ACUERDO 269 DE 2003 

(Marzo 13)

“Por el cual se aprueba el “manual de contratación administrativa” para bienes, obras y servicios”.

(Nota: Derogado por el Acuerdo 416 de 2007 artículo 1º del Instituto de Seguros Sociales)

El Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales,

en uso de la facultad que le confiere el numeral 31 del artículo 5º del Acuerdo 67 del 29 de junio de 1994,

CONSIDERANDO:

Que el Presidente del ISS, con el objeto de imprimir transparencia a los procesos contractuales del ISS, y en aras de lograr la selección objetiva frente a la escogencia de las ofertas de bienes, obras y servicios que satisfagan a cabalidad las necesidades del Instituto de Seguros Sociales, y de acuerdo a la normatividad vigente, presentó para su respectiva aprobación el “manual de contratación administrativa del ISS”;

Que el Decreto 2170 de 2002 entró a regir el 1º de enero de 2003 y modificó el Decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, estatuto de contratación;

Que de acuerdo con la naturaleza jurídica del ISS, como empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Protección Social, debe observar los principios y normas en materia de contratación estatal, al tenor del artículo 24, literales l) y m) de la Ley 80 de 1993;

Que por decisión unánime los miembros del consejo directivo aprobaron en la sesión del 23 de marzo de 2003 el manual de contratación administrativa,

ACUERDA:

ART. 1º—Aprobar el manual de contratación administrativa que se relaciona a continuación:

Manual de contratación administrativa

ART. 1º—Generalidades del contrato estatal. Recoge el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 tal definición, en el sentido de determinar que son todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere tal estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo define, a saber: obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública.

Sea lo primero señalar, que la moderna noción de contrato traída a nuestro ordenamiento, está gobernada por la acepción “negocio jurídico”, más que por la de “acto jurídico”, dado que el contrato hace referencia necesaria al acuerdo de voluntades de las partes, de cuya conjunción nace.

Pero la noción acogida por el artículo 32, al estar cimentada en la acepción acto jurídico, puede también entenderse como la voluntad de una sola persona (unilateral) o de varias, resultando entonces que la imposición de una multa cabría entre ellas, por lo cual a nuestro juicio tal definición resulta imprecisa.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta el contexto general del estatuto contractual nos atreveremos a decir, que contrato estatal “es aquel acuerdo que se celebra entre la administración y un sujeto de derecho natura lo jurídico, de derecho público o privado, tendiente a que éste dé, haga algo, o se abstenga de hacer algo, a favor de aquélla, previo el lleno de ciertos requisitos y teniendo en cuenta que la administración obra en nombre del Estado”.

Como parte de la relación, necesariamente encontramos a la administración, regentada por servidores públicos, quienes para conseguir los fines estatales, deberán actuar en forma objetiva, es decir sin miramientos de orden subjetivo, en forma recta, entendiendo el espíritu de la norma concordado con el fin que se persigue y procurando la eficiencia en la consecución del mismo.

ART. 2º—Ámbito de aplicación. La Ley 80 de 1993, se aplica a todas las entidades del sector público, sin entrar a hacer exclusiones por ser entidades descentralizadas o por pertenecer al orden departamental, o municipal o distrital. (arts. 1º y 2º).

A nuestro juicio, el artículo 2º asimiló innecesariamente a entidades estatales, las cooperativas y las asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales por su naturaleza y dado que sus recursos son estatales, necesariamente quedaban incluidas dentro de las entidades públicas.

Pues bien, la práctica nos ha enseñado que estas cooperativas y asociaciones, fomentaban corrupción administrativa, dado que a través de los llamados convenios interadministrativos, la entidad contratante entregaba un proyecto u objeto de contrato a una de estas corporaciones, que carecían en su objeto social y en experiencia, de la idoneidad para ejecutar el objeto contractual, por lo que se veían abocadas, a subcontratar y en forma directa con particulares, violando abiertamente los procesos de licitación o concurso.

Pero esta práctica, creemos quedó abolida con la expedición del Decreto 2170 de 2002, cuando en el artículo 14 señaló el procedimiento a que se sujeta la entidad contratante, cuando la selección del contratista recae en una cooperativa o asociación conformada por entes territoriales.

Esta preceptiva determina, que cuando el objeto perseguido por la administración, pueda desarrollarse por varias de estas entidades, la entidad que requiere el bien o servicio, invitará a presentar ofertas a todas aquellas que puedan ejecutar el contrato. Se advierte entonces, la posibilidad de la entidad de escoger la mejor oferta y de conseguir la satisfacción del objeto contractual directamente con el contratista y no a través de subcontrataciones, como se venía efectuando.

