellas y, por otra parte, el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, que fue declarado exequible por esta Corte establece, respecto de las sentencias de la Corte Constitucional proferidas en cumplimiento del control constitucional que “sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva”, y que “la parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general”. (Negrillas ajenas al texto).

En consecuencia, la Corte resolvió declarar “EXEQUIBLE el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989”.

El salvamento de voto suscrito por los magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, este último a la vez ponente de la Sentencia C-127 de 1993, contiene un aparte que se refiere expresamente al problema de la interpretación del ingrediente normativo del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares: “derivado, de una u otra forma, de actividades delictivas”:

Los magistrados que disienten de la posición mayoritaria, explican que el delito de enriquecimiento ilícito de particulares es un delito derivado, “lo es a tal punto, que el tipo penal lo establece. En su propia descripción normativa está incorporada la acepción “derivado””.

Se apartan de la mayoría porque en la posición adoptada por la Sala no hay cabida para pensar cómo se estructuran dos conductas derivadas, cómo obra la conexidad entre ellas, qué tipo de declaraciones judiciales se requieren para deducir los efectos de una conducta sobre la otra. “Se evade así el estudio riguroso de aspectos de fondo en relación con la figura de enriquecimiento ilícito de particulares”.

En el salvamento de voto se hace un estudio completo, a partir del aparte pertinente de la Sentencia C-127 de 1993 (se transcribe íntegramente el párrafo en cuestión), de los problemas jurídicos que a juicio de los magistrados se omitieron en el fallo mayoritario.

Con respecto a la cuestión del momento procesal en que debe existir la declaración judicial exigida por el fallo de constitucionalidad del 30 de marzo de 1993, el salvamento de voto expresó lo siguiente:

Para iniciar el proceso por enriquecimiento ilícito, no se exigiría que el delito anterior haya sido establecido judicialmente mediante sentencia en firme. Si no se ha iniciado el proceso por el delito previo, el juez adelantará lo pertinente frente a las autoridades competentes, para que se inicie. Si por alguna razón no es posible acumular los dos procesos, el juicio por enriquecimiento ilícito queda aplazado hasta que no haya una declaración judicial definitiva sobre el otro proceso. En todo caso la condena por enriquecimiento no puede tener lugar si primero no se ha reconocido judicialmente como existente, en todos sus elementos esenciales de acuerdo con la aplicación estricta del principio de demostrabilidad, el delito precedente.

Así entonces, no se requeriría de condena definitiva por el delito previo, para comenzar a investigar el enriquecimiento ilícito, pues no es delito querellable, sino de investigación oficiosa, y todo hecho punible origina acción penal (CPP, art. 23)” (negrillas ajenas al texto) (2) .

(2) Para mayor ilustración sobre la comprensión del carácter derivado del tipo penal del enriquecimiento ilícito de particulares resulta pertinente revisar la doctrina especializada sobre el tema.

El profesor Augusto J. Ibáñez Guzmán en el artículo “Del encubrimiento, la receptación y del enriquecimiento ilícito”, al precisar el alcance del ingrediente normativo “derivado de actividades delictivas” contenido en el tipo de enriquecimiento ilícito de particulares, dice lo siguiente:

“Obsérvese que el dispositivo legal no hace referencia a delitos o a responsables desde el punto de vista penal.

Actividades delictivas de expresión genérica, que se refiere a un factum no a un pronunciamiento de responsabilidad. Así siempre se ha entendido dentro del concierto nacional en temas como el aborto, el homicidio y el abandono privilegiado cuando el objeto material sea fruto de violencia sexual, abuso sexual o inseminación artificial no consentida; no se requiere pues la definición de responsabilidad de este punible para aceptar el privilegio de aquél; (…) Igual sucede en el evento del provecho necesario en el hurto, no se requiere decisión en firme sobre el hurto para poder hablar desde el punto de vista punitivo sobre el provecho del hurto. Al no requerirse decisión en el delito de narcotráfico, por tratarse de un factum, y sobremanera por hablarse en el genérico de actividades delictivas, toda la discusión apunta es a problemas de conexidad entre uno y otro delito es decir entre el enriquecimiento ilícito y las actividades delictivas; por lo que la expresión derivada como ya lo dijimos, cobra mayor importancia”. (Del encubrimiento, la receptación y del enriquecimiento ilícito. Augusto J. Ibáñez Guzmán. En la Revista Universitas de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, jun. 1996).

El profesor Jairo Parra Quijano en su trabajo “Algunos aspectos probatorios del enriquecimiento ilícito”, en el aparte en que aborda el enriquecimiento ilícito de particulares, precisa que “debe aparecer que el enriquecimiento es injustificado y que tiene como fuente actividades delictivas”. En cuanto a la prueba de que el incremento patrimonial se deriva efectivamente de dichas actividades delictivas, Parra Quijano no habla de la necesidad de que exista una sentencia condenatoria previa al momento del incremento, sino del “conocimiento que pueda tener la persona, por ejemplo, que los dineros, bienes, etc., provienen de actividades del narcotráfico”. “Si se prueba que esos bienes o dineros que incrementan el patrimonio se esconden en cualquier forma, por ejemplo con cuentas corrientes a nombre de otros que maneja el enriquecido. Esa es una forma de adaptación que demuestra que se conoce el origen del dinero”. (Algunos aspectos probatorios del enriquecimiento ilícito. Jairo Parra Quijano. En la Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, vol. II, Nos. 21-22 de 1997).

La Sala estima que el párrafo de la Sentencia C-127 de 1993, en el que se hace alusión al delito de enriquecimiento ilícito de particulares y se dice que el incremento patrimonial no justificado debe derivarse de actividades delictivas, y que las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas para no violar el debido proceso, ni el artículo 248 de la Constitución Política, no constituye la ratio decidendi de la constitucionalidad de la norma que contiene dicho tipo penal, por las siguientes razones:

En primer lugar porque no se trata de una constitucionalidad condicionada, sino de una constitucionalidad simple.

En segundo lugar, porque es la misma Sala Plena de la corporación, la que así lo ha afirmado en dos oportunidades. La primera, en la misma Sentencia C-319 de 1996, en la que se precisó la jurisprudencia anterior, y la segunda, en la Sentencia SU-047 de 1999, con ponencia de los magistrados Alejandro Martínez y Carlos Gaviria, el primero de los cuales fuera el ponente de la C-127 de 1993. Dice expresamente la sentencia de unificación:

“En segundo término, en varios casos, esta Corte ha aplicado las anteriores distinciones (hace referencia a los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta), con el fin de mostrar que una aparente variación de una doctrina constitucional sentada en una decisión anterior, en realidad no tenía tal carácter, sino que constituía la mera corrección de una opinión incidental de la parte motiva. Así, al reexaminar el alcance del delito de enriquecimiento ilícito en la Sentencia C-319 de 1996, esta corporación explícitamente se apartó de los criterios que había adelantado sobre ese delito en una decisión anterior (Sent. C-127/93), en donde había sostenido que para que una persona pudiera ser condenada por ese hecho punible, las actividades delictivas de donde derivaba el incremento patrimonial debían estar judicialmente declaradas. Sin embargo, la Corte invocó las anteriores decisiones y concluyó que no había cambio de jurisprudencia, por cuanto esas consideraciones no eran vinculantes, al no estar indisolublemente ligadas a la decisión de exequibilidad” (negrillas ajenas al texto).

En tercer lugar, porque en la Sentencia C-064 de 1994, en la cual se estudió la constitucionalidad del tipo penal de enriquecimiento ilícito derivado del secuestro, si bien se entendió que el incremento patrimonial no justificado debe derivarse del secuestro de manera directa o indirecta, no se reiteró la consideración de que debería existir una condena judicial del delito de secuestro, para que el enriquecimiento derivado del mismo fuera una conducta típica.

Como se explicó arriba, son los fallos de los jueces posteriores, o del mismo juez en casos ulteriores, los que determinan si una consideración tiene el alcance de ratio decidendi, y si en consecuencia, adquiere fuerza vinculante. En el caso que ahora estudia la Corte, se demostró que la consideración que se hizo sobre el delito de enriquecimiento ilícito de particulares en la Sentencia C-127 de 1993, no fue recogida por la misma Corte Constitucional en los fallos posteriores, como en la Sentencia C-604 de 1994 en la que se estudió la norma que contenía el tipo penal del enriquecimiento ilícito derivado del secuestro.

La Sala concluye que la supuesta regla que pretende hacer valer el peticionario en el caso, no pasa de ser un obiter dicta o “dicho de paso”, que carece de valor normativo. Además, como se explicará en el siguiente aparte, la interpretación que hace el doctor Rodrigo Garavito del ingrediente normativo del tipo penal no se desprende de la jurisprudencia constitucional.

2.2.1. La aplicación del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares en el caso concreto.

Ahora se analizará a la luz de la jurisprudencia constitucional la interpretación del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares que según el peticionario doctor Rodrigo Garavito ha debido aplicarse en su caso. Sostiene el doctor Garavito que en la sentencia condenatoria que se profirió contra él se violó el principio de legalidad porque se aplicó retroactivamente la concepción del delito como autónomo en vez de haberse entendido, conforme a la Sentencia C-127 de 1993, que se trataba de un delito derivado y que en consecuencia la conducta que se le imputa es atípica ya que, “la ilicitud de ese incremento se ha supuesto a partir del nombre de la persona que supuestamente ordenó los pagos, y que para la época de los hechos no sólo no estaba sindicada, sino que ni siquiera registraba en su contra orden de captura (nos referimos al señor Miguel Rodríguez Orejuela)”.

