Sentencia 4102 de octubre 21 de 2003 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110011102000 20034102 01, oct. 21/2003

M.P. Temístocles Ortega Narvaez

Aprobado según acta Nº 144

Negada la ponencia del doctor Fernando Coral Villota, procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta contra el fallo emitido el 9 de octubre de la anualidad que transcurre por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por el ciudadano Alejandro Martínez Caballero contra el Presidente de la República, doctor Álvaro Uribe Velez y el Ministro del Interior y de Justicia, doctor Fernando Londoño Hoyos.

Antecedentes

Así fueron reseñados en la ponencia derrotada:

“1. El ciudadano Alejandro Martínez Caballero promovió acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contra el Presidente de la República, doctor Álvaro Uribe Velez y el Ministro del Interior y de Justicia, doctor Fernando Londoño Hoyos, por la presunta vulneración a su derecho fundamental de elegir y ser elegido en condiciones de libertad, acorde con los siguientes hechos:

a) El Congreso de la República expidió la Ley 796 de 2003, “por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”. La Corte Constitucional revisó la citada ley, pronunciándose a través de la Sentencia C-551 del 9 de julio de 2003, ordenándole al Presidente de la República que, dentro de los ocho (8) días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la sentencia, debía fijar la fecha para la votación del referendo.

b) En virtud de lo anterior, el 17 de julio de 2003, el Presidente de la República expidió el Decreto 2000 de 2003, convocando al pueblo de Colombia, para que el 25 de octubre de 2003, decida sobre el referendo constitucional dispuesto en la Ley 796 de 2003.

c) El artículo 1º de la Ley 163 de 1994, establece que “las elecciones de gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles o miembros de juntas administradoras locales, se realizarán el último domingo del mes de octubre”. Así las cosas, la votación del referendo se efectuará el día 25 de octubre de 2003 y las elecciones para autoridades territoriales, de acuerdo con la ley, se realizaran al día siguiente, esto es, el 26 de octubre de 2003. “En consecuencia, entre la votación para el referendo y la apertura de la votación para la elección de autoridades territoriales no hay siquiera 24 horas. De esa manera, las campañas electorales están coincidiendo en el tiempo con las campañas por el sí, el no y la abstención al referendo”.

d) Señaló el actor, que en ejercicio de su derecho a ser elegido, el 4 de agosto de la anualidad que transcurre, se inscribió, ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, como candidato al concejo de Bogotá, como parte de la lista correspondiente al Movimiento del Polo Democrático Independiente.

e) La coincidencia de las fechas en las votaciones para la elección de autoridades territoriales y para el referendo, según el actor, viola su derecho fundamental a elegir y ser elegido en condiciones de libertad; derecho reconocido en el numeral 1º del artículo 40 superior, en concordancia con el artículo 23 de la Convención americana de derechos humanos y que se encuentra especialmente protegido por el artículo 262 de la Constitución Política y el canon 39 de la ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana, “normas que prohíben la coincidencia de las elecciones de autoridades departamentales, distritales y municipales con otros actos electorales y con la realización de referendos”.

f) Para el actor, la coincidencia en las fechas para la votación de autoridades territoriales con la del referendo, vulnera sus derechos fundamentales, porque al realizarse “en un espacio temporal de 48 horas está teniendo como consecuencia la coincidencia entre las campañas electorales y las campañas por el sí, el no y la abstención al referendo. La simultaneidad de dichas campañas restringe de manera significativa mi derecho fundamental a ser elegido, pues se me está impidiendo la realización de mi campaña electoral en condiciones que permitan la formación libre de la voluntad de los electores. La existencia de circunstancias que no garantizan la libertad del electorado tiene como consecuencia necesaria la violación de mi derecho fundamental a ser libremente elegido”. Agregó, que sobre la prohibición consagrada en la Ley 134 de 1994, la Corte Constitucional reiteradamente ha señalado “que esta prohibición desarrolla “estrecha y directamente” el mandato constitucional de protección de la libertad del votante”.

g) Adujo el tutelante que la simultaneidad de las citadas campañas, violan su derecho fundamental a ser elegido en condiciones de libertad por dos vías: “1) da lugar a interferencias indebidas en la formación de la voluntad de los ciudadanos y 2) impide el adecuado desarrollo de la campaña electoral”. Punto sobre el cual, explicó: “tengo derecho no sólo a inscribirme como candidato a una corporación pública, sino también a adelantar una campaña en condiciones de libertad y a que los electores puedan formar su voluntad, sin engaños, coacciones ni injerencias indebidas. Las campañas por el sí, el no y la abstención al referendo constituyen una injerencia indebida en las campañas electorales, que desvía la atención del debate electoral hacia la aprobación de una reforma constitucional. Así, no sólo se me está violando mi derecho fundamental a ser elegido en condiciones de libertad sino también una prohibición estatutaria expresa que lo protege”.

