Auto 25206 de noviembre 27 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 110010326000200300032 01 (25.206)

Consejero Ponente:

Ricardo Hoyos Duque

Actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara

Acción pública de nulidad

Bogotá, D.C, veintisiete de noviembre de dos mil tres.

1. El ciudadano Jorge Manuel Ortiz Guevara, en ejercicio de la acción pública de nulidad contemplada en el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución y en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de los artículos 3º y 9º del Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002, expedido por el Presidente de la República, “por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”.

2. En la misma demanda solicita la suspensión provisional de las citadas disposiciones en los siguientes términos:

“La violación es manifestada (sic) por desacato de la reserva constitucional que señala o refiere únicamente a la ley los casos o la manera como se efectuará el procedimiento y la reserva legal para reglamentar la audiencia pública de adjudicación. Se desconocieron las normas supralegales reseñadas, al soslayar el señor Presidente de la República lo previsto en el artículo 273 inciso 2º de la Carta, así como lo previsto por el artículo 150 inciso final, artículo 121 y artículo 270 que defieren a la ley y únicamente a ella, esto es a actividad del legislador regular las formas de participación ciudadana, entre ellas las veedurías ciudadanas en el ejercicio y control de la actividad contractual del Estado, y sobre todo teniendo en cuenta que hasta el momento no existe ley estatutaria a la que alude el artículo 152 literal d) de la constitución Política de Colombia.

La simple confrontación del inciso segundo del artículo 273 de la Carta con el artículo 3º del Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002 y con el artículo 30 numeral 10 de Ley 80 de 1993 y sin necesidad de un análisis jurídico profundo advertirá el honorable magistrado sustanciador, que existe una contradicción evidente entre el mandato superior y la norma supuestamente reglamentaria, razón por la cual se le debe retirar del ordenamiento jurídico, y hacer cesar sus efectos mientras se toma la decisión jurídica definitiva”.

Para resolver se considera

1. La demanda habrá de admitirse por cuanto reúne los requisitos de ley.

2. En relación con la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor, se pasa a confrontar los artículos acusados del Decreto Reglamentario 2170 de 2002 con las normas que se dicen contrariadas. El texto de las normas demandadas es el siguiente:

“ART. 3º—Audiencias de adjudicación. La decisión de que la adjudicación de una licitación o concurso tenga lugar en audiencia pública, podrá ser adoptada por el Contralor General de la República en los términos previstos en el artículo 273 de la Constitución Política, o de oficio por la entidad estatal, en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia. En ella podrán participar los oferentes, las organizaciones de veeduría ciudadana, los medios de comunicación, y cualquier persona que lo desee.

Sin perjuicio de lo anterior las entidades procurarán que la adjudicación de las licitaciones o concursos públicos tenga lugar en audiencia pública.

La audiencia se celebrará en las condiciones establecidas en el pliego de condiciones o términos de referencia y observando las siguientes reglas:

1. La audiencia podrá cumplirse en dos etapas y desarrollarse en días diferentes.

2. La audiencia se llevará a cabo con el propósito de presentar el proyecto de respuesta a las observaciones presentadas por los oferentes en la oportunidad establecida en el numeral 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, así como para escuchar a estos en relación con la falta de respuesta a observaciones presentadas dentro del término legal o para señalar cuando alguna de éstas haya sido resuelta en forma incompleta, en intervenciones de duración limitada. Haciendo uso del mismo período de tiempo podrán intervenir las demás personas presentes.

3. En el acto de adjudicación se deberán resolver todas las observaciones formuladas en la oportunidad establecida en el numeral 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

PAR.—La comunicación a que se refiere el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 se podrá surtir a través del empleo de un mensaje de datos en aquellos casos en que la entidad cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la inalterabilidad del documento”.

“ART. 9º—De las veedurías ciudadanas en la contratación estatal. Las veedurías ciudadanas, establecidas de conformidad con la ley, podrán desarrollar su actividad durante la etapa precontractual, contractual y poscontractual de los procesos de contratación, haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que administran y ejecutan el contrato y ante los organismos de control del Estado, para buscar la eficiencia institucional y la probidad en la actuación de los funcionarios públicos. Así mismo, podrán intervenir en todas las audiencias que se realicen durante el proceso.

PAR.—En desarrollo del inciso tercero del artículo 66 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales deberán convocar veedurías ciudadanas para realizar control social a cualquier proceso de contratación, caso en el cual les suministrarán toda la información y documentación pertinente que no esté publicada en la página web de la entidad. El costo de las copias y la atención de las peticiones presentadas seguirán las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo”.

3. Para el demandante, el artículo 3º del Decreto 2170 de 2002 viola los artículos 273 inciso 2º; 121 y 150 inciso final de la Constitución, así como el artículo 30 numeral 10 de la Ley 80 de 1993.

Afirma que basta la simple confrontación del inciso segundo del artículo 273 de la Carta con el referido artículo 3º y con el artículo 30 numeral 10 de Ley 80 de 1993, para que se advierta la contradicción entre el mandato superior y la norma reglamentaria, que hace evidente que deben cesar sus efectos hasta tanto se retire definitivamente del ordenamiento jurídico.