De la revisión detallada que se acaba de hacer de los fallos de constitucionalidad, resulta que la interpretación del ingrediente normativo del tipo de enriquecimiento ilícito: “derivado, de una u otra forma, de actividades delictivas” que formula el peticionario, según la cual el delito fuente debe estar judicialmente declarado (en sentencia condenatoria) al momento de la ocurrencia de los hechos que configuran el enriquecimiento, no se desprende del fallo C-127 de 1993.

En otras palabras: la pretensión del doctor Garavito de que el señor Miguel Rodríguez Orejuela ha debido estar condenado judicialmente en el momento en que él (Garavito) recibió los cheques girados contra cuentas bancarias de las empresas manejadas por Rodríguez Orejuela, para que la conducta pueda ser tenida válidamente como típica, no puede razonablemente sustentarse en la consideración que se hizo en la Sentencia C-127 de 1993 en relación con el tipo de enriquecimiento ilícito de particulares.

El único párrafo del fallo del 30 de marzo de 1993 que se refirió expresamente al tipo de enriquecimiento ilícito de particulares, cuyo texto completo se transcribió arriba, dice que la expresión “de una u otra forma”, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, “en cualquier forma que se presenten éstas”, y que dichas actividades deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso ni el artículo 248 de la Constitución.

Como puede verse, si bien la Corte Constitucional entendió en este primer fallo que el tipo de enriquecimiento ilícito de particulares era un delito derivado, en el sentido de que el incremento patrimonial se “deriva” de la ocurrencia de otro delito, no hizo alusión alguna al momento en que debía proferirse la sentencia condenatoria del delito fuente para que se configurara el delito de enriquecimiento ilícito.

Es cierto que dentro de esta concepción jurisprudencial del tipo, las “actividades delictivas” (delito fuente) deben estar judicialmente declaradas, pero no es cierto, como lo pretende hacer ver el peticionario, que la sentencia condenatoria del delito fuente deba existir al momento de la ocurrencia de los hechos que constituyen el enriquecimiento.

Es claro que dentro de la comprensión del enriquecimiento ilícito de particulares como “delito derivado” que había hecho la Corte Constitucional en el fallo del 30 de marzo de 1993 y que siguieron sosteniendo los magistrados Martínez y Gaviria, la determinación judicial de la ocurrencia del delito fuente es un requisito para la condena penal por el delito de enriquecimiento ilícito, pero no para su investigación.

La Corte considera que la exigencia de la sentencia judicial condenatoria previa del delito del cual se deriva el enriquecimiento ilícito de particulares formulada en la sentencia de constitucionalidad de 1993, significaba que para la condena de una persona por este delito, se requiere la existencia de una sentencia previa en la que se determine la ocurrencia del delito del cual se deriva el enriquecimiento, y no que la sentencia previa deba existir al momento de la comisión de los hechos que dan lugar a la imputación del delito de enriquecimiento ilícito.

Es decir, para que se tipifique el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, aun dentro de la interpretación de la Corte en el fallo C-127 de 1993, no se requiere que la persona de la cual se recibe el dinero, los bienes o servicios que constituyen el enriquecimiento, esté condenada penalmente por un delito, verbigracia el de narcotráfico, en el momento en que se obtenga el incremento patrimonial no justificado.

En el caso concreto objeto del presente fallo, sí existió sentencia condenatoria previa del delito fuente del enriquecimiento ilícito por el cual se condenó al peticionario doctor Rodrigo Garavito. Obra en el expediente copia de la providencia del 16 de enero de 1997, proferida por el juzgado regional de Santiago de Cali, por la cual se dictó sentencia anticipada contra Gilberto José y Miguel Angel Rodríguez Orejuela condenando a este último por los delitos de tráfico de estupefacientes, concierto especial para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado.

El doctor Rodrigo Garavito fue condenado anticipadamente por el juzgado regional de Santafé de Bogotá, el día 12 de junio de 1997. Luego, en efecto, sí se dio aplicación a la tesis según la cual el delito de enriquecimiento ilícito de particulares es un “delito derivado”. La ocurrencia del delito fuente —tráfico de estupefacientes— fue declarada judicialmente en sentencia condenatoria con anterioridad a la condena por el delito de enriquecimiento ilícito. El señor Miguel Rodríguez Orejuela fue condenado el 16 de enero de 1997 y el doctor Rodrigo Garavito, el 12 de junio de 1997.

Se aprecia en el expediente que el fiscal regional delegado para el caso del doctor Rodrigo Garavito, le solicitó al juez regional, en oficio del 4 de febrero de 1997, dentro del término de apertura a pruebas, que se oficiara al juez regional de la ciudad de Cali para que se sirviera remitir copia auténtica de la sentencia condenatoria proferida contra Miguel Rodríguez Orejuela, el 16 de enero del mismo año. Dice expresamente el fiscal:

“La pertinencia de esta prueba descansa en lo siguiente: la condena emitida contra los Rodríguez Orejuela comprende la declaración de culpabilidad de la actividad ilícita a que se refiere el tipo del enriquecimiento ilícito de particulares endilgado a Garavito Hernández, cuestión que no obstante haber sido despejada con suficiencia por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha seguido siendo discutida en el presente debate. La descripción legal se refiere a una actividad ilícita y no precisamente a antecedentes penales, pero a pesar de ello considero que es sano adjuntar el fallo condenatorio comprensivo de la actividad ilícita que presenta el origen del incremento patrimonial imputado al enjuiciado”.

Si bien es cierto que en la sentencia anticipada proferida contra el peticionario por el juez regional de Bogotá el 12 de junio de 1997 se dice que el delito de enriquecimiento ilícito de particulares es, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, un delito especial y autónomo y se citan apartes del fallo C-319 de 1996, también lo es que se hace una exposición de la sentencia condenatoria proferida contra Miguel Rodríguez Orejuela y de las relaciones entre el delito fuente y el delito derivado que se le imputó al doctor Rodrigo Garavito.

Por otra parte, obra en el expediente prueba de que es inexacta la afirmación de Rodrigo Garavito de que para la época de los hechos —1991, 1992, 1993, 1994 y 1995—, años durante los cuales recibió los 23 cheques de las “mal llamadas empresas de fachada”, Miguel Rodríguez Orejuela, no sólo no estaba sindicado de delito alguno, sino que ni siquiera registraba en su contra orden de captura, pues existe copia de la orden de captura Nº 385 proferida por la dirección regional de fiscalías de Cali el 30 de septiembre de 1993 contra Miguel Ángel Rodríguez Orejuela, con la observación de que “se requiere a fin de escucharlo en diligencia de indagatoria” (fl. 204, cdno. anexo 1, exp. de la acción de tutela T-151643).

Del análisis anterior resulta que en la sentencia condenatoria proferida contra el peticionario, confirmada en segunda instancia por el Tribunal Nacional y avalada finalmente por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación, no se aplicó retroactivamente ninguna regla de derecho, ni se violó el principio de legalidad.

2.2.2. La responsabilidad penal del peticionario establecida en la sentencia condenatoria. La valoración de las pruebas.

El doctor Rodrigo Garavito ha insistido a lo largo del trámite de la acción de tutela que los hechos por los cuales fue condenado anticipadamente no son típicos ya que la justicia penal no pudo determinar el origen ilícito de los dineros con los cuales le fueron pagados los cheques y que la ilicitud del incremento de su patrimonio se ha supuesto a partir del nombre de Miguel Rodríguez Orejuela, persona que habría ordenado los pagos. El peticionario alega que en el juicio que se le siguió no se reparó en que los cheques que ingresaron a sus cuentas bancarias fueron pagados a través de “sobregiro o pago en descubierto” otorgado por el Banco de Colombia (entonces banco estatal), de lo que concluye que se trató de dineros públicos.

Con respecto a este punto, en primer lugar observa la Corte que en la sentencia anticipada del 12 de junio de 1997 proferida por el juzgado regional de Santafé de Bogotá, por la cual se condena al doctor Garavito, se hace un análisis detallado y juicioso del acervo probatorio del caso, del que concluye el juez que existe prueba documental, testimonial y pericial que demuestra el aumento injustificado en el patrimonio del procesado.

Afirma el juez regional que es incuestionable que el ex parlamentario recibió beneficios en servicios y dinero provenientes del narcotráfico, a través de las cuentas “de izquierda o ficticias” creadas por Miguel Rodríguez Orejuela con la asesoría del contador Guillermo Pallomari “como lo afirman tanto uno como otro en sus injuradas y testimonios, trasladados a esta investigación”.

Demuestra claramente el juez que el doctor Rodrigo Garavito recibió diez bultos de camisetas para su campaña política como representante por el departamento de Caldas en 1994, que fueron provistas por la empresa Litofaralllones y Cía. Ltda.

También explica claramente el juez que el doctor Garavito se hospedó y aceptó los servicios del Hotel Intercontinental de Cali en los meses de mayo, septiembre y diciembre de 1993, cuyas facturas fueron remitidas a la empresa Inversiones ARA, y que en la relación de cuentas por cobrar del hotel, éstas aparecen a nombre de los señores Miguel y Gilberto Rodríguez Orejuela, cuentas que fueron pagadas por el primero como consta en el recibo de caja que obra en el expediente.

En cuanto a los cheques recibidos por el peticionario, el juez regional afirma que el doctor Rodrigo Garavito incrementó sin justa causa su patrimonio al haber recibido en beneficio propio y por interpuesta persona, 23 cheques provenientes de las cuentas fachada del confeso narcotraficante Miguel Rodríguez Orejuela, por un valor total de $ 410.700.000.

En la sentencia se relacionan uno por uno los cheques recibidos por el doctor Rodrigo Garavito, las cuentas contra las cuales fueron girados, la fecha, el valor, a nombre de quién se expidieron, y la cuenta en la cual fueron consignados. De la revisión detallada de estos datos, el juez regional concluye que el procesado recibió 7 cheques de la cuenta abierta a nombre de Jairo Omar Ortiz, 4 cheques de la cuenta que figura a nombre de la sociedad Export Café Ltda., 3 cheques de la cuenta de Comercializadora de Carnes del Pacífico, y 9 cheques más provenientes de cuentas abiertas a nombre de Jesús Zapata Álvarez, y Jesús Armando Piedrahíta.