h) Agregó, que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-551 de 2003, mediante la cual revisó la Ley 796 del mismo año, reiteró que “la posibilidad de escogencia en forma libre de la mejor opción para el elector constituye una parte del contenido sustantivo de la conducta protegida constitucionalmente”, concluyendo: “Por todo lo anterior, esta Corte ha resaltado que sin garantía efectiva de la libertad del votante, no se puede hablar de democracia. Así, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de las causales de nulidad en el contencioso electoral, esta Corte afirmó al respecto... “En el Estado de derecho, el ejercicio individual y colectivo del derecho al voto está sujeto a condiciones normativas que establecen las condiciones de validez, tanto del voto individual, como de la actividad electoral en sí considerada. La democracia precisa de tales condiciones, a fin de garantizar que la decisión contenida en el voto sea una genuina expresión de la voluntad individual y no el producto del ejercicio de poderes sobre la persona. Se busca rodear de garantías, pues el ejercicio libre del voto apunta a alcanzar condiciones de transparencia máxima en el proceso electoral. La Corte ha destacado cómo la Constitución de 1991 supuso una apuesta a favor de una mayor apertura democrática y un refuerzo a la garantía de transparencia del voto” (negrillas fuera del texto).

i) Adujo, que de acuerdo con el artículo 23 de la Convención americana de derechos humanos y la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, “tengo derecho a ser elegido en votaciones que garanticen la “libre expresión de la voluntad de los electores” de tal manera que “la decisión contenida en el voto sea una genuina expresión de la voluntad individual y no el producto del ejercicio de poderes sobre la persona”. Para eso, la ley estatutaria de los mecanismos de participación ciudadana prevé expresamente la separación de las campañas electorales de las campañas sobre el referendo”.

j) El máximo tribunal constitucional al revisar el proyecto de ley estatutaria sobre los mecanismos de participación ciudadana, señaló que la prohibición contenida en su artículo 39, se ajusta a la Carta Política y pretende “que no se desvíe la atención del debate en torno a la aprobación o derogación de una ley o de un acto legislativo, con la realización de otro acto de carácter electoral”. Precisando que dicha prohibición, constituye un desarrollo de “la competencia que el constituyente confirió al legislador en el artículo 258 de la Carta Política, para implantar mediante ley, mecanismos de votación que otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio de este derecho (derecho a elegir y ser elegido) en cabeza de todo ciudadano”.

K) Explicó el accionante, que “la garantía de la separación de las elecciones de autoridades locales está dirigida a amparar el debate electoral de carácter regional. Es decir, a preservar un tiempo y un espacio para que los distintos partidos y movimientos políticos les presenten a los electores sus programas y propuestas y para que se debatan las políticas públicas que rijan en ese momento y las alternativas de continuidad o modificación...”.

l) Recalcó que como consecuencia en la coincidencia en las fechas de las votaciones, “me he visto obligado a adelantar mi campaña electoral en un tiempo y en un ambiente público concentrado en el debate sobre el referendo. La simultaneidad de las campañas electorales con las relativas al referendo genera necesariamente la confusión, la interferencia y la falta de transparencia en el debate electoral. La realización de las campañas por el sí, el no y la abstención está alterando el debate electoral, y a su vez, el debate electoral está superponiéndose y contaminando el debate sobre la aprobación de la reforma constitucional. La coincidencia de las campañas está llevando a que el debate electoral esté atravesado por la discusión pública sobre el referendo. El debate sobre el referendo está desviando la atención de los electores hacia los temas de la reforma constitucional, restándole importancia a los temas propios de los departamentos, distritos y municipios”.

ll) Con fundamento en los anteriores hechos, el actor solicitó como pretensiones, se le ordene al Presidente de la República revocar la decisión contenida en el Decreto 2000 de 2003, a través de la cual convocó para el 25 de octubre de 2003, al pueblo de Colombia para que decida libremente si aprueba o rechaza el referendo constitucional dispuesto en la Ley 796 de 2003 y en consecuencia se le ordene al primer mandatario de la nación, disponer una nueva fecha, “que garantice de manera adecuada mi derecho fundamental a ser elegido en votaciones libres”, la cual deberá garantizar, “que las campañas para los cargos de elección popular se hagan sin la interferencia de las campañas por el sí, el no y la abstención; por esa razón deberá ser posterior y guardar una distancia suficiente con la realización de las elecciones regionales”.