Para la Sala es evidente que el artículo 3º del Decreto 2170 de 2002, contradice las normas constitucionales y legales citadas, razón por la cual se procederá a decretar la suspensión provisional del mismo, por las siguientes razones:

Tanto el artículo 273 de la Constitución como el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, establecen que la adjudicación de una licitación debe realizarse en audiencia pública cuando así lo solicite cualquiera de los proponentes al Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes. Así mismo, la ley señaló las personas que debían intervenir en ella: el jefe o representante de la entidad, o en quien delegue, los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir.

Cuando el artículo 3º del Decreto 2170 de 2002, al reglamentar las audiencias de adjudicación amplía la posibilidad de que se realicen de oficio si así lo decide la entidad estatal, excede la norma reglamentada. Igualmente, al establecer las reglas para la celebración de dicha audiencia pública invade un campo que la Constitución en el artículo 273 le reservó a la ley. Por consiguiente, deberá suspenderse en forma provisional sus efectos, a excepción de lo dispuesto en el parágrafo de la norma, como quiera que reglamenta un asunto diferente.

4. Para el actor también debe suspenderse provisionalmente el artículo 9º del Decreto 2170 de 2002, por cuanto corresponde al legislador regular las formas de participación ciudadana, entre ellas, las veedurías ciudadanas “y por sobre todo teniendo en cuenta que hasta el momento no existe ley estatutaria” que las reglamente.

Señala que es contrario a los artículos 152 literal d) y 270 de la Constitución Política, que disponen:

“ART. 152.—Leyes estatutarias. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias:

d) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana”;

“ART. 270.—La ley organizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados”.

Ello por cuanto la Constitución defiere “únicamente a la ley los casos o la manera como se efectuará el procedimiento y la reserva legal para reglamentar la audiencia pública de adjudicación” (art. 273) y regular las formas de participación ciudadana, entre ellas, las veedurías ciudadanas (art. 270).

El artículo 9º del Decreto 2170 de 2002, ubicado en el capítulo II denominado “de la participación ciudadana en la contratación estatal”, señala que las veedurías ciudadanas podrán, de una parte, “desarrollar su actividad durante la etapa precontractual, contractual y poscontractual de los procesos de contratación, haciendo recomendaciones escritas a las entidades que administran y ejecutan el contrato” y de la otra, “intervenir en todas las audiencias que se realicen durante el proceso”.

La Ley 134 de 1994, estatutaria de instituciones y mecanismos de la participación ciudadana, se refiere a las veedurías ciudadanas en los siguientes términos:

“ART. 100.—De las veedurías ciudadanas. Las organizaciones civiles podrán constituir veedurías ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y en todos los niveles territoriales, con el fin de vigilar la gestión pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios públicos.

La vigilancia podrá ejercerse en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o mayoritaria se empleen los recursos públicos, de acuerdo con la Constitución y la ley que reglamenta el artículo 270 de la Constitución Política”.

Es cierto, como lo pone de presente el demandante, que las veedurías ciudadanas deben ser reguladas por una ley estatutaria, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1338 del 4 de octubre de 2000, al declarar inexequible la Ley 563 de ese mismo año que las había reglamentado, por cuanto no cumplió con el trámite previsto para esta categoría de ley.

Hoy, las veedurías ciudadanas están reglamentadas por la Ley 850 del 18 de noviembre de 2003, en la cual, entre las varias funciones que les asignó está la de “vigilar porque el proceso de contratación se realice de acuerdo con los criterios legales” (art. 15, lit. c)) e “intervenir en audiencias públicas en los casos y términos contemplados en la ley” (art. 16, lit. a)) (1) .

Por su parte, la Ley 80 de 1993 al regular la participación comunitaria en los procesos de contratación asignó a “las asociaciones cívicas, comunitarias, de profesionales, benéficas o de utilidad común”, la vigilancia y control ciudadano de “todo contrato que celebren las entidades estatales” (art. 66). Además, el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, señala que a las audiencias públicas de adjudicación de los contratos estatales pueden asistir todas las personas que así lo deseen.

En estas condiciones, el artículo 9º del decreto reglamentario no excedió la ley, como quiera que si ésta permite la asistencia a las audiencias de adjudicación del público en general, allí podrán estar los representantes de las veedurías ciudadanas, a fin de cumplir su tarea de vigilancia y control de la gestión pública y, en particular, de los contratos que celebra la administración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda que en ejercicio de la acción pública de nulidad presenta el ciudadano Jorge Manuel Ortiz Guevara, en contra de los artículos 3º y 9º del Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002, expedido por el Presidente de la República, “por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”.

2. DECRÉTASE la suspensión provisional del artículo tercero del Decreto 2170 de 2002, a excepción de su parágrafo.

3. NIÉGASE la suspensión provisional del artículo noveno del Decreto 2170 de 2002.

4. Fíjese en lista por el término legal.

5. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público.

6. Notifíquese a los señores ministros del Interior, Justicia y del Derecho, al de Transporte y al director nacional de planeación, con la advertencia de que en los términos del artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, no podrán actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de la Nación.

7. Por tratarse de una acción pública, reconócese personería al demandante para actuar a nombre propio.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Germán Rodríguez V., Presidente Sección—María Elena Giraldo G.—Ricardo Hoyos Duque—Alier Eduardo Hernández E.—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Esta ley fue sometida a control previo de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-292 del 8 de abril de 2003, tal como lo exige el artículo 153 de la Carta.

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