Auto 1998-05644 de diciembre 13 de 2001

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 25000-23-25-000-1998-5644-01 (0220-01)

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Ref.: Apelación interlocutorios

Actor: Rafael Gilberto Pérez Rojas

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil uno.

La parte actora, en escrito obrante a folios 219 y ss., solicita aclaración del auto del 19 de julio de 2001, por el cual la Subsección “A” de esta Sección confirmó la providencia del a quo, que rechazó la demanda por caducidad de la acción.

Manifiesta el actor que la decisión contenida en el auto del 19 de julio pasado, es contraria a la adoptada por la misma Sala el 31 de agosto de 2001, pues en esta ocasión, en un caso similar, se sostuvo que tratándose de la petición de reliquidación pensional, en donde se controvierte el monto de la mesada, no el derecho, tales actos no están sometidos a término de caducidad.

Para resolver,

Se considera

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el término de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas, podrán demandarse en cualquier tiempo, por la administración o por los interesados.

Respecto de la caducidad de los actos que deciden la petición de reliquidación o reajuste pensional, no ha existido uniformidad de criterios entre las dos subsecciones que conforman la Sección Segunda de esta corporación, pues ello ha dependido de la calificación que se le ha dado al acto de reliquidación.

Mientras que en algunas ocasiones se ha considerado que el acto que niega la reliquidación depende del acto de reconocimiento, en cuanto este liquidó mal la prestación y, por tanto, no está sujeto a término de caducidad alguno, en otras se ha sostenido que el acto que resuelve una petición reliquidación o reajuste pensional, ya no está decidiendo sobre el reconocimiento de la prestación periódica (porque ya está reconocida) sino únicamente sobre lo reclamado, lo que lo convierte en independiente y, en consecuencia, sujeto a término de caducidad, por lo que mal puede aplicársele la excepción contemplada en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Es así como en auto del 7 de septiembre de 2000, dictado dentro del Exp. 2823-99, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, la citada Subsección “B”, se señaló:

“En el caso sub examine se observa que el acto “definitivo” (conforme a la definición del CCA, art. 50 in fine) acusado comprende una decisión negativa por cuanto negó la reliquidación pensional reclamada por el interesado, por lo cual no le es aplicable la excepción del término de caducidad del artículo 136-3 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, la situación actual no corresponde al supuesto de hecho previsto en el art. 136-3 del Código Contencioso Administrativo teniendo en cuenta el contenido negativo del acto acusado, porque dicha excepción (respecto de la regla de acusación de los actos administrativos en el término de los cuatro meses) se refiere a la acusación de actos que “reconozcan” prestaciones periódicas, que se supone se demandan en la parte negativa expresa o tácita que puedan contener.

De otro lado, es cierto que cuando se reclama una reliquidación pensional es porque anteriormente se ha producido un acto reconocedor de la prestación periódica pero, no es menos cierto que, cuando el interesado no demanda en nulidad dicho acto sino otro diferente y de carácter negativo la norma exceptiva citada no es aplicable, porque no corresponde a la situación reglada, dado que la ley procesal pertinente en forma clara y concreta así lo expresó restrictivamente cuando dijo: “Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo ...”.

Lo anterior puede tener ocurrencia cuando el interesado decide presentar, por ejemplo, una petición de inclusión de factores o reliquidación o reajuste pensional, según el caso, en cuyo evento la administración ya no está decidiendo sobre el reconocimiento de la prestación periódica (porque ya está reconocida) sino únicamente sobre lo reclamado; en ese evento, si la administración niega la petición no es posible admitir que ese acto es reconocedor de una prestación periódica para que se le pueda aplicar la excepción a la regla de caducidad que contempla el art. 136 del Código Contencioso Administrativo. Y se destaca que pueden existir muchos actos relacionados con prestaciones periódicas pero cuya expedición sea “posterior” al reconocimiento del derecho inicial; en ese sentido se pueden encontrar actos, entre otros, relativos a reajustes pensionales que solo tienen ocurrencia después del reconocimiento del derecho.

En un evento de esta naturaleza, por consiguiente, el interesado debe demandar el acto “desconocedor” de su presunto derecho prestacional periódico, en el aspecto reclamado, en el término normal de caducidad de los actos administrativos determinado en la ley.

La anterior posición jurisprudencial fue acogida por la Sala Plena de la Sección Segunda, en auto del 20 de septiembre de 2001, dictado dentro del Expediente 0922-01, actor Rubén Darío Amaya Espinosa.

