Sentencia 3082 de diciembre 11 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL SERVICIO EXTERIOR

EL CARÁCTER DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN ES EXCEPCIONAL

EXTRACTOS: «En este proceso se pretende la declaración de nulidad de la Resolución 36 del 10 de enero de 2003, mediante la cual el Ministerio de Relaciones Exteriores nombró a la señora Paula Jimena Botero Rodríguez en el cargo de auxiliar administrativo bilingüe 8 PA en el Consulado General de Colombia en Roma, Italia.

El demandante sostiene que el cargo para el cual fue nombrada la señora Botero Rodríguez es de carrera administrativa, por lo que no podía designarse a una persona que no estaba escalafonada y no pertenecía a la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que se desconoció lo dispuesto en los artículos 125 de la Constitución Nacional y 5º, numeral 2º, literal b, de la Ley 443 de 1998, en la forma en que fue condicionada en exequibilidad por la sentencia C-368 de 1999 de la Corte Constitucional.

Por su parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores afirmó que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1227 del 29 de junio de 2000, el cargo de auxiliar administrativo bilingüe 8 PA del Consulado General de Colombia en Roma, Italia, hace parte del despacho del jefe de la correspondiente misión. Y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6º, literal j, del Decreto 274 de 2000, los cargos adscritos a los jefes de misión que comportan un grado considerable de confianza y confidencialidad son de libre nombramiento y remoción. Luego, pese a que la demandada no se encuentra escalafonada sípodía ser designada en ese empleo.

Así las cosas, se trata de averiguar si el acto administrativo impugnado viola los artículos 125 de la Constitución Nacional y 5º, numeral 2º, literal b, de la Ley 443 de 1998, en la forma en que fue condicionado por la sentencia C-368 de 1999 de la Corte Constitucional.

Empleos de apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefes de misión y carrera administrativa.

La norma constitucional que se considera infringida prescribe, en lo pertinente, que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley...“.

Lo anterior muestra que la regla general para la vinculación laboral al Estado es el sistema de carrera, pero que también existen otras formas de acceso al servicio público. Por ello, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la interpretación del artículo 125 superior debe ser restrictiva, puesto que el legislador está “facultado constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspire este sistema“ (1) .

(1) Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

En efecto, a partir del carácter excepcional del libre nombramiento y remoción como forma de ingreso a la función pública, la Corte Constitucional ha definido varios criterios hermenéuticos para establecer si, de acuerdo con el espíritu del artículo 125 de la Constitución, el legislador actuó conforme a la Carta cuando dispone que un empleo público es de libre nombramiento y remoción (2) . Al respecto ha dicho que la naturaleza de la función que desempeña el servidor público debe fundamentarse en un grado importante de confianza, la cual es inherente al “manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata“ (3) . En otro pronunciamiento la Corte Constitucional dijo:

(2) Sobre este tema, entre otras, se encuentran las sentencias C-506 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz, C-540 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-475 de 1999, M.P. Martha Sáchica de Moncaleano, C-317 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(3) Corte Constitucional. Sentencia C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

“Encuentra la Corte que a la luz de la Constitución se pueden establecer unas excepciones al principio general de la carrera administrativa, pero siempre conservando la prioridad del sistema de carrera, connatural con los principios no solo de eficacia y eficiencia y estabilidad administrativas, sino con la justicia misma de la función pública, que no es compatible con la improvisación e inestabilidad de quienes laboran para el Estado, y por el contrario establece el principio del merecimiento, como determinante del ingreso, permanencia, promoción y retiro del cargo.

Par tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación” (4) .

(4) Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Así las cosas, se tiene que si bien es cierto la Constitución consagró varios tipos de empleo, dentro de los cuales está el de libre nombramiento y remoción, no lo es menos que la definición de la naturaleza del cargo corresponde al legislador o a los reglamentos y no puede ser arbitraria, en tanto que no puede desconocer que la regla general de acceso a la función pública es la carrera. Entonces, resulta claro que el carácter de libre nombramiento y remoción de un empleo público no solo está determinado por el criterio orgánico, esto es, por una norma que expresamente señale esa calidad, sino que se establece, principalmente, por el criterio funcional, de tal forma que solamente puede ser catalogado de libre nombramiento y remoción un empleo que reúna las condiciones propias del mismo, pues de lo contrario se viola la regla constitucional según la cual la principal manera de acceder a los cargos públicos es el sistema de carrera.