No basta, con que estas entidades dentro de su objeto social puedan suministrar el bien o servicio requerido, además, deben inscribirse en el registro único de proponentes o RUP, en relación a los contratos de obra, consultoría, suministro y compra venta de bienes muebles, exigiéndoseles comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad técnica, administrativa y jurídica que les permita ejecutar directamente y sin la necesidad de ningún tercero el correspondiente contrato.

También se plasmó la circunstancia, que el contrato solo pueda ser desarrollado por una (1) entidad, lo cual requerirá certificación de la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces en el caso de cooperativas o por el Ministerio del Interior en el caso de asociaciones de entidades territoriales, por lo que en este evento, no habrá necesidad de adelantar proceso de selección objetiva, debiéndose suscribir el correspondiente contrato.

Pero hay una excepción, y es la tratada en el parágrafo del artículo 14: “Los contratos para la ejecución de actividades, programas o proyectos requeridos por las entidades estatales, podrán ser celebrados en forma directa sin la obtención previa de otras ofertas con las federaciones de municipios y departamentos”.

Retomando el tema del ámbito de aplicación, encontramos acertada la sana intención de reunir en un solo texto a todas las entidades estatales en la regulación contractual, pero también hay que decirlo, duró muy poco, dado que posteriormente fueron expedidas las leyes 142 y 143 de 1994, sobre la contratación en materia de servicios públicos.

Así las cosas, el Instituto de Seguros Sociales, empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Trabajo, hoy de Protección Social, se rige en materia contractual por la normatividad comentada.

ART. 3º—Fines de la actividad contractual. El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, establece los fines de la contratación estatal, los cuales se traducen en que el objeto o actividades a cargo de los entes públicos pueden realizarse directamente o mediante la realización de contratos con personas naturales o sociedades especializadas en la ejecución de esas labores.

Esto no quiere decir, que las entidades puedan transferir sus funciones a los particulares, dada la limitante del artículo 210 de la Constitución Política: “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.

Por lo anterior, el objeto del contrato debe estar íntimamente relacionado con la función que cumple el Seguro Social.

A su turno, el inciso primero del artículo 3º señala, “La continua y eficiente prestación del servicio público”. Si el Seguro Social contrata, es con miras a que la función que cumple se preste sin interrupciones, con eficiencia y calidad.

El último propósito contemplado en la norma es la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboren con ellas en la consecución de dichos fines.

A su turno, el contratista al colaborar con el Seguro Social, debe procurar el logro de los fines de esta entidad, cumpliendo así una función social, que se traduce en las obligaciones a cargo.

Esta consecución le procura al contratista:

a) La utilidad natural;

b) La protección del Estado.

Se concluye entonces, que confluyen dos intereses en la contratación, la del Seguro Social, que se refleja en la prestación de un servicio público adecuado a los administrados, y la del particular en obtener utilidad en desarrollo de su objeto social. Por tanto, siempre se debe tener presente en las relaciones contractuales, el mantenimiento del equilibrio contractual.

ART. 4º—Capacidad de los entes públicos para contratar. El artículo 1502 del Código Civil preceptúa, que para que una persona quede obligada en virtud de un acto o una declaración de voluntad, es necesario entre otras cosas, que sea legalmente capaz, esto es “poderse obligar por sí misma, y sin ministerio o autorización de otro”.

De acuerdo con el artículo 1503 del Código Civil, la capacidad es la regla general, en tanto que la incapacidad es la excepción.

La capacidad en materia pública emana de lo dispuesto en los artículos 6º y 122 de la Carta, que establecen: “Los funcionarios solo pueden hacer aquello que la norma les permite”, como función reglada que es la función pública.

Cuando los servidores carecen de facultades para contratar, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, erige tal circunstancia como causal de nulidad, al contemplarlo como la celebración de un contrato con abuso o desviación de poder.

Se abusa del poder cuando el servidor público, legítimamente investido de atribuciones, ejerce funciones distintas a las que le corresponden o competen. El Consejo de Estado en sentencia del 4 de julio de 1991, con ponencia del doctor Álvaro Lecompte Luna, expediente 1523 expresó sobre el particular: “Los poderes o facultades de los agentes públicos están rigurosamente atribuidos y repartidos por la ley. La noción de competencia es por tanto, la base de todo derecho público, y en virtud de ella, ningún organismo público puede ejercer su actividad, fuera del cuadro de la competencia jurídica que le ha sido otorgada”.