Sin embargo, con ocasión del asunto que ocupa en este momento a la Sala, después de examinar nuevamente la situación, y con el fin de unificar la disparidad de criterios existentes, la Sala considera que la petición de reliquidación de la asignación de retiro, por controvertir el monto de la pensión reconocida, es un acto que pende del acto principal de reconocimiento de la prestación, el cual no tiene término de caducidad y en esta medida tampoco lo tiene el que decide la petición de reajuste o de reliquidación.

El acto controvertido en el sub lite, es la Resolución 1020 del 29 de mayo de 1998, proferida por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual se negó al actor el reajuste de la asignación de retiro, y en esas condiciones, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, no está sujeto a término de caducidad, lo que impone a la Sala revocar la decisión cuestionada.

Por lo expuesto, la Sala

RESUELVE:

REVOCASE el proveído del 19 de julio de 2001, por el cual la Subsección “A” confirmó el auto del 17 de agosto de 2000, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda por caducidad de la acción.

En su lugar, devuélvase el expediente al tribunal de origen para que proceda a la admisión de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Ana Margarita Olaya Forero—Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Jesús Maria Lemos Bustamante—Alejandro Ordoñez Maldonado—Nicolás Pájaro Peñaranda.

Eneida Wadnipar Ramos, secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Me permito sustentar el salvamento de voto al auto de diciembre trece (13) de dos mil uno (2001) proferido por la Sala de la Sección Segunda de esta corporación, con ponencia de la magistrada Dra. Ana Margarita Olaya Forero, en el proceso de la referencia, que revocó el auto de julio 19 de 2001 de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Exp. 5644)

En el caso de autos se tiene que el actor (Coronel retirado)

— La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por Resolución 462 del 30 de marzo de 1994 le reconoció al actor la asignación de retiro, a partir del 15 de marzo de 1994, que liquidó con el mismo salario básico que tuvo en cuenta para las demás prestaciones sociales y otros factores que se determinaron, conforme a los artículos 158 y 163 del Decreto-Ley 1211 de 1990 (fls. 21 a 24 del Exp.).

— Ante la administración el 9 de febrero de 1998 el actor, por intermedio de apoderada, solicitó a la demandada el reajuste de la asignación de retiro a partir del 15 de marzo de 1992 (sic) con fundamento en el Decreto 201 de 1987 que fijó un porcentaje salarial del 70% para el grado de coronel de las F.M. por todo concepto igual al que devenguen los ministros del despacho ejecutivo mas la indexación correspondiente (fls. 6 a 20 Exp.) Ahora, la entidad denegó la reclamación en la Resolución 1020 de mayo 29 de 1998, pasible del recurso de reposición, acto que fue notificado en junio 10 de 1998 (fls. 2 a 5 Exp.).

— La demanda contencioso administrativa. El 18 de noviembre de 1998 se presentó la demanda de la P. Actora contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, donde —de inicio— reclama la nulidad de la Resolución 1020 de mayo 29 de 1998 y como restablecimiento del derecho reclama el reajuste de la asignación de retiro a partir del 16 de marzo de 1994 conforme al Decreto 201 de 1987 (que dispuso el porcentaje salarial del 70% para los oficiales de grado coronel de las F.M. por todo concepto igual al que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho ejecutivo) y por remisión expresa del Decreto 195 de 1987 el 70% por todo concepto igual a la que en todo tiempo devenguen los ministros del Congreso de la República, más indexación (fls. 108 ss. Exp.).

El rechazo de la demanda. En auto del 17 de agosto de 2000 el a quo rechazó la demanda por caducidad de la acción al considerar que la confrontación de la fecha de presentación de la demanda (nov. 18/98) y la fecha de notificación del acto acusado (10 de junio de 1098) transcurrieron más de los cuatro meses de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Para el ejercicio oportuno de la acción (fls. 185 a 187 Exp.). Este auto es el apelado y que fue resuelto en providencia de dic. 13 de 2001 de la M.P. Margarita Olaya, que revocó la decisión del a quo y del cual discrepo respetuosamente.

Mi discrepancia con la providencia adoptada radica esencialmente en que el acto acusado comprende una decisión negativa (negó la petición de lo que llamó reliquidación pensional) por lo que no es aplicable la excepción consagrada en el artículo 136-3 del Código Contencioso Administrativo.

Nótese que aquí no se discuten porcentajes, ni factores de la asignación de retiro. Además, tampoco se reclama un reajuste pensional, dado que para los militares existe el principio de la oscilación pensional.

En cambio, resalta que la parte actora en el fondo lo que busca es una modificación salarial del personal en actividad al amparo de los decretos 201 de enero 27 de 1987 y 195 de 1987 para que tenga repercusión en el valor de la asignación de retiro, que a partir del 15 de marzo de 1994 entró a disfrutar. La asignación de retiro que entró a disfrutar se liquidó conforme a la remuneración básica y primas relevantes que devengaba al momento de su retiro del servicio, conforme al Decreto 1211 de 1990.