De otra parte, el artículo 5º, numeral 2º, literal b, de la Ley 443 de 1998, “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, que también se considera vulnerada, señala lo siguiente:

“De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera con excepción de: (...).

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: (...).

b) Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos:

En la administración central del nivel nacional: (...).

En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior“.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la norma transcrita en precedencia, en los siguientes términos:

“Cuarto. Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior“, constitutiva del párrafo cuarto del aparte titulado “En la administración central del nivel nacional“ del literal b, del numeral 2º, del artículo 5º, de la Ley 443 de 1998, bajo el entendido de que esos cargos solamente podrán ser de libre nombramiento y remoción si son ocupados par personas que no sean ciudadanos colombianos“ (5) .

(5) Sentencia C-368 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Como se observa claramente, la Ley 443 de 1998 reglamenta la carrera administrativa como el sistema general de acceso a la función pública. Sin embargo, existe norma especial que regula la vinculación de los servidores públicos al Ministerio de Relaciones Exteriores: el Decreto-Ley 274 de 2000 (6) , “por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular”. Por lo tanto, en primer lugar, corresponde a la Sala averiguar si, como lo sostiene el demandante, la norma que se considera infringida es aplicable al cargo de auxiliar administrativo bilingüe 8 PA en el Consulado de Colombia en Roma o si, como lo afirma el Ministerio Público y el interviniente, esa norma no es aplicable en el asunto sub iudice porque se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción que se rige por norma especial.

(6) Esta norma comenzó a regir el 22 de febrero de 2000. Diario Oficial Nº 43.906.

Pues bien, el artículo 5º del Decreto 274 de 2000, clasifica los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores en tres tipos: i) de libre nombramiento y remoción, ii) de carrera diplomática y consular y iii) de carrera administrativa. Así, los artículos 6º, 8º y 9º de esa normativa establecen la lista de los cargos que se califican como de libre nombramiento y remoción, los que integran la carrera diplomática y consular y los de carrera administrativa, que son los no incluidos en las categorías especiales que hacen parte de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, respectivamente.

Pese a la existencia de norma especial, el artículo 9º del Decreto 274 de 2000 señala que los cargos de carrera del Ministerio de Relaciones Exteriores se regirán por lo dispuesto en la Ley 443 de 1998. Esa norma dispone:

“Cargos de carrera administrativa. Son de carrera administrativa los cargos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores con excepción de los mencionados en los artículos 6º, 7º y 8º de este decreto. Los cargos de carrera administrativa se sujetarán a lo previsto en la Ley 443 de 1998 y en las normas que la modifiquen, reglamenten o deroguen, en aquello que no sea contrario a las especiales características que, por virtud de su misión y de sus atribuciones, tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores para el desarrollo de la actividad que le es propia.

PAR.—Cuando un funcionario de carrera administrativa fuere designado en cualquiera de los cargos de libre nombramiento y remoción, será nombrado en comisión de acuerdo con las reglas generales de la carrera administrativa, sin que el cargo pierda su carácter de libre nombramiento y remoción, ni el funcionario sus derechos de carrera“.

Entonces, aquellos empleos de carrera administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores se rigen por las reglas generales de carrera administrativa reguladas por la Ley 443 de 1998. Ahora, como se dijo en precedencia, los casos exceptuados de la aplicación de esa normativa, de acuerdo con la norma transcrita, son los señalados en los artículos 6º, 7º y 8º del Decreto 274 de 2000, los cuales preceptúan:

ART. 6º—Cargos de libre nombramiento y remoción. Son cargos de libre nombramiento y remoción los siguientes:

a) Viceministro.

b) Secretario general.

c) Directores: técnico, operativo y administrativo y financiero.

d) Director de la academia diplomática.

e) Director del protocolo.

f) Subsecretarios.

g) Jefes de oficina asesora.

h) Empleos de cualquier nivel jerárquico adscritos al despacho del ministro o de los viceministros, cuyo ejercicio implique confianza, y/o que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales y de apoyo.

i) Agregado comercial.

j) Empleos de apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefesde misión, de conformidad con la definición contenida en el artículo 7º deeste decreto.

k) Aquellos empleos que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta a las antes mencionadas, pero que pertenezcan al ámbito de dirección o conducción institucional, o manejo y confianza.

