Tribunal de Arbitramento

2003

Comercializadora y Constructora Integral Limitada Comerintegral Limitada

v.

Fiducolombia S.A.

Enero 29 de 2003

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., enero 29 de 2003

El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas entre, COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LIMITADA, COMERINTEGRAL LIMITADA parte convocante, y FIDUCOLOMBIA S.A., parte convocada, profiere el presente laudo arbitral, por el cual se pone fin al proceso objeto de estas diligencias.

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1. CLÁUSULA COMPROMISORIA

Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el Encargo Fiduciario de Inversión con Destinación Específica, suscrito entre las partes el 26 de agosto de 1994, en el cual se pactó la siguiente cláusula compromisoria:

Dicha cláusula fue leída y textualmente dice así:

“DÉCIMA PRIMERA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las diferencias que se presenten entre las partes, a raíz de la interpretación, cumplimiento y terminación del presente encargo, serán obligatoriamente sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, el cual fallará en derecho, funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá y estará integrado por tres ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos y abogados inscritos, designados por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá o por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la misma si en el momento de su integración ya estuviere funcionando aquel. Tal solicitud de conformación del Tribunal la podrá efectuar el FIDEICOMITENTE o SUFIDUCIA”.

2. DESARROLLO DEL PROCESO

2.1. Fase Prearbitral.

La fase prearbitral se desarrolló así:

2.1.1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el 9 de octubre de 2000, la sociedad COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LIMITADA, COMERINTEGRAL LIMITADA, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, un escrito que contenía la convocatoria arbitral que dio origen al proceso. La demanda fue admitida mediante auto del 20 de octubre de 2000, proferido por el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación, auto que fue notificado a la parte convocada, mediante edicto emplazatorio fijado el 16 de enero de 2001.

2.1.2. El 2 de marzo de 2001, la parte convocada, dentro de la oportunidad legal, contestó la demanda, y formuló demanda de reconvención en contra de las sociedades Constructora Royal Limitada (hoy Comerintegral Limitada) y Academia Royal Raquet Tourist Limitada, hoy Instituto de Salud Royal Center S.A. en liquidación, así como en contra de los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz.

2.1.3. Mediante auto del 26 de marzo de 2001, proferido por el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación, la demanda de reconvención fue inadmitida.

2.1.4. El 3 de abril de 2001 el apoderado de la parte convocada y reconviniente, presentó recurso de reposición en contra del auto que inadmitió la demanda de reconvención. Mediante auto de fecha 1º de junio de 2001, el Centro de Arbitraje revocó los numerales primero y segundo del auto de fecha 26 de marzo de 2001, y en su lugar procedió a admitir la demanda de reconvención.

2.1.5. El auto admisorio de la demanda de reconvención se notificó a los señores Herrera Díaz mediante edictos emplazatorios fijados el 26 de junio de 2001. Posteriormente fue notificado a su apoderado el doctor Andrés Gouffray Nieto, el 11 de diciembre de 2001. La sociedad Comercializadora y Constructora Integral Limitada, Comerintegral Limitada fue notificada mediante edicto emplazatorio de fecha 26 de julio de 2001, edicto que fue nuevamente fijado el 7 de septiembre de 2001. Posteriormente fue notificado a su apoderado el doctor Andrés Gouffray Nieto, el 11 de diciembre de 2001. Por su parte, la sociedad Academia Royal Raquet Tourist Limitada, hoy Instituto de Salud Royal Center S.A. en liquidación, fue notificada mediante edicto emplazatorio fijado el 26 de julio de 2001.

2.1.6. El 29 de octubre de 2001, el director del centro de Arbitraje y conciliación de la cámara de comercio de Bogotá, designó a la doctora Sonia Ximena Rojas Lara como curador ad litem de la sociedad Academia Royal Raquet Tourist Limitada, hoy Instituto de Salud Royal Center S.A. en liquidación, dado que transcurrido el término legal del emplazamiento dicha sociedad no compareció a notificarse del auto admisorio de la reconvención.

2.1.7. El 17 de diciembre de 2001, mediante apoderado, los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz así como la sociedad Comercializadora y Constructora Integral Limitada Comerintegral Limitada, conjuntamente y en un solo escrito dieron respuesta a la demanda de reconvención.

2.1.8. El 15 de enero de 2002 el Curador ad litem, de la sociedad Academia Royal Raquet Tourist Limitada, hoy Instituto de Salud Royal Center S.A. en liquidación, contestó la demanda de reconvención.

2.1.9. El 31 de enero de 2002, la parte convocante, estando dentro del término, se pronunció sobre las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda en reconvención.

2.1.10. El Centro de Arbitraje fijó como fecha y hora para realizar la audiencia de conciliación el 28 de febrero de 2002 a las 2:00 p.m. en la Sede del Centro. En tal oportunidad, bajo la coordinación del Dr. Alfredo Revelo Trujillo, se llevó a cabo la citada audiencia, la cual fue suspendida y se reinició el 12 de marzo de 2002, fecha en la que quedó clara la imposibilidad de lograr un acuerdo, según consta en el acta correspondiente. Dicha audiencia contó con la asistencia de las partes y de sus apoderados, excepto la sociedad Academia Royal Raquet Tourist Limitada, hoy Instituto de Salud Royal Center S.A. en liquidación cuyo representante legal no concurrió.

2.1.11. De conformidad con lo dispuesto en la cláusula compromisoria contenida en el Encargo Fiduciario de Inversión con Destinación Específica, el Tribunal debía integrarse por tres ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos y abogados inscritos, designados por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá o por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la misma si en el momento de su integración ya estuviere funcionando aquel, centro que procedió a la designación, mediante sorteo público realizado el día 19 de marzo de 2002, resultando elegidos los doctores BERNARDO ORTIZ AMAYA, CARMENZA MEJIA MARTÍNEZ y SUSANA MONTES DE ECHEVERRY,. Dado que la doctora MONTES DE ECHEVERRY se encuentra inhabilitada para cumplir con las funciones de árbitro, se designó al doctor CAMILO CALDERON RIVERA. Sin embargo el doctor CAMILO CALDERON RIVERA no se pronunció respecto de su nombramiento, por lo cual se designó al doctor ENRIQUE LAVERDE GUTIERREZ. Los doctores CARMENZA MEJIA MARTINEZ, BERNARDO ORTIZ AMAYA y ENRIQUE LAVERDE GUTIERREZ aceptaron su designación en la debida oportunidad.

2.1.12. El Centro de Arbitraje señaló como fecha para audiencia de instalación del Tribunal el 30 de mayo de 2002 a las 3:00 p.m. En dicha audiencia se profirió el auto 1, en el cual se fijaron los gastos del proceso y los honorarios del Tribunal. Así mismo, se designó como Secretaria a la Doctora GABRIELA MONROY TORRES, quien fue notificada posteriormente.

2.1.13. Las partes consignaron oportunamente la totalidad de los honorarios y gastos determinados en el acta número uno (1).

2.2 Trámite arbitral.

2.2.1. La Primera audiencia de trámite tuvo lugar el 16 de julio de 2002 a las 11:00 a.m., y en ella, mediante auto 3, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias propuestas por las partes. Así mismo, mediante auto 5, decretó pruebas, accediéndose a la totalidad de las pedidas.

2.2.2. El presente proceso se llevó a cabo en dieciséis audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y aquellas decretadas de oficio, y se recibieron los alegatos de conclusión.

2.2.3. Por solicitud de las partes el trámite arbitral se suspendió en dos oportunidades. En la primera la suspensión fue por 16 días hábiles, entre el 19 de septiembre y el 10 de octubre de 2002. En la segunda oportunidad la suspensión duró 8 días hábiles, entre el 11 de octubre de 2002 y el 23 de octubre de 2002.

2.2.4. En audiencia celebrada el 26 de noviembre de 2002, el Tribunal citó a las partes para audiencia de fallo el día veintinueve (29) de enero de 2003 a las 2 p.m., estando dentro del término legal para proferirlo.

CAPÍTULO II

1. DIFERENCIAS LITIGIOSAS Y LA NECESIDAD DE RESOLVERLAS MEDIANTE ARBITRAJE.

1.1. Las partes.

Convocante

COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LIMITADA, COMERINTEGRAL LIMITADA, comparece a este proceso a través del señor Héctor Ignacio Herrera Díaz, representante legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 1 y 2 del Cuaderno de Pruebas 1), quien otorgó poder para la actuación judicial al Doctor ANDRES GOUFFRAY NIETO. (Folio 7 del Cuaderno Principal Nº 1).

Convocada

FIDUCOLOMBIA S.A., comparece a este proceso a través de la señora Stella Villegas de Osorio, representante legal, condición que consta en los certificados de existencia y representación de la sociedad expedidos por la Superintendencia Bancaria de Colombia y por la Cámara de Comercio de Bogotá, documentos que obran a folios 20 a 23 del Cuaderno Principal 1, quien otorgó poder para la actuación judicial al Doctor YURI EDUARDO GARCIA VARGAS. (Folios 19 y 37 del Cuaderno Principal 1).

Convocados mediante la demanda de Reconvención.

Los señores los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz comparecen a este proceso en nombre propio, y otorgaron poder para la actuación judicial al Doctor ANDRES GOUFFRAY NIETO. (Folios 101, 102 y 103 del Cuaderno Principal 1).

La sociedad Academia Royal Racquet Tourist Limitada, hoy Instituto de Salud Royal Center S.A. en liquidación, demandada en reconvención, comparece a este proceso a través de la doctora SONIA JIMENA ROJAS LARA, curador ad litem designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

1.2. Hechos.

A continuación se presenta una síntesis de los hechos tal como fueron presentados por las partes convocante. Convocada y convocada en reconvención.

1.2.1. Hechos Presentados por la Parte Convocante en su escrito de demanda:

1. “El día 26 de agosto de 1994, se celebró contrato de fiducia mercantil, mediante documento privado, entre la sociedad FIDUCIARIA SURAMERICANA S.A., y las siguientes personas, en calidad de fideicomitentes: COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LIMITADA, COMERINTEGRAL LIMITADA; ACADEMIA ROYAL RAQUET TOURIST LIMITADA, hoy ROYAL RAQUET CENTER S.A., en liquidación; HÉCTOR IGNACIO HERRERA DÍAZ; HUGO GERMÁN HERRERA DÍAZ; FRANCISCO JAVIER HERRERA DÍAZ”.

2. “El anterior contrato tenía como objeto una inversión con destinación específica, consistente en la reubicación de una tubería de 24” que afecta el predio denominado ROYAL, ubicado resultante del englobe de los predios distinguidos como LOTE NÚMERO 32 Carrera 71 No. 82-90, Carrera 71 No. 82-95, Carrera 71 No. 82-32 Predio EL Retiro, Carrera 72 No. 81-60 Predio EL Pinar, Carrera 71 No. 82-54 Predio Fanicita, Lote No. 31 Avenida Boyacá (Carrera 72 No. 83-11) y Calle 83 No. 70ª-29 El Pinar 1, distinguidos con las matrículas inmobiliarias Nos. 50C-0434542, 50C-0010490, 50C-0287263, 50C-0400886, 50C-0507583, 50C-1365212, 50C-033095, respectivamente y que fuera englobado mediante escritura pública 1.103 del 13 de julio de 1994, otorgada en la Notaría 47 del Círculo de Bogotá”.

3. “Los fideicomitentes entregaron al momento de constituirse el fideicomiso, la suma de $27´411.861.oo M/cte., con el objeto de sufragar los gastos que se ocasionaran por la reubicación de la tubería mencionada. Se estableció desde el comienzo que los remanentes de los dineros serían entregados a los beneficiarios, una vez se ejecutara la obra de reubicación y previo visto bueno de MAKRO DE COLOMBIA S.A.”.

4. “Mediante comunicación de fecha 12 de junio de 2000, los fideicomitentes HÉCTOR IGNACIO HERRERA DÍAZ, CONSTRUCTORA ROYAL LTDA.. y FRANCISCO JAVIER HERRERA DÍAZ, solicitaron la devolución de dineros entregados a título de fiducia, aduciendo la terminación del contrato de fiducia, por vencimiento del plazo”.

5. “Mediante comunicación de fecha junio 19 de 2000 suscrita por la Dra. ANGÉLICA GÓMEZ ESCALANTE, la Sociedad demandada FIDUCOLOMBIA S.A., respondió negativamente la solicitud de devolución de dineros, aduciendo a su vez, que el objeto del contrato de fiducia era la “reubicación de la tubería de acuerdo con las especificaciones de la Empresa de Acueducto. Ello quiere decir que solo hasta que se produzca dicha condición de conclusión (sic) de la obra, puede determinarse clara y categóricamente, que se ha cumplido con el propósito inicial de los fideicomitentes al constituir el encargo”.

6. “Posteriormente mediante documento de fecha 30 de junio de 2000, HÉCTOR IGNACIO HERRERA DÍAZ, HUGO GERMÁN HERRERA DÍAZ Y FRANCISCO JAVIER HERRERA DÍAZ, procedieron a ceder a CONSTRUCTORA ROYAL LIMITADA, hoy COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LIMITADA, COMERINTEGRAL LIMITADA, los derechos fiduciarios que tenían en el contrato de fiducia mercantil celebrado el día 18 de agosto de 1994”.

7. “Tal cesión fue notificada mediante comunicación de fecha julio de 2000, a FIDUCOLOMBIA S.A.”.

8. “FIDUCOLOMBIA S.A., mediante comunicación 26.460 de fecha 21 de julio de 2000, suscrita por ARTURO BOADA BENAVIDES, se negó a aceptar la referida cesión alegando que el contrato a que se hace referencia en el documento de cesión no fue suscrito el 18 de agosto de 1994, sino el día 26 de agosto de 1994”.