Por su parte, la desviación de poder, hace referencia al uso de atribuciones o funciones legales, con motivación diferente, v. gr. ante un incumplimiento declara la caducidad, no siendo procedente esta, dado que no se advertía parálisis del servicio.

ART. 5º—Sujetos de la contratación. Tanto las personas naturales como jurídicas tienen, en principio, plena capacidad para contratar con las entidades del Estado. Solo se predica como incapaz absoluto, al menor de dieciocho (18) años; y relativo a los interdictos por enfermedad mental o disipación y a los sordomudos.

No obstante lo anterior, existen circunstancias que impiden que ciertas personas puedan contratar con el Estado, a los cuales se les llama inhábiles.

La inhabilidad se refiere a un inconveniente especial o a ciertas características personales que rodean a un individuo, quien teniendo la capacidad, no puede contratar con la administración pública.

ART. 6º—Causales.

6.1. Por determinación constitucional y legal (L. 80/93, art. 8º, num. 1º, lit. a).

Según el artículo 180 de la Constitución Política, “Los Congresistas no podrán...2. Gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas y ante las personas que administren tributo, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona contrato alguno... 4. Celebrar contratos o celebrar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste”. Se exceptúa la adquisición de bienes y servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones.

La Constitución en el numeral 3º del artículo 179, determina que si alguien ha sido contratista con el Gobierno, en su propio interés o en el de terceros, no podrá ser elegido miembro del Congreso, sino después de haber transcurrido por lo menos seis (6) meses antes de la elección.

La anterior disposición, por orden legal se extiende a los diputados y concejales municipales, por mandato de la Ley 11 de 1973, en razón a que no es contraria a la Carta de 1991, pero circunscrito a su territorio.

El estatuto disciplinario o Ley 734 de 2002, establece que el funcionario público que conociendo de la inhabilidad del contratista, permita su intervención, incurre en responsabilidad disciplinaria, como también en responsabilidad penal, conforme lo establecen los artículos 144 y ss., del Código Penal.

Estas normatividades se erigen dentro de la misma perspectiva establecida por el parágrafo 2º del artículo 180 de la Constitución.

6.2. Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior, estando inhabilitados (L. 80/93, art. 8º, num. 1º, lit. b).

Hace referencia a una causal de inhabilidad no expresada o dada a conocer, a sabiendas de su existencia, lo cual puede llegar a constituirse en una nueva causal para efectos de una posterior contratación.

Esta inhabilidad se extiende por cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la ocurrencia del hecho, de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, conforme lo dispone la parte final del inciso primero del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

6.3. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad (L. 80/93, art. 8º, num. 1º, lit. c).

Es una cláusula excepcional como herramienta del Estado, para sancionar al contratista que ha incumplido el contrato, poniendo en grave peligro o riesgo la marcha del servicio.

Dada la cualidad anterior, tal declaratoria inhabilita al contratista durante el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto, para volver a contratar con el Estado.

6.4. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución (L. 80/93, art. 8º, num. 1º, lit. d).

La imposición de la pena accesoria en proceso penal persigue que el delincuente no pueda realizar ciertos actos, mientras esté cumpliendo la pena principal.

Así mismo, a aquella persona que ha sido destituida del cargo, previo proceso disciplinario, a partir de la ejecutoria de la sanción.

Según el inciso 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 la inhabilidad se extiende por un lapso de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que impuso la pena o del acto administrativo que dispuso la destitución.

6.5. Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. (L. 80/93, art. 8º, num. 1º, lit. e).

Esta causal inhabilita al contratista por cinco (5) años, contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso o de la celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma.

6.6. Los servidores públicos (L. 80/93, art. 8º, num. 1º, lit. f).

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil número 867 del 20 de agosto de 1996, M.P. Luis Camilo Osorio Isaza, adujo “Los servidores públicos no pueden participar en procesos de selección para celebrar contratos con entidades estatales, mientras permanezcan en sus empleos”.

6.7. Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad (nietos y abuelos y hermanos por colaterales) o de afinidad (suegros), con cualquier persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso (L. 80/93, art. 8º, num. 1º, lit. g).

Se busca que no se hagan componendas entre cónyuges o entre familiares, para resultar beneficiados con la licitación o concurso.

La participación de parientes de una licitación o concurso, quebranta el presupuesto negocial, en detrimento de la lealtad y sana escogencia entre los oferentes, lo que a su turno genera desigualdad y propicia inmoralidad, la cual bien puede desembocar en colusión y pérdida económica para el Estado, por cuanto no se sabrá si objetivamente seleccionó la mejor oferta. Esta interpretación fue dada por la Corte Constitucional en Sentencia C-415 del 22 de septiembre de 1994, expediente D-491, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

6.8. Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cual es el representante legal o cualquiera de sus socios, tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de sus socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso (L. 80/93, art. 8º, num. 1º, lit. h).