2. Mediante auto calendado el 29 de septiembre de la anualidad que transcurre, el magistrado ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, avocó el conocimiento del asunto, ordenó la práctica de pruebas y su notificación al Presidente de la República, al Ministro del Interior y de Justicia y a la Registradora Nacional del Estado Civil.

3. Con proveído adiado el 2 de octubre del año que avanza, la Sala a quo decidió no acceder a la petición de suspensión provisional solicitada por el actor, con fundamento en las siguientes razones:

“En el caso específico, la ejecución del acto reglamentario y, por ende, de naturaleza administrativa, atacado por vía de tutela, puede ser suspendida provisionalmente por parte de la autoridad judicial competente, y con base en las regulaciones propias establecidas en el Código Contencioso Administrativo, tal como a colación lo trae el artículo 152 de dicha normatividad, la cual prevé también un mecanismo efectivo y expedito para la suspensión de un acto ilegal; eventualidad que impide su aplicación dentro de la presente acción de tutela, razón por la que se deberá negar la solicitud de suspensión provisional.

Con mayor razón cuando no se advierte la incursión, por parte de los accionados, en un actuar irregular que amerite la suspensión del pluricitado decreto, pues no se aprecia la amenaza cierta, de que se habla, mucho menos cuando el fin de la suspensión, se interrelaciona definitivamente con el objeto mismo de la petición de amparo, y por ende con el análisis fundamental que conforma la materia de estudio, en este caso; el cual está apenas comenzado.

Es más, una posible suspensión del Decreto 2000 de 2003, para enervar la presunta vulneración de los derechos del actor, en este punto, es inane, toda vez que, si observamos el limitado término para fallar la acción, dicha decisión, favorable o no al actor, ocurrirá mucho antes que la aludida fecha llegue”.

4. Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de apelación, el cual le fue rechazado por improcedente, mediante auto del magistrado ponente, calendado el 9 de octubre de 2003.

5. Durante el trámite de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones:

a) La abogada María Clara Soto Franco, apoderada del doctor Camilo Ospina Bernal, secretario jurídico de la Presidencia de la República, solicitó se denegara, por improcedente la acción de tutela incoada por el doctor Martínez Caballero, en virtud de las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar señaló, que si bien es cierto las campañas para la elección de autoridades territoriales coinciden en el tiempo con las campañas por sí, el no y la abstención del referendo, también lo es que no se vulnera ningún derecho fundamental, por cuanto se debe diferenciar entre la coincidencia de la votación y la coincidencia de las campañas electorales. “La coincidencia de votación está prohibida expresamente por la ley, y en el caso que nos ocupa, no existe en estricto sentido coincidencia... En relación con la... coincidencia de campañas electorales, la ley nada dice sobre el particular, y en el caso que nos ocupa, puede o no darse dicha coincidencia, lo cual no genera una vulneración a ningún derecho, menos aun cuando la fecha de votación que interesa al accionante se conocía con antelación a la del referendo, la cual se dio a conocer mediante la publicación del Decreto 2000 de julio 17 de 2003 publicado en el Diario Oficial 44.251 del mismo 17 de julio. Por lo tanto, el accionante contaba con tiempo adicional para dar a conocer lo relacionado con su campaña”.

2. Agregó, que el accionante fundamentó la presunta vulneración a sus derechos fundamentales, “mediante simples afirmaciones, ausentes de pruebas, siquiera sumarias, tendientes a afirmar que se presenta una “coincidencia” en la realización de las votaciones... No obstante lo anterior, es claro que no existe coincidencia en las votaciones, en su estricto sentido, pues, como se deduce de lo anterior, unas lo serán el día sábado 25 de octubre y otras el domingo 16 (sic) de octubre... el accionante confunde permanentemente la prohibición a la coincidencia de las “votaciones” con coincidencia de su “campaña”, que es lo que al parecer le da origen a la solicitud de amparo”.

3. Señaló, que no es aceptable la presunción del accionante, en el sentido de que las votaciones que se llevaran a cabo los días 25 y 26 de octubre del año en curso generan confusión en el electorado, “pues con ello se les estaría descalificando. Ello equivaldría a señalar que, tampoco podrían coincidir con las campañas políticas, otras circunstancias que pueden distraer la atención de los electores, tales como: la salud del Santo Padre, las intervenciones de nuestros compatriotas en el exterior y sus destacadas actuaciones en deportes, música, literatura, etc., el secuestro de compatriotas y extranjeros por parte de grupo subversivos, las importantes producciones que a diario presenta la televisión colombiana, los realities, etc.”.