9. “La aclaración pertinente se hizo el día 27 de julio de 2000, siendo entregada el mismo día a FIDUCOLOMBIA S.A. Por tal motivo los derechos fiduciarios de HÉCTOR IGNACIO HERRERA DÍAZ, HUGO GERMÁN HERRERA DÍAZ Y FRANCISCO JAVIER HERRERA DÍAZ, se encuentran radicados en cabeza de COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LIMITADA, COMERINTEGRAL LIMITADA”.

10. “El objeto del contrato de fiducia, la reubicación de una tubería de 24” que afecta el predio denominado ROYAL, no se pudo llevar a cabo, como consecuencia del incumplimiento de MAKRO DE COLOMBIA S.A., en las obligaciones que para esta surgían en desarrollo y ejecución del contrato de fiducia mercantil denominado ROYAL, celebrado mediante escritura pública 3.020 del 24 de julio de 1994, otorgada en la Notaría 35 del Círculo de Bogotá”.

11. “MAKRO DE COLOMBIA S.A., adquirió el inmueble ROYAL materia del contrato de fiducia celebrado en el numeral anterior, mediante escritura pública 4.090 del 22 de diciembre de 1994, otorgada en la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, compraventa de FIDUCIARIA SURAMERICANA S.A. SUFIDUCIA a MAKRO DE COLOMBIA S.A.”.

12. “La controversia derivó en un proceso de restitución que MAKRO DE COLOMBIA S.A., adelantó en contra de FIDUCIARIA SURAMERICANA S.A. SUFIDUCIA hoy FIDUCOLOMBIA S.A., y CONSTRUCTORA ROYAL LIMITADA, hoy COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LIMITADA, COMERINTEGRAL LIMITADA, ACADEMIA ROYAL RAQUET TOURIST LIMITADA, hoy ROYAL RAQUET CENTER S.A. En liquidación, HÉCTOR IGNACIO HERRERA DÍAZ, HUGO GERMÁN HERRERA DÍAZ Y FRANCISCO JAVIER HERRERA DÍAZ que se ventiló en el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, proceso que terminó con el fallo a favor de los demandados, con base en una excepción previa, que determinó que corresponde a un tribunal de arbitramento resolver si hay lugar o no, a la restitución del predio”.

13. “La tenencia y posesión del predio denominado ROYAL, se encuentra en cabeza de la Sociedad ROYAL RAQUET CENTER S.A. En liquidación, cuyo trámite liquidatorio se adelanta ante el Juzgado 33 civil del Circuito de Bogotá, desde mucho antes de la venta de FIDUCIARIA SURAMERICANA S.A. SUFIDUCIA a MAKRO DE COLOMBIA S.A. Por tal motivo, esto es por no tener la tenencia del bien inmueble sobre el que se debe desarrollar la obra, la Sociedad demandante no puede tampoco dar cumplimiento al contrato de fiducia”.

14. “Señala el artículo 1.240 que son causales de extinción del contrato fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil, la expiración del plazo, o el transcurso del término máximo señalado por la ley”.

15. “La cláusula octava del contrato señala que el contrato tiene una duración del 26 de agosto de 1994 y hasta el 31 de enero de 1995. El plazo solo era prorrogable por las partes de común acuerdo, tal y como lo señala la cláusula octava del mencionado contrato de fiducia”.

16. “A junio 8 de 2000 el saldo de los dineros entregados a la Fiduciaria era de $132.402.913.38 según extracto que me permito allegar a la presente”.

1.2.2. Hechos presentados por la parte Convocada en su escrito de demanda de reconvención:

1. “De acuerdo con la cláusula OCTAVA del contrato de Fiducia Mercantil contenido en la escritura 3.020 de 25 de Julio de 1994 de la Notaría 35 del Círculo de Santafé de Bogotá D.C., los Fideicomitentes demandados, se obligaron a efectuar las obras de relocalización de la tubería de 24” que atraviesa el Lote Royal, “... en un plazo que vence el 30 de enero de 1995, el cual podrá ser prorrogado por 30 días hábiles adicionales, únicamente por causas imputables a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santafé de Bogotá”. Se acordó igualmente que “Los costos de esta relocalización correrán por cuenta de los Fideicomitentes”.

2. “A fin de garantizar la disponibilidad de los recursos necesarios para el cumplimiento de esta obligación, La Fiduciaria y los Fideicomitentes celebraron el Encargo Fiduciario de Inversión con Destinación Específica de 26 de agosto de 1994, con el siguiente objeto: “LOS FIDEICOMITENTES entregarán a LA FIDUCIARIA, la suma de VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN PESOS M/CTE ($27.411.861.oo), pidiendo entregar sumas adicionales durante la ejecución de este encargo, con el objeto de que esta los invierta temporalmente, en el fondo común ordinario, SUFONDO de LA FIDUCIARIA, hasta que se realicen las obras de reubicación de la tubería de 24” que actualmente existe y afecta el inmueble mencionado y que deberá ser relocalizada de acuerdo con lo dispuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá”.

3. “El dinero objeto del encargo fiduciario celebrado, tiene la destinación específica de atender el pago de las obras de relocalización de la citada tubería”.

4. “El término acordado par ala ejecución cabal de la obligación de hacer señalada a cargo de Los Fideicomitentes, venció sin que la misma fuera cumplida, fecha desde la cual se hallan incursos en mora”.

5. “De conformidad con el artículo 1.610 del Código Civil, si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, es procedente solicitar que se autorice la realización de la obligación de hacer por parte de un tercero, a expensas del deudor”.

6. “De conformidad con el artículo 1.234 del Código de Comercio, corresponde a la Fiduciaria, entre otros, “... realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la Fiducia”.

7. “Para llevar a cumplido efecto la finalidad prevista en tanto en el Encargo como en el Contrato de Fiducia consistente en la ejecución de la obras de la relocalización de la Tubería de 24” que afecta el predio, y ante la mora de Los Fideicomitentes, se hace necesario contar con la autorización para el desarrollo y ejecución de tales obras a expensas del deudor, y contra los recursos específicamente destinados para dicho propósito”.

1.3. Pretensiones y Excepciones formuladas por las partes

1.3.1. Pretensiones de la parte convocante.

Con apoyo en el relato de los hechos contenido en su escrito de la demanda, la parte convocante formuló las siguientes pretensiones:

1. “Se decrete la terminación del contrato de fiducia mercantil, celebrado el 26 de agosto de 1994, entre la Sociedad FIDUCIARIA SURAMERICANA S.A., SUFIDUCIA S.A., hoy FIDUCOLOMBIA S.A. en calidad de fiduciaria y CONSTRUCTORA ROYAL LTDA., hoy COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LTDA. COMERINTEGRAL LTDA.., ACADEMIA ROYAL RAQUET TOURIST LTDA., hoy ROYAL RAQUET CENTER S.A. en liquidación, HÉCTOR IGNACIO HERRERA DÍAZ, HUGO GERMÁN HERRERA DÍAZ y FRANCISCO JAVIER HERRERA DÍAZ, en calidad de fideicomitentes, por la causal contemplada en el art. 1.260 No. 3 del Código de Comercio”.

2. “Se condene a la Sociedad FIDUCOLOMBIA S.A. a entregar a la Sociedad COMERCIALIZADORA Y CONTRUCTORA INTEGRAL LTDA. COMERINTEGRAL LTDA., en su calidad de fideicomitente y titular de los derechos fiduciarios, los dineros que se encuentren consignados en el fondo común ordinario, en proporción a su participación en el fideicomiso celebrado el 26 de agosto de 1994, entre la Sociedad FIDUCIARIA SURAMERICANA S.A., SUFIDUCIA S.A., hoy FIDUCOLOMBIA S.A. en calidad de fiduciaria y CONSTRUCTORA ROYAL LTDA., hoy COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LTDA.. COMERINTEGRAL LTDA., ACADEMIA ROYAL RAQUET TOURIST LTDA., hoy ROYAL RAQUET CENTER S.A. En liquidación, HÉCTOR IGNACIO HERRERA DÍAZ, HUGO GERMÁN HERRERA DÍAZ y FRANCISCO JAVIER HERRERA DÍAZ, en calidad de fideicomitentes, equivalentes a cuatro quintas partes (4/5) de los dineros, (que a junio de 2000 equivalían a $107.040.000.00 Mcte.), con sus correspondientes réditos e intereses”.

3. “Se condene en costas y en agencias en derecho a la parte demandada”.

4. “Se me reconozca personería para actuar de conformidad con el poder que me fuera otorgado”.

1.3.2. Pretensiones de la parte convocada en su escrito de demanda de reconvención.

1. “Se declare que los demandados, con su condición de Fideicomitentes, incurrieron en mora de la obligación de hacer contenida en la Cláusula OCTAVA del Contrato de Fiducia Mercantil contenido en la escritura 3.020 de 25 de Julio de 1994 de la Notaría 35 del Círculo de Santafé de Bogotá D. C., así como en el Encargo Fiduciario de Inversión con Destinación Específica de 26 de agosto de 1994, obligación consistente en efectuar las obras de relocalización de la tubería de 24” que atraviesa el Lote Royal en el plazo que venció el 30 de enero de 1995”.

2. “Se autorice a Fiducolombia S.A., para hacer ejecutar por un tercero a expensas de los demandados, la realización de las obras de relocalización de la tubería de 24” que atraviesa el Lote Royal”.

3. “Se autorice a Fiducolombia S.A., a pagar directamente el valor de las obras con cargo al Encargo Fiduciario de Inversión con Destinación Específica de 26 de agosto de 1994, previo visto bueno de MAKRO DE COLOMBIA S.A.”.

4. “Se ordene que en caso de quedar algún remanente, luego de pagada y ejecutada la totalidad de las obras, se entregue a los Fideicomitentes”.

5. “Se condene en costas y agencias en derecho a los demandados”.

Pretensiones Subsidiarias: “Subsidiariamente, y en caso de que el Tribunal otorgue algún efecto a la cesión del Encargo Fiduciario de 26 de agosto de 1994, invocada en la demanda principal, solicito desde ahora al Tribunal sean reconocidas todas las PRETENSIONES PRINCIPALES frente a COMERINTEGRAL LTDA.”.

1.3.3 Excepciones de mérito de la parte convocada en su contestación de la demanda.

1. Falta de legitimación sustantiva en la causa de Comerintegral Ltda.

2. Improcedencia de la solicitud de terminación del Encargo Fiduciario.

3. Improcedencia de la solicitud de reintegro de los dineros objeto del Encargo Fiduciario.

4. Incumplimiento de los Fideicomitentes de la obligación de traslado de la tubería.

5. Inexigibilidad de la obligación condicional.

6. Inexistencia de remanentes.

7. Prescripción, compensación y nulidad relativa.

8. Todas las demás que resulten probadas en el proceso.

1.3.4. Excepciones de mérito de la parte convocante y de los señores HÉCTOR IGNACIO HERRERA DÍAZ, HUGO GERMÁN HERRERA DÍAZ y FRANCISCO JAVIER HERRERA DÍAZ en su contestación de la demanda de reconvención.

1. Inexistencia de mora en el cumplimiento de la obligación.

2. Falta de legitimación por pasiva.

3. Ausencia de responsabilidad de los demandados en reconvención por actos de un tercero.

1.3.5. Contestación de la parte convocada frente a las pretensiones de la demanda.

La parte Convocada se opuso a que se declararan todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

1.3.6. Contestación de la sociedad convocante y de los señores HÉCTOR IGNACIO HERRERA DÍAZ, FRANCISCO JAVIER HERRERA DÍAZ Y GERMÁN HERRERA DÍAZ frente a las pretensiones de la demanda de reconvención.

Las partes enunciadas se opusieron a cada una de las pretensiones de la demanda de reconvención y solicitaron se desechen de plano por ser improcedentes.

1.3.7. Contestación de la sociedad ACADEMIA ROYAL RAQUET TOURIST, hoy INSTITUTO DE SALUD ROYAL CENTER S.A. en liquidación, frente a las pretensiones de la demanda de reconvención.

Se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda de reconvención, en el evento de no resultar probados en debida forma los hechos en los cuales se fundamentan.

1.4. Alegatos de conclusión.

Los apoderados de las partes presentaron sus alegaciones finales en la audiencia respectiva que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2002. En esa oportunidad, las partes reiteraron sus pretensiones y/o excepciones. Todas las partes se remitieron a las pruebas practicadas dentro del proceso y expusieron los fundamentos jurídicos de sus posiciones. Al final de sus intervenciones los apoderados presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado.

CAPÍTULO III

PRUEBAS PRACTICADAS

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la incorporación de otros. Por su parte el Tribunal, de oficio, decretó algunas pruebas documentales. Todas ellas obran en el expediente y fueron aportadas en los términos de las solicitudes de las partes y en cumplimiento de la disposición oficiosa del Tribunal. Igualmente se recibieron los testimonios que las partes solicitaron.

Según consta en el acta 3 y que obra a folios 169 a 183 del Cuaderno Principal del expediente, en audiencia que tuvo lugar el 16 de julio de 2002, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

1. 2. Documentales.

Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos enunciados en el acápite de pruebas documentales del escrito demanda, en la contestación de la demanda, en la demanda de reconvención, así como los documentos enunciados en el acápite de pruebas del escrito mediante el cual la parte convocada se pronuncia sobre las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda de reconvención presentada por la parte convocante y por los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Herrera Díaz. De oficio el Tribunal decretó las siguientes pruebas documentales:

— Comunicación dirigida por la Gerencia General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá al Instituto de Salud Royal Center Limitada, de fecha agosto 4 de 1997 (acta 6, auto 16, Folio 238 Cuaderno Principal 1)

— Comunicación de fecha enero 23 de 1995 dirigida por Sufiducia a Héctor Herrera Díaz. (acta 12, auto 23, Folio 277, Cuaderno Principal 1)

Así mismo, se tuvieron como pruebas los documentos dirigidos por los señores Hector Herrera Díaz, Cecilia Martínez de Muñoz, Carlos Felipe Mayorga y Hugo Hernán Santacruz, los cuales fueron aportados con motivo y en desarrollo de los respectivos testimonios y declaración de partes que rindieron ante el tribunal.

