Sentencia 17308 de diciembre 18 de 2003 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

APLICACIÓN DEL INCREMENTO PUNITIVO DEL ARTÍCULO 267 DEL CÓDIGO PENAL

EXTRACTOS: «La jurisprudencia de la Sala ha estimado que para la agravación del hurto por razón de la cuantía que contemplaba el artículo 372.1 del Decreto 100 de 1980 (hoy 267.1 de la L. 599/2000) se debía de tener como soporte los extremos punitivos señalados para el tipo de hurto que reglaba el artículo 349 del citado Decreto 100 de 1980 (actual 239) o del hurto calificado que describía abstractamente el artículo 350 ibídem (hoy 240), según el caso, para posteriormente realizar de allí el incremento del artículo 372 (actual 267). Se había llegado a tal conclusión con los siguientes argumentos:

a) Que el artículo 351 del Decreto 100 de 1980 tan solo contempla circunstancias de agravación para los delitos de hurto y hurto calificado, razón por la cual no se puede formar “especies dentro del género del delito ni puede modificar su estructura” (4) .

(4) Sentencia del 15 de septiembre de 1987, M.P. Jorge Carreño Luengas.

b) Que el artículo 372 solo señala circunstancias genéricas de agravación, “remite el incremento ''a los delitos descritos en los capítulos anteriores'', es decir, que agrava la pena básica únicamente de las normas que describen tipos penales” (5) .

(5) Sentencia citada en precedencia y en el mismo sentido la del 20 de febrero de 1991, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia.

c) Que si se hace el incremento por razón de la agravante de la cuantía sobre la sumatoria de los extremos del hurto agravado, “comportaría una violación del principio de non bis idem...” (6) .

(6) Autos del 27 de mayo y del 24 de agosto de 2003, M.P. Hermán Galán Castellanos.

Ante estos puntuales asertos la Corte, en providencia del 20 de febrero de 1991, había dicho:

“Los términos del artículo 372 que se estima violado por el censor, no dan lugar a otorgar alcances diferentes, si él dispone que ''las penas para los delitos descritos en capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad'', entre otras, cuando concurran circunstancias como las que se presentan en este caso, consistente en la realización del hecho sobre cosa cuyo valor es superior a cien mil pesos, no cabe duda que la lógica de funcionamiento del sistema es la de que el incremento establecido por esta disposición, se aplique, de manera independiente, sobre la pena prevista para el hurto simple, hurto calificado, abuso de confianza, estafa, o cualquier otro atentado contra el patrimonio económico, pero, en ningún caso, como lo entendió el tribunal, sobre un cómputo preestablecido, fruto de la conjugación de diferentes factores.

Este criterio, fijado legislativamente, y en virtud del cual el incremento punitivo previsto por la disposición erróneamente interpretada no opera sobre la ''pena imponible'', sino sobre la fijada en el respectivo tipo, demandaba del sentenciador de segunda instancia haber tomado como punto de partida la pena básica del hurto simple —artículo 349— y a partir de ella, con prescindencia de las demás circunstancias de agravación de carácter específico que concurrieren, haber deducido el incremento por la cuantía del objeto hurtado a que hace referencia la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 372, ya mencionada (...).

Lo anterior no significa, como creen entenderlo el casacionista y el Ministerio Público, que incrementar la sanción del respectivo tipo por razón de la circunstancia del artículo 372, debe serlo con carácter fijo en la tercera parte del mínimo. Al decir de la disposición, en los términos antes transcritos, que la pena por concepto de las circunstancias allí previstas se aumentará ''de una tercera parte a la mitad'', dio al sentenciador margen para que, en ejercicio de la discrecionalidad judicial y de acuerdo con los criterios que la rigen, se mueva dentro del parámetro indicado al momento de aplicar un tal agravante” (7) .

(7) Sentencia del 20 de febrero de 1991, M.P. Dídimo Páez Velandia. En ese mismo sentido, ver sentencias del 15 de septiembre de 1987, M.P. Jorge Carreño Luengas y del 11 de agosto de 1989, M.P. Guillermo Duque Ruiz.

Más recientemente, en decisión fechada el 26 de junio de 2002, se adujo:

“Retomando la argumentación atrás esbozada, téngase presente que el delito de hurto calificado, al tenor del artículo 350 del Código Penal anterior, disposición preexistente al ilícito materia de investigación y juzgamiento en estas diligencias, tenía señalada la pena privativa de la libertad de dos (2) a ocho (8) años de prisión, que aumentada en la proporción señalada ante la concurrencia de las circunstancias agravantes del artículo 352 ibídem, cifraría el linde máximo de punibilidad en doce (12) años, correspondiente al igualmente deducible de conformidad con los artículos 240 y 241 de la Ley 599 de 2000.

Ahora bien, aplicado el incremento señalado en el artículo 372.1 del derogado estatuto punitivo, coincidente con el recogido a su vez en el artículo 267-1 de la codificación actual, pues tal circunstancia también fue deducida en la acusación por razón del valor del bien objeto del ilícito apoderamiento, el límite máximo de la sanción imposible queda determinado entonces en dieciséis (16) años (sic) prisión” (8) .