PAR. 1º—El cargo de embajador será, así mismo, de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República.

En consecuencia, para ser embajador ante un gobierno o representante permanente ante un organismo internacional, no será requisito pertenecer a la carrera diplomática y consular.

El cargo de cónsul general central, que también es de libre nombramiento y remoción, se asimila para los efectos de este decreto al cargo de embajador.

ART. 7º—Personal de apoyo en el exterior. Para los efectos de lo establecido en el literal j del artículo 6º del presente decreto, se entienden como tales, aquellos cargos cuyo ejercicio comporta un grado considerable de confianza y confidencialidad.

ART. 8º—Cargos de carrera diplomática y consular. Son cargos de carrera diplomática y consular los de categoría igual o superior a la de tercer secretario, y sus equivalentes en el servicio interno, con excepción de los cargos previstos en los artículos 6º y 7º de este decreto“. (resaltado fuera del texto).

Todo lo anterior permite inferir tres conclusiones: i) los cargos de libre nombramiento y remoción en el servicio exterior se limitan a los taxativamente señalados en el artículo 6º del Decreto 274 de 2000, puesto que la regla general de ingreso al servicio exterior es el sistema de carrera administrativa, ii) los cargos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores que no sean de libre nombramiento y remoción ni de carrera diplomática y consular, son de carrera administrativa y se rigen por lo dispuesto en la Ley 443 de 1998 y, iii) el carácter de libre nombramiento y remoción de un cargo en el servicio exterior es excepcional y no solo está determinado por una norma que así lo califique sino porque, efectivamente, tiene asignada una responsabilidad de dirección, manejo o con un grado considerable de confianza y confidencialidad, pues de lo contrario se viola el artículo 125 de la Constitución.

Pues bien, el cargo de auxiliar administrativo bilingüe 8 PA en el Consulado General en Roma, Italia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1227 del 29 de junio de 2000, “por el cual se modifica la planta externa de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores“, hace parte del despacho del jefe de misión correspondiente.

Ahora, como se vio en precedencia, de acuerdo con el artículo 6º, literal j, del Decreto 274 de 2000, “por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular”, los empleos de apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefes de misión pueden ser de libre nombramiento y remoción, en la medida en que se encuentren dentro de los parámetros señalados en el artículo 7º de esa misma normativa. De hecho, mediante sentencia C-808 de 2001, la Corte Constitucional definió con claridad los casos en los que los empleos de apoyo adscritos a los despachos de misión son de libre nombramiento y remoción, así:

“3.3. Los empleos de apoyo en el exterior.

El literal j del artículo 6º, junto con los artículos 2º, 7º y 88 establecen que es de libre nombramiento y remoción el personal de apoyo en el exterior, con lo cual, según el actor, trasgreden los límites constitucionales de la potestad legislativa para crear excepciones al régimen de carrera previsto en el artículo 125 de la Carta. Para el actor el criterio “considerable confianza y confidencialidad” con los que el legislador define a los empleos de apoyo en el exterior, es común a todos los cargos del servicio diplomático y consular y por esta vía se invierte la regla general de carrera administrativa por la de libre nombramiento y remoción.

De conformidad con la definición que trae el mismo Decreto 274 de 2000, es cierto que estos cargos no son empleos propios de los niveles profesional, ejecutivo o directivo, no cumplen funciones de orientación política, ni de dirección u orientación institucional. Se trata de empleos cuyas funciones son asistir al jefe de misión en el desempeño de sus funciones, generalmente en labores domésticas, de mantenimiento de la oficina y residencia y de manejo de correspondencia. No obstante, su incorporación dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción se justifica por la especial relación de confianza, cercanía, seguridad e intimidad familiar que este personal tiene con el jefe de misión y su familia (7) . Al igual que las funciones que desempeña el personal de servicio administrativo en el exterior (8) , el personal de apoyo cumple tareas operativas, pero se distinguen de aquellos por la especialísima relación de confianza que une a estos últimos con el jefe de misión y su familia, otra razón más para que puedan ser excluidos de la carrera.