Con las declaraciones del propio Miguel Rodríguez Orejuela y de Guillermo Pallomari, el juez demuestra que los cheques que ingresaron al patrimonio del peticionario doctor Rodrigo Garavito fueron girados contra las cuentas ficticias o fachada que usó la organización de Rodríguez Orejuela para manejar dineros ilícitos. Dice expresamente la sentencia:

“En efecto, como puede observarse, la prueba más contundente, que obra en contra del procesado, y demuestra el hecho típico del enriquecimiento indebido, son los numerosos cheques recibidos de las cuentas ficticias o fantasmas de Miguel Rodríguez, creadas precisamente para manejar los dineros ilícitos, nótese que este mismo aduce en su injurada, que su patrimonio está compuesto de dos fuentes: una de recursos legales, derivada de su profesión de abogado, y otra de ilegales derivado del producto de venta de dólares. Significando ello, que los dineros que recibía eran el resultado de la comercialización y tráfico de cocaína con destino a Estados Unidos, tal como lo confiesa en su injurada, a donde exportó cientos de kilos de este alcaloide por distintas rutas.

Ahora bien, según el propio Miguel Rodríguez, abrió cuentas corrientes en bancos de la ciudad de Cali, recurriendo para ello a Guillermo Pallomari, antiguo asesor de Drogas La Rebaja, quién era experto en el manejo contable, y le manifestó que estaba en capacidad y condiciones de “abrir cuentas corrientes, mediante el mecanismo de sociedades creadas por él, y con todos los requisitos legales”, entregando Rodríguez Orejuela a Pallomari todo el sistema contable de estas sociedades abiertas que daban la apariencia de legales, pero que en el fondo eran ficticias, o de “fachada" (...)”.

El juez regional demuestra que las cuentas contra las cuales fueron girados los cheques recibidos por el doctor Rodrigo Garavito, son las mismas que según las afirmaciones de Rodríguez Orejuela y Pallomari, se usaron para el manejo de los dineros provenientes del negocio ilícito, entre ellas, la de Export Café Ltda. Comercializadora de Carnes del Pacífico, Jairo Omar Ortiz Molineros y Jesús Zapata Álvarez.

Explica detalladamente el juez que los cheques girados contra las cuentas fachada fueron consignados en cuatro cuentas ficticias a su vez, abiertas por el doctor Rodrigo Garavito usando a sus empleados e información falsa. El juez respalda sus conclusiones con las declaraciones del director de campaña, del conductor, y del mensajero del doctor Garavito. El señor Armando Arias, empleado de las compañías de Rodrigo Garavito, explica que las cuentas fueron abiertas por orden del doctor Garavito con nombres y fotocopias de cédulas de trabajadores de las construcciones de las empresas de la familia Garativo, que aparecían en sus hojas de vida; así fue que se abrieron dos cuentas a nombre de Fabio de Jesús Duque García, cuya tarjeta decadactilar no fue reconocida por el doctor Garavito alegando que “no tiene contacto con empleados de obras, ni funcionarios de la compañía”. De los peritazgos que se practicaron sobre la tarjeta de apertura de la cuenta de Davivienda resultó demostrado que la firma que debía corresponder a Fabio de Jesús Duque, había sido realmente elaborada por el peticionario doctor Rodrigo Garavito.

Por su parte, el mensajero del procesado, afirmó que aunque no conoce a Fabio de Jesús Duque, ni a José Arley Valencia, realizó a nombre de éstos múltiples consignaciones y retiros en los bancos Davivienda y Banco Real. Es de notar que varios de los 23 cheques recibidos por el peticionario fueron girados directamente a nombre de Fabio de Jesús Duque.

Con respecto a la explicación que el procesado doctor Rodrigo Garavito dio para justificar el incremento de su patrimonio —haber recibido el dinero como pago de la venta de dólares—, demuestra el juez regional a través de los testimonios de las personas a quienes el procesado afirma haberles vendido las divisas, que dichas transacciones se hacen en efectivo, y que no es la costumbre del negocio de compraventa de dólares expedir ni recibir cheques. Los testigos coinciden en estas afirmaciones, y ninguno de ellos reconoce como suyos los títulos que se le pusieron a la vista.

Esta Corte encuentra perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el juez regional en la sentencia anticipada. El juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, doctor Rodrigo Garavito, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de Miguel Rodríguez Orejuela, de las declaraciones de Guillermo Pallomari, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia.

La Sala considera que la tesis sostenida por el doctor Rodrigo Garavito a lo largo del proceso, según la cual los dineros que ingresaron a su patrimonio son dineros públicos por corresponder a sobregiros otorgados por el Banco de Colombia, y no dineros provenientes de las actividades ilícitas de las empresas y personas titulares reales de las cuentas bancarias, es irrazonable.

Según la interpretación del peticionario, el enriquecimiento ilícito no cabría cuando los dineros provenientes de las actividades delictivas ingresan al sistema financiero y se depositan en cuentas bancarias, pues como el depósito bancario es un depósito irregular en el que el depositario adquiere la propiedad de la cosa (el dinero es el bien fungible por excelencia), el dinero perdería su origen ilícito al ser depositado en el banco. Usando la misma argumentación se borraría la procedencia ilícita del dinero con el que se enriquece alguien injustificadamente, cuando el pago de un cheque girado contra una cuenta a la que ingresaron dineros provenientes de actividades delictivas, se hace a través del sobregiro, crédito de corto plazo (30 días) que otorgan los bancos exclusivamente a sus cuentacorrentistas, en virtud de tal calidad.

La anterior interpretación traería como consecuencia la inaplicabilidad práctica del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particular, y por tal razón resulta inaceptable.

2.3. El traslado de la prueba denominada “Anexo 21”.

Como quedó expuesto en el acápite de los antecedentes, el peticionario alega que en el proceso seguido en su contra, particularmente en la etapa de instrucción adelantada por la Corte Suprema de Justicia, se le violó el derecho al debido proceso, pues a su defensa no se le dio la oportunidad de conocer y controvertir antes del cierre de la investigación, el llamado “Anexo 21”, prueba que contenía los extractos y consignaciones de “las mal llamadas empresas de fachada”.

Procede la Corte a revisar detalladamente el procedimiento del decreto y la práctica de la prueba, conforme al acervo probatorio que obra en el expediente de tutela:

El 27 de febrero de 1996 el defensor del peticionario solicitó, entre otras pruebas, un dictamen pericial sobre las cuentas corrientes contra las cuales se habían girado los cheques en discusión en el proceso, cuyos titulares eran las empresas “Distribuidora la Loma”; “Export Café”, “Carnes del Pacífico”, y las personas Jorge Castillo, Javier Zapata y Jairo Ortiz, con el objeto de demostrar que los dineros consignados en dichas cuentas provenían de actividades comerciales y financieras lícitas.

A través de auto del 19 de marzo de 1996, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema resolvió negar dicha prueba, considerando que el dictamen pericial sobre las cuentas bancarias de donde se giró el dinero que recibió el doctor Rodrigo Garavito no resultaba idóneo para determinar si el dinero provenía o no del narcotráfico, pues al perito no le está permitido hacer juicios de valor que corresponden al juez. Sin embargo consideró la Sala que sí resultaba procedente que se allegaran al expediente los extractos y las consignaciones de las mencionadas cuentas, que se lograran ubicar, y en consecuencia ordenó oficiar a la dirección regional de fiscalías para que se sirviera aportar copia de lo que allí reposara en relación con las cuentas del caso. Decretó también el traslado al proceso de la indagatoria rendida por Miguel Rodríguez Orejuela dentro de otro proceso que cursaba en la Corte Suprema de Justicia. Dice el auto:

“4. (...) Ahora bien, lo que sí resulta procedente es que se alleguen a este expediente los extractos y las consignaciones que se logren ubicar, de las cuentas corrientes de donde se giraron los dineros al congresista investigado. En consecuencia, con ese fin se oficiará a la Dirección Regional de Fiscalía —comisión de fiscales— proceso Nº 24.249, para que se sirvan aportar fotocopia de lo que allí repose en relación con las cuentas de (...) todas del Banco de Colombia oficina principal de Cali”.

“RESUELVE:

(...).

2. Ordenar que por secretaría se traslade a este proceso copia de la indagatoria rendida por Miguel Rodríguez Orejuela, la cual obra en el sumario 10.738 que cursa en este despacho.

3. Oficiar a la Dirección Regional de Fiscalía —comisión de fiscales—, para lo establecido en el punto 4. De los considerandos de este proveído”.

En cumplimiento de la providencia anterior, el 21 de marzo de 1996, se libró el oficio 971 dirigido al coordinador de la comisión de fiscales, en el cual se transcribió el numeral 4º de las consideraciones y el numeral 2º de la parte resolutiva.

A través del auto del 10 de abril de 1996, se corrió traslado a los sujetos procesales de un dictamen pericial y se puso a disposición de las partes la “prueba trasladada al proceso”. Por su importancia, se transcribe el contenido de la providencia en su integridad:

“Santafé de Bogotá, D.C., abril diez de mil novecientos noventa y seis.

De conformidad con lo establecido en el artículo 270, numeral 2º, córrase traslado a los sujetos procesales por el término de cinco (5) días, para que si lo estiman conducente soliciten las aclaraciones, adiciones o ampliaciones que estimen convenientes.

Póngase a disposición de las partes la prueba que ha sido trasladada a las presentes diligencias (negrillas ajenas al texto).