2. Declaración de parte.

El día 22 de agosto de 2002 tuvo lugar la declaración de parte de la sociedad convocada, rendida por el señor Hugo Hernán Santacruz. La declaración de parte de la sociedad convocante que había sido solicitada por la parte convocada no se practicó pues el solicitante desistió de ella y el tribunal accedió a tal desistimiento (auto 7. acta Nº 4, folio 212 del Cuaderno Principal 1).

3. Testimonios.

El día 31 de julio de 2002 tuvo lugar la recepción de los testimonios de los señores Héctor Herrera Díaz —prueba decretada de oficio— Laura Cifuentes Muñoz, Tulio Arbeláez Gómez y Fernando Cediel Casas. Respecto del testimonio del señor Hector Herrera Díaz, se anota que esta prueba fue decretada de oficio. Asimismo se anota que el peticionario de la misma, la parte Convocada, desistió de ella. (Folio 212 del Cuaderno Principal 1).

El día 2 de agosto de 2002 tuvo lugar la recepción de los testimonios de los señores Arturo Boada Benavides, Cecilia Martínez de Muñoz y Carlos Felipe Mayorga.

El día 9 de agosto de 2002 tuvo lugar la recepción de la continuación del testimonio del señor Carlos Felipe Mayorga, como apoderado de la sociedad Makro de Colombia S.A.

El día 20 de agosto de 2002 tuvo lugar la recepción de los testimonios de los señores Rafael H. Gamboa Serrano, Arturo Sánchez Zambrano y Carlos Arturo Torres Hurtado.

El día 22 de agosto de 2002 tuvo lugar la recepción de la continuación del testimonio de la señora Laura Cifuentes Muñoz, así como de la declaración de parte rendida por el señor Hugo Hernán Santacruz, representante legal de Fiducolombia S.A., el testimonio del señor y Waldemar Struss, este último testimonio fue decretado de oficio. El peticionario del mismo, la parte Convocada, desistió de dicha prueba. (Folio 243 del Cuaderno Principal 1).

La prueba testimonial de la señora Magdalena Caro que había sido decretada, no se practicó pues el solicitante desistió de la misma y el Tribunal accedió al desistimiento. (Folio 212 del Cuaderno Principal 1).

4. Informe Técnico Científico.

Se decretó la realización de un informe técnico científico, que fue rendido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en los términos solicitados por la parte convocada. El correspondiente informe fue presentado al Tribunal el día 20 de agosto del año 2002 y obra a folios 378 a 385 del Cuaderno de Pruebas 2. La parte convocante lo objetó por error grave.

5. Exhibición de documentos.

Se decretó la exhibición de documentos por parte de la Sociedad MAKRO DE COLOMBIA S.A., solicitada por la parte convocada, la cual, por decisión del Tribunal, se realizó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, localizado en la calle 72 No. 7-82, piso 8, por medio del representante lega de la sociedad que debía exhibir los documentos, l señor Carlos Felipe Mayorga (acta 6, folio 235-237 Cuaderno Principal 1l).

6. Oficios.

Se decretaron los siguientes oficios:

1. Se ordenó oficiar al Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá para que con destino al presente proceso remitiera copia auténtica del expediente contentivo del proceso abreviado de Makro de Colombia S.A. contra Sufiducia y Otros. Las copias solicitadas fueron oportunamente remitidas.

Se ordenó oficiar a la Cámara de Comercio de Bogotá a fin de que certificara si el señor HÉCTOR HERRERA DÍAZ era el representante legal de la Sociedad INSTITUTO DE SALUD ROYAL CENTER S.A. – En liquidación (antes ACADEMIA ROYAL RACQUET TOURIST LTDA.), para el 30 de enero de 1995; Si el Señor HÉCTOR HERRERA DÍAZ era el representante legal de la Sociedad COMERINTEGRAL LTDA., antes CONSTRUCTORA ROYAL & CÍA. LTDA., para el 30 de enero de 1995; adicionalmente se requirió la representación legal de la sociedad desde su creación hasta la fecha. La certificación solicitada fue oportunamente allegada al proceso.

3. Se ordenó oficiar a la Superintendencia Bancaria para que enviara copia auténtica de los siguientes documentos: acta de fecha 12 de septiembre de 2000, de entrega del predio Royal al liquidador de la sociedad Instituto de Salud Royal Center S.A. en liquidación; acta de toma de posesión de las instalaciones del Instituto de Salud Royal Center S.A. Los documentos requeridos fueron oportunamente remitidos.

4. Como prueba de oficio, El Tribunal ordenó oficiar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP con el fin de que certificara qué pasó con las obras de relocalización del tubo de 24” ubicado en el lote denominado Royal ubicado en el costado nor-occidental de la intersección formada por la Avenida Boyacá con calle 80 de la ciudad de Bogotá; Qué entidad requirió la relocalización del mencionado tubo de 24”; Si ya se realizaron las obras de relocalización del mencionado tubo de 24”, y en caso positivo si la EAAB ya dio su visto bueno a las mismas; Quién realizó las obras de relocalización del mencionado tubo de 24”, cuáles fueron los costos y quien los asumió. La respuesta al oficio fue oportunamente remitida al Tribunal. Por último, se anotó que la parte Convocante en su escrito de demanda, solicitó la práctica de una inspección ocular al predio denominado Royal, pero posteriormente desistió de ella, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal.

CAPÍTULO IV

PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, es decir los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

Revisado el expediente y con base en las certificaciones que obran en el mismo, confirma el tribunal que las partes en el presente proceso, son personas con capacidad para transigir y que han estado legalmente representadas.

En cumplimiento de lo previsto en la cláusula compromisoria contenida en el “Encargo Fiduciario de Inversión con Destinación Específica” suscrito entre las partes, tal y como se expuso en el capítulo de antecedentes de este laudo, el Tribual se integró en debida forma, se instaló y en las oportunidades que establece la ley, las partes consignaron el porcentaje que les correspondía de los gastos y honorarios del Tribunal.

Al no haber señalado las partes un término de duración para el proceso, conforme con lo dispuesto por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, este es de seis meses contados desde la primera audiencia de trámite, la cual se llevó a cabo el 16 de julio de 2002. Las partes, en dos oportunidades solicitaron la suspensión del trámite arbitral solicitud que fue acogida por el Tribunal. La primera la suspensión fue por 16 días hábiles, entre el 19 de septiembre y el 10 de octubre de 2002. La segunda oportunidad la suspensión duró 8 días hábiles, entre el 11 de octubre de 2002 y el 23 de octubre de 2002. Por lo tanto la emisión del laudo en el día de hoy es oportuna.

CAPÍTULO V

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Para resolver la primera de las pretensiones de la demanda conforme a la cual se solicita que “Se decrete la terminación del contrato de fiducia mercantil, celebrado el 26 de agosto de 1994, entre la Sociedad FIDUCIARIA SURAMERICANA S.A. SUFIDUCIA, hoy FIDUCOLOMBIA S.A. en calidad de fiduciaria y CONSTRUCTORA ROYAL LTDA., hoy COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LTDA. COMERINTEGRAL LTDA., ACADEMIA ROYAL RAQUET TOURIST LTDA., hoy ROYAL RAQUET CENTER S.A. En liquidación, HÉCTOR IGNACIO HERRERA DÍAZ, HUGO GERMÁN HERRERA DÍAZ y FRANCISCO JAVIER HERRERA DÍAZ, en calidad de fideicomitentes, por la causal contemplada en el artículo 1260 No. 3 del Código de Comercio”, se hacen las siguientes consideraciones:

1.1. Naturaleza jurídica del contrato.

Entra el Tribunal a examinar, en primer lugar, la naturaleza jurídica del contrato de ENCARGO FIDUCIARIO DE INVERSIÓN CON DESTINACIÓN ESPECÍFICA, suscrito por las partes el 26 de agosto de 1994, a que se refieren las controversias planteadas en la demanda y la respuesta, sometidas a su decisión.

Los negocios fiduciarios, vale decir, los que realizan las sociedades fiduciarias, únicas que en Colombia pueden celebrar tal clase de negocios en desarrollo de su actividad, comprenden “aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra, uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que esta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero.

Si hay transferencia de la propiedad de los bienes, estaremos ante la denominada fiducia mercantil, regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes”. (Circular Externa 007 de 1991 Superintendencia Bancaria)

Tenemos entonces que existen elementos que son comunes a todos los negocios fiduciarios: la “confianza” y la entrega de uno o más bienes determinados para el cumplimiento de una finalidad específica. Pero, al propio tiempo, hay un elemento que de manera esencial distingue el contrato de fiducia mercantil del encargo fiduciario, cuál es que el primero siempre comporta la transferencia de la propiedad de los bienes del fiduciante o fideicomitente a la sociedad fiduciaria, en tanto que en el encargo fiduciario aquel solo los entrega para el cumplimiento de la finalidad, sin transferencia de su propiedad.

El Encargo Fiduciario es, lato sensu, un mandato otorgado a la sociedad fiduciaria; de ahí que le son aplicables las normas sobre tal contrato, en tanto no pugnen con las específicas de los negocios fiduciarios (art. 146 del Estatuto Financiero, Decreto 663 de 1993) (1) . Así, el encargo fiduciario comparte con el contrato de mandato las siguientes características:

1. Es de la naturaleza del mandato mercantil como del encargo fiduciario, su carácter oneroso (art. 1262 y 1237 C. Cio) (2)

2. El Objeto del mandato es la prestación de hacer a la que está obligado el mandatario cual es la realización o celebración de actos o negocios jurídicos. Es la gestión de uno o más negocios o “uno o más actos de comercio” que el mandatario celebra “por cuenta y riesgo” del mandante, es decir con afectación del patrimonio de este último. (art. 2142 C.C. y 1262 C. Cio.) (3)

En el encargo fiduciario el fideicomitente es la persona que confía la gestión o confiere el encargo y la sociedad fiduciaria, aquella que lo acepta o se hace cargo, por cuenta y riesgo de la primera.

La sociedad fiduciaria contrae obligación de hacer (invertir, administrar bienes o dineros del fiduciante, etc.) en cuya ejecución jamás obra por cuenta propia.

3. La obligación de rendir cuentas no es hoy un factor esencial para la existencia del mandato y, por tanto, puede el mandante exonerar de ese deber al mandatario. Sin embargo, cuando el negocio se refiere a la ejecución de actos de administración que debe realizar el mandatario, como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, al obrar por “cuenta y riesgo” del mandante, está obligado a dar cuenta de su administración. (art. 2181 CC).

En el encargo fiduciario, la sociedad fiduciaria siempre está obligada a rendir cuentas de su gestión. Conforme al numeral 8º del artículo 1234 del Código de Comercio, es un deber indelegable del fiduciario “Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses”.

4. La patrimonialidad del mandato mercantil que se refiere a que la gestión que debe realizar el mandatario afecta la esfera económica del mandante, es elemento común al contrato de encargo fiduciario.

El carácter patrimonial del mandato mercantil está incluido en la definición del artículo 1262 del Código de Comercio, al decir que el objeto de mandato es celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio “por cuenta de otra” persona. Así, todo mandato debe tener objeto patrimonial, al igual que todo negocio fiduciario celebrado a través de un contrato de encargo fiduciario.

No sobra precisar que este concepto difiere de la onerosidad del contrato. Este último se refiere a la remuneración que, en cada caso, debe pagar el mandante al mandatario.

5. Es un negocio de sustitución por cuanto una persona decide que otra la remplace en una actividad patrimonial que afecta a la primera a través de un negocio jurídico.

6. Es un contrato principal porque no necesita de la existencia de otra convención para formarse ni producir efectos.

7. Es bilateral porque surgen obligaciones recíprocas para ambas partes. Es deber del mandante cumplir las obligaciones que a su nombre contraiga el mandatario dentro de los límites del mandato (art. 2186 CC), como contraprestación al deber que incumbe al mandatario de realizar la gestión encomendada.

Y también surge la bilateralidad del carácter oneroso del mandato, lo mismo que del numeral 1º del artículo 2184 del Código Civil, que impone al mandante la obligación de “proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato” y que nace en el momento mismo de celebrar el contrato.

8. Finalmente, es un contrato de ejecución sucesiva cuando se trata de la gestión de una serie de actos.

9. En cuanto a las obligaciones del mandatario, la primordial es celebrar a nombre suyo, y por cuenta del mandante, los negocios jurídicos señalados en el contrato (arts. 2142 y 2150 CC y 1262 C. Co.) y con sujeción a las instrucciones del mandante, sin que esta facultad permanente pueda ocasionar el cambio unilateral del objeto del mandato.

El mandatario debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato (arts. 2157 CC y 1266 C. Cio.), sin que en su interpretación pueda modificar de manera alguna su alcance o hacer analogías con otros contratos para extender su objeto. Debe atenerse a la voluntad del mandante tal cual este la haya expresado.

Es de la esencia del mandato el deber del mandatario de someterse estrictamente a las instrucciones del mandante, esto es a los precisos términos del encargo que este le haya señalado al celebrarlo, toda vez que, son los intereses patrimoniales de este último, los que se afectan con la ejecución del negocio. El mandatario no adquiere en ningún caso la capacidad de actuar contra la expresa voluntad del mandante ni de obrar en perjuicio de este, como tampoco le es posible, en ningún caso, alterar la sustancia del mandato o las instrucciones o condiciones a que debe someterse.

10. No pugna lo anterior con que la ley le autoriza al mandatario la ejecución de aquellos actos “que sean necesarios para su cumplimiento” (art. 1262 C. Cio.), que se entienden como aquellos que por su naturaleza le son accesorios o complementarios.

11. En solo dos casos puede separarse el mandatario de las instrucciones del mandante:

ART. 2176.C.C.—“El mandatario que se halle en imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse en agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan. Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o el caso fortuito que le imposibilitó de llevar a efecto las órdenes del mandante”.