(7) El Decreto 1227 de 2000, Diario Oficial. Año CXXXVI. Nº 44069. 5 de julio de 2000, pág. 4, modificó la planta externa de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, en lo relativo al personal de apoyo adscrito a las distintas misiones de Colombia en el exterior y en esta norma tales cargos se encuentran adscritos al despacho o la residencia del jefe de misión. Su cercanía con este les exige una especialísima relación de confianza. Corresponden a funciones administrativas o técnicas de nivel medio o inferior (auxiliares administrativos de niveles 01 a 08, a veces contratados localmente).

(8) El Decreto 10 de 1992 regula los servicios administrativos en el exterior. La Corte Constitucional en sentencia C-368 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, señaló que tales cargos eran de libre nombramiento y remoción.

Como quiera que el personal de apoyo en el exterior no ejerce funciones propias de la carrera diplomática y consular, sino cumple tareas de asistencia y ayuda para el jefe de misión y su familia, cuyo ejercicio cabal depende de una especial relación estrecha y cotidiana de confianza, se justifica que sea de libre nombramiento y remoción y que no les sean aplicables los principios propios de la carrera diplomática y consular“.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 274 de 2000, los empleos de apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefes de misión son aquellos cuyo ejercicio comporta un grado considerable de confianza y confidencialidad. De consiguiente, la categoría de libre nombramiento y remoción de ese cargo depende de las funciones asignadas, pues si realmente, se ajustan al mandato del artículo 7º objeto de cita así podrán ser considerados, pero en caso contrario, pertenecerán a la carrera administrativa.

Así, para analizar las funciones del cargo cuyo nombramiento fue impugnado, en cumplimiento del auto para mejor proveer del 16 de octubre de 2003, se solicitó al director general de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores que informara cuáles son las funciones asignadas a ese cargo (fls. 216 y 217). En respuesta a esa petición, mediante oficio Nº 42236 del 11 de noviembre de 2003, dicho funcionario anexó la información que el Cónsul General de Colombia en Roma suministró al respecto. De acuerdo con el manual de funciones, el cargo de auxiliar administrativo 8 PA tiene asignadas las siguientes funciones:

“1. La atención directa al público y la preparación de los documentos que este demande.

2. Mantener al día el registro de la correspondencia despachada por el consulado y en el libro consecutivo, en estricto orden cronológico, copia de la misma.

3. Colaborar en la organización temática de las instrucciones y manuales sobre los diferentes procesos administrativos que debe cumplir el consulado.

4. Preparar los cuadros estadísticos sobre el movimiento consular mensual.

5. Preparar y efectuar, bajo la responsabilidad del cónsul las consignaciones sobre recaudos consulares diarios.

6. Preparar los giros mensuales correspondientes a los diferentes recaudos consulares.

7. Colaborar en la revisión y actualización del inventario general de los bienes a cargo del consulado.

8. Colaborar en la preparación del informe trimestral de gastos del consulado.

9. Encargarse del archivo de los temas y asuntos administrativos del archivo general del consulado.

(sic)11. Colaborar en la organización y actualización del archivo general y del parcial - anual del consulado.

12. Llevar el registro de útiles y materiales necesarios para el funcionamiento de !a oficina consular y preparar las órdenes de suministros de los mismos.

13. Llevar el registro del mantenimiento de máquinas de oficina, de los servicios de oficinas del consulado y gestionar la reparación y mantenimiento de máquinas y elementos de uso del mismo.