4. Adujo, que a través de la Ley 134 de 1994, el legislador estableció mecanismos para proteger el núcleo esencial de los derechos políticos, “y consideró que para lograr esa protección es suficiente que la votación para el referendo no coincida con ningún otro acto electoral, pues si el legislador hubiese considerado que tampoco las campañas podrían coincidir así lo hubiese manifestado y no lo hizo... Por lo tanto, la decisión atacada, ni en su finalidad ni en su contenido está dirigida a afectar el núcleo esencial del derecho a elegir y ser elegido, por lo que al accionante no le asiste la razón cuando pretende dar a la decisión que nos ocupa el alcance de vulnerar un aspecto estructural del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 de la Carta, máxime cuando no aporta pruebas fácticas de de (sic) su vulneración o amenaza... sin aportar pruebas fácticas, supone la incapacidad del electorado para discernir, esto es, para reconocer la diferencia entre la propuesta política de un candidato a un cargo de elección popular y la propuesta de reforma constitucional del referendo, lo cual involucra adicionalmente una ofensa a los ciudadanos, pues esa conclusión supondría atribuir una minusvalía intelectual a los ciudadanos, que no serían capaces de comprender regulaciones complejas, cuando precisamente la soberanía popular y la democracia participativa se fundamentan en el reconocimiento de la autonomía, competencia y autodeterminación de los propios ciudadanos”.

5. Reclamó la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no es el escenario natural para debatir la legalidad del decreto acusado, “salvo se invoque, como efectivamente lo hizo el accionante, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. No obstante lo anterior, no basta con invocar el mecanismo transitorio, sino demostrar el perjuicio irrevocable, el cual no se demostró en el caso que nos ocupa, pues tan sólo adjuntó como prueba, copia del acta de inscripción”. Después de señalar las causales de revocación directa previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, indicó que el decreto atacado por vía de tutela, “no puede ser revocado directamente por la administración y procede únicamente, exigir su cumplimiento por parte de esta”; finalmente concluyó que la improcedencia de la acción constitucional se fundamenta en dos razones: la existencia de otro medio de defensa judicial y la falta de prueba respecto del perjuicio irremediable alegado.

6. Por último, la citada profesional del derecho manifestó que el actor “no prueba que en la campaña por el referendo se falte a la verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre, nadie en nombre del referendo ejerce fuerza o violencia sobre los electores para obligarlos a que digan o ejecuten algo, menos aun en relación con los candidatos a cargos de elección popular y por tanto no puede hablarse como lo hace el actor de que la libertad de los electores está sujeta a presiones, coacciones y engaños... Tampoco se ha vulnerado el derecho de los candidatos a promover su elección, de hecho el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución 562 de 2003 por la cual se señala el número de cuñas radiales, de avisos en publicaciones escritas y de vallas publicitarias que puedan tener los partidos, movimientos políticos o individualmente cada candidato en las elecciones para gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y juntas administradoras locales a celebrarse durante el año 2003 y estableció que el Distrito Capital tiene derecho hasta veinticinco (25) cuñas, radiales diarias, a tres (3) avisos hasta el tamaño de una página por cada edición y hasta tres (3) vallas por candidato y al (sic) Resolución 4441 del Consejo Nacional Electoral establece exactamente los mismos parámetros para los promotores del referendo: hasta veinticinco (25) cuñas, radiales diarias, tres (3) avisos hasta el tamaño de una página por cada edición y hasta tres (3) vallas lo cual indica que la promoción del referendo no tiene condiciones preferenciales que vayan en detrimento de la actividad política de un candidato”.

b) La doctora Elvira Helena Montañés Romero, jefe de la oficina jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, solicitó se denegara la acción de tutela, por considerar que esa entidad, en cumplimiento de lo dispuesto por la Constitución y la ley, “ha diseñado, de manera independiente para cada debate electoral, instructivos o manuales dirigidos a los votantes, jurados de votación, testigos electorales y las comisiones escrutadoras, para que haya claridad en los objetivos que persigue cada una de las elecciones a realizar, permitiendo que los ciudadanos, en el caso de referendo, tengan claro que van a votar la aprobación o no de una reforma constitucional, mientras que el objetivo de las elecciones del 26 de octubre de 2003 es la elección de gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas administradoras locales... Igualmente ha impartido instrucciones precisas a los delegados departamentales, distritales, especiales y municipales para que conozcan los parámetros que deben tener en cuenta al momento de nombrar los jurados de votación, indicándoles que la designación de los mismos debe hacerse mediante resoluciones separadas, designando jurados tanto para los comisiones del 25 de octubre como para los comicios del 26 de octubre de 2003, en lo referido a la capacitación impartida a los jurados de votación, se les ha hecho especial énfasis en la independencia de cada una de las jornadas electorales”.