Como se advierte, la inhabilidad tratada en precedencia es ampliada en la presente, sencillamente a las sociedades anónimas cerradas, es decir, aquellas cuyas acciones no están inscritas en bolsa, y que no se venden al público, o en las sociedades limitadas, o en las en comandita simple y por acciones y en las sociedades colectivas.

Tales circunstancias representaron en la práctica dificultad en la verificación y escogencia, por lo que fue necesario por el legislador, entrar a regular tales eventos, mediante la expedición del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994, artículo 4º.

6.9. Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de los que aquellos forman parte con posterioridad a dicha declaratoria (L. 80/93, art. 8º, num. 1º, lit. i).

Se sanciona a la sociedad y a los socios de la misma, cuando a la sociedad se le ha impuesto caducidad.

Quedan excluidos los socios de una sociedad de capital, como son las sociedades anónimas o en comandita por acciones.

Esta inhabilidad tiene una duración de cinco (5) años.

6.10. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante (L. 80/93, art. 8º, num. 2º, lit. a).

Comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha de retiro.

6.11. Las personas que tengan vínculo de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante (L. 80/93, art. 8º, num. 2º, lit. b).

Impide que las personas que tengan parentesco con los servidores en los niveles señalados, contraten con el Estado.

6.12. El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público, en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal (L. 80/93, art. 8º, num. 2º, lit. c).

6.13. Las corporaciones, asociaciones, fundaciones, las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas, en los que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la junta o consejo directivo, el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga o haya tenido participación, o desempeño en cargos de dirección o manejo dentro de los seis (6) meses inmediatamente anteriores a la fecha de apertura de la licitación o concurso o de la celebración del contrato con la entidad respectiva.

Estas personas jurídicas no pueden contratar con una entidad estatal, cuando quien las dirigió, se convierte en servidor público y ahora a este servidor público le corresponde contratar en nombre de una entidad oficial con la persona jurídica que antes manejó.

Esta inhabilidad es por seis (6) meses entre la fecha de desvinculación del directivo que manejaba o dirigía la entidad inhabilitada y la fecha de la apertura de la licitación o concurso o de la celebración del contrato.

Esta inhabilidad también se extiende a los parientes del servidor público dentro de los grados ya referidos (L. 80/93, art. 8º, num. 2º, lit. d).

6.14. Los miembros de las juntas o consejos directivos.

Solo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y a los del sector administrativo al que la misma está adscrita o vinculada (L. 80/93, art. 8º, num. 2º, lit. e).

6.15. Por mala fe en información para inscripción en cámara de comercio.

Las cámaras de comercio actúan con base en la información suministrada por el interesado en la inscripción, por lo que de comprobarse falsedad de documentos o de información, el inscrito queda inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de diez (10) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar (L. 80/93, art. 22, num. 6º).

6.16. Por declaratoria de responsabilidad civil o penal con ocasión del contrato estatal.

El numeral 3º del artículo 58 de la Ley 80 de 1993, al regular las sanciones a imponer para aquellas personas que resulten responsables como consecuencia de las acciones u omisiones en relación con su actuación contractual, determinó que en caso de tal declaratoria y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de ejecutoria de la respectiva sentencia.

6.17 Por medida de aseguramiento

Tiende a evitar que aquellas personas jurídicas a cuyo representante legal le hubiere sido dictada medida de aseguramiento, en razón de situaciones surgidas de una actuación contractual estatal, puedan presentar propuestas, es decir, participar de cualquier proceso de selección de contratistas o celebrar contratos durante el término de duración de la medida de aseguramiento (L. 80/93, art. 58, num. 6).

6.18 Por información falsa al celebrar contratos

El artículo 5º de la Ley 190 de 1995, estableció inhabilidad por un término de tres (3) años, para aquellas personas que al celebrar un contrato de prestación de servicios, oculten información, con el propósito de engañar a la administración y obtener la adjudicación del contrato, en evidente desconocimiento de los principios de igualdad y transparencia.

6.19 Por responsabilidad fiscal.

La Ley 610 de 2000 consagró esta responsabilidad, consistente en la prohibición para celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan relacionados en el boletín de responsables fiscales, publicado por la Contraloría General de la República en forma trimestral. Permanece hasta tanto el responsable haya cumplido, es decir haya pagado al fisco las sumas por la que fue condenado.