Se refiere en este caso a que cuando hay oposición entre las instrucciones del mandante y las circunstancias objetivas dentro de las cuales es posible ejecutar el mandato, se autoriza al mandatario a no realizar el mandato sin que derive responsabilidad en su contra, pero se le obliga a tomar las medidas conservativas convenientes al negocio mismo.

En materia mercantil está previsto que “el mandatario podrá separarse de las instrucciones, cuando circunstancias desconocidas que no puedan serle comunicadas al mandante, permitan suponer razonablemente que este habría dado la aprobación” (inc. 3º art. 1266) y que “en los casos no previstos por el mandante, el mandatario deberá suspender la ejecución de su encargo, mientras consulta con aquel. Pero si la urgencia o el estado del negocio no permiten demora alguna, o si al mandatario se le hubiere facultado para obrar a su arbitrio, actuará según su prudencia en armonía con las costumbres de los comerciantes diligentes”. (art. 1267 C. Cio).

En un caso, la norma parte de la base de que existan “circunstancias desconocidas” y en el otro menciona los “casos no previstos por el mandante”. En el primer caso podrá separase de las instrucciones. En el segundo deberá suspender la ejecución de su encargo, mientras consulta con aquel. De lo contrario compromete su responsabilidad personal y en todo caso no obliga al mandante.

12. Respecto de otras obligaciones del mandatario:

(i) No emplear en provecho suyo o ajeno fondos y dineros del mandante: El código mercantil consagra que el mandatario no podrá emplear, en su provecho o en el de terceros, los fondos que le haya suministrado el mandante para la ejecución del encargo. Si lo hace, abonará a este el interés legal desde el día en que infrinja la prohibición y deberá indemnizarle los daños ocasionados, sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes al abuso de confianza. La misma regla se aplicará cuando dé a los dineros suministrados un destino distinto del expresamente indicado. (Art. 1271 C. Cio.)

Por su parte el código civil se refiere, aunque con menos alcance, al empleo de dineros por el mandatario en utilidad propia, para establecer que los mismos causarán intereses corrientes. (art. 2182 CC)

El mandatario es un depositario de los bienes del mandante (art. 2183 CC) y está sujeto, por tanto, a las normas referidas a ese contrato. Entre ellas la del código civil que dispone que “En el depósito de dinero si no es en arca cerrada, cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fracturas, se presumirá que se permite emplearlo y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda”. (Art. 2246 C.C.).

(ii) Entregar todo lo que sea del mandante: Obligación derivada tanto de las normas propias del mandato como de las del depósito.

“El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de tercero, en razón del mandato, como de lo que ha dejado de recibir por su culpa” (art. 2183 C.C.). Esta norma guarda concordancia con la que establece la obligación para el depositario, de guardar las cosas hasta su entrega, restituir las mismas cosas y entregarlas cuando lo disponga el depositante, a menos que se haya fijado plazo para la restitución, y restituirlas con sus frutos y accesorios (arts. 2251 a 2253 C.C. y 1174 C. Cio.).

En los negocios fiduciarios, salvo disposición en contrario del acto constitutivo del negocio, “a la terminación de este por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos”. (art. 1242 C. Cio.)

13. Finalmente, el mandato es un contrato principalmente en interés del mandante y no del mandatario, aunque en el mandato oneroso haya para este una remuneración.

1.2. El Contrato de Encargo Fiduciario celebrado.

Dice el artículo 29 del Estatuto Financiero (Decreto 663 de 1993) que se entiende por Fideicomiso de Inversión todo negocio fiduciario que celebren las entidades legalmente autorizadas para actuar en calidad de fiduciario con sus clientes, para beneficio de estos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar, a cualquier título, sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente o determinadas por la ley.

Esta especie de negocio fiduciario puede celebrarse mediante un contrato de fiducia mercantil o a través de encargos fiduciarios.

Este mismo artículo 29 establece que las sociedades fiduciarias están autorizadas para “celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones (....)”.

A su turno, el fideicomiso de inversión con destinación específica corresponde a aquellos contratos en que se consagra como finalidad principal, la inversión o colocación, a cualquier título, de sumas de dinero, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el constituyente. Tales contratos deben celebrarse con arreglo a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. (4)

Es claro entonces para el Tribunal que el contrato celebrado el 26 de agosto de 1994 por las partes en este proceso corresponde, inequívocamente, a un fideicomiso de inversión con destinación específica instrumentado en este caso mediante un encargo fiduciario y no como un contrato de fiducia mercantil.

Se hace esta precisión no solo para la motivación de la decisión que debe tomar el Tribunal sino porque, facultado como se halla para interpretar la demanda, entiende que la parte convocante incurrió en una imprecisión al mencionar que dicho contrato, el celebrado el 26 de agosto de 1994, era un contrato de “fiducia mercantil” y no uno de encargo fiduciario, situación que después, en el curso del proceso, quedó corregida y demostrada.

El contrato de “ENCARGO FIDUCIARIO DE INVERSIÓN CON DESTINACIÓN ESPECÍFICA” que ocupa a este Tribunal, fue celebrado el 26 de agosto de 1994, entre Constructora Royal Ltda., hoy Comercializadora y Constructora Integral Ltda. Comerintegral Ltda.; Academia Royal Raquet Tourist Ltda. hoy Instituto de Salud Royal Center S.A. en liquidación; Héctor, Germán y Francisco Herrera Díaz, todos los anteriores en su calidad de fideicomitentes, y la sociedad Fiduciaria Suramericana S.A. SUFIDUCIA, sustituida después por FIDUCOLOMBIA S.A.

Es un contrato válido, para cuya celebración estaba facultada legalmente la sociedad fiduciaria (art. 29 del Estatuto Financiero, literal b.) (5)

Se trata, evidentemente, de un fideicomiso de inversión con destinación específica no solo porque así lo denominaron los contratantes, sino por el objeto del mismo, la finalidad perseguida y su definición legal (art. 29 del Estatuto Financiero num.2º). (6)

1.3. Cesión de los derechos fiduciarios de los señores Herrera Díaz en favor de COMERINTEGRAL LIMITADA.

Al presentar la demanda, la parte convocante afirma actuar en su condición de fideicomitente dentro del contrato de encargo fiduciario y como cesionario en virtud de la cesión de derechos que en su favor hicieran los señores Héctor, Francisco y Germán Herrera Díaz. Por su parte, al contestar la demanda, el apoderado de la parte convocada propone la excepción de “Falta de legitimación sustantiva en la causa de COMERINTEGRAL LTDA.”. Sin embargo se limita a enunciar la excepción sin formular planteamiento alguno que la sustente. Posteriormente, en su alegato de conclusión retoma el tema exponiendo como argumento de fondo, que no es posible que el Tribunal acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto “no es posible solicitar declaratoria de terminación de un contrato, sin la necesaria comparecencia de todas las partes que lo celebran, o de todas las personas que integran cada parte contratante”. Adicionalmente expresa que “no es cierto que exista un traslado de derechos por parte de los demás fideicomitentes a favor de Comerintegral Limitada”. (Folio 342 del cuaderno principal 2).

El Tribunal entra a estudiar previamente el tema propuesto como excepción por la parte convocada respecto de la legitimación sustantiva del convocante, por encontrarlo determinante de las decisiones que respecto de las pretensiones habrá de adoptar.

En lo que tiene que ver con la cesión de derechos derivados del Contrato de Encargo Fiduciario de Inversión con Destinación Específica, vale la pena destacar que al inicio del escrito de contestación de la demanda, la parte convocada incluyó un capitulo que denominó “Manifestación Preliminar y Reserva”, en el que expresamente manifiesta que Fiducolombia S.A. no ha aceptado ninguna cesión de las invocadas por la demandante”. (Folio 24 del cuaderno principal 1).

En la legislación colombiana, la figura de la cesión de derechos se encuentra regulada por nuestro Código Civil en los artículos 1959 a 1961. En particular, establece el artículo 1960:

“ART. 1960.—La cesión no produce efectos contra el deudor ni contra terceros mientras no haya sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este”.

Tal como lo afirma el profesor Guillermo Ospina Fernández en su “Régimen General de las Obligaciones” (7) , la cesión de derechos implica la transferencia o el traspaso de derechos u obligaciones de unas personas a otras por acto entre vivos. Se da esta figura cuando el acreedor, mediante un contrato, traspasa su derecho crediticio a otra persona que entra a ocupar su lugar en el vínculo obligatorio. Ahora bien, para que tal cesión produzca sus efectos contra el deudor, presupone su notificación al mismo, de donde resulta que el verdadero y único requisito legal para que sea oponible a dicho deudor, es esta notificación, tal como lo prevé la propia ley.

Vistas las características y las condiciones que la ley determina para la cesión de los derechos, encuentra el Tribunal que en el caso que nos ocupa, estas se han dado a cabalidad. En efecto, los señores HERRERA DÍAZ mediante documento escrito de fecha 30 de junio de 2000, cedieron a favor de la sociedad COMERINTEGRAL LIMTADA sus derechos en el Encargo Fiduciario de Inversión con Destinación Específica suscrito el 26 de agosto de 1994 con la FIDUCIARIA SURAMERICANA S.A. SUFIDUCIA, hoy FIDUCOLOMBIA S.A. Tal cesión fue debida y oportunamente informada a la Fiduciaria mediante comunicación de fecha julio 6 de 2000 (folio 11 del cuaderno de pruebas 1) y posteriormente en julio 27 del 2000, fecha en que, atendiendo el requerimiento de la Fiduciaria, (folio 12 del cuaderno de pruebas 1), suscribieron una aclaración a dicha cesión.

En efecto, al conocer la cesión, la fiduciaria, a más de requerir una corrección respecto de la fecha, expresó que “el registro de la cesión quedará sujeto a la actualización de los datos del cesionario por parte de la fiduciaria, procedimiento que resulta imperativo de acuerdo con lo dispuesto en las normas de prevención sobre lavado de activos”.

Considera el Tribunal que tal requisito no resulta aplicable al caso. En primer término, mediante la cesión realizada por parte de los fideicomitentes no se aportaban dineros nuevos al encargo que ameritaran una investigación sobre su origen. Adicionalmente, quien en este contrato de cesión aparece como cesionario, es la sociedad COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LIMITADA, COMERINTEGRAL LIMITADA, la cual, desde el inicio, actuó como parte fideicomitente en el encargo, razón por la cual la investigación pertinente debió hacerse en el momento de constituirse el encargo fiduciario en mención.

Ahora bien, si la Fiduciaria se estaba refiriendo a la necesidad de actualizar los datos de los fideicomitentes, de resultar esta obligatoria, debía haberse exigido a todos y no solo a uno de ellos como lo pretende Fiducolombia S.A. El cumplimiento de tal requisito no tenía la facultad de suspender los efectos de la cesión que, fue notificada al deudor y en consecuencia, como ha quedado demostrado en el proceso, fue realizada conforme a la ley.

En este orden de ideas, en virtud de tal cesión la sociedad COMERINTEGRAL LTDA., quien —reiteramos— era fideicomitente en dicho encargo fiduciario desde su constitución, adquirió los derechos y obligaciones que le correspondían a los contratantes cedentes a saber, los señores Herrera Díaz.

Como consecuencia de la cesión en comento, los contratantes cedentes, no pueden volver a ocupar su lugar en el contrato, pues para ello sería necesario que se realizara una nueva cesión de derechos, esta vez en su favor, lo cual no ha ocurrido.

1.4. La legitimación en la causa.

Expuesto lo anterior, debe ahora analizar el Tribunal el tema relativo a la legitimación en la causa, figura que se refiere a la relación sustancial que se pretende, existe entre las partes. Respecto del demandante, se denomina legitimación activa, y consiste en que quien demande sea la persona que, de conformidad con la ley sustancial, tenga el derecho a exigir lo que se pretende en la demanda, con el fin de que el Juez o el árbitro, mediante sentencia o laudo de fondo, resuelva si existe o no el derecho pretendido en la demanda.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, define la legitimación en la causa como:

“un fenómeno sustancial que consiste en la identidad del demandante con la persona a quien la ley concede el derecho que reclama y en la identidad del demandado con la persona frente a la cual se puede exigir la obligación correlativa” (8)

A la luz del concepto expuesto, encuentra el Tribunal que la parte convocante tiene legitimidad en la causa y por ende que, según la ley sustancial aplicable a este caso, es la llamada a formular las pretensiones contenidas en la demanda. La cesionaria, COMERINTEGRAL LIMITADA adquirió los derechos que le fueron cedidos, y en tal virtud se encontraba legitimada en la causa para convocar este tribunal de arbitramento y formular las pretensiones contenidas en la demanda, como habrá de reconocerlo al resolver la excepción propuesta de falta de legitimación sustantiva en la causa de COMERINTEGRAL LIMITADA.

1.5 Análisis de las Cláusulas del Contrato de Encargo Fiduciario y Normatividad Aplicable.

El contrato es ley para las partes (art. 1602 C.C.). Por lo mismo debe examinarse, en primer lugar, la expresión de la voluntad de los contratantes vertida en el contrato mismo, es decir lo pactado en él. Con base en este presupuesto, aborda el Tribunal el estudio de las Cláusulas del Contrato de Encargo Fiduciario de Inversión celebrado entre las partes. (folios 4 a 7 del cuaderno de pruebas 1)

1. Cláusulas del Contrato.

Según el objeto convenido en el contrato, la fiduciaria debía invertir temporalmente en el Fondo Común Ordinario administrado por ella, los dineros que le entregaran los fideicomitentes, hasta que se realizara la obra reseñada en los antecedentes del contrato. En dichos antecedentes, cuyo texto se cita a continuación, se hace referencia a una de las obligaciones establecidas en el Contrato de Fiducia mercantil de garantía (escritura pública 3020 del 25 de julio de 1994, otorgada en la notaría 35 del círculo de Bogotá), celebrado con anterioridad por las mismas partes, consistente en la relocalización de la tubería de 24” de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que afectaba el inmueble materia de la Fiducia de Garantía.