c) El doctor Rubén Darío Calderón Jaramillo, jefe de la oficina jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia, coadyuvó la contestación dada por la Presidencia de la República y agregó que contrario a lo afirmado por el accionante, las fechas para las aludidas votaciones no coinciden, “toda vez que de conformidad con la acepción etimológica del término “coincidir” el mismo necesariamente hace relación a simultaneidad o coetaneidad de los fenómenos en cuestión, presupuestos fácticos que en el presente asunto no concurren”.

d) El ciudadano Ismael Quintero, quien manifestó ser aspirante al concejo de Bogotá en la lista 33, renglón Nº 06, solicitó que se desestimaran las pretensiones del actor, por cuanto, el referendo, “lejos de entorpecer el debate y las elecciones locales, brinda un ambiente de alto espíritu cívico, de entusiasmo participativo, de buen ánimo para propiciar la gobernabilidad y la seguridad, que a todos interesa y beneficia”.

Resaltó, que la prohibición contenida en el artículo 39 de la Ley 134 de 1994, según la cual la votación para el referendo no podrá coincidir con ningún otro acto electoral, “se limita a la fecha, al día de una y otra elección, que no a la temporada, a eventos anteriores ni posteriores. El día sábado 25 de octubre es diferente al día domingo 26 de octubre. Así se cumple la exigencia legal que, por seguridad jurídica, debe observarse y obliga al gobierno, al Congreso y también al operador judicial”.

6. Mediante sentencia proferida el 9 de octubre de la anualidad que avanza, el juez constitucional de primer grado, declaró improcedente la acción de tutela promovida por el ciudadano Alejandro Martínez Caballero, por considerar que el cuestionamiento sobre la legalidad del Decreto 2000 de 2003, expedido por el Presidente de la República, no es un asunto que le competa al juez de tutela sino a la jurisdicción contencioso administrativo.

Agregó además, que el citado decreto es un acto administrativo de carácter general, del cual “no podría afirmarse que cause agravio injustificado a una persona; menos cuando la revocatoria que se plantea, tendría que darse porque este, es manifiestamente opuesto a la Constitución o a la ley; o porque no estuviera conforme con el interés público o social, o atente contra él, o porque causara un agravio sin razón a una persona; eventos que no aparecen probados en esta acción”.

Indicó la Sala a quo, que el perjuicio indicado por el actor, “no ostenta la irremediabilidad alegada, porque, la inminencia, gravedad y urgencia requeridos no se han probado por el accionante, no existe siquiera prueba sumaria de la existencia del mismo; los presuntos hechos de afectación a la campaña electoral del demandante no se han acreditado, ni es posible predicar la confusión de los electores, ni siquiera de aquellos, que presuntamente votasen por el actor, en los términos que habla el doctor Martínez, como tampoco se observa la relación de causalidad entre el presunto perjuicio alegado y la afectación directa del derecho fundamental expuesto... Significa lo dicho que, los elementos que anuncia este, son circunstanciales, y la (sic) más importante, son hipotéticos, así que no estando demostrados los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, mal puede colegirse que la suposición en que se basa, sea prueba que vulnere o amenace el derecho fundamental que expone”.

Finalmente señaló el juez constitucional de primera instancia, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1º, 39 y 40 de la Ley 134 de 1994 y 111 del Código Electoral, “los comicios cumplen con su contenido, esto es, que la fecha para realizar la jornada electoral de miembros de las corporaciones de elección popular, a llevarse a cabo el día 26 de octubre de 2003, no coincide con el día 25 del mismo mes, en que se fijó la del referendo. En consecuencia, al no coincidir las justas electorales en el tiempo desaparece la violación constitucional del accionante, en sus derechos reclamados. Aún más, cuando la fecha de votación se conocía con anterioridad a la del referendo, según el Diario Oficial Nº 44.251, donde se publicó el Decreto 2000 de julio 17 de 2003”.

