Auto 18571 de diciembre 19 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Édgar Lombana Trujillo

Aprobado Acta Nº 201

Bogotá, D.C., diecinueve de diciembre de dos mil uno.

DELITO DE INASISTENCIA ALIMENTARIA

JUEZ COMPETENTE CUANDO EL SUJETO PASIVO ES UN MENOR

Vistos

La Sala resuelve la colisión negativa de competencia suscitada entre el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de Cali y el Juzgado Segundo Penal Municipal de Popayán.

Hechos y actuación procesal

1. En la relación sentimental que unía a la señora María Lidia Campo Chantre y Ezequiel Buenaños Mosquera, fue procreada una niña, nacida en Cali, el 11 de enero de 1997, a quien llamaron Ena Rocío Buenaños Campo.

2. Más adelante, deteriorado el vínculo amoroso, el 10 de diciembre de 1999, la madre de la menor acudió a una unidad de fiscalías seccionales de Cali, ciudad donde residía, con el fin de denunciar penalmente al progenitor por el delito de inasistencia alimentaria, afirmando que no había colaborado económicamente para el sustento de Ena Rocío durante prolongados períodos, pese a conciliaciones privadas y procesales que incumple sistemáticamente.

3. El 24 de julio de 2000, la denunciante se hizo presente en la secretaría de la unidad segunda de delitos querellables de la dirección seccional de fiscalías de Cali, para informar que cambió su lugar de residencia, pues ahora se encontraba viviendo en la ciudad de Popayán, y suministró la nueva dirección de su casa.

4. Al calificar el mérito del sumario, con resolución del 14 de marzo de 2001, la Fiscalía Local Treinta y Nueve adscrita a la unidad segunda de delitos querellables de Cali, acusó al señor Ezequiel Buenaños Mosquera por el delito de inasistencia alimentaria, consagrado en el artículo 263 del Código Penal (D. 100/80)

Dicha providencia, según constancia secretarial, quedó ejecutoriada el 4 de mayo de 2001, y, debido a ello se envió el expediente al reparto de los jueces penales municipales de Cali.

5. Correspondió el asunto al Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de Cali, despacho que de inmediato verificó que la denunciante estaba radicada en Popayán, declinó competencia y, mediante auto del 15 de mayo de 2001, envió los expedientes a su homólogo de esta ciudad, a quien propuso colisión negativa.

6. En la capital del departamento del Cauca, luego del reparto, el asunto fue asignado al juzgado segundo penal municipal, cuyo titular no aceptó la competencia, y mediante auto del 9 de julio de 2001, trabó la colisión y remitió el expediente a la Corte Suprema de Justicia, para que fuera dirimida.

Argumentos en el conflicto

1. El señor Juez Treinta y Tres Municipal de Cali expresó que la competencia radicaba en la ciudad de Popayán, por ser éste el lugar de residencia de la menor y la querellante, por lo cual, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 271 del Código del Menor, es el funcionario judicial de Popayán el competente para adelantar la fase del juzgamiento.

2. Por su parte, el señor Juez Segundo Penal Municipal de Popayán, en desacuerdo cm el anterior argumento, asegura que la competencia para adelantar el juzgamiento radica en los juzgados municipales de Cali, por las siguientes razones:

2.1. El delito de inasistencia alimentaria es de carácter permanente o crónico y por ende su consumación finaliza cuando el sujeto activo cesa en el incumplimiento de sus obligaciones, situación que genera la posibilidad de que la infracción se cometa en diferentes lugares, y que el sujeto pasivo cambie de domicilio, razón por la cual debe acudirse a las reglas que establece la competencia a prevención (CPP, art. 80; D. 2700/91), para determinar el funcionario judicial a quien corresponde adelantar el juzgamiento.

Si ello es así, dice, el juzgamiento debe adelantarse en Cali, porque en la capital del Valle se instauró la denuncia y se ordenó abrir la investigación.

2.2. Con fundamento en una cita de jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, asegura que la competencia por el factor territorial para juzgar el ilícito de inasistencia alimentaria queda fijada por el lugar donde se radicó la denuncia (a prevención) puesto que no se compadece con la normatividad procesal, dejar al vaivén de la ubicación geográfica del menor la posibilidad de modificar la competencia cada vez que un traslado ocurra (Auto de feb. 27/90, M.P. Guillermo Duque Ruiz).