En el folio siguiente a aquél donde obra el auto anterior, aparece copia del acta de la diligencia de notificación personal del mismo al doctor Jorge Emilio Caldas Vera, defensor suplente del doctor Rodrigo Garavito, con fecha 15 de abril de 1996. Consta también que el mismo auto fue notificado personalmente al doctor Garavito el día 11 de abril de 1996. En el folio 236 del “cuaderno original 5 parte II” aparece con fecha 19 de abril de 1996, copia de la constancia secretarial del “traslado a los sujetos procesales de los dictámenes periciales obrantes y de la prueba que ha sido trasladada a este expediente (auto de abr. 10/96)”. Folio seguido aparece copia de constancia secretarial de fecha 26 de abril de 1996, que dice: “Al despacho del H. magistrado sustanciador doctor Ricardo Calvete Rangel, surtido en silencio el traslado de los dictámenes periciales y de la prueba trasladada, ordenada en auto de abril 10 de 1996”.

En el “cuaderno original Nº 5, parte II”, cuaderno en donde se llevó la actuación procesal entre el 8 de marzo de 1996 y el 26 de abril de 1996, y en donde obran las providencias a las que se viene haciendo referencia (3) , no aparece oficio remisorio alguno proveniente de la dirección regional de fiscalías, ni de la comisión de fiscales, adjuntando los extractos y consignaciones cuyo traslado se decretó.

(3) Precisa la Corte que en la copia del “cuaderno original Nº 5, parte II”, que obra en el expediente de tutela se aprecian los folios del 280 al 573, en orden ininterrumpido.

El Oficio 310 del 29 de marzo de 1996, procedente de la dirección regional de fiscalías —comisión de fiscales—, dirigido a la secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con el cual se remiten las copias de los extractos y las consignaciones en cuestión, al que alude el magistrado Ricardo Calvete y la Corte Suprema en sede de casación cuando explican el traslado de la prueba, no está en el cuaderno original Nº 5, parte II, que termina con un oficio del 26 de abril dirigido por la Sala de Casación Penal al Inpec, en el cual se autoriza la práctica de un examen médico al doctor Rodrigo Garavito.

Copia de dicho oficio aparece en el expediente de la Tutela 151643 que fue remitido a la Corte Constitucional por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En efecto, se trata del Oficio 310 del 29 de marzo de 1996 dirigido a la doctora Patricia Salazar Cuéllar, secretaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, firmado por la comisión de fiscales, en el cual se lee “En respuesta al oficio de la referencia (oficio 971, rad. 10467) nos permitimos remitir a usted copias de los extractos y consignaciones de las cuentas corrientes correspondientes a las firmas (...)”. En la parte inferior del oficio aparece una firma de recibido y la fecha “III-29-96”. La firma corresponde a la doctora Clelia América Sánchez de Alfonso, magistrada auxiliar del doctor Calvete Rangel, según ella misma lo reconoció en declaración rendida ante la Corte Suprema dentro de la investigación disciplinaria interna que se abrió por los hechos de que aquí se trata.

El peticionario aportó junto con el escrito de tutela un cuaderno que contiene copias de varios documentos relacionados con el traslado de la prueba denominada “Anexo 21”. Obran en dicho cuaderno las declaraciones de varios de los funcionarios de la secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la doctora Clelia América Sánchez de Alfonso, rendidas ante la Corte Suprema dentro de diligencias disciplinarias internas. También aportó el peticionario, junto con memorial del 26 de junio de 2001, copia de la página 749 del libro radicador de procesos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de una página del “Libro de subida y baja de expedientes” del despacho del doctor Ricardo Calvete Rangel.

De la declaración de la doctora Clelia Sánchez, rendida el 22 de julio de 1996 ante el despacho del magistrado de la Corte Suprema, Jorge Córdoba Poveda, resulta probado que fue ella quien recibió directamente los documentos remitidos por la dirección regional de fiscalías y se los entregó al magistrado sustanciador, doctor Ricardo Calvete. Dice la funcionaria en su declaración: “Del estudio del proceso observé que el doctor Garavito se quejaba de la inexistencia de una prueba ordenada por la Corte, la cual efectivamente fue solicitada a la fiscalía y ésta, el viernes antes de salir a vacaciones de semana santa la hizo llegar a mi oficina, inmediatamente la llevé al despacho y se la entregué al doctor Calvete”.

En la misma diligencia la magistrada auxiliar fue interrogada sobre la “metodología utilizada para incorporar las probanzas al proceso”. A lo cual contestó: “Por tratarse de un proceso donde fue allegada muchísima documentación bancaria, así como copias de las diferentes inspecciones practicadas al proceso 24.249 de la comisión de fiscales y para que se facilitara el estudio se dispuso abrir anexos, dependía de la documentación recolectada en una inspección judicial o la enviada por la entidad bancaria respectiva, esto se corrobora con la cantidad de anexos existentes en el proceso (...)”.

En un auto del 26 de abril de 1996, a través del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la defensa de Rodrigo Garavito contra el auto del 19 de marzo de 1996 por el cual se negaron varias pruebas solicitadas por la defensa y se decretó el traslado de los extractos y consignaciones de las cuentas en cuestión y de la indagatoria de Miguel Rodríguez Orejuela, se dijo en la parte considerativa:

“4. Sobre los extractos y consignaciones realizadas en las cuentas de donde se giraron los cheques que ingresaron al patrimonio del doctor Garavito, la Sala estima que los ya aportados por la unidad de fiscales son suficientes para los fines probatorios que con ellos se persiguen”.

A través de auto de la misma fecha, 26 de abril de 1996, se declaró cerrada la investigación, por encontrarse perfeccionada y se corrió traslado a los sujetos procesales por el término de ocho días para que presentaran las solicitudes que consideraran pertinentes.

El 3 de mayo de 1996 el defensor del doctor Garavito interpuso recurso de reposición contra el auto de cierre, considerando entre otras cosas que “examinado con cuidado el proceso, la defensa advierte que dicha prueba documental (ni siquiera la que tiene la fiscalía) (se refiere a los extractos y consignaciones de las cuentas en cuestión) no ha sido aportada, siendo ésta necesaria (al menos esa) para tener un principio de prueba de los movimientos de las mencionadas cuentas corrientes”.

En constancia secretarial del 9 de mayo de 1996, se lee:

“Al despacho del h. magistrado sustanciador doctor Ricardo Calvete Rangel tras la preclusión del traslado a que se refiere el artículo 200 del Código de Procedimiento Penal. Los sujetos procesales distintos del recurrente guardaron silencio. Ingresa para decidir el recurso de reposición interpuesto por el defensor del procesado doctor Rodrigo Garavito Hernández contra el auto de abril 26 de 1996. Pasa la actuación original constante de seis cuadernos, ventiún (21) anexos y dos videocasetes, toda vez que sobre las copias se surte el proceso de notificación de la providencia de mayo 8 de 1996”.

En la copia de una página (número ilegible) del “Libro de subida y bajada de expedientes” del despacho del doctor Ricardo Calvete, que aporta el peticionario como prueba, aparece una anotación para el expediente 10467 (causa contra Rodrigo Garavito) con fecha 9 de mayo de 1996, en la cual se lee “4 cd. originales 21 anexos”, pero se advierte una enmendadura o repisado en el número 1, pareciera que fue escrito sobre otro número.

Ante el panorama descrito, se pregunta esta Corte si a la defensa del doctor Rodrigo Garavito se le dio la oportunidad de saber sobre la existencia de la prueba que había sido remitida por la comisión de fiscales. Veamos:

A lo largo del proceso, tanto el magistrado sustanciador de la investigación, doctor Ricardo Calvete, como el juez regional y la Corte Suprema de Justicia en sede de casación, han entendido que la providencia a través de la cual se dio traslado de la prueba a las partes, es el auto del 10 de abril de 1996. Como se expuso arriba, en dicho auto se corre traslado a los sujetos procesales de un dictamen pericial “para que si lo estiman conducente soliciten las aclaraciones, adiciones o ampliaciones que estimen convenientes” y a renglón seguido se ordena poner a disposición de las partes “la prueba que ha sido trasladada” a las diligencias.

Pareciera obvio para el abogado encargado de vigilar el proceso, quien, según lo afirma, acudía a la secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema 3 o 4 veces a la semana a revisar el expediente, que el dictamen pericial al que se hace referencia en el auto es el que aparece en los 11 folios inmediatamente anteriores a la providencia: un estudio grafotécnico realizado por la división criminalística del cuerpo técnico de investigación sobre una tarjeta de apertura de la cuenta bancaria en la corporación Davivienda a nombre de Fabio de Jesús Duque. También es obvio que la prueba trasladada a la que se hace referencia es la que había sido decretada por el auto del 19 de abril de 1996 y cuyo aporte estaba pendiente.

Se pregunta esta Corte de qué otra prueba trasladada se podría tratar, sino de las pruebas cuyo traslado se decretó a través del auto del 19 de marzo de 1996: la copia de la indagatoria rendida por Miguel Rodríguez Orejuela dentro de otro proceso y los extractos y consignaciones de las cuentas corrientes de donde se giraron los cheques al doctor Rodrigo Garavito, para lo cual se ordenó oficiar a la comisión de fiscales adscrita a la dirección regional de fiscalías.

El auto del 10 de abril por el cual se ordenó “poner a disposición de las partes la prueba que ha sido trasladada”, fue notificado al peticionario y a su abogado defensor. Existe constancia secretarial de que a partir del 19 de abril y hasta el día 25 del mismo mes se dio traslado a los sujetos procesales de los dictámenes periciales practicados y de “la prueba que ha sido trasladada a este expediente”. Luego, desde la fecha en que el auto fue notificado al abogado defensor del doctor Garavito, 15 de abril de 1996, y hasta la fecha en que pasado el término de ejecutoria, quedó en firme, 25 de abril de 1996, transcurrieron 10 días. Lapso dentro del cual la defensa del peticionario hubiera podido manifestar sus inquietudes con respecto a la prueba trasladada de que se trataba y al cuaderno o anexo al cual había sido incluida, si era que no la encontraba en el expediente.