7. La anterior decisión fue objeto de impugnación por parte del accionante, quien además de lo ya expuesto en su escrito de tutela, manifestó que si bien es cierto el Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela es improcedente cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto, también lo es que dicha regla tiene una excepción, cuando “los actos generales violen los derechos fundamentales de tal manera que causen perjuicios irremediables. En efecto, los actos administrativos generales tienen efectos particulares que en muchos casos pueden comprometer de tal manera los derechos fundamentales de las personas que no haya manera de reparar los perjuicios causados... La Constitución no excluye la acción de tutela para ningún tipo de actos o actuaciones de las autoridades públicas. Decir que la tutela no procede contra actos administrativos de carácter general cuando dichos actos están violando derechos fundamentales y causando un perjuicio irremediable a la persona equivale a decir que dentro del Estado de derecho existen actos que violan derechos fundamentales que escapan a la jurisdicción constitucional. Es decir, que existen actos que no serían susceptibles de control judicial apropiado para proteger los derechos fundamentales de la persona. Eso es inadmisible en un Estado de derecho”.

Consideró el actor, que en el presente caso procede la suspensión provisional del decreto atacado por vía de tutela, por cuanto los argumentos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, para negar su solicitud, se encuentran rebatidos en las sentencias SU-039 de 1997 y SU-1193 de 2000, proferidas por la Corte Constitucional, en los cuales, “se establece expresamente que la medida provisional de suspensión del acto administrativo por parte del juez de tutela procede aun cuando hubiera podido intentarse la suspensión provisional en sede contenciosa administrativa. Incluso, la medida provisional cabe cuando se hubiere intentado, se hubiere negado o esté pendiente la resolución de la suspensión provisional en la jurisdicción contencioso-administrativa”.

Consideraciones

Para una mejor comprensión del asunto a debatir, sea lo primero recordar cómo la pretensión del actor mira a ordenar al señor Presidente de la República revocar la decisión contenida en el Decreto 2000 de 2003, a través del cual se convoca en todo el territorio nacional al pueblo de Colombia a efectos de definir el próximo día 25 si aprueba o rechaza el referendo constitucional previsto en la Ley 796 de 2003 y se disponga una nueva fecha para tal convocatoria, permitiendo de esta manera garantizar que las campañas para los cargos de elección popular cuyos comicios tendrán lugar el próximo día 26 se realicen sin la interferencia de las campañas para votar o no el referendo y hacerlo positiva o negativamente.

En segundo término, antes que entrar en el debate de si el distinguido actor cuenta con otro mecanismo ordinario de defensa judicial, es preciso establecer la naturaleza del acto demandado, en el entendido que no toda actuación u omisión de la administración es susceptible de la acción de amparo.

En efecto, si bien el artículo 86 de la Carta prevé la procedencia general de la acción de tutela de los derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y excepcionalmente por particulares, el Decreto 2591 de 1991, con carácter de estatutario de la acción de tutela en su artículo 6º expresamente previó como causales de improcedencia de la misma:

1. La existencia de otros medios de defensa judicial, salvo los casos de perjuicio irremediable.

2. La procedencia del recurso de hábeas corpus.

3. La protección de derechos colectivos de aquellos amparados en el artículo 88 de la Constitución Política.

4. Cuando la violación del derecho originó un daño consumado, y

5. Cuando se trate de actos de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

Así mismo, es bien sabido cómo la Corte Constitucional al estudiar la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales prevista en el artículo 40 del decreto en cita, declaró su inexequibilidad, sin perjuicio de la figura de las vías de hecho que bajo el manto de aquellas esconden actos arbitrarios y carentes de fundamento que afectan gravemente los derechos fundamentales.

De estos enunciados, lo primero que ha de quedar claro es que el estudio del perjuicio irremediable sólo tiene lugar cuando se enfrenta la primera de las hipótesis indicadas, esto es, cuando existe mecanismo alterno de defensa judicial, pero no en tratándose de la causal 5ª que sólo se refiere a la naturaleza del acto demandado, sin salvedad alguna.

Por ello, de verificarse que tal es la naturaleza del acto aquí cuestionado, es lo propio en aplicación del citado decreto, se insiste, con carácter de ley estatutaria, declarar la procedencia de la acción.

Ahora bien, el Decreto 2000 del 17 de julio de 2003, mediante el cual el Gobierno Nacional convocó al pueblo colombiano para decidir libremente si aprueba o rechaza el referendo, fue expedido en acatamiento de lo dispuesto al artículo 38 de la Ley 134 de 1994 —estatutaria de los mecanismos de participación ciudadana—, como en cumplimiento del fallo C-551 de 2003, que estudió la constitucionalidad de la Ley 796 de 1993 y que en su parte resolutiva dispuso:

"Séptimo. En aplicación de la ley estatutaria de los mecanismos de participación, Ley 134 de 1994, dentro de los ocho (8) días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la presente sentencia, que se hará por la secretaría general de la Corte Constitucional el 10 de julio de 2003, el Presidente de la República fijará la fecha del referendo que ya fue convocado por el Congreso de la República mediante la Ley 796 de 2003”.