Consideraciones de la Sala

1. Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como lo estipula el numeral 4º del artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre juzgados de dos o más distritos judiciales, cuando los funcionarios en controversia sustentan en debida forma las razones de su renuencia a resolver el asunto concreto, como lo prevé el artículo 95 ibídem.

La primera, atinente a la competencia por el factor funcional, a la luz del nuevo Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000)

La segunda, consiste en determinar cómo se fija la competencia para juzgar el delito de inasistencia alimentaria por el factor territorial, cuando el menor, titular del derecho a percibir alimentos, cambia su domicilio de un lugar a otro con distinta jurisdicción.

3. Los antecederles inmediatos del actual delito de inasistencia alimentaria se encuentran en la Ley 75 de 1968, “por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

Aquella ley en su capítulo II, introdujo al sistema penal el tema de las sanciones y definió la competencia frente al incumplimiento de obligaciones alimentarias, en los siguientes términos:

ART. 40.—“Quien se sustraiga sin justa causa, a las obligaciones legales de asistencia moral o alimentaria debidas a sus ascendientes, descendientes, hermanos o hijos adoptivos, o al cónyuge, aun el divorciado sin su culpa o que no haya incurrido en adulterio, estará sujeto a la pena de seis meses a dos años de arresto y multa de mil pesos a cincuenta mil pesos”.

ART. 47.—“Los delitos de abandono de los deberes familiares y de dilapidación, de que tratan los artículos 40 y 41 de la presente ley se investigarán y fallarán por los trámites señalados en el Código de Procedimiento Penal, y conocerán de ellos en primera instancia, los jueces municipales de la residencia del titular del derecho y, en segunda, los jueces penales del circuito respectivo”.

A su vez, el Código de Procedimiento Penal entonces vigente, Decreto 409 de 1971, conservó la misma tendencia, aclarando que la competencia se definía por el lugar en el que residiera el afectado al momento de cometerse la infracción:

ART. 663.—Trámite y competencia. “Los delitos contra la asistencia familiar, de que tratan los artículos 40 y 41 de la ley citada, se investigarán y fallarán por los trámites señalados en este código, y conocerán de ellos, en primera instancia, los jueces municipales de la residencia del titular del derecho al momento de cometerse la infracción y, en segunda, los jueces penales del circuito respectivo”.

Fue clara la tendencia del legislador en el sentido de proteger y facilitar las cosas a la parte desvalida cuando tuvo a bien disponer que era competente para conocer de este delito el juez municipal de la residencia del titular del derecho, al momento de cometerse la infracción.

Más adelante, cuando el Código Penal recientemente derogado, Decreto 100 de 1980, destinó el título IX a la descripción típica de los delitos contra la familia, en el capítulo IV, al tratar los “delitos contra la asistencia alimentaria”, señaló:

“ART. 263.—Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en arresto de seis (6) meses a tres (3) años y multa de un mil a cien mil pesos”.

Esta disposición fue modificada por el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, que aumentó la punibilidad, impuso carácter oficioso a la investigación cuando el afectado fuere un menor de edad y nuevamente se refirió al juez competente, así:

“ART. 270.—Cuando el delito de inasistencia alimentaria se cometa contra un menor, la pena será de prisión de uno (1) a cuatro años y multa de uno (1) a cien (100) días de salarios mínimos legales”.

ART. 271.—Cuando el sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria sea un menor, la investigación se iniciará de oficio y será desistible por una sola vez. Será competente para conocer de este delito el juez municipal de la residencia del titular del derecho”.

4. El Código de Procedimiento Penal anterior, Decreto 2700 de 1991, incluyó al delito de inasistencia alimentaria en el catálogo de aquellos que requieren querella de parte para el inicio de la acción penal, y radicó la competencia para su conocimiento en los jueces penales municipales, artículos 33 y 73, respectivamente.

Tal panorama normativo permitió colegir, inclusive a la jurisprudencia de esta Sala, que el juez penal municipal competente para conocer el delito de inasistencia alimentaria es el de la residencia del titular del derecho, puesto que en este específico asunto la interpretación tenía que hacerse en armonía con el artículo 271 del Código del Menor, norma especial que no contrariaba los preceptos de aquel Código de Procedimiento Penal.