Al haber sido notificado el abogado de que una prueba había sido trasladada al proceso y no encontrarla en los cuadernos y anexos del expediente que le proporcionaron en la secretaría de la Sala Penal, ha debido comunicárselo así al magistrado sustanciador, dentro del término del traslado, y no dejar pasar dicho término en silencio.

El hecho de que la documentación remitida por la comisión de fiscales haya sido recibida directamente por la magistrada auxiliar del doctor Ricardo Calvete no significa, como lo pretende demostrar el peticionario, que se le haya ocultado a su defensa la prueba trasladada, ya que, de un lado, como se demostró arriba, fue notificada oportunamente de la práctica de la prueba, y de otro, consta en el expediente de tutela que el “Anexo 21” sí estuvo en la secretaría de la Sala Penal antes del cierre de la investigación.

En el folio 250 del cuaderno “Instrucción parte III” que aportó el peticionario junto con el escrito de tutela, obra copia de la constancia secretarial del 9 de mayo de 1996, en la que se dice que el expediente pasa al despacho para que se resuelva el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 26 de abril de 1996: “pasa la actuación original constante de seis (6) cuadernos, veintiún (21) anexos y dos videocasetes”. La constancia está firmada por la doctora Patricia Salazar Cuéllar, secretaria de la Sala de Casación Penal.

Esta constancia o informe, firmada por la secretaria de la Sala Penal de la Corte Suprema, aclara la enmendadura que se observa en el libro de subida y bajada de expedientes en la anotación de fecha 9 de mayo de 1996 correspondiente al radicado 10.467 (caso Garavito): el informe secretarial es el documento que da fe a los sujetos procesales sobre el estado del proceso, se escribe a máquina y va firmado por el funcionario titular de la secretaría, mientras que el “libro de subida y bajada de expedientes” es un mecanismo de control interno de la secretaría, manejado por funcionarios subalternos, en el cual se hacen breves anotaciones a mano. Luego, la enmendadura que se presenta en la anotación correspondiente al proceso 10.467 del 9 de mayo, no tiene trascendencia frente a la constancia secretarial de la misma fecha en la cual se informa formalmente a los sujetos procesales que “la actuación original” pasa al despacho del magistrado sustanciador en seis cuadernos, 21 anexos y 2 videocasetes.

Del estudio detallado de las pruebas que obran en el expediente de tutela concluye esta Corte que no está acreditado que el anexo que se armó con los extractos y consignaciones aportados al proceso por la comisión de fiscales, “Anexo 21”, le hubiera sido ocultado a la defensa del doctor Rodrigo Garavito. Al contrario, está probado que el expediente (seis cuadernos, 21 anexos y 2 videocasetes) se encontraba en la secretaría de la Sala hasta el día 9 de mayo de 1996, fecha en que pasó al despacho del magistrado sustanciador para que se resolviera el recurso de reposición interpuesto por el sindicado contra el auto por el cual se declara cerrada la investigación.

En consecuencia, no se le violaron al peticionario los derechos a la contradicción de la prueba, a la defensa y al debido proceso.

2.4. El decreto y práctica del testimonio de Guillermo Pallomari.

Como quedó expuesto en el acápite de los hechos, el peticionario sostiene que en la investigación adelantada por la Corte Suprema de Justicia se le violó el derecho al debido proceso, ya que se le impidió a su defensa contrainterrogar a Guillermo Pallomari, “único testigo de cargo”. Dice que al decretarse la prueba, “no se dio un margen razonable para que la defensa se enterara de la misma, ni se señaló en la providencia, con claridad, el lugar y la hora en que se llevaría a cabo, a tal punto que ni siquiera el Ministerio Público pudo participar en su recepción”. Durante el proceso ha afirmado el doctor Rodrigo Garavito que su defensa sólo se enteró de que el testimonio iba a practicarse, cuando la comisión de fiscales ya había viajado a los Estados Unidos.

A continuación se revisará el procedimiento de decreto y práctica de la prueba en cuestión:

A folio 24 del “Cuaderno original 5”, cuaderno en donde obra la actuación de instrucción del proceso entre el 15 de diciembre de 1995 y el 6 marzo de 1996, aparece el auto de sustanciación del 30 de noviembre de 1995, por el cual el magistrado sustanciador, doctor Ricardo Calvete Rangel, dispuso recibir declaración al señor Guillermo Alejandro Pallomari González, quien se encontraba bajo protección de las autoridades de los Estados Unidos de América. En el auto se relacionan las preguntas que debía absolver el testigo y se comisiona para la práctica de la diligencia, “con amplias facultades a los fiscales delegados que designe la Dirección Nacional de Fiscalías para la continuación de la indagatoria de Guillermo Alejandro Pallomari en los Estados Unidos”. En la parte final del auto se ordena librar el despacho correspondiente adjuntando fotocopia de los cheques que se le deberán exhibir al testigo.

A folio 23 del “Cuaderno original 5”, obra copia del Oficio 3724 del 30 de noviembre de 1996, de la secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte, dirigido al doctor Armando Sarmiento Mantilla, Director Nacional de Fiscalías, por el cual se le remite copia del auto del 30 de noviembre, “con el fin de que se sirva dar cumplimiento a lo ordenado en auto de la fecha”. Así mismo dice el oficio que se adjuntan copias de los cheques que deben exhibirse al testigo.

A folio 22 del “Cuaderno original 5” aparece copia de providencia del 1º de diciembre de 1995, proferida por la Fiscalía General de la Nación —dirección regional de fiscalías— comisión de fiscalías, en la cual se dice que por ser procedente y haber sido designada dicha unidad mediante resolución proferida por la Dirección Nacional de Fiscalías, “Cúmplanse las comisiones impartidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”.

A folio 27 del mismo “Cuaderno original 5”, aparece copia del testimonio rendido por Guillermo Alejandro Pallomari González el día miércoles 6 de diciembre de 1995, en la ciudad de Billings, Montana, Estados Unidos. Dice el acta que el testigo compareció “ante los fiscales designados por la Fiscalía General de la Nación para cumplir la comisión impartida por el honorable magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que adelanta la investigación radicada bajo el número 10.467”, en las oficinas del Departamento de Justicia. El acta de la diligencia está firmada por el testigo y en la parte inferior aparece un sello de la Fiscalía General de la Nación, —dirección regional de fiscalías, Santafé de Bogotá D.C.—, con fecha 12 de diciembre de 1995.

Por otra parte, el peticionario aporta como prueba, copia de la Resolución 1-0090 del 30 de noviembre de 1995, proferida por el Vicefiscal General de la Nación, por la cual se concede comisión de servicios al fiscal delegado ante el Tribunal Nacional código 45 y regional código 111, del 3 al 13 de diciembre de 1995, para que realice “una serie de actividades de coordinación con autoridades de los Estados Unidos de América en cumplimiento de funciones propias de sus cargos y dentro del marco de asistencia judicial recíproca de ambos países, la cual se llevará a cabo en la ciudad de Miami, Estado de la Florida, dentro de la investigación penal radicada en la dirección regional de fiscalías de Santafé de Bogotá bajo la partida Nº 24.249”. En el artículo segundo de la parte resolutiva se comisiona a los fiscales mencionados para que recepcionen la prueba testimonial requerida, “al tenor de los interrogatorios formulados por la Sala Penal de la honorable Corte Suprema de Justicia en desarrollo de las comisiones impartidas y comunicadas a la Dirección Nacional de Fiscalías”.

Aportó también el peticionario junto con el escrito de tutela, copia de las autorizaciones de comisión de servicios a los fiscales, fechadas el 30 de noviembre de 1995.

Con el objeto de demostrar que el representante del Ministerio Público no pudo asistir a la diligencia en que se recibió el testimonio de Pallomari, el accionante aportó como prueba, copia del informe del agente especial del Ministerio Público código PZHO, designado para el proceso 24.249 (proceso 8.000), dirigido al procurador delegado para asuntos penales, con fecha 11 de diciembre de 1995, en el cual relata lo ocurrido en “el segundo viaje a Estados Unidos con el fin de ampliar la indagatoria de Pallomari”, y precisa la información que dieron los diarios El Espectador y El Tiempo al respecto. Dice el agente PZHO que partió para Miami el día 4 de diciembre de 1995 según lo acordado con el doctor Carlos Pérez Irizarry, agregado judicial del Departamento de Justicia de la Embajada de los Estados Unidos en Bogotá, quien había quedado de encontrarse con él (el agente del Ministerio Público) en el aeropuerto de Miami, como en la ocasión anterior. A renglón seguido manifiesta: “(...), partí para Miami el día acordado y cuál no sería mi sorpresa al no encontrar “el contacto” allí, o sea al doctor Pérez. Me valí de la sección de información para buscarlo repetidamente, por el altavoz, durante dos horas, inútilmente; entonces decidí que debería “oficializar” mi presencia en aquella ciudad presentándome al consulado (280 Aragón Av. CG), como en verdad lo hice, a las dos y treinta minutos de la tarde”. Agrega que después de hablar con el Procurador General de la Nación desde el consulado de Colombia en Miami, recibió, al día siguiente, la orden de devolverse, y así lo hizo el jueves 7 de diciembre de 1995. Concluye el agente que no existió incumplimiento de su deber sino que se le dejó “plantado” “como titula El Tiempo”, y que le resulta “significativo” que los diarios hayan informado que al fin y al cabo su presencia no era indispensable ya que a Guillermo Pallomari lo iban a interrogar como testigo, por disposición de la Corte Suprema.