“ANTECEDENTES: PRIMERO: Que LOS FIDEICOMITENTES celebraron con LA FIDUCIA un contrato de fiducia mercantil de garantía, mediante escritura pública 3020 de fecha 25 de julio de 1994, sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 050C-1369062 que conlleva la instrucción de vender dicho inmueble a MAKRO DE COLOMBIA S.A., una vez se den determinadas condiciones establecidas en el citado contrato.

SEGUNDO: Que en una de las condiciones que se establecen para que se pueda efectuar la venta a MAKRO DE COLOMBIA S.A. es que se realicen las obras de reubicación de la tubería de 24” que actualmente existe y afecta el inmueble mencionado y que deberá ser relocalizada de acuerdo con carta adjunta al contrato de fiducia mercantil mencionado, expedida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá”.

La destinación de los dineros recibidos y de sus rendimientos era la de entregarlos a los fideicomitentes o a quienes estos designaran, para el pago de las obras de relocalización de la tubería. Esta era la específica finalidad a la que debía destinarse el fideicomiso de inversión celebrado con la sociedad fiduciaria, conforme a las precisas instrucciones de los fiduciantes y al texto inequívoco del contrato.

2. Obligaciones del Contrato de Encargo Fiduciario:

La obligación de los fideicomitentes era la de entregar VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($ 27.411.861) a la fiduciaria, pudiendo entregar sumas adicionales durante la ejecución del encargo (Cláusula Primera).

Conforme a la cláusula QUINTA sobre OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE, el contrato previó que

“En cumplimiento de este encargo EL FIDEICOMITENTE se obliga a consignar la partida de dinero estipulada en la Cláusula primera del presente encargo en una cuenta bancaria previamente definida por LA FIDUCIARIA, así como las demás obligaciones que para el efecto establezca la ley”.

Adicionalmente, era obligación de los fideicomitentes pagar la remuneración a la sociedad fiduciaria por la labor encomendada y por la administración de los dineros en el fondo de inversión.

Las obligaciones de la sociedad fiduciaria resultan varias: Conforme a la cláusula primera, la Fiduciaria debía (i) Invertir temporalmente los dineros en el Fondo Común Ordinario, (ii) hasta que se realizaran las obras de reubicación de la tubería.

Conforme a la cláusula segunda sobre “CONDICIONES DE ENTREGA DE LOS BIENES FIDEICOMITIDOS”, la sociedad fiduciaria, en el momento en que se realizaran las obras, debía (iii) entregar los dineros a los fideicomitentes o a su orden, (iv) para el pago de tales obras, previa verificación de los documentos y el visto bueno de Makro de Colombia S.A., según se expresa en la cláusula tercera.

Finalmente, según lo estipulado en

la Cláusula Tercera, “BENEFICIARIO”, se estableció que (v) “... una vez realizado lo anterior, el remanente de la suma recibida más los rendimientos obtenidos con la inversión, menos la remuneración de la Fiduciaria”, debía ser entregado a los beneficiarios que, en este caso, eran los mismos fideicomitentes.

Respecto de la duración del encargo en la Cláusula Octava, las partes convinieron que:

“El presente encargo tiene una duración a partir del 26 de agosto de 1994 y hasta el 31 de enero de 1995. El plazo podrá prorrogarse por las partes de mutuo acuerdo”.

Adicionalmente, según la Cláusula Séptima, la fiduciaria debía rendir cuentas de su gestión al beneficiario a la finalización del encargo.

1. Análisis de las Obligaciones de los Fideicomitentes.

Del contrato así celebrado se destacan las siguientes circunstancias, relevantes a la decisión que el Tribunal habrá de tomar:

En el Encargo Fiduciario de inversión con Destinación Específica, no estaba consagrada obligación distinta de los Fideicomitentes que la de entregar a la sociedad fiduciaria los dineros, como en efecto se hizo, para que esta última los invirtiera y administrara conforme a las instrucciones de aquellos.

Celebrado como tenían las mismas partes otro contrato, el de Fiducia Mercantil de Garantía contenido en la escritura 3020 de 25 de julio de 1994 otorgada en la Notaría 35 de Bogotá, referente a las obligaciones relacionadas con la compraventa del lote Royal, fue en este contrato y no en el de encargo fiduciario en donde estaba prevista la obligación de relocalizar la tubería que afectaba el lote objeto de la compraventa, obligación que se imponía a cargo de quienes, a su turno, son fideicomitentes en el encargo de inversión que se examina.

En efecto, dice la cláusula 8ª de dicho contrato de fiducia mercantil:

“OCTAVA: CONDICIONES QUE DEBEN GARANTIZAR LOS FIDEICOMITENTES PARA LA VENTA DEL INMUEBLE A MAKRO DE COLOMBIA S.A.: LA FIDUCIARIA venderá a MAKRO DE COLOMBIA S.A. el inmueble fideicomitido en el evento en que se den las siguientes condiciones: — Que en la fecha de celebración de la escritura de compraventa la norma que regula la destinación y uso de los inmuebles sea el Eje metropolitano de Actividad DRG-A3. En consecuencia que el inmueble pueda destinarse por MAKRO DE COLOMBIA S.A. a la construcción de un almacén o supermercado para la comercialización o venta, al por mayor y al detal de los productos objeto de la actividad comercial de MAKRO DE COLOMBIA S.A. La compra por parte de MAKRO DE COLOMBIA S.A. del inmueble estará condicionada a que esta compañía pueda de conformidad con la reglamentación vigente sobre uso y destinación de los inmuebles, destinarlos al desarrollo de su actividad comercial. Igualmente LA FIDUCIARIA venderá a MAKRO DE COLOMBIA S.A. el inmueble siempre y cuando a la fecha prevista para la venta MAKRO DE COLOMBIA S.A. no exista afectación que restrinja en manera alguna el uso y desarrollo del mismo para los fines previstos por MAKRO DE COLOMBIA S.A., tales como obras proyectadas por las autoridades distritales o nacionales o por las empresas de servicios públicos, salvo la afectación de la tubería de 24” que actualmente existe y la cual será relocalizada de acuerdo con la carta adjunta y que hace parte de este contrato, expedida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, radicada bajo el número 004675 de fecha 5 de julio de 1994. Los costos de esta relocalización correrán por cuenta de los FIDEICOMITENTES quienes se comprometen a realizar las obras en un plazo que vence el día 30 de enero de 1995, el cual podrá ser prorrogado por treinta días hábiles adicionales. Únicamente por causas imputables a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santafé de Bogotá”.

Esta era, entonces, una obligación a cargo de los señores Herrera Díaz y de las sociedades denominadas hoy COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LTDA., COMERINTEGRAL LTDA.. e INSTITUTO DE SALUD ROYAL RAQUET TOURIST S.A. — en liquidación, contenida en el contrato de fiducia mercantil.

Ahora bien, por el contrato de encargo fiduciario la sociedad fiduciaria debía, ciertamente, invertir los dineros recibidos para que los fideicomitentes los utilizaran para el pago de la obra de relocalización de la tubería. Sin embargo, la ejecución de tales obras no estaba comprendida dentro de las obligaciones de los fideicomitentes. No lo dice así su texto y no lo puede interpretar de otro modo el Tribunal.

La circunstancia de que coincidan las personas de los fideicomitentes en ambos contratos, o que el contrato de fiducia mercantil haya servido de antecedente al de encargo fiduciario, tal como se indica en su texto o que, la destinación final de los dineros en el encargo fuera la del pago de tales obras, no tiene la virtualidad de trasladar la obligación contenida en un contrato a otro del cual apenas es su referencia.

Siendo que la única obligación a cargo de los constituyentes del encargo era entregar los dineros a la sociedad fiduciaria para el cumplimiento de sus instrucciones, el Tribunal encuentra que tal obligación se cumplió cabalmente. La sociedad fiduciaria dispuso de ellos desde el día de celebración del encargo, el 26 de agosto de 1994, y los trasladó al Fondo Común Ordinario de Inversión desde esa misma fecha. Correspondían a dineros que, si bien derivaban del producto de la negociación o venta del inmueble a que se refería el contrato de Fiducia Mercantil de Garantía, ya eran de propiedad de los constituyentes.

No hubo, por este aspecto, incumplimiento alguno de las obligaciones de los fiduciantes derivadas del contrato de encargo fiduciario celebrado por ellos el 26 de agosto de 1994.

Tampoco lo hubo de las obligaciones que legalmente les correspondía como mandantes, cuales eran las de proveer lo necesario para la ejecución del mandato. No quedó demostrado nada en contrario.

2. El contrato de encargo fiduciario: contrato principal o accesorio.

El Tribunal no encuentra que el contrato de encargo, suscrito el 26 de agosto de 1994, haya sido un contrato accesorio al de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 3020 ya citada, celebrado entre las mismas partes.

El artículo 1499 del Código Civil expresa:

“El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que no pueda subsistir sin ella”.

En el asunto bajo examen, el contrato de encargo fiduciario es un contrato autónomo y principal como lo son también las obligaciones contenidas en él. Ninguna de ellas es obligación accesoria como sí lo habrían sido las que, por vía de ejemplo, los fideicomitentes hubiesen contraído a favor de Makro de Colombia S.A., para garantizar a este último el cumplimiento de la obligación a su cargo de hacer el traslado de la tubería, lo que no ocurrió así.

No fue siquiera Makro de Colombia S.A. el que utilizó el mecanismo del encargo fiduciario para garantizar que parte del precio de venta del lote, se destinara a cubrir los costos del traslado de la tubería, porque en tal hipótesis sí se habría tratado de un contrato celebrado para asegurar el cumplimiento de tal obligación de los vendedores, contenida en el contrato de fiducia mercantil.

El texto del contrato de encargo es inequívoco respecto a que Makro de Colombia S.A., no es parte en el mismo y que los fideicomitentes y la fiduciaria no lo celebraron por cuenta ni en provecho de aquel. Nótese que los fideicomitentes no solo fueron los constituyentes del encargo, sino también sus únicos beneficiarios, vale decir lo constituyeron en su solo y exclusivo provecho.

En los negocios fiduciarios el fideicomitente o constituyente puede celebrar el encargo o la fiducia mercantil en provecho de un tercero denominado fideicomisario o beneficiario, pero puede hacerlo también, como en el presente caso, en su solo interés y provecho y en tal evento el fideicomitente es, al propio tiempo, el beneficiario del negocio. (art.1229 C. Cio.) (9)

Sobre este específico tema de nuestro estudio, es claro para el Tribunal que este negocio fiduciario, el vertido en el contrato de encargo de inversión, fue celebrado por los fideicomitentes en su exclusivo interés, con dineros suyos.

3. Obligaciones de la sociedad fiduciaria.

Del contrato de ENCARGO FIDUCIARIO DE INVERSION CON DESTINACIÓN ESPECÍFICA, celebrado el 26 de agosto de 1994 por quienes son los sujetos procesales de este proceso arbitral, derivaron para la sociedad fiduciaria fundamentalmente las siguientes obligaciones:

De conformidad con la cláusula PRIMERA. OBJETO, los dineros de los fiduciantes fueron entregados para que la fiduciaria los “invierta, temporalmente, en el Fondo Común Ordinario “SUFONDO” de LA FIDUCIARIA, hasta que se realicen las obras de reubicación de la tubería de 24” que actualmente existe y afecta el inmueble mencionado (en los antecedentes) y que deberá ser relocalizada de acuerdo con lo dispuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá”. (Paréntesis agregado por el Tribunal).

Esta obligación de invertir temporalmente los dineros era, pues, una de las obligaciones primordiales de la fiduciaria. Esta obligación se encontraba sujeta a plazo extintivo en cuanto debía mantener invertidos los dineros en el fondo de inversión hasta que fueran realizadas las obras de reubicación de la tubería que afectaba el inmueble, las cuales, conforme a los antecedentes reseñados en el texto del contrato, correspondían a la relocalización de la tubería de la Empresa de Acueducto de Bogotá.

Otra obligación a cargo de la fiduciaria, consistía, conforme a la cláusula segunda, en que en el momento en que se realizaran las obras, debía entregar los dineros invertidos y sus rendimientos a los fideicomitentes o a su orden, para el pago de las mismas. Significaba lo anterior que, en cuanto fueran ejecutadas las obras de relocalización de la tubería, la fiduciaria, a solicitud de los Fideicomitentes, desembolsaría los dineros, previa revisión y verificación de la documentación por parte de Makro de Colombia S.A.

Una última obligación de la fiduciaria consistía en que, una vez entregados los dineros a los fideicomitentes o a su orden, para el pago de las obras de reubicación, la fiduciaria debía entregar los remanentes junto con los rendimientos obtenidos a quienes estaban designados como beneficiarios, siendo tales, los fideicomitentes mismos.

Cada una de las obligaciones mencionadas estaba sujeta a modalidad. En el primer caso, la obligación de (i) mantener invertidos los dineros en el fondo común ordinario debía serlo hasta que se ejecutaran las obras de relocalización. Esta última circunstancia originaba, a su turno, la segunda de las obligaciones de la fiduciaria cual era la de (ii) entregar los dineros a los fideicomitentes o a su orden para pagar tales obras, previas otras condiciones como la revisión y verificación de la documentación y el visto bueno de Makro de Colombia S.A. Por último, la obligación de la fiduciaria de (iii) entregar los remanentes a los fideicomitentes, ya no en su carácter de tales, sino como beneficiarios designados en el contrato, que estaba sujeta a que se cumplieran las dos anteriores.

En efecto, los dineros fueron invertidos por la fiduciaria en el Fondo Común Ordinario administrado por ella, desde la fecha misma del contrato de encargo, 26 de agosto de 1994.