5. Sin embargo, ya en auto del 19 de diciembre de 2000, con ponencia del H. Magistrado, Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, la Sala de Casación Penal advirtió que “tratándose de los delitos de los que sean víctimas los menores de edad, por virtud de la Sentencia de constitucionalidad C-459 del 12 de octubre de 1995, los delitos relacionados en el artículo 33 del Código Penal no tienen como requisito de procedibilidad el de la querella, sino que por virtud —dice la sentencia de la Corte Constitucional— de la protección especial que la Constitución garantiza a los niños en cuanto autoriza a cualquiera a exigir de las autoridades el ejercicio pleno de sus derechos y la sanción de los infractores de tales, son de carácter oficioso”.

Cabe recordar que dicho fallo declaró exequible el artículo 33 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 2º de la Ley 81 de 1993, “siempre que se entienda que los delitos que allí se enuncian y que se cometan contra menores, no quedan sujetos, como condición de procedibilidad, a la formulación de la respectiva querella”.

6. El nuevo Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), normatividad aplicable al juzgamiento del ilícito que suscitó la presente colisión, a tono con las directrices trazadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, introdujo una modificación respecto del anterior régimen, en el artículo 35 que contiene el listado de los delitos que requieren querella para dar inicio a la acción penal del Estado.

En efecto, el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal vigente establece: “Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea menor de edad” (se destaca), y a continuación enumera los delitos querellables, entre los que se encuentra el de inasistencia alimentaria.

Una interpretación aislada de aquella norma, podría conducir al equívoco de inferir que desde la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal la competencia para juzgar los delitos querellables, cuando la víctima es un menor de edad radica en los jueces penales del circuito, por remisión a la cláusula general de competencia contenida en el literal b) del numeral 1º del artículo 77 ibídem.

6.1. Pese a ello, la interpretación sistemática de la normatividad vigente conduce a concluir que en tales eventos la competencia permanece en los jueces penales municipales, de igual manera que dichos funcionarios judiciales la conservaron durante toda la vigencia del anterior Código de Procedimiento Penal (hasta jul. 24/2001), a pesar de la exequibilidad condicionada del artículo 33 de ese régimen declarada en la Sentencia C-495 de 1995.

6.2. La institución jurídica de la querella tiene dos connotaciones básicas: se erige en requisito de procedibilidad y, de otra parte puede ser un factor que determina la competencia cuando el legislador así lo establece.

6.3. De la redacción del artículo 35 del nuevo Código de Procedimiento Penal se deduce que si el delito de inasistencia alimentaria afecta a un menor de edad, tal infracción debe investigarse de oficio y no opera la querella como condición de procedibilidad. Es decir, que las autoridades deben aprehender el conocimiento del asunto sea cual fuere el medio a través del cual obtiene la noticia de la conducta punible, y que en tal evento no opera la caducidad a que se refiere el artículo 34 ibídem, aunque aquel género de delitos conserva su naturaleza de querellable para los demás efectos.

En ese orden de ideas, el juez competente para juzgar el delito de inasistencia alimentaria cuando el sujeto pasivo es un menor de edad continúa siendo el juez penal municipal, como lo dispone el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), en precisa armonía con el artículo 271 del Código del Menor (D. 2737/89), norma de carácter especial que continúa vigente y no fue derogada por el nuevo régimen de procedimiento, toda vez que no le es contraria.

6.4. Es que la especial protección a los derechos de los niños que se reclama en la Sentencia C-459 de 1995 de la Corte Constitucional, se verifica, no por la mayor o menor jerarquía del juez que ha de sentenciar a los responsables de los delitos que contra ellos se cometen, como si un funcionario judicial fuese más idóneo que el otro; sino, depositando en las autoridades el deber de iniciar de oficio las investigaciones, sin que pueda anteponerse la necesidad de la querella como pretexto para retardar u omitir el despliegue de todos los mecanismos legales tendientes a evitar la impunidad de esta clase de ilícitos, y a que dentro de los procesos que se originan se vele por el restablecimiento de los derechos de los niños.

Aquella providencia giró únicamente en torno de la querella como condición de procedibilidad, para eliminarla cuando el sujeto pasivo es un menor de edad, y de ninguna manera tocó el aspecto atinente a la competencia para juzgar los delitos cometidos contra los menores.