Esto es, que el mencionado decreto corresponde a un acto de ejecución de una ley, que aunque aparentemente se trate de un acto de trámite, por hacer parte del proceso reformatorio de la Constitución, en verdad tiene el carácter de decisorio, en cuanto su eventual nulidad suspendería o haría imposible la continuación de ese acto complejo (1) .

(1) Curso de Derecho Administrativo, Eduardo García de Enterría, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, Pág. 560.

Sin embargo, más allá de la discusión sobre si se trata o no de un acto administrativo demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, lo relevante para la solución del caso sub judice es que se trata de un acto administrativo con las características corresponderse con una declaración de voluntad unilateral, concreta emitida por órgano competente y destinada a producir efectos jurídicos, sin un destinatario específico o particular.

Naturalmente, esta colegiatura no desconoce cómo la jurisprudencia constitucional aboga por la excepción de inconstitucionalidad de una norma que afecte un interés particular en un caso determinado en el cual se examine la vulneración o amenaza de derechos constitucionales fundamentales, pero, como se verá, no es precisamente esa la situación que aquí se ventila.

Y, es que si bien excepcionalmente la Corte Constitucional en particulares circunstancias ha hecho salvedades sobre la improcedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, ello sólo ha tenido ocurrencia allí donde bajo tal manto se esconde un acto de carácter individual, particular y concreto, ameritando, entonces sí, el estudio del caso en particular para verificar la existencia de perjuicio irremediable y consecuentemente la necesidad de la intervención provisional del juez de amparo; sobre el punto en sus consideraciones dijo:

“Las modificaciones introducidas por las resoluciones 42 y 48 de 1999, emanadas de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, así como las explicaciones del director ejecutivo de dicha comisión sobre el particular, y del apoderado tanto del Ministerio de Minas y Energía como de la aludida comisión, según las cuales, tales modificaciones tuvieron por objeto garantizar de manera efectiva la libre competencia en el mercado de generación de energía y evitar que las Empresas Públicas de Medellín adquirieran una posición dominante, señalan cuál fue el propósito que animó la expedición de tales normas, en una supuesta defensa del bien común, asunto éste que es objeto de controversia por la actora.

(...)

Al respecto, se observa por la Corte que el Estado garantiza la libertad económica, conforme a la norma citada y que ha de intervenir, por mandato de la ley, para impedir el abuso de la posición dominante en el mercado nacional. Pero no puede confundirse esta, que puede ser legítima, con el abuso de ella que es cosa distinta y que merece el reproche del constituyente.

Si, como lo afirma la actora, esos actos administrativos no tienen carácter general, impersonal y abstracto, sino individual, particular y concreto, porque sólo a ella le serían aplicables, resulta claro para la Corte que, si bien es cierto que el derecho a participar en la compra de las acciones de la sociedad Isagen S.A. ESP en igualdad de condiciones con otros posibles adquirentes sólo se quebranta cuando la negociación se perfeccione, no es menos cierto que de manera inmediata existe un peligro serio y actual de vulneración de ese derecho, razón esta por la cual ha de ser objeto de pronunciamiento judicial para protegerlo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política.

Del mismo modo, y por idénticas razones, resulta evidente que el derecho al debido proceso administrativo en la negociación proyectada respecto de las acciones de propiedad de la nación en la sociedad Isagen S.A. ESP, también se encuentra ante una violación inminente, en perjuicio de la actora, por lo que igualmente, respecto de este derecho se requiere pronunciamiento judicial que lo proteja” (2) (negrilla de la Sala).

(2) SU-1193 de 2000.

Para el caso del decreto cuestionado, el mismo se encuentra dirigido a todo el pueblo colombiano, y bajo la óptica del actor, afectaría por igual a todos los aspirantes a ser elegidos en las elecciones del próximo día 26 y no al doctor Martínez Caballero o ninguno otro ciudadano en particular, circunstancia que desdibuja que bajo el manto de un acto administrativo de carácter general se esconda un interés de la administración en contra de una determinada persona natural o jurídica.

Y es que, la acción de tutela fue concebida por el constituyente como un mecanismo de protección contra la violación o la amenaza personal, real y concreta de un derecho constitucional fundamental; pero no para aquellas actuaciones de la administración sin destinatario específico y que vinculan por igual a todos los asociados, para las cuales de antaño se han previsto acciones como las de inconstitucionalidad o las contenciosas de nulidad, y aún el camino del control difuso constitucional a través de la excepción contenida en el artículo 4º de la Carta.