En cuanto a la entrega de los dineros a los fideicomitentes o a quienes estos designaran, para el pago de las obras de relocalización de la tubería, en el término de duración del encargo, la fiduciaria, de los dineros depositados en el fondo, entregó la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($2.450.000) para cancelar el cincuenta por ciento de los honorarios del contrato celebrado por el ingeniero Fernando Cediel a nombre de la firma Distribuciones, Asesorías y Obras DAO Ltda., contrato que obra a folios 113 a 120 cuaderno de pruebas 1, correspondiente a la “asesoría y diseño de la obra de traslado de la tubería de 24” que atraviesa el predio denominado Royal”, en octubre de 1994. (Folio 709 del cuaderno de pruebas 3).

Pero la previsión acerca de que los dineros debían permanecer invertidos temporalmente hasta que se realizaran las obras, no significaba en modo alguno que debían serlo indefinidamente hasta el momento en que se diera esta última condición puesto que, en todo caso, tales prestaciones tenían a su turno un límite natural: el del plazo extintivo del contrato que las contenía.

En efecto, en el contrato de encargo fiduciario, las partes expresamente acordaron en la Cláusula OCTAVA lo siguiente:

“DURACIÓN DEL ENCARGO: El presente encargo tiene una duración a partir del 26 de agosto de 1994 y hasta el 31 de enero de 1995. El plazo podrá prorrogarse por las partes de mutuo acuerdo”.

4. Efectos del plazo extintivo.

Nuestra legislación, a semejanza de las Institutas de GAYO, consagra el plazo y la condición, como modalidades relativas exclusivamente a los derechos u obligaciones. Así, el artículo 1138 del Código Civil define el plazo como “el hecho futuro y cierto del que pende la extinción de un derecho”.

No obstante, la doctrina tiene admitido que el plazo y la condición son modalidades que no solo afectan los derechos y obligaciones, sino que también pueden obrar como causal de ineficacia del acto jurídico.

Como lo señala Claro Solar, el plazo y la condición pueden ser modalidad no solamente de ciertos derechos y obligaciones que generan los actos jurídicos, sino que también pueden afectar la eficacia total de estos, paralizándola, si son modalidades suspensivas, o destruyéndola, si son extintivas o resolutorias. (10)

Para el presente caso, en el contrato de encargo fiduciario, las partes tenían pactado un plazo determinado referido a un día cierto, el 31 de enero de 1995, dentro del cual debían ser cumplidas las obligaciones de las partes.

Las de los fiduciantes fueron cumplidas dentro del plazo. Ya observamos que la única obligación para ellos, derivada del contrato de encargo fiduciario, era entregar los dineros a la fiduciaria para la finalidad prevista.

Por su parte, la fiduciaria procedió a invertir los dineros en el Fondo Común Ordinario que administraba, y a entregar en una ocasión, dentro del plazo, los dineros para el pago de los estudios preliminares relacionados con las obras de relocalización de la tubería. Los restantes pagos de las obras no los pudo hacer la fiduciaria en el término convenido, puesto que estas no fueron ejecutadas en esa oportunidad, sin que le sea imputable responsabilidad alguna por ello.

Las otras prestaciones derivadas del contrato, como la de rendir cuentas de su gestión, entregar a los fideicomitentes los dineros recibidos siendo que el encargo estaba constituido en el solo interés de estos, o a los beneficiarios en caso de ser distintos de los primeros, no fueron cumplidas por la sociedad fiduciaria.

Ahora bien, en la cláusula NOVENA: CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL ENCARGO, quedaron estipuladas como causales de terminación del encargo las previstas en el artículo 1240 del C.Cio, excepto las de los numerales 6 y 11, que el apoderado de la parte convocante, al parecer confunde en la demanda al citarlo como artículo 1260. Conforme al numeral tercero de la disposición citada, son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, la expiración del plazo, como habrá de declararlo el Tribunal.

A la finalización del encargo, la sociedad fiduciaria debía rendir cuentas de su gestión a los beneficiarios.

Dice así la cláusula SÉPTIMA del contrato de encargo fiduciario:

“RENDICIÓN DE CUENTAS: SUFIDUCIA deberá rendir cuentas de su gestión al beneficiario a la finalización del encargo, en un todo de acuerdo con las normas que lo regulan, si la duración del mismo fuere superior a seis (6) meses, ellas serán rendidas semestralmente”.

A su turno, el artículo1242 del Código de Comercio dispone:

“ART. 1242.—Salvo disposición en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de este por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio de los fideicomitentes o de los herederos”.

Dado que el encargo fiduciario estuvo hecho en interés y provecho exclusivo de los fideicomitentes mismos, quienes a la postre ostentaban también la calidad de beneficiarios, la sociedad fiduciaria debió entregar, a la finalización del encargo, vale decir a su expiración por vencimiento del plazo, los bienes fideicomitidos equivalentes a los dineros que estuvieran en el fondo de inversión, junto con sus rendimientos, a los fideicomitentes.

Si las prestaciones no son cumplidas en el tiempo y modo debidos, por culpa del deudor de la obligación, surge una nueva obligación a cargo de este, cuál es la de compensar al acreedor la obligación no cumplida e indemnizarle los perjuicios que por el incumplimiento se le hayan generado. (art. 1546 C.C. y art. 870 del C. Cio. ) Pero sobre ello no se pronuncia el Tribunal, puesto que la forma y oportunidad en que fueron cumplidas las prestaciones por la sociedad fiduciaria, no es materia de controversia, sometida a su decisión.

Vencido el término del contrato, la fiduciaria no seguía facultada para continuar actuando como mandataria más allá del plazo en que le habían conferido el encargo e investido de tal potestad. No podía hacerlo, a menos de comprometer exclusivamente su responsabilidad y en todo caso sin afectar la esfera jurídica de aquellos a nombre de quienes aparentemente actuaba.

No podía, a ningún título, retener los dineros que había recibido como depositaria de confianza de los fideicomitentes. No podía tampoco convertirse en garante del cumplimiento de obligaciones de quienes habían sido sus fideicomitentes, contraídas en otro contrato a favor de Makro de Colombia S.A. ni de nadie. No habría podido serlo, ni siquiera por obligaciones de aquellos, derivadas del encargo mismo, puesto que no había instrucción de los fideicomitentes en tal sentido ni estaba instituido Macro de Colombia S.A., como beneficiario del encargo.

Con base en estos razonamientos, el contrato de encargo fiduciario terminó, por expiración del plazo previsto para su ejecución, desde el día 31 de enero de 1995, sin que hubiera sido necesaria reconvención alguna.

Si entre el acreedor y el deudor se ha pactado un término para el cumplimiento de las prestaciones del contrato, es porque el primero necesita la satisfacción de su derecho a más tardar al vencimiento de aquel y ambos tienen conocimiento de tal circunstancia. Por esta razón no es necesaria reconvención alguna al deudor puesto que está advertido, desde la celebración del contrato, que si no cumple la obligación dentro del plazo convenido se hace responsable de los perjuicios consiguientes.

Nuestra legislación, al igual que otras legislaciones modernas, no exige la necesidad de reconvenir para constituir en mora al deudor en los casos en que se ha estipulado plazo. Se aplica a la generalidad de las obligaciones a plazo derivadas de un contrato (art. 1608 num.1º CC) (11)

Conforme con lo anterior, el contrato de encargo fiduciario habría terminado, por expiración del término previsto para ejecutarlo, desde el día 31 de enero 1995. Sin embargo, la cláusula OCTAVA preveía la posibilidad de prorrogarlo de mutuo acuerdo entre las partes, acuerdo que bien podría ser expreso o que podría consistir en la conducta inequívoca de las partes de querer perseverar en el contrato.

Con posterioridad al vencimiento del plazo, según extracto del mes de septiembre de 1995, obrante a folio 731 del cuaderno de pruebas 3, la fiduciaria debitó de la cuenta del fideicomiso de inversión denominado “Fiducia Los Herrera” en el Fondo Común Ordinario donde se encontraban invertidos los dineros del encargo, la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS ($58.643.406), que se destinó al pago de la tubería suministrada por la firma American Pipe, el día 4 de octubre de 1995.

No fue esta, sin embargo, una conducta contractual de cumplimiento de la obligación en los términos contraídos por la fiduciaria en el contrato de encargo. Conforme a las cláusulas segunda y tercera del mismo, previa verificación y visto bueno de Makro de Colombia S.A., los dineros debían destinarse específicamente al pago de las obras de relocalización. Pero a quien debía entregarlos con dicho propósito, era a los fideicomitentes y solo con su autorización, podía entregarlos a un tercero, así fuera para el pago de las obras de relocalización de la tubería.

Aún si la fiduciaria hubiese entendido vigente el contrato más allá del 31 de enero de 1995, su conducta no fue hecha en cumplimiento del mismo. No fue ejecutada en la forma debida según lo pactado, si es que lo tenía por vigente. Luego no puede el Tribunal interpretar que de la conducta de la fiduciaria, se deduzca manifestación inequívoca de su voluntad de perseverar en el contrato por haber seguido cumpliendo las obligaciones del mismo, porque así no ocurrió.

De otra parte, a la conducta pasiva de los fideicomitentes, quienes solo reclamaron los dineros cerca de cinco años después, y a su aceptación, como válido, del pago que hizo la fiduciaria contra los dineros suyos depositados en el fondo, el Tribunal no le atribuye la virtualidad de dar por prorrogado el contrato.

El pago que hizo la fiduciaria después del vencimiento del plazo del encargo, fue aceptado por el señor Héctor Ignacio Herrera en su testimonio (Folio 496 del cuaderno de pruebas 2) como efectuado en desarrollo de la obligación de relocalizar la tubería —que él y los otros fideicomitentes no cumplieron— obligación que no derivaba del encargo sino del Contrato de Fiducia Mercantil de Garantía que los fideicomitentes tenían suscrito con la fiduciaria a favor de Makro de Colombia S.A.

No fue esta, entonces, una conducta de la fiduciaria hecha en cumplimiento del contrato, aún si lo tenía por vigente.

En síntesis, de lo que se ha expuesto sobre este aspecto el encargo hecho por los fideicomitentes a la fiduciaria, más allá de las instrucciones, condiciones y modalidades a las que se referían las obligaciones contenidas en él, tenía un término preciso de ejecución, lo que quiere decir que solo hasta entonces, salvo que las partes lo hubiesen prorrogado de mutuo acuerdo, la fiduciaria estaba investida de su carácter de mandataria de los fideicomitentes.

Al no existir la voluntad de prorrogar el contrato, este se extinguió una vez vencido el plazo al que estaba sujeto. Más allá de dicho plazo, el contrato perdió toda eficacia.

Con base en las consideraciones precedentes, el Tribunal habrá de ordenar, conforme a la petición segunda de la demanda, que la sociedad fiduciaria FIDUCOLOMBIA S.A. entregue las cuatro quintas partes de los dineros que se encuentren consignados en el Fondo Común Ordinario correspondientes al Encargo Fiduciario denominado “Fiducia Los Herrera”, a la SOCIEDAD COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LTDA. COMERINTEGRAL LTDA., en su calidad de fideicomitente y titular de los mismos.

La proporción indicada —cuatro quintas partes— corresponde a la circunstancia que ha quedado demostrada y aceptada por el Tribunal, de que la sociedad COMERINTEGRAL LTDA., en virtud de la cesión que le hicieran los señores Héctor, Francisco y Germán Herrera Díaz, junto con la participación que en su propio nombre tenía desde la constitución del encargo fiduciario, ostenta los derechos en esa proporción. La parte restante se encuentra en cabeza de la sociedad Academia Royal Raquet Tourist Limitada, hoy Instituto de Salud Royal Center S.A. en liquidación, la cual no es demandante en este proceso.

2. LAS EXCEPCIONES A LA DEMANDA.

Tribunal se ocupa en seguida de las excepciones propuestas por la parte demandada, en su contestación de la demanda, para lo cual se seguirá el orden propuesto por ella.

2.1. Falta de Legitimación Sustantiva en la Causa de Comerintegral Ltda.

En su alegato de conclusión, la parte convocada sustenta la excepción afirmando que no es posible que el Tribunal acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto “no es posible solicitar declaratoria de terminación de un contrato, sin la necesaria comparecencia de todas las partes que lo celebran, o de todas las personas que integran cada parte contratante”.

En primer término debe reiterar el Tribunal que la cesión de derechos de los señores Herrera Díaz a favor de la parte convocante fue realizada conforme a la ley y por ende ha de surtir plenamente sus efectos.

Ahora bien es claro para el Tribunal que en el caso que nos ocupa estamos frente a un litisconsorcio casi necesario, definido por el profesor Jairo Parra Quijano, citado por Hernán Fabio López, como aquel en el que “existiendo varias personas eventualmente legitimadas para intentar una determinada pretensión, o para oponerse a ella, la sentencia es susceptible de afectar a todos por igual, aún en el supuesto de que no hayan participado o no hayan sido citados al correspondiente proceso. No se exige, por tanto, como ocurre con el supuesto del litisconsorcio necesario, que todas esas personas demanden o sean demandadas en forma conjunta”. (12)

Las pretensiones contenidas en la demanda conllevan a que el Tribunal reconozca la ocurrencia de un hecho, cual es, el de la extinción del contrato de encargo fiduciario por vencimiento de su término. Por lo anterior, el fallo del Tribunal resulta meramente declarativo de un hecho que ya se dio y de sus efectos y no constitutivo de derechos u obligaciones. Las consecuencias de tal declaración afectarán a cada uno de los acreedores en proporción a sus derechos, tal como lo prevén los artículos 1568 y 1583 del Código Civil.

En todo caso, el Tribunal se encuentra facultado para pronunciarse de fondo en este tema por cuanto no está disponiendo de los derechos de la convocante, sino declarando la ocurrencia de un hecho, como se dijo anteriormente.

Por lo expuesto, la excepción no ha de prosperar.