ART. 7º—Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes.

7.1 Cuando sobrevenga en un proponente dentro de la etapa de licitación o concurso, es decir antes de la firma del contrato.

El licitante deberá renunciar a seguir participando (L. 80/93, art. 9º inc. 2).

7.2 Cuando sobreviene después de la firma del contrato.

El contratista puede ceder el contrato a otras personas, previa autorización escrita de la entidad contratante (L. 80/93, art. 9º).

Si el contrato no se cede, deberá entonces terminarse, y si se halla dentro de los quince (15) días siguientes a la adjudicación, la entidad podrá firmar un nuevo contrato, con el segundo que aparezca como elegible, en acatamiento a lo ordenado por el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Si ya transcurrió ese término, se deberá nuevamente dar inicio al trámite contractual.

7.3 Cuando sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal.

Ante todo deberemos definir qué significa cada una de estas acepciones:

Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta, para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

Unión temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta, para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

Ocurrida la causal sobreviniente, el afectado cederá su participación a un tercero, previa autorización escrita del contratante. En ningún caso podrá cederse en el socio.

ART. 8º—Persona jurídica como contratante. Es la persona capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representado judicial y extrajudicialmente, según lo preceptúa el artículo 633 del Código Civil.

La Constitución Política en el artículo 38, permite que se conformen compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral y al orden legal.

“Se garantiza el desarrollo de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades, que las personas realizan en sociedad”.

La Ley 153 de 1887, artículo 80 determinó: “La Nación, los departamentos, los municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, las corporaciones creadas o reconocidas por la ley, son personas jurídicas”.

Entonces, se deduce que existen dos clases de personas jurídicas: Las de derecho público y las de derecho privado.

Las de derecho público, son las creadas por el Estado y contenidas en la Constitución o en ley de creación, para atender sus necesidades con miras a satisfacer a sus administrados.

Las de derecho privado son aquellas, cuyo principio de especialidad lo constituyen las relaciones jurídicas particulares, como realización de actos mercantiles, comerciales, civiles, entre otros.

La persona jurídica tanto pública como privada, para actuar como contratante debe estar legalmente constituida y reconocida. Y “cómo se prueba su existencia”.

Si se trata de una persona jurídica de orden legal, por ejemplo un departamento, no se requiere documento alguno, de acuerdo con el artículo 77-3 del Código de Procedimiento Civil.

Si se trata de la existencia de persona jurídica de creación de sociedad comercial, se probará, con el Certificado de existencia y representación legal, de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal.

Si se trata de una persona jurídica, que no tiene calidad de sociedad, por tratarse de una entidad que no persigue fines de lucro, la autoridad administrativa que expidió el acto, mediante el cual la reconoció, expedirá la certificación correspondiente.

ART. 9º—Competencia para celebrar los contratos. A las voces de los numerales 1 y 3, literal c) del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, el jefe o representante legal de la entidad, en nuestro caso, el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, es el servidor público que tiene la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas.

En el Instituto de Seguros Sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, el representante legal de la entidad delegó la competencia para celebrar contratos, en algunos servidores públicos, tal y como aparece definido en las resoluciones números 5163 del 24 de diciembre de 2002; 305 del 11 de febrero de 2003.

ART. 10.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. El servidor público que tenga la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger el contratista, además de la responsabilidad de tales actuaciones, asume la de la vigilancia y control de la ejecución del contrato.

Por ello, el estatuto contractual, le entrega herramientas tendientes a evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, constituyéndose tales circunstancias, en las únicas que motivan a la administración, a adoptar cualquiera de las medidas que trataremos a continuación:

10.1 Interpretación unilateral: El artículo 15 de la Ley 80 de 1993, nos determina las circunstancias que dan lugar a la adopción de la citada medida, como el procedimiento a seguir: “Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia”.

Ante tal eventualidad, el funcionario competente debe en primera fase lograr un acuerdo de interpretación. Si no es posible, debe expedir un acto administrativo debidamente motivado, reconociendo y ordenando el pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas, aplicando los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra el citado acto administrativo, procede el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que pueda intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

10.2. Modificación unilateral: Una vez suscrito el contrato y si dentro de la ejecución del mismo, se advierte paralización o afectación grave del servicio, la entidad deberá con miras a evitar tales situaciones, introducir modificaciones en el contrato, previo acuerdo entre las partes.

En el evento de no llegar a ningún acuerdo, la administración deberá expedir un acto administrativo debidamente motivado, en el cual se