Si bien es posible abordar el tema central planteado por el actor en cuanto a la vulneración del derecho fundamental de elegir y ser elegido por cuanto según su criterio la votación del referendo afecta la libertad del sufragante frente a la elección de gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles, la sola circunstancia, de haberse demandado un acto de carácter general, impersonal y abstracto, que otorga tratamiento similar a todos los candidatos que compiten en el certamen electoral del 26 de octubre próximo y del que no se advierte prima facie vulneración de los derechos fundamentales del accionante, estructura la causal de improcedencia y ello da al traste con el amparo deprecado sin necesidad de consideraciones adicionales.

Basten estas consideraciones para despachar desfavorablemente la solicitud, y con arreglo a lo dicho confirmar la declaratoria de improcedencia de la acción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Jurisdiccional Disciplinaria— administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia impugnada con arreglo a lo dicho en las precedentes consideraciones.

Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jorge Alonso Flechas Díaz, presidente—Fernando Coral Villota—Guillermo Bueno Miranda—Eduardo Campo Soto—Rubén Darío Henao Orozco—Temistocles Ortega Narváez— Leonor Perdomo Perdomo.

Yira Lucia Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

SALVAMENTO DE VOTO

En Sala 144 del 21 de octubre de la anualidad que transcurre, la colegiatura, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 del reglamento interno de la Sala, sometió a votación por separado la parte considerativa y la resolutiva del proyecto presentado por el suscrito a consideración de la misma, lo cual arrojó como resultado la negativa de la parte considerativa y la aprobación del acápite resolutivo, razón por la cual se procedió a efectuar el sorteo del proceso, correspondiendo la elaboración del nuevo proyecto al magistrado Temístocles Ortega Narváez.

Ante tal determinación, el suscrito salva su voto respecto de las consideraciones plasmadas por el magistrado Ortega Narváez y el sustento de mi salvamento es la copia del proyecto que me fue negado en Sala, en el cual se encuentran consignados los planteamientos que me llevan a apartarme de las consideraciones aprobadas por la mayoría de la colegiatura.

Además de lo anterior, resulta pertinente resaltar que en la misma fecha en que me fue negado el proyecto, cuando el mismo se encontraba en discusión de la Sala, se recibió un memorial de la doctora María Claudia Soto Franco, apoderada de la Presidencia de la República, anexando copia de la decisión adoptada el 9 de octubre del año en curso por la Consejera de Estado, doctora Olga Inés Navarrete Barrero dentro del expediente 110010324000200300427-01, relacionado con la acción pública de nulidad incoada por el señor Wilson Alfonso Borja Díaz contra el Decreto 2000 del 17 de julio de 2003, por medio del cual el Presidente de la República convocó al pueblo de Colombia, para que el 25 de octubre de 2003, decidiera sobre el referendo constitucional dispuesto en la Ley 796 de 2003.

En el citado proveído, la Consejera de Estado resolvió “INADMITIR, por falta de jurisdicción, la demanda presentada por Wilson Alfonso Borja contra el Decreto 2000 del 17 de julio de 2003, por el cual se convoca un referendo constitucional”. Determinación que se adoptó luego de concluir que el decreto demandado “no es un acto administrativo demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por constituir un acto de trámite dentro del proceso del acto reformatorio de la Constitución Política por la vía del referendo”; indicándose además, “no siendo del caso la remisión a la Corte Constitucional por cuanto el control posterior que le corresponde a dicha corporación, de conformidad con el numeral 1º del artículo 241 de la Constitución Política, implica la existencia del acto reformatorio de la Constitución Política, el que puede darse por los resultados de las votaciones que se llevarán a cabo el 25 de octubre del presente año”.

Así las cosas, ante la precisión hecha por el Consejo de Estado, en el sentido de que el Decreto 2000 de 2003, no es un acto administrativo demandable ante esa jurisdicción, la consideración efectuada tanto por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca como por esta superioridad, respecto al otro medio de defensa judicial, carece de sustento, siendo, en consecuencia, la acción de tutela, el único medio procedente para establecer si se vulneraron o no los derechos fundamentales alegados por el actor, lo cual implica que debió estudiarse de fondo el asunto, y establecer si se concedía o no la acción constitucional y no declararla improcedente como en efecto ocurrió.

De los honorables magistrados,

Fernando Coral Villota

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