2.2. Improcedencia de la Solicitud de Terminación del Encargo Fiduciario.

La sociedad demandada funda esta excepción en que el contrato de encargo fiduciario es, a su juicio, complementario y accesorio del de fiducia mercantil en el cual se previó la obligación de efectuar el traslado de la tubería de 24”.

Como se dijo anteriormente, el contrato de encargo fiduciario fue constituido en forma autónoma por los fiduciantes —quienes a su vez son los únicos beneficiarios del mismo— para invertir y administrar los dineros destinados al pago de la obra de relocalización de la tubería. Ninguna de las obligaciones en él contenidas están vinculadas directamente con el beneficiario del contrato de Fiducia Mercantil de Garantía, Makro de Colombia S.A., ni instituidas en su provecho.

En otras palabras, al constituir el encargo fiduciario, los fideicomitentes no lo hacían como una obligación derivada de la Fiducia Mercantil de Garantía, puesto que no estaba prevista su obligación de otorgar este como una garantía adicional a favor de Makro de Colombia S.A. Si de eso se hubiese tratado, el beneficiario del encargo habría sido este último.

Los dineros recibidos por los fideicomitentes como parte del precio de venta del contrato de fiducia en garantía, quedaron consignados a su orden en el fondo de inversión administrado por la fiduciaria. Pero bien podrían los fideicomitentes haber adoptado cualquier otro mecanismo de inversión de los dineros o ninguno, puesto que a ello no estaban obligados en contrato alguno.

En cuanto al argumento del excepcionante relativo a la norma de interpretación de los contratos (artículo 1618 CC) según la cual debe estarse a la intención de los contratantes más que a lo literal de las palabras, era evidente que la intención de los fideicomitentes fue la de reservar unas sumas de dinero con destino al pago del costo de las obras de relocalización de la tubería y a que produjeran rendimientos por el tiempo que permanecieran invertidas, antes de ser aplicadas a los pagos. Pero esto no quiere decir que la suerte del encargo fiduciario estuviera ligada a las obligaciones de los mismos fideicomitentes en la Fiducia Mercantil de Garantía.

Por las razones que han quedado expuestas, la excepción no está llamada a prosperar y así habrá de declararlo el Tribunal.

2.3. Incumplimiento de los Fideicomitentes de la Obligación de Traslado de la Tubería.

El Tribunal encuentra que la excepción así planteada no es procedente como medio de defensa frente a las pretensiones de la demanda, puesto que estas se refieren exclusivamente al contrato de encargo fiduciario en el cual, como ya quedó examinado, no estaba prevista la obligación de los demandantes de hacer el traslado de la tubería.

Al referirse a la primera pretensión de la demanda, el Tribunal se pronunció respecto a que las obligaciones de los fideicomitentes, contenidas en el contrato de encargo fiduciario, relacionadas con el aporte de los dineros suyos al fondo de inversión, fueron cabalmente cumplidas.

Por tales razones la excepción que se analiza no prospera.

2.4. Inexigibilidad de la Obligación Condicional.

Se refiere esta excepción a que la obligación de la fiduciaria de entregar los dineros a los fideicomitentes se encontraba sometida a que se hiciera la obra, a la previa revisión y visto bueno de Makro de Colombia S.A. y a que existieran remanentes luego de pagadas las obras. Al respecto el Tribunal se pronuncia de manera similar a como lo hizo al referirse a la primera pretensión de la demanda.

En efecto, ya se expresó que al vencimiento del término, el contrato de encargo fiduciario perdió toda eficacia jurídica y que las obligaciones en él contenidas, de haber sido incumplidas por culpa de la fiduciaria, habrían generado para esta una nueva obligación, consistente en indemnizar al acreedor. Pero en ningún caso las obligaciones de la fiduciaria subsistían más allá del vencimiento del plazo que tenía para ejecutarlas.

Se reafirma lo anterior en la norma del artículo 1242 del Código de Comercio, ya reseñada atrás, que expresa que salvo disposición en contrario, a la terminación del negocio fiduciario “por cualquier causa”, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos.

Al referirse a esta disposición, el Tribunal ya expresó que la obligación de entregar los bienes al fiduciante al finalizar el encargo, es clara consecuencia de que estos no han sido entregados a la fiduciaria sino estrictamente para cumplir la específica finalidad indicada por el constituyente, dentro del plazo convenido, sin que se le haya transferido la propiedad de los mismos.

La presente excepción no está, por tanto, llamada a prosperar.

2.5. Inexistencia de Remanentes.

La demanda está formulada por los actores en su condición de fideicomitentes en el contrato de Encargo Fiduciario de Inversión con Destinación Específica, que celebraron con la fiduciaria el 26 de agosto de 1994. Sus pretensiones no se refieren a la solicitud de entrega de los remanentes en su calidad de beneficiarios sino a la devolución, por efecto de la terminación del encargo, de los dineros suyos en poder de la fiduciaria.

Ya se expresó en el estudio de la excepción anterior, que al finalizar el encargo, por aplicación además de las normas del mandato mercantil, los bienes que el mandante hubiera entregado al mandatario para su gestión deben serle restituidos (art. 1268 C. Cio.) (13)

No encuentra necesario el Tribunal abundar en razones respecto de esta excepción puesto que ya se ha pronunciado al respecto en el estudio de las excepciones anteriores.

El Tribunal declarará que esta excepción no está llamada a prosperar.

2.6. Prescripción, Compensación y Nulidad Relativa.

Estas excepciones no fueron sustentadas por su proponente y el Tribunal no las encontró probadas en modo alguno. No existen elementos de hecho o de derecho para encontrarlas configuradas y así habrá de declararlo el Tribunal.

Estas excepciones no están llamadas a prosperar.

2.7. Todas las demás que resulten probadas en el proceso.

No encuentra el Tribunal fundamento alguno para dar por probadas excepciones adicionales a las planteadas específicamente por la parte demandada.

Por lo anterior la llamada excepción genérica formulada por el demandado no está llamada a prosperar.

3. DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

Detalladas como quedaron en la parte pertinente de este laudo las etapas procesales surtidas, dentro del término del traslado de la demanda que convocó al presente Tribunal Arbitral, la parte demandada FIDUCOLOMBIA S.A., accionó en demanda de Reconvención contra la demandante COMERINTEGRAL LTDA., así como contra los señores HÉCTOR IGNACIO, HUGO GERMÁN y FRANCISCO JAVIER HERRERA DÍAZ, y contra la sociedad INSTITUTO DE SALUD ROYAL CENTER S.A., en liquidación, antes Academia Royal Raquet Tourist Ltda., esta última representada judicialmente en el proceso por medio de curador ad litem.

La accionante en reconvención hizo en su libelo demandatario la prevención de que a pesar de señalar a la sociedad COMERINTEGRAL LTDA., como parte pasiva de la relación procesal, ello no significaba aceptación de la misma como cesionaria de los derechos fiduciarios, situación esta que ya no reclama pronunciamiento adicional, puesto que ha sido expresamente definida por el presente tribunal arbitral en el punto pertinente de este proveído.

Es preciso hacer un breve análisis de los presupuestos de la demanda de reconvención, precisando que ello no significa de manera alguna que el Tribunal revise lo decidido en su momento al aceptar la competencia arbitral, anotando que tal pronunciamiento tampoco fue controvertido por las partes procesales. Solo se trata de dejar plenamente establecidas las razones por las cuales el Tribunal avocó el conocimiento de la acción de reconvención formulada por la parte que inicialmente fue demandada.

En este orden de ideas, se tiene que la demanda que dio origen al presente Tribunal de Arbitramento, tuvo su fundamento en la cláusula arbitral contenida en el contrato de Encargo Fiduciario de Inversión con Destinación Específica de fecha 26 de agosto de 1994, celebrado ente los señores HÉCTOR IGNACIO, HUGO GERMÁN y FRANCISCO JAVIER HERRERA DÍAZ, la sociedad Constructora ROYAL Y COMPAÑÍA LIMITADA hoy COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LIMITADA, COMERINTEGRAL LTDA., y la ACADEMIA ROYAL RAQUET TOURIST LIMITADA hoy INSTITUTO DE SALUD ROYAL CENTER S.A. EN LIQUIDACIÓN, como fiduciantes y la sociedad fiduciaria SUFIDUCIA S.A., hoy FIDUCOLOMBIA S.A.; o sea, las mismas partes que intervinieron, bajo idéntica calidad, en el contrato de Fiducia Mercantil en Garantía contenido en la escritura pública 3020 del 25 de julio de 1994, otorgado en la notaría 35 de Bogotá. Se puede concluir entonces, en primer lugar, que la cláusula arbitral del contrato de Encargo Fiduciario de Inversión con Destinación Específica otorga jurisdicción arbitral en reconvención a este Tribunal. De la otra, que entre los dos contratos fiduciarios, —el de Fiducia Mercantil en Garantía y el de Encargo Fiduciario— si bien son independientes en su ejecución y cumplimiento, existe relación de hechos y de pruebas, todo lo cual permite a este Tribunal arbitral tramitar conjuntamente, con competencia, las dos acciones, tal como lo señalan los incisos primero y tercero del artículo 400 del Código de Procedimiento Civil. (14)

Dejados así establecidos los presupuestos procesales, se dio trámite al traslado de la demanda de reconvención y se recibieron las excepciones, sobre lo cual se hacen las siguientes consideraciones.

Las Pretensiones de la Reconvención.

Se dividieron entre principales y subsidiarias. De las primeras se extracta lo siguiente en orden de formulación.

1. Se declare que los demandados en su calidad de fiduciantes, incurrieron en mora de la obligación de hacer contenida en la cláusula octava del contrato de Fiducia Mercantil de Garantía contenido en la escritura pública3020 otorgada el 25 de julio de 1994 en la notaria 35 de Bogotá y en El Encargo Fiduciario de Inversión Específica del 26 de agosto de 1994, la cual consistió en efectuar las obras de relocalización de la tubería de 24” que atraviesa el lote Royal en el plazo pactado que venció el 30 de enero de 1995.

2. Que se autorice a Fiducolombia S.A., para hacer ejecutar por un tercero a expensas de los demandados, las obras de relocalización de la tubería.

3. Se autorice a Fiducolombia S.A., a pagar directamente el valor de las obras con cargo al encargo Fiduciario de Inversión Específica de agosto 26 de 1994.

Finalmente, se reclama que si quedare algún remanente luego de ejecutadas y pagadas las obras, se le entregue a los fiduciantes y que, además, se les condene en las costas y agencias en derecho del proceso arbitral.

Como petición subsidiaria se reclama que las anteriores declaraciones se hagan extensivas contra la sociedad COMERINTEGRAL LTDA.

Las excepciones formuladas por la parte reconvenida, se presentaron así:

1. Inexistencia de Mora en el cumplimiento de la obligación.

2. Falta de legitimación por Pasiva y,

3. Ausencia de responsabilidad de los demandados en reconvención por actos de un tercero.

Por su parte, el curador ad litem del INSTITUTO DE SALUD ROYAL CENTER S.A., en liquidación, antes Academia Royal Raquet Tourist Ltda., se opuso a las pretensiones del demandante en tanto no resulten probados los hechos en que se fundamentan y hace una presentación genérica de excepciones de fondo.

El Tribunal de Arbitramento, revisada toda la actuación anterior junto con sus pruebas, entra a considerar la pretensión primera del escrito de acción en reconvención, encontrando que contiene una doble petición tendiente a procurar también dos pronunciamientos judiciales. La primera de ellas para que se declarare la mora, por incumplimiento contractual de los demandados, de la obligación contenida en la cláusula octava de la Fiducia Mercantil de Garantía. La otra, para que se genere idéntico pronunciamiento contra los demandados como responsables contractuales de la obligación contenida en el Encargo Fiduciario de Inversión con Destinación Específica.

Sobre la segunda aspiración no puede este Tribunal Arbitral hacer un pronunciamiento como respuesta a la acción acumulada de reconvención, pues esta solicitud de declaratoria de incumplimiento de los demandados en reconvención sobre el contrato de Encargo Fiduciario de Inversión con Destinación Específica, fue bastanteada como excepción de mérito a la demanda que dio lugar a este Trámite Arbitral, y por ello ya se hizo su análisis y se emitió el pronunciamiento por parte de este Tribunal, en el sentido de que tal excepción no prosperó en su cometido, motivo por el cual tampoco podrá tener éxito como fundamento de la acción.

Procede entonces el Tribunal a considerar la primera de las reclamaciones de esta pretensión, o sea el incumplimiento de la cláusula 8ª del contrato de Fiducia Mercantil en Garantía, contenido en la tan mencionada escritura 3020, que en su parte pertinente señala:

“OCTAVA: CONDICIONES QUE DEBEN GARANTIZAR LOS FIDEICOMITENTES PARA LA VENTA DEL INMUEBLE A MAKRO DE COLOMBIA S.A.: LA FIDUCIARIA venderá a MAKRO DE COLOMBIA S.A. el inmueble fideicomitido en el evento de que se den las siguientes condiciones (...)

La compra por parte de MAKRO DE COLOMBIA S.A. del inmueble estará condicionada a que esta compañía pueda de conformidad con la reglamentación vigente sobre uso y destinación de los inmuebles, destinarlos al desarrollo de su actividad comercial. Igualmente LA FIDUCIARIA venderá a MAKRO DE COLOMBIA S.A. el inmueble siempre y cuando a la fecha prevista para la venta a MAKRO DE COLOMBIA S.A. no exista afectación que restrinja en manera alguna el uso y desarrollo del mismo para los fines previstos por MAKRO DE COLOMBIA S.A., tales como obras proyectadas por las autoridades distritales o nacionales o por las empresas de servicios públicos, salvo la afectación de la tubería de 24” que actualmente existe y la cual será relocalizada de acuerdo con la carta adjunta y que hace parte de este contrato, expedida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, radicada bajo el número 004675 de fecha 5 de julio de 1994. Los costos de esta relocalización correrán por cuenta de los FIDEICOMITENTES quienes se comprometen a realizar las obras en un plazo que vence el día 30 de enero de 1995, el cual podrá ser prorrogado por treinta días hábiles adicionales, únicamente por causas imputables a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santafé de Bogotá.