14. Llevar el registro de colombianos inscritos.

15. Colaborar con el registro de las obras y documentos que constituyan la biblioteca del consulado.

16. Las demás gestiones que en desarrollo de la función consular le asigne el Cónsul General“ (fls. 227 y 228).

Como se observa claramente, las funciones asignadas al cargo de auxiliar administrativo bilingüe 8 PA en el Consulado General en Roma, Italia, son básicamente de tres tipos: i) las tareas de colaboración, con las cuales no se asigna la responsabilidad directa en el cumplimiento de aquellas, tales como, el apoyo en la actualización de inventarios, de informes y de organización del archivo, ii) las funciones de registro que asume directamente la funcionaria, tales como el registro de colombianos inscritos, de correspondencia, de mantenimiento de máquinas y útiles de oficina y, iii) tareas que implican el manejo directo del titular, pero bajo la responsabilidad del superior, tales como la preparación de consignaciones y giros y el archivo de temas y asuntos administrativos del archivo general del consulado. De hecho, en estas últimas, la labor del auxiliar administrativo se limita a colaborar en el trámite de esas tareas, pero no asume la dirección de aquellas.

Con base en lo anterior, la Sala concluye que esas funciones, de un lado, no implican tareas de asistencia y ayuda para el jefe de misión y su familia ni lo asisten en labores domésticas o de mantenimiento de la oficina y residencia y, de otro, no exigen niveles máximos de confidencialidad, reserva, dirección o de confianza. Por el contrario, las atribuciones señaladas se limitan a adelantar trámites que no comprometen las políticas del consulado. Por ello, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, las funciones adelantadas en ejercicio de ese cargo no son de aquellas que corresponden a los empleos de libre nombramiento y remoción ni a los señalados expresamente como de carrera consular y diplomática. En consecuencia, aplicando la regla prevista en el artículo 9º del Decreto 274 de 2000 es evidente que el cargo objeto de estudio corresponde a aquellos empleos de carrera administrativa que, según esa disposición, se rigen por lo previsto en la Ley 443 de 1998.

En este contexto, lo anterior muestra con claridad que la calificación del cargo de auxiliar administrativo bilingüe 8 PA del Consulado General de Colombia en Roma, Italia, como de libre nombramiento y remoción contenida en el artículo 1º del Decreto 1227 de 2000, no solo es contraria al artículo 125 de la Constitución sino también a los artículos 6º y 7º del Decreto 274 de 2000, por lo que, en consideración con lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución y 12 de la Ley 153 de 1887 (9) , debe inaplicarse.

(9) Esa norma fue declarada exequible condicionada por la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2000, en el sentido de que la excepción de ilegalidad solo puede ser aplicada por los jueces contencioso administrativos.

Así las cosas se tiene que, como se vio en precedencia, el artículo 5º, numeral 2º, literal b, de la Ley 443 de 1998 es aplicable en el presente asunto por disposición del artículo 9º del Decreto 274 de 2000. Luego, de acuerdo con esa disposición, cuya interpretación fue condicionada por la Corte Constitucional en sentencia C-368 de 1999, los cargos del servicio administrativo en el exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores son de libre nombramiento y remoción solamente si son ocupados por personas que no son ciudadanos colombianos. Por tal razón, además del tipo de vinculación, es indispensable analizar cuál es la ciudadanía de la demandada.

En primer lugar, cabe precisar que está probado en el expediente que la señora Botero Rodríguez i) fue vinculada al Servicio Administrativo Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores mediante un acto de libre nombramiento y remoción (fls. 1, 32 y 225), ii) que no se encontraba escalafonada (fls. 56, 60, 127 a 134 y 225) y iii) que es de nacionalidad colombiana, pues, de acuerdo con los datos que constan en su hoja de vida, ella se identifica con la cédula de ciudadanía colombiana número 52.453.196 expedida en Bogotá (fls. 148 a 185).

En consideración con todo lo expuesto, la Sala encuentra que la Resolución 36 del 10 de enero de 2003 es contraria a los artículos 125 de la Constitución y 5º, numeral 2º, literal b, de la Ley 443 de 1998, pues dio el carácter de libre nombramiento y remoción a un cargo que debe proveerse mediante el sistema de carrera administrativa. Por lo tanto, se declarará la nulidad del acto administrativo impugnado».

(Sentencia de 11 de diciembre de 2003. Expediente 3082. Magistrado Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla).

______________________________