Procede la Corte a analizar los hechos y las pruebas relatados arriba:

En primer lugar observa esta Corte que la práctica del testimonio de Guillermo Pallomari en la investigación adelantada por la Corte Suprema de Justicia contra el peticionario doctor Rodrigo Garavito, se enmarcó dentro de una serie de actividades de coordinación con autoridades de los Estados Unidos de América, que se adelantaron por la Fiscalía General de la Nación en virtud de la asistencia judicial recíproca convenida entre ambos Estados en la Declaración de Intención de la República de Colombia y de Los Estados Unidos de América suscrita en Washington el 25 de febrero de 1991 (4) con el objeto de cooperar recíprocamente “en el intercambio de información y de elementos que puedan servir de prueba en las investigaciones y los procedimientos de los nacionales de Colombia que se entreguen al gobierno de Colombia y confiesen haber cometido delitos de tráfico de narcóticos o delitos conexos”; y conforme al “Manual para el intercambio de pruebas con el exterior”, adoptado a través de la Resolución 0-1686 de 1994 proferida por el Fiscal General de la Nación.

(4) Este acuerdo se sujeta a los términos del artículo 538 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, norma que fue declarada exequible a través de Sentencia C-170 de 1995.

Dentro de este contexto, el magistrado sustanciador, doctor Ricardo Calvete Rangel, resolvió comisionar para la práctica del testimonio, a los mismos fiscales delegados que designara la Dirección Nacional de Fiscalías para la continuación de la diligencia de indagatoria de Guillermo Pallomari en los Estados Unidos. Es de notar que el señor Pallomari González, ciudadano chileno, se encontraba bajo la protección de las autoridades de ese Estado, entre otras cosas, por la colaboración que le estaba prestando a la justicia americana.

En el mismo sentido, advierte esta Corte que de las pruebas aportadas al trámite de la tutela en relación con el decreto y la práctica del testimonio, resulta que los fiscales comisionados para recibir dicha prueba tenían además otros encargos, como el de continuar con la diligencia de indagatoria del mismo Guillermo Pallomari dentro del proceso 24.249 (proceso 8.000) y practicar otras pruebas decretadas dentro de los expedientes 10.469, 10.738, 10.801 y 26.121. Se aprecia que la comisión de servicios al exterior fue autorizada a partir del día 3 hasta el día 13 de diciembre de 1995.

En segundo lugar, observa la Corte que la prueba fue decretada a través de auto de sustanciación en virtud de lo dispuesto por el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, providencia que no se notifica, conforme a lo establecido en el artículo 186 del mismo código. Dicen expresamente las normas citadas:

“ART. 179.—Clasificación. Las providencias que se dicten en la actuación se denominarán resoluciones, autos y sentencias y se clasifican así:

(...).

2. Autos interlocutorios, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

3. Autos de sustanciación, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación.

(...)”.

“ART. 186.—Providencias que deben notificarse. Además de las señaladas expresamente en otras disposiciones, se notificarán las siguientes providencias: las providencias interlocutorias, la que pone en conocimiento de las partes la prueba trasladada o el dictamen de peritos, el auto que ordena la práctica de pruebas en el juicio, el que señala día y hora para la celebración de la audiencia, la providencia que declara desierto el recurso de apelación y la que fija fecha en segunda instancia para la sustentación del recurso, el auto que ordena el traslado para pruebas dentro del recurso de revisión, las providencias que deniegan los recursos de apelación y de casación, la que ordena dar traslado para presentar alegatos de conclusión, y las sentencias.

Las providencias de sustanciación no enumeradas en el inciso anterior o no previstas de manera especial, serán de cumplimiento inmediato y contra ellas no procede recurso alguno” (negrillas ajenas al texto).

Estas normas fueron reproducidas casi exactamente por el Nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, en los artículos 169 y 179, respectivamente. El nuevo estatuto procesal, precisa, en el artículo 179 que regula el tema de las notificaciones, que el auto por el cual se ordena la práctica de una prueba es de sustanciación, y que debe notificarse, cuando se trata de pruebas ordenadas en la etapa del juicio.

De las normas transcritas se concluye que el auto del 30 de noviembre de 1995, por el cual el magistrado sustanciador dispuso recibir la declaración a Guillermo Alejandro Pallomari González, no debía ser notificado a los sujetos procesales, por haber sido dictado en la etapa de instrucción del proceso.

Por otra parte se aprecia que en la providencia se consignan expresa y detalladamente las preguntas que se le formularían al testigo y se comisiona con amplias facultades a los fiscales delegados que designe la Dirección Nacional de Fiscalías para la continuación de la indagatoria de Guillermo Pallomari.

El hecho de que la recepción del testimonio se haya ordenado a través de providencia proferida conforme a las normas legales, en la cual se consignó el cuestionario que debía absolver el testigo, descarta de plano la intención del magistrado sustanciador, alegada por el peticionario, de obtener la prueba por fuera del proceso, subrepticiamente o en secreto y de impedir su contradicción por parte del sindicado.

A través de la providencia del 30 de noviembre de 1995 se puso entonces en conocimiento del sindicado el decreto del testimonio de Guillermo Pallomari y se le dio la oportunidad a la defensa del doctor Garavito de aportar un cuestionario para que además de las preguntas formuladas por el magistrado sustanciador, Pallomari absolviera las que a bien tuviera plantear la defensa del procesado.

Con respecto al hecho de que en la providencia no se señala la fecha ni el lugar preciso en que se llevaría a cabo la diligencia, considera esta Corte que tal omisión se podría explicar por la razón de que Guillermo Pallomari, el testigo, se encontraba bajo la estricta protección de las autoridades norteamericanas, ya que por la colaboración que le estaba prestando a la justicia, corrían serio peligro su vida y su integridad. Sin embargo, esta circunstancia no significa que el sindicado no haya tenido la oportunidad de ejercer su derecho a la contradicción, porque como se dijo antes, la prueba se decretó a través de providencia en la cual se consignaron las preguntas que debía absolver el testigo.

En suma, en el decreto y práctica del testimonio de Guillermo Pallomari no se desconocieron las garantías judiciales del sindicado doctor Garavito ya que la prueba se decretó oficiosamente a través de providencia judicial conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal, y en la misma providencia se determinaron expresamente las preguntas que debía absolver el testigo, garantizándose así la publicidad de la prueba y la oportunidad para ejercer el derecho de contradicción. Cosa distinta es que la defensa del doctor Garavito no actuó procesalmente en el momento subsiguiente al decreto de la prueba: no estuvo atento a intervenir personalmente en la diligencia, no envió al despacho ningún cuestionario para que se adicionara al formulado por el magistrado sustanciador, no se dirigió a la fiscalía ni a los funcionarios delegados, ni se puso en contacto con el representante del Ministerio Público en dicho momento.

Luego, aun aceptando que el no señalamiento de fecha y lugar constituyera una irregularidad, ésta no tiene la virtualidad suficiente para anular dicha prueba porque su decreto era conocido, así como también el cuestionario que debía absolver el testigo.

En relación con el hecho de que el agente del Ministerio Público código PZHO destinado especialmente para el proceso 24249 (proceso 8.000), no haya asistido a la diligencia de testimonio de Guillermo Pallomari, considera la Corte, que no tiene tascendencia alguna, ya que para la práctica de la prueba testimonial no se requería de la presencia del representante del Ministerio Público (art. 292, CPP entonces vigente).

Como se expuso en el acápite correspondiente a la doctrina de las vías de hecho, la Corte Constitucional ha sido muy rigurosa en la valoración de las irregularidades que pueden dar lugar a que la providencia judicial constituya una vía de hecho. En la Sentencia T-008 de 1998, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, se precisó la doctrina de las vías de hecho particularmente cuando se trata de sentencias penales condenatorias, en los siguientes términos:

“Mientras que la justicia penal sólo puede proferir una decisión condenatoria en contra del procesado cuando exista prueba contundente de su responsabilidad, la justicia constitucional debe restringir sus intervenciones a aquellos casos en los que las decisiones judiciales constituyan auténticas vías de hecho (v. supra). Así, al paso que el juez ordinario debe partir de la inocencia plena del implicado, el juez constitucional debe hacerlo de la corrección de la decisión judicial impugnada, la cual, no obstante, ha de poder ser cuestionada ampliamente por una instancia de mayor jerarquía rodeada de plenas garantías.

(...).

En consecuencia, los mecanismos adecuados para garantizar la protección de los derechos constitucionales y legales de quien resulta implicado en un juicio de esta naturaleza son los recursos ordinarios, es decir, la consulta ante el superior jerárquico y el recurso extraordinario de casación. Mientras se surten los instrumentos procesales mencionados, el juez constitucional debe ser en extremo cuidadoso y conceder la tutela sólo en aquellos eventos en los cuales se pueda producir un perjuicio irremediable sobre un derecho fundamental como efecto de una indiscutible falta de competencia del funcionario judicial, de una ausencia absoluta y definitiva de pruebas, de la incongruencia evidente e incuestionable entre los hechos probados y el supuesto jurídico o de la violación grosera del procedimiento. En cualquier otro caso, el juez constitucional que conceda el amparo estaría actuando al margen del derecho.

En suma, como lo ha reiterado esta corporación, el hecho de que el juez constitucional pueda revisar la decisión penal no lo convierte en un juez de instancia, toda vez que mientras este último verifica que se cumplan integralmente las reglas legales y constitucionales que permiten condenar a una persona, aquél se limita a establecer que la decisión del juez penal no resulte arbitraria a la luz de la Constitución Política” (negrillas ajenas al texto).

La Sala ha constatado que en el decreto y práctica del testimonio de Guillermo Pallomari no se violaron las normas constitucionales, y que de haber existido alguna irregularidad, ésta se estudió tanto por la propia Corte Suprema de Justicia en la etapa de instrucción y al resolver el recurso extraordinario de casación, como por el juez regional y el Tribunal Nacional, con ocasión de las diferentes solicitudes y recursos ordinarios interpuestos.