(8) Rad. 9926. M.P. Édgar Lombana Trujillo. Sobre el marco punitivo, ver sentencia del 21/08/2003, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.

Sin embargo, la Sala, en providencia del 13 de febrero de 2001, de manera tácita, consideró procedente para determinar la pena por razón de la cuantía del valor de lo apropiado, realizarlo sobre la sumatoria de los extremos para el delito de hurto calificado y agravado, ya que al momento de dosificar la pena realizó la siguiente operación:

“Primero se determinará el marco punitivo de ese delito base, dentro del cual se puede mover el juzgador en su reglada discreción. En la resolución de acusación se imputó el delito de hurto calificado (C.P., art. 350) y agravado (art. 351 ib.), en cuantía superior a la derivada del artículo 372-1 del Código Penal, lo que hace determinar así la pena mínima: 24 meses y 4 (1/6) = 28 y 9 meses y 10 días (1/3) = 37 meses y 10 días de prisión; y la máxima así: 96 (8 años) y 48 (1/2) = 144 + 48 (1/2) = 144 + 72 (1/2) = 216 meses” (9) .

(9) Rad. 9926, M.P. Dr. Édgar Lombana Trujillo. Sobre el marco punitivo, ver sentencia del 21/08/2003, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.

Por consiguiente, se advierte que la Sala ha oscilado frente al tema, en el sentido que ha acogido las dos distintas posiciones en precedencia reseñadas, razón por la cual considera oportuno hacer unas precisiones en torno al debate, a fin de fijar una sola posición al respecto. Estas son las razones:

Para efecto de la determinación judicial de la pena, es claro que el servidor público debe tener en cuenta los fundamentos reales de la misma que no son otra cosa que la demostración del soporte de hecho que describe abstractamente la norma escogida para la individualización de la sanción, a la que se llega con base en los datos que obran en el proceso y los fundamentos modificadores de la punición (agravantes o atenuantes), esto es, aquellos que alteran, ya sea para disminuir o para exceder los límites de los extremos del marco de la sanción.

En esas condiciones, es evidente que las circunstancias de agravación punitiva para el delito de hurto que estipula el artículo 241 del nuevo Código Penal (antes 351 del D. 100/80) modifican los extremos punitivos para las conductas punibles de hurto y hurto calificado. Por ello, la expresión "las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad" que contiene el artículo 267 de la Ley 599 de 2000, deben recaer no solo sobre las descripción básica sino también con sus respectivas circunstancias agravantes o atenuantes porque ellas, como quedó visto, hacen parte de la conducta punitiva y, consecuentemente, para la determinación de los extremos de la pena.

Así, entonces, no es procedente afirmar que cuando se van a realizar los incrementos punitivos para las conductas punibles contenidas “en los capítulos anteriores” por razón de las circunstancias previstas en el citado artículo 267, los mismos no se puedan hacer, en tratándose de la conducta punible de hurto, sobre los guarismos arrojados, pues las circunstancias modificadoras de la punibilidad integran la conducta punible, no solo dándole nuevos ingredientes al tipo, sino que también le otorga nuevos extremos de punición, sin que ello implique desconocimiento de los tipos subordinados.

Por consiguiente, las circunstancias modificadoras del injusto típico modifican el contenido descriptivo de la conducta y los extremos de la pena, razón por la cual resulta atinado deducir cualquiera de las agravantes previstas en el artículo 267 del nuevo Código Penal (antes 372) sobre los extremos punitivos del hurto agravado y del hurto calificado y agravado.

En consecuencia, en manera alguna se puede afirmar que realizar el incremento de pena sobre el hurto agravado y el hurto calificado y agravado, conduce necesariamente a crear un nuevo tipo básico, pues, se repite, esas circunstancias modifican no solo la estructura del tipo sino el marco de la pena, contrario a lo que se venía sosteniendo, conforme con los argumentos expuestos en precedencia, siendo, por ende, parte integradora del mismo.

Si lo anterior es así tampoco resulta acertado predicar que hacer dicho incremento sobre las pluricitadas conductas punibles puede conllevar a la violación del postulado, non bis in ídem, pues en manera alguna se estaría agravando dos veces por el mismo hecho.

Como lo ha dicho la Corte, con ponencia de quien hoy funge como tal, el principio de la doble valoración prohíbe a los funcionarios judiciales juzgar dos veces o aplicar doble sanción por unos mismos hechos cuando exista identidad de sujeto, objeto y causa que han sido materia de pronunciamiento definitivo e irrevocable en otro proceso (10) .

(10) Sentencia del 17 de septiembre de 2003.

Con apego en dicha definición resulta obvio la improcedencia de la citada premisa, puesto que realizar el incremento con la nueva propuesta de la Sala no se estaría juzgado dos veces un mismo hecho, ya que, como quedó visto, la circunstancia de agravación lleva a modificar el injusto típico de hurto (agravado) y hurto calificado (agravado), motivo por el cual se puede hacer el incremento punitivo de cualquiera de las circunstancias de agravación previstas en el artículo 267 de la Ley 599 de 2000 (antes art. 372 del D. 100/80) sobre aquellos guarismos».

(Sentencia de casación, 18 de diciembre de 2003. Radicación 17.308. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés).

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