De lo anterior resalta que esta controversia, en verdad, como aparece, tiene un ámbito salarial con posibles consecuencias prestacionales; así, si no se accede a la modificación salarial reclamada no se genera ninguna modificación en el valor de la asignación de retiro. Y de otra parte, si se modifica la base salarial automáticamente, en aplicación del principio de oscilación, se mejoraría económicamente la asignación de retiro sin necesidad de expedición de otro acto prestacional, salvo situación excepcional.

Y se insiste que, en este caso, la que el actor llamó reliquidación fue desatada negativamente, por lo que era aplicable la regla de la caducidad de la acción.

En este sentido, ahora, me remito a lo ya expresado sobre el particular en el auto de la Sala Plena de la Sección Segunda del 20 de septiembre de 2001 del Exp. 770-01, donde se expresó:

En el caso sub examine se observa que el acto “definitivo” (conforme a la definición del CCA, art. 50 in fine) acusado comprende una decisión negativa por cuanto negó la reliquidación pensional reclamada por el interesado, por lo cual no le es aplicable la excepción del término de caducidad del art. 136-3 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, la situación actual no corresponde al supuesto de hecho previsto en el artículo 136-3 del Código Contencioso Administrativo teniendo en cuenta el contenido negativo del acto acusado, porque dicha excepción (respecto de la regla de acusación de los actos administrativos en el término de los cuatro meses) se refiere a la acusación de actos que “reconozcan” prestaciones periódicas, que se supone se demandan en la parte negativa expresa o tácita que puedan contener.

De otro lado, es cierto que cuando se reclama una reliquidación pensional es porque anteriormente se ha producido un acto reconocedor de la prestación periódica pero, no es menos cierto que, cuando el interesado no demanda en nulidad dicho acto sino otro diferente y de carácter negativo la norma exceptiva citada no es aplicable, porque no corresponde a la situación reglada, dado que la ley procesal pertinente en forma clara y concreta así lo expresó restrictivamente cuando dijo: “Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo ...”.

Lo anterior puede tener ocurrencia cuando el interesado decide presentar, por ejemplo, una petición de inclusión de factores o reliquidación o reajuste pensional, según el caso, en cuyo evento la administración ya no está decidiendo sobre el reconocimiento de la prestación periódica (porque ya está reconocida) sino únicamente sobre lo reclamado; en ese evento, si la administración niega la petición no es posible admitir que ese acto es reconocedor de una prestación periódica para que se le pueda aplicar la excepción a la regla de caducidad que contempla el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Y se destaca que pueden existir muchos actos relacionados con prestaciones periódicas pero cuya expedición sea “posterior” al reconocimiento del derecho inicial; en ese sentido se pueden encontrar actos, entre otros, relativos a reajustes pensionales que solo tienen ocurrencia después del reconocimiento del derecho.

En un evento de esta naturaleza, por consiguiente, el interesado debe demandar el acto “desconocedor” de su presunto derecho prestacional periódico, en el aspecto reclamado, en el término normal de caducidad de los actos administrativos determinado en la ley.

Pero, si por cualquier motivo no agotó la vía gubernativa o no demandó o se demandó extemporáneamente, ello no significa que ya no tiene oportunidad, porque la Jurisdicción teniendo en cuenta la imprescriptibilidad del derecho pensional ha admitido que las reclamaciones de derechos prestacionales periódicos pueden ser presentadas en cualquier tiempo ante la administración, aunque están sujetas en sus efectos parciales a la prescripción trienal (u otra establecida en la ley) retroactiva a partir de la fecha de la presentación de la petición en debida forma.

Adicionalmente, si se admitiera que un acto “desconocedor” de prestaciones periódicas pudiera ser demandado en cualquier tiempo se generaría para la administración una situación de indefinición de las situaciones particulares e inestabilidad; pero, se precisa, el Legislador no autorizó la acusación de esta clase de actos por fuera de término de caducidad.

Ahora, en nuestro caso, como el acto es desconocedor de la reclamación relacionada con un derecho prestacional periódico la impugnación en sede judicial tenía un término de caducidad que no se observó. Por lo que cabe concluir que la acción intentada extemporáneamente estaba caducada. No obstante, se anota que el interesado, conforme a lo ya expresado, puede volver a acudir ante la administración y reclamar su presunto derecho y en caso de decisión negativa, una vez agotada la vía gubernativa, si persiste el sentido de la resolución, podrá oportunamente poner su caso en conocimiento ante esta jurisdicción”.

Bogotá, D.C., febrero 28 de 2002.

Tarsicio Cáceres Toro