2.5. La aceptación de los cargos en la diligencia de sentencia anticipada implica una confesión simple y supone la renuncia a controvertir la acusación y las pruebas en que ella se funda.

La institución de la sentencia anticipada, implica renuncias mutuas del Estado y del sindicado: la renuncia del Estado a seguir ejerciendo sus poderes de investigación, y la del imputado a que se agoten los trámites normales del proceso, a la controversia de la acusación y de la pruebas en que se funda. El Estado reconoce que los elementos de juicio aportados hasta ese momento son suficientes para respaldar un fallo condenatorio que debe partir de la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del sindicado, certeza que se corrobora con la aceptación integral de los hechos por parte del imputado. La aceptación de los hechos obra como confesión simple.

La Corte Constitucional ha dicho que además de la aceptación por parte del sindicado de los hechos materia del proceso, éste acepta “la existencia de plena prueba que demuestra su responsabilidad como autor o partícipe del ilícito”. (C-425/96).

Con respecto a la renuncia a la contradicción de las pruebas en que se funda la acusación, por parte de quien se acoge a la sentencia anticipada, ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sede de casación:

“la estructura misma de la institución de la sentencia anticipada indica que, si el procesado se allana a ella, de antemano renuncia a la controversia de la acusación y de la prueba exhibida en su contra, como sustento de los cargos formulados por el fiscal. Es lo que se infiere diáfanamente de que a “los cargos formulados por el fiscal” sólo le puede seguir “su aceptación por parte del procesado” y la consignación de lo ocurrido en un acta que firmarán los intervinientes.

(...).

Si en realidad las formas de terminación anticipada, cuando se obtiene la aceptación voluntaria del procesado, implican una renuncia de éste a refutar la acusación y, por ende a controvertir las pruebas de cargos que la sustenten, no tendría sentido decretar una nulidad por falta de defensa técnica sólo en momentos de instrucción probatoria —no en actos que sin falta la demandan—, como si se tratara de un procedimiento plenamente ordinario, cuando en aquellas formas especiales de culminación del proceso en realidad se abrevia una o las dos fases del proceso” (5) .

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 28 de octubre de 1996, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

En un caso en que se profirió sentencia anticipada, faltando el resultado de una prueba pericial, dijo la Corte Suprema de Justicia:

“Por lo demás, como lo ha reiterado la Sala, la dicha asunción de responsabilidad que ocurre en la sentencia anticipada significa que el procesado renuncia a refutar la acusación, a controvertir la prueba de cargo, y a la práctica de otros medios de persuasión, pues de acuerdo con la estructura legal de la institución, a “los cargos formulados por el fiscal” sólo puede seguir su aceptación por parte del procesado” máxime si la diligencia se realiza en la fase del juzgamiento, cuando ya existe una resolución acusatoria.

Del texto del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 81 de 1993, se infiere que su aplicación no supone negociación alguna, que los cargos tienen como único sustento las pruebas hasta ese momento legalmente incorporadas al expediente, y que la aceptación formal de éstos ante el fiscal por parte del sindicado, sitúa ipso facto el proceso en el momento de dictar sentencia; sin que por ese hecho los actos procesales legalmente omitidos o las pruebas dejadas de practicar constituyan violación al debido proceso (...)” (6) .

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 12 de agosto de 1998, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

Con respecto al “principio de irretractabilidad”, la Corte Suprema ha dicho:

“La Corte ha sido insistente en señalar que la aceptación voluntaria de responsabilidad con miras al proferimiento de sentencia anticipada se rige por el principio de irretractabilidad, en cuanto implica para el procesado la renuncia a controvertir la prueba y el contenido de la acusación, y que si bien es cierto la limitación del interés para recurrir consagrada en el citado artículo 37B está referida al recurso de apelación, debe entenderse que también impera para la casación, puesto que de no ser así, el recurso extraordinario se convertiría en un mecanismo de burla de la restricción allí prevista” (7) .

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 31 de agosto de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

2.6. Los fallos cuya revocatoria y anulación pretende el peticionario no constituyen “vías de hecho”.

La sentencia anticipada del 12 de junio de 1997 a través de la cual se condenó al doctor Rodrigo Garavito por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y falsedad en documento privado, la sentencia del Tribunal Nacional del 24 de noviembre de 1997 que la confirmó parcialmente, y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 2 de abril de 2001 por la cual se resolvió no casar el fallo de instancia, no constituyen “vías de hecho”, por las razones que se exponen a continuación:

La sentencia condenatoria proferida el 12 de junio de 1997 cumple con los dos requisitos sustanciales que establece tanto la ley como la jurisprudencia constitucional (8) , para terminar el proceso con sentencia anticipada: 1) que el imputado acepte íntegramente su responsabilidad en relación con los hechos que se investigan y, 2) que exista plena prueba sobre la ocurrencia del hecho y sobre la culpabilidad del sindicado.

(8) C-394 de 1993, C-425 de 1996 y C-277 de 1998.

En efecto, en el acta de la diligencia de sentencia anticipada, llevada a cabo el día 5 de mayo de 1997 en la secretaría de los juzgados regionales de Bogotá, consta que el doctor Rodrigo Garavito aceptó los cargos formulados por la Corte Suprema de Justicia en la resolución de acusación: “acepto los hechos por los cuales se me sindica y acepto la responsabilidad que de éstos se deriva en la esperanza de que con lo cual se me va a resolver mi situación”. Inmediatamente, el abogado defensor hace la siguiente precisión: “El doctor Rodrigo Garavito ha aceptado la responsabilidad respecto de los cargos formulados por la honorable Corte Suprema de Justicia en la resolución de acusación, lo cual ha hecho sin condición alguna tal como lo señala la ley, no siendo esto óbice para que la defensa muy brevemente haga algunas consideraciones para que sean tenidas en cuenta al momento de la graduación de la pena”.

La sentencia condenatoria cuya anulación se pretende no carece de fundamento objetivo, ni corresponde al mero capricho de los jueces penales, al contrario es el resultado de una larga y amplia investigación en cuyo curso se obtuvieron múltiples pruebas decretadas tanto de oficio como a petición de parte, a las cuales se allanó finalmente el sindicado doctor Rodrigo Garavito en la diligencia de sentencia anticipada, en la cual aceptó expresamente los hechos por los cuales se le sindicaba y la responsabilidad penal que de éstos se deriva.

El doctor Rodrigo Garavito fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, habiéndose encontrado probados todos los elementos del tipo; el hecho de que el incremento patrimonial se derivó de actividades delictivas se probó a través de la sentencia anticipada proferida contra Miguel Rodríguez Orejuela el 16 de enero de 1997, por la cual se le condenó por los delitos de tráfico de estupefacientes, concierto especial para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares, entre otros. El conocimiento de que el dinero y los bienes recibidos provenían de fuente ilícita se probó a través de un conjunto de indicios, encabezados por el hecho probado de que el peticionario ocultara dichos dineros en cuentas abiertas por él a nombre de terceras personas, falsificando sus firmas y cédulas, hechos por los cuales fue condenado también por el delito de falsedad en documento privado.

La valoración de las pruebas que hace el juez regional para proferir la condena no es irrazonable, arbitraria ni caprichosa; no ignoró ni omitió prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento razonable. Al contrario, en la sentencia anticipada se aprecia un cuidadoso y detallado análisis de las pruebas aportadas y practicadas dentro de la investigación y en la etapa del juicio: se hace una relación pormenorizada de los cheques recibidos por el doctor Garavito, las cuentas en las cuales fueron consignados y la manera como se hicieron efectivos; se demuestra con base en los dictámenes periciales cómo el doctor Garavito abrió cuentas bancarias a nombre de terceros y las manejó directamente falsificando firmas; estos hechos se corroboran con los testimonios de los empleados del doctor Garavito; y se desvirtúan sistemáticamente las explicaciones dadas por el sindicado sobre el origen del incremento patrimonial, demostrando con base en los testimonios de los comerciantes de dólares, que las transacciones alegadas por el doctor Garavito nunca se hicieron en cheques.

En la sentencia condenatoria no se violaron los derechos fundamentales del peticionario, pues como se demostró en los acápites correspondientes, fue juzgado conforme a ley preexistente al acto que se le imputó, no se aplicó retroactivamente ninguna regla de derecho, ni se impidió la publicidad ni la contradicción de las pruebas.

Las anteriores consideraciones son también predicables de la sentencia del Tribunal Nacional del 24 de noviembre de 1997 por la cual se confirma la sentencia anticipada proferida por el juez regional de Bogotá, y de la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dictada el 2 de abril de 2001.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará el fallo del 8 de mayo de 2001, por el cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, resolvió negar la tutela interpuesta por el doctor Rodrigo Garavito Hernández contra el juzgado regional de Bogotá, el Tribunal Nacional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que conocieron del proceso seguido en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito de particular.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo del 8 de mayo de 2001 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dentro del trámite de tutela radicado bajo el Nº 2001-0869.

2. LÍBRESE por secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Alfredo Beltrán Sierra, Presidente—Jaime Araújo Rentería—Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Córdoba Triviño—Rodrigo Escobar Gil—Marco Gerardo Monroy Cabra—Rodrigo Uprimny Yepes—Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

SALVAMENTO DE VOTO

Los suscritos magistrados, con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta corporación, salvamos nuestro voto en relación con la Sentencia SU-1300 de 6 de diciembre de 2001, por las razones que a continuación se expresan:

1. La Corte Constitucional en la Sentencia SU-1300 de 6 de diciembre de 2001, decidió confirmar, en su integridad, el fallo del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante el cual se denegó la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Rodrigo Garavito Hernández, contra las sentencias de 12 de junio de 1997, 24 de noviembre de 1997 y 2 de abril de 2001, proferidas contra el actor, en su orden por el juzgado regional de Bogotá, el Tribunal Nacional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por los delitos de enriquecimiento ilícito y falsedad en documento privado.