6.5. Una de las motivaciones primordiales expuestas en la mencionada sentencia radica en la necesidad de evitar que los representantes legales de los menores, o sus parientes o allegados más próximos, que muchas veces son los agresores o sujetos activos de los delitos contra ellos, por conveniencia, continuaran reservándose la posibilidad de interponer la querella, para evitar los previsibles perjuicios.

6.6. Se pretende que el proceso penal inicie rápido y en forma expedita. Por ello, corresponde la instrucción a los fiscales locales, radicados en la mayoría de los municipios y pueblos de Colombia, y el juzgamiento a los jueces penales municipales, radicados en casi todos los municipios. De este modo, se facilita la actuación de las autoridades y se aminoran las complicaciones para los usuarios de la justicia, quienes contarán con un despacho judicial cerca del lugar donde se encuentren, siempre en pro de los derechos de los niños.

Los jueces penales del circuito, en cambio, tienen asiento únicamente en las cabeceras de circuito, generalmente ciudades importantes de los departamentos o de un número de pobladores considerable. El legislador no pretende que los menores, o sus representantes legales tengan la necesidad de deambular en búsqueda de un despacho judicial para hacer valer sus derechos, sino, por el contrario, lo que se busca es que el fiscal y el juez estén lo más cerca posible a ellos, para que de inmediato den curso a la acción penal y al poder punitivo del Estado, si fuere el caso, siempre con miras a la garantía y restablecimiento de los derechos prevalentes de los niños.

7. Se impone a continuación dilucidar, para efectos del artículo 271 del Código del Menor, el contenido y alcance de la frase “residencia del titular del derecho”, y en cuanto hace a este tópico desde ya se advierte que el Juez Segundo Penal Municipal de Popayán, ha interpretado adecuadamente el derecho que a este caso corresponde.

La doctrina pacíficamente ha sostenido que el delito de inasistencia alimentaria es de carácter permanente y de tracto sucesivo en cuanto a su proceso de consumación, pues comienza con el incumplimiento de la primera mesada debida y se prolonga todo el tiempo de la omisión, de suerte que durante el período en el cual el alimentante evade su obligación el delito se está cometiendo.

Con frecuencia ocurre que después de instaurar la denuncia, o después de que se inicia de oficio en el caso de los menores, el titular del derecho cambia el lugar geográfico de su residencia.

Este evento no conlleva de suyo la variación de la sede para el juzgamiento de la conducta omisiva, puesto que, como la realidad lo enseña, las mudanzas podrían ser indefinidas según las circunstancias del titular del derecho a percibir alimentos o de su representante legal, caso hipotético en el cual, si se aplicara literalmente el texto del artículo 271 del Código del Menor, se llegaría al absurdo de admitir tantos jueces temporalmente competentes como ciudades o poblaciones los acogiesen.

La fijación de la competencia para el juzgamiento por el factor territorial es un tema procesal que atañe exclusivamente a la ley, y se determina con las pautas que ella misma establece, entre las cuales no se encuentra el arbitrio o el destino del sujeto pasivo de la infracción penal.

Entonces, una adecuada interpretación de aquel conjunto de normas, en sentido armónico, de modo que produzcan el efecto para el cual se concibieron, permite inferir que para determinar el juez competente en el delito de inasistencia alimentaria, se entiende por residencia del titular del derecho aquella que tenía al momento de formular la querella de parte, o al momento de iniciarse oficiosamente la investigación.

Así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal al dirimir otras colisiones con idéntico problema jurídico, tema sobre el cual podrían confrontarse, entre otros, los autos de 24 de febrero de 1998, 31 de agosto de 1998 y 11 de mayo de 1999, con ponencia de los honorables magistrados Jorge Córdoba Poveda, Carlos Eduardo Mejía Escobar y Ricardo Calvete Rangel, respectivamente.

8. En este orden de ideas, es el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de Cali, el competente para adelantar la fase de juzgamiento en la causa seguida al señor Ezequiel Buenaños Mosquera por el delito de inasistencia alimentaria, pues, se insiste, exclusivamente en la capital del departamento del Valle tenía asiento la residencia del titular del derecho a percibir alimentos cuando se instauró la querella, ahí también se desarrolló la conducta punible y se ordenó adelantar la investigación.

En este sentido se resolverá el conflicto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. DECLARAR que la competencia para conocer en la etapa de juzgamiento la causa adelantada contra el señor Ezequiel Buenaños Mosquera, por el delito de inasistencia alimentaria, radicada en el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de Cali, a quien se remitirá el expediente.