PARAGRAFO PRIMERO: El Comité de que trata la cláusula vigésima tendrá la facultad de supervisar el inicio, desarrollo y conclusión de la obra de relocalización de la tubería, la cual se cumplirá con las especificaciones de Acueducto”.

Inequívoco marco de obligaciones contractuales quedó alinderado a cargo de los cinco fideicomitentes que constituyeron la fiducia mercantil el 25 de julio de 1994: El pago de la relocalización de la tubería y la realización de las obras dentro de un plazo cierto y determinado. Estas prestaciones no solo están consagradas en el texto del convenio mismo, sino debidamente probadas con toda la documentación allegada, las declaraciones recepcionadas y, finalmente, con las propias manifestaciones del deudor aceptando las prestaciones. Ha quedado claramente establecido dentro de este proceso arbitral la existencia de la obligación que FIDUCOLOMBIA S.A., alega en su demanda de reconvención, la cual debía ejecutarse en un plazo que vencía el 30 de enero de 1995. No hay duda de que quien se prevale de una obligación, debe probar su existencia como efectivamente ocurrió, cumpliéndose así lo determinado por el artículo 1757 del Código Civil, al señalar que “incumbe probar las obligaciones al que las alega”.

Probada la existencia de la obligación a cargo de los fiduciantes y los límites de su ejecución, también ha quedado demostrado que la obra de relocalización de la tubería, para el día máximo del plazo para su ejecución, o sea el 30 de enero de 1995, no se había realizado.

Sin embargo, a modo de ver de este Tribunal, no le asiste derecho a la fiduciaria para solicitar la declaración de mora, pues la enajenación del predio Royal a favor de Makro de Colombia S.A. es un hecho que de por sí deja sin fundamento alguno la actividad de la fiduciaria, pues ella era la vocera del patrimonio autónomo y al desaparecer este, también desaparece dicha calidad, función y actividad; ya no es la procuradora que ejerce sus oficios en aras de la conservación del patrimonio constituido a favor de Makro de Colombia S.A., como lo señalaba la cláusula décima sexta del contrato de Fiducia Mercantil en Garantía.

De acuerdo con esta situación prevista en el propio contrato, los demandados no necesitan demostrar ninguna exoneración de responsabilidad frente a quien reclama declaración judicial de mora, en este caso la fiduciaria, que carece de la legitimidad en la causa, como así habrá que declararse.

Con igual fundamento y como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal se abstendrá de examinar las excepciones formuladas en la contestación de la demanda de reconvención, de conformidad con lo establecido por el inciso segundo del artículo 306 del CPC.

Con la petición segunda contenida en la demanda de reconvención, se pretende que en este proceso se autorice a Fiducolombia S.A., para hacer ejecutar la obra de relocalización de la tubería que atraviesa el predio Royal, por un tercero a expensas de los demandados, aspiración judicial que no está llamada a tener resultado en tal sentido, como así habrá que decirse.

Varias razones le asisten al Tribunal para tomar dicha determinación, así: en primer lugar, porque la obra ya fue realizada por parte de la sociedad Makro de Colombia S.A., como plena y completamente quedó probado y aceptado por las partes en esta contienda arbitral.

En segundo lugar, porque al existir ya la obra, entonces lo que quedaría por solicitar es el pago de la misma, a expensas o a cargo de los deudores, que son a su vez fiduciantes, por incumplimiento de las obligaciones contenidas en la cláusula octava del Contrato de Fiducia Mercantil en Garantía, como lo permite el numeral segundo del artículo 1.610 del código civil para las obligaciones de hacer. Esta petición debe hacerla según la misma disposición, el propio acreedor y la sociedad fiduciaria no lo es. La fiduciaria, en este punto específico, no tiene la calidad de acreedora y, aunque en su momento podría haber accionado como vocera del patrimonio autónomo, este tampoco existe pues fue trasferido en su totalidad al beneficiario de la Fiducia Mercantil en Garantía, lo que conduce a que carezca de legitimidad para formular una pretensión en tal sentido. Carece la fiduciaria de legitimidad para accionar por cuanto ella ya no es la vocera del patrimonio autónomo trasferido, ni representa los intereses del beneficiario de la obligación de hacer, contenida en la cláusula octava del contrato de Fiducia Mercantil de Garantía tantas veces mencionado, como quedó analizado.

Obsérvese cómo la fiduciaria prestaba todo su concurso para que el traslado de la tubería se llevara a cabo, citando a reuniones tanto a los fiduciantes como a la sociedad Makro de Colombia S.A., para conocer el adelanto de las obras, como consta en carta de fecha enero 16 de 1995, obrante a folio 24 del cuaderno de pruebas1, actividad propia de ente fiduciario. Sin embargo, indudablemente al desaparecer el patrimonio autónomo, carece ya de potestad contractual y por lo tanto deja de ostentar la legitimación en la causa para requerir o exigir las prestaciones a los deudores, según las voces de la cláusula décima sexta de la escritura de Fiducia Mercantil en Garantía contenida en la escritura pública 3020 del 25 de julio de 1994, otorgada en la notaria 35 de Bogotá.

La pretensión tercera que se entiende modificada en el sentido que se le reconozcan a Makro de Colombia S.A., el valor de las obras por ella ejecutadas, como lo solicita el actor en su escrito de alegaciones finales según lo permite el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, tampoco está llamada a prosperar, por la misma razón de carencia de legitimidad en la causa para actuar, argumentada en el punto anterior. Además, si la acción está fundamentada en el ejercicio de la acción derivada del incumplimiento al contrato de encargo Fiduciario con Destinación Específica, el Tribunal recuerda que la finalidad de este encargo no era la del traslado de la tubería, ni del pago directo de la obra, sino de invertir los dineros temporalmente en un fondo para entregarlos a los beneficiarios o fideicomitentes a fin de pagar las obras.

Respecto de la cuarta pretensión, es claro para el Tribunal que al no haber tenido éxito las pretensiones que la anteceden, esta tampoco habrá de prosperar, toda vez que la misma se formula como una consecuencia del reconocimiento de las primeras.

En cuanto a la pretensión subsidiaria resulta aplicable lo dicho en el párrafo anterior, en tanto que, por no prosperar las pretensiones principales, la subsidiaria, que presupone el reconocimiento de las mismas pierde su razón de ser y por ello no habrá de tener éxito.

CAPÍTULO VI

VALORACIÓN DEL INFORME TÉCNICO CIENTÍFICO RENDIDO. ANÁLISIS DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE

Durante el término del traslado del Informe Técnico Científico rendido por los ingenieros de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, el apoderado de la parte convocante formuló objeción por error grave, por considerar que “el dictamen no guarda concordancia con la peritación solicitada”, y que “el informe no tuvo en cuenta la información original”.

En concepto de la parte convocante, a lo largo del trámite arbitral se demostró que la obra inicialmente concebida fue modificada en su integridad, por efectos de diseño, de licencia urbanística, obras nuevas y otros factores. Por ello considera que la obra ejecutada por Makro de Colombia S.A. no corresponde a la inicialmente proyectada. Expone que el informe técnico que objeta se limita a describir el proyecto ejecutado por Makro de Colombia S.A. entre el 12 de febrero y el 3 de junio de 2002, con lo cual, en su concepto, no se tuvo en cuenta el objeto de la prueba como fue formulada por la parte convocada, es decir en qué consistían las obras del proyecto original, cuál era su tiempo estimado, y su costo.

Posteriormente agrega que dado que el informe técnico se limita a realizar un recuento del proyecto alternativo, no tuvo en cuenta que existía un proyecto original aprobado por la EAAB. Precisa que “los peritos sí conocían el diseño original pero erróneamente lo ignoraron cuando la prueba tal y como fue solicitada hacía referencia al original y no como ahora se pretende, a una obra basado (sic) en un diseño totalmente distinto”.

De acuerdo con lo expuesto, es evidente que el error grave, en concepto de la parte convocante hace referencia a la materia sobre la cual debía versar el dictamen de acuerdo con la forma como este fue solicitado y decretado.

Sobre el particular comparte el Tribunal el argumento expuesto por el apoderado de la fiduciaria, en el sentido de que la objeción por error grave formulada, ha debido referirse a conceptos expuestos por los peritos y no a conceptos dejados de exponer, pues en este caso lo que cabría sería una adición y complementación al dictamen para suplir tal omisión. En tal virtud, la objeción no ha de prosperar.

CAPÍTULO VII

LIQUIDACIÓN DE COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO

Como quiera que el Tribunal ha encontrado prósperas las pretensiones primera y segunda formuladas por la parte actora, y así lo reconocerá en la parte resolutiva de este laudo, corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, pronunciar condena en costas.

Estima el Tribunal que la prosperidad de las pretensiones 1ª y 2ª de la demanda debe conducir a que la convocada soporte el 100% de las costas causadas con ocasión de este proceso.

En consecuencia, el Tribunal procederá a imponer la condena en costas a cargo de la parte convocada en los términos siguientes:

1. Costas.

1. Honorarios de los árbitros$10.782000.oo
IVA 16%$ 1.150.080.oo
Honorarios de la Secretaria$ 1.797.000.oo
IVA 16%$ 287.520.oo
Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá$ 1.182.836.
IVA 16%$ 189.254
Protocolización y gastos$ 1.100.164
TOTAL$16.488.854
50% pagado por cada parte$ 8.244.427
50% a cargo de la parte Convocada$8.244.427

2. Costos de las copias del Expediente del Proceso de Entrega del tradente al Adquiriente instaurado por Makro de Colombia S.A. contra Sufiducia S.A. y Otros, proceso que cursó en el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, monto que fue cancelado por la parte Convocada. (según recibo que obra a folio 936 del Cuaderno Principal 1)$ 172.000

3. Costos del Informe Técnico Científico rendido por los ingenieros de la Sociedad Colombiana de Ingenieros que fueron pagados por la parte Convocada. (Según recibo que obra a folio 395 del Cuaderno Principal 1)$ 2.243.780

4. Honorarios de la Curadora Ad litem que fueron Cancelados por la parte Convocada. (Según recibo que obra a folio 405 del Cuaderno Principal 2)$ 80.000
Total$ 2.495.780

2. Agencias en derecho:

El Tribunal fija el valor de las agencias en derecho, a cargo de la parte Convocada, en la suma de$ 3.594.000
Total costas y agencias en derecho a cargo de la parte Convocada descontando las sumas ya pagadas por esta:$11.838.427.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado en un 100 por ciento por la parte convocada.

CAPÍTULO VIII

DECISIÓN

EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, ESTE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE:

Primero. Se declara que el contrato de ENCARGO FIDUCIARIO DE INVERSIÓN CON DESTINACIÓN ESPECÍFICA celebrado el 26 de agosto de 1994 entre la sociedad FIDUCIARIA SURAMERICANA S.A. SUFIDUCIA, hoy FIDUCOLOMBIA S.A. en calidad de fiduciaria y CONSTRUCTORA ROYAL LIMITADA hoy COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LIMITADA, COMERINTEGRAL LIMITADA, ACADEMIA ROYAL RAQUET TOURIST LIMITADA, hoy INSTITUTO DE SALUD ROYAL CENTER S.A. EN LIQUIDACIÓN, HÉCTOR HERRERA DÍAZ, GERMÁN HERRERA DÍAZ Y FRANCISCO HERRERA DÍAZ en calidad de fideicomitentes, terminó por vencimiento del plazo, el 31 de enero de 1995.

Segundo. Condenar a la sociedad FIDUCOLOMBIA S.A., a entregar a la sociedad COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LIMITADA, COMERINTEGRAL LIMITADA, en su calidad de fideicomitente y cesionaria de los derechos fiduciarios de los señores HÉCTOR HERRERA DÍAZ, GERMÁN HERRERA DÍAZ Y FRANCISCO HERRERA DÍAZ, los dineros que a la fecha se encuentren depositados en el fondo común ordinario con cargo al encargo fiduciario denominado “Sufiducia Los Herrera”, identificado con el número 16558, en proporción a su participación en el contrato de ENCARGO FIDUCIARIO DE INVERSIÓN CON DESTINACIÓN ESPECÍFICA, celebrado el 26 de agosto de 1994, equivalente a cuatro quintas partes de los dineros con sus correspondientes rendimientos.

Tercero. Se deniegan las excepciones formuladas por la parte convocada al contestar la demanda.

Cuarto. Se deniegan las pretensiones de la demanda de reconvención.

Quinto. Se declara que no prospera la objeción que, por error grave, formuló la parte convocante contra el Informe Técnico Científico rendido por los ingenieros de la Sociedad Colombiana de Ingenieros.

Sexto. Condenar a la sociedad FIDUCOLOMBIA S.A. a pagar por concepto de costas, incluyendo agencias en derecho, la suma de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($11.838.427) a favor de la sociedad COMERCIALIZADORA Y CONSTRUCTORA INTEGRAL LIMITADA, COMERINTEGRAL LIMITADA.

Séptimo. Ordenar la devolución de las sumas no utilizadas de la partida “protocolización, registro y otros” a las partes, si a ello hubiere lugar según la liquidación final de gastos.

Octavo. Disponer la entrega. a cada uno de los árbitros y a la Secretaria, del saldo restante de sus honorarios.

Noveno. Ordenar que por Secretaría se expida copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes, a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo. La copia del laudo que se entregue a la parte convocante, deberá llevar la certificación, por parte del Presidente del Tribunal, de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo.

Décimo. Ordenar la protocolización del expediente en la Notaría Quinta de Bogotá D.C.

Notifíquese y cúmplase.

Carmenza Mejía Martínez, Presidente—Enrique Laverde Gutiérrez, árbitro—Bernardo Ortiz Amaya, árbitro. 

Gabriela Monroy Torres, Secretaria 

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