2. A nuestro juicio, la acción de tutela a que se ha hecho referencia ha debido ser concedida por cuanto, pese a haber sido solicitada por el procesado sentencia anticipada, se quebrantaron los principios de publicidad y contradicción de la prueba, como pasa a demostrarse:

2.1. La Constitución Política que nos rige en el artículo 29, inciso final, establece que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso” y, en el inciso inmediatamente precedente instituye como un derecho del procesado la posibilidad de “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.

Eso significa, sin lugar a duda alguna, que en nuestro sistema jurídico no tienen validez en ningún caso las pruebas respecto de las cuales se haya desconocido el principio de la publicidad de las mismas, presupuesto indispensable para que pueda llevarse a efecto el derecho a controvertirlas.

2.2. En el proceso penal adelantado contra el actor, obra como una de las pruebas de cargo el testimonio de Guillermo Pallomari, con respecto al cual fueron desconocidos los principios de la publicidad y la contradicción, esenciales para su validez y, ello no obstante, a su declaración se le dio eficacia probatoria.

Tal testimonio, desde el inicio, desconoció el principio de publicidad y contradicción, como quiera que al decretarlo no se señaló ni la fecha, ni el día, ni la hora, ni el lugar en que sería practicado y para recepcionarlo se delegó a una comisión de fiscales que con ese propósito, viajó a la ciudad de Miami. Como es obvio, ni el procesado ni su defensor tuvieron entonces noticia oportuna sobre cuándo y dónde sería practicada la recepción del testimonio así irregularmente decretado, lo que equivale a impedir el ejercicio del derecho de defensa, el cual debe garantizarse a plenitud en cada uno de los momentos del proceso.

Agrégase a lo anterior que la Procuraduría General de la Nación, como sujeto procesal, tampoco pudo estar presente en la recepción de ese testimonio, pues, aun cuando un funcionario suyo viajó con ese propósito a la ciudad de Miami según indicación previa, en ella no pudo enterarse del lugar, ni la fecha, ni el día ni la hora en que la declaración testifical sería recibida, por lo que hubo de regresarse inmediatamente al país.

En esas irregulares condiciones, la declaración de Guillermo Pallomari fue recibida por la comisión de fiscales a quien se le había encomendado esa labor, fiscales estos sin identidad pues el proceso fue tramitado cuando existía la denominada “justicia regional”, razón esta por la cual la autenticidad del acta de la diligencia así adelantada, fue certificada por un funcionario de la Fiscalía General de la Nación, como superior jerárquico de los comisionados.

Es claro, entonces, que el testimonio a que se ha hecho alusión, por ministerio de la propia Constitución de la República, es nulo de pleno derecho por mandato expreso del artículo 29, inciso final de nuestra Carta Política.

Esa nulidad, en el testimonio a que se ha hecho alusión, —que es una prueba personal— impidió no sólo la verificación de la identidad del declarante por el sindicado sino la realización de un contrainterrogatorio en el curso mismo de la declaración, sin que pueda afirmarse conforme a derecho que el sindicado en el proceso penal a que se refiere la acción de tutela podría haber formulado unas preguntas para entregarlas con antelación a la comisión de fiscales para que ellos las incluyeran en el interrogatorio al declarante, porque eso desvirtúa por completo la naturaleza misma del derecho a contrainterrogar a los testigos de cargo, y contribuiría más bien ese argumento a reforzar la conclusión del quebrantamiento de garantías indispensables en un Estado de derecho para el procesado.

Tampoco aparece a nuestro juicio argumento convincente desde el punto de vista jurídico que la declaración rendida por Guillermo Pallomari en las condiciones ya señaladas tenga validez y eficacia probatoria por haber sido así recibida en virtud de la asistencia judicial recíprocamente convenida entre ambos Estados en la “Declaración de intención de la República de Colombia y de los Estados Unidos de América suscrita en Washington el 25 de febrero de 1991, pues, en ningún caso, en el documento mencionado se afirma siquiera que la cooperación judicial pueda ser realizada con desconocimiento de las garantías fundamentales al debido proceso judicial.

2.3. De igual manera, los suscritos magistrados consideramos que se quebrantó el derecho de contradicción de la prueba del actor en el proceso penal a que se refiere esta acción de tutela, en lo que hace referencia a los documentos contenidos en el llamado “Anexo 21”.

En efecto, obra en autos que a la petición del defensor del procesado para que se practicara un dictamen pericial sobre cuentas corrientes bancarias de las cuales habían sido girados varios cheques con apoyo en los cuales se pretendía demostrar el enriquecimiento ilícito por el que se le sindicaba y que él afirmaba provenían de actividades comerciales y financieras lícitas, se decidió mediante auto de 19 de marzo de 1996 denegar esa petición de pruebas por cuanto se estimó por el juzgador penal en la fase de investigación que el dictamen pericial sobre dichas cuentas bancarias no resultaba idóneo para los fines perseguidos por la defensa. Sin embargo, lo que sí se consideró procedente fue que se allegaran al expediente los extractos y las consignaciones y movimientos en esas cuentas corrientes que fuera posible ubicar y, para ese efecto, se ordenó oficiar a la dirección regional de fiscalías para que se aportaran copias de lo que allí se encontrara en relación con esos documentos; y, además, se ordenó trasladar a este proceso copia de la indagatoria rendida por un sindicado diferente en otro proceso.

Tales documentos formaron lo que se conoció en el expediente como “Anexo 21” y con respecto a ellos, a nuestro juicio, se quebrantó también el principio de contradicción de la prueba. En efecto, es un hecho cierto la existencia de una gran cantidad de documentación en el proceso, por lo que por razones de orden fue necesario la apertura de cuadernos anexos. En tal virtud si en una providencia judicial se decide “poner a disposición de las partes la prueba que ha sido trasladada” sin especificar a cuáles documentos se refiere el traslado, o a lo menos con la indicación de en cuál de los distintos anexos se encuentra, ese traslado, a lo menos en principio, no cumple con la finalidad que le asigna para la publicidad de la prueba el propio Código de Procedimiento Penal entonces vigente.

No puede ni siquiera pensarse que por tratarse de prueba traslada (sic) es suficiente para la eficacia de la misma que obren las fotocopias de documentos cuyos originales reposan en otro proceso. A este respecto, conviene reiterar que la prueba trasladada requiere también cumplir con los principios de la publicidad y la contradicción. Publicidad que tratándose de la prueba documental, exige que en el proceso inicial se haya cumplido o que, si ello no ocurrió así porque la parte contra quien se opone en el nuevo proceso no actuó en aquel, se cumpla en el segundo para que esos documentos puedan ser aceptados en todo o en parte, o tachados de falsos, o controvertidos con otros documentos, o con testimonios o con otras pruebas.

E igual sucede con el testimonio que se reciba en un proceso anterior si se traslada a un proceso nuevo, pues, si la parte contra quien se opone participó en la práctica del mismo en el primer proceso, se cumplieron ya los principios de la publicidad y la contradicción. En tanto que, si esto no sucedió, entonces para asegurar el cumplimiento de tales principios ese testimonio ha de ser sometido a ratificación, es decir, debe recepcionarse de nuevo para permitir la contrainterrogación al testigo, lo que opera cuando se trata de una indagatoria inicialmente recibida en un proceso y trasladada luego a un segundo proceso como prueba contra un tercero, pues, en ese caso, la declaración del indagado en el primer proceso obra como testimonio respecto de otro.

2.4. Así las cosas, aparece, entonces, que las pruebas a que se refieren los numerales precedentes no cumplieron tampoco con el principio de necesidad de la prueba establecido en el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal anteriormente vigente (D. 2700/91), en cuyo artículo 246 se impuso a los funcionarios judiciales como un deber jurídico fundar sus providencias “en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”, principio que al igual que los de la publicidad y contradicción de la prueba forman parte integrante y esencial del debido proceso judicial.

2.5. No desvirtúa las conclusiones anteriores que en el proceso penal de que se trata se haya impetrado por el actor ponerle fin mediante “sentencia anticipada” para obtener una disminución de la condena, pues el propio artículo 37 del Código de Procedimiento Penal entonces en vigor, con las modificaciones que le fueron introducidas por la Ley 81 de 1993, artículo 3º y la Ley 365 de 1997, artículo 11, establece que cuando dicha sentencia se solicita no puede dictarse si hubiere “habido violación de garantías fundamentales”, por la razón elemental de que el debido proceso es de orden público.

Del mismo modo, si bien es verdad que en la sentencia anticipada ella se dicta por aceptación de los hechos y de su imputación jurídica por el sindicado, lo que equivale a una confesión, no menos cierto es que la confesión, en materia penal, sola no es bastante para fundar en ella una decisión condenatoria, sino que se requiere su corroboración por otras pruebas, a diferencia de lo que ocurre en materia civil en la cual la confesión sí puede servir como fundamento de la sentencia desfavorable a quien la hace y puede ser infirmada con otras pruebas.

2.6. Siendo ello así, a nuestro juicio, la acción de tutela a que se hace referencia debería haber sido concedida por violación del debido proceso en cuanto hace a la publicidad y la contradicción de las pruebas ya mencionadas, lo que no significa pronunciamiento alguno con respecto a la cuestión penal en discusión, pues, si la tutela hubiese sido concedida al juzgador le correspondería entonces dictar una nueva sentencia con apoyo en las demás pruebas que obran en el proceso y exclusión de aquellas respecto de las cuales se violaron los principios de la publicidad y la contradicción.

Fecha ut supra.

Jaime Araújo Rentería—Alfredo Beltrán Sierra—Rodrigo Escobar Gil 

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