2. Enviar copia del presente auto al Juzgado Segundo Penal Municipal de Popayán.

Cópiese y cúmplase.

SALVAMENTO DE VOTO

Según el artículo 535 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000) el Decreto 2700 de 1991, sus normas complementarias y todas las disposiciones contrarias a la misma Ley 600 quedaban derogadas.

Era evidente, entonces, que las reglas de competencia previstas en disposiciones que hasta entonces hubieran regido, resultaban insubsistentes a partir de la vigencia de la Ley 600.

Y tan evidente lo era, que el propio código previno qué hacer frente al tránsito de legislación, respecto de dos clases de temas o materias, ambas íntimamente vinculadas con la competencia: lo relativo a la justicia especializada, por una parte, y lo atinente al conocimiento de las hasta entonces contravenciones especiales a que se refería la Ley 228 de 1995, en procesos iniciados antes de la vigencia de la ley.

De otra parte, la Ley 600 reguló íntegramente lo relativo a los hechos punibles querellables excepcionando de su régimen todas las conductas en las que el sujeto pasivo sea un menor de edad. En ellas la actuación es oficiosa y no están sujetas a condición de procedibilidad alguna. Y dispuso que los procesos por delitos querellables salvo los de injuria y calumnia simples, indirectas, recíprocas e injuria por vía de hecho, serían de competencia de los jueces municipales. Como lo serían también los procesos por lesiones personales (querellables o no) y los procesos por delitos contra el patrimonio económico (querellables o no) cuya cuantía no excediese de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Entonces no se puede invocar el código del menor para adscribir a los jueces penales municipales la competencia para conocer de procesos por inasistencia alimentaria. Y basta mirar la enorme cantidad de ilicitudes en que éstos pueden ser víctimas o sujetos pasivos, para comprender que el criterio de protección reforzada que invoca ahora la Sala no tiene base, fundamento, ni consistencia alguna porque entonces todo delito, al que apareciera vinculado un menor como víctima o sujeto pasivo tendría que investigarse y juzgarse siguiendo la misma regla o pauta de competencia, lo cual no está dicho por la ley colombiana en ninguna parte.

Hay un temor generalizado, y una discusión generalizada también, sobre el efecto real de esa aparente inconsistencia de la ley procesal, porque aplicando estrictamente el texto de la ley muchos procesos pasarían de las competencias locales o municipales a las seccionales o de circuito. Pero ese es un fenómeno con el que debe contar el legislador cuando aprueba la ley; y no el juez cuando la declara y aplica. En realidad, el devastador efecto de la cantidad de procesos sobre el aparato de justicia es, en éste y en muchos otros casos, producto de carencias y disfunciones que en planos no jurídicos originan e incrementan una gran cantidad de conflictos sociales y predisponen una errónea respuesta estatal de criminalización.

Seguramente no fue afortunado el legislador al verificar los elementos de juicio de tipo sociológico y estadístico con que debía haber distribuido las materias sujetas a jurisdicción. Pero no por ello debe hacerlo la Corte cuando resuelve conflictos de competencia con fundamentos que estrictamente no son verificables.

Una última anotación debo hacer. La situación de hoy, no es la misma que existía con el código derogado. En ese entonces, los procesos por inasistencia alimentaria eran de competencia de los jueces municipales dada la cláusula de querellabilidad. La sentencia de la Corte Constitucional, desafectando de la querella los procesos contra menores, no tenía capacidad de derogatoria de reglas de competencia. Por eso se justificaba mantenerla en cabeza de los jueces municipales y acudir al estatuto de protección del menor para explicar la razonabilidad de una interpretación que impedía hacerle producir un efecto derogatorio o modificatorio de la reserva legal de competencia a una sentencia de constitucionalidad que regulaba una cuestión de procedibilidad de la acción penal. Pero al haber variado por disposición expresa la fuente formal de competencia, dada la derogatoria de la norma anterior y de todas las que la complementaban y de las que le fueran contrarias, la situación es sustancialmente distinta.

No se puede menospreciar que ambos códigos, el penal y el de procedimiento, tuvieron como norte y justificación políticas acabar con la dispersión normativa. Y que esta dispersión la había generado precisamente los estatutos especiales.

Con todo respeto

Carlos E. Mejía Escobar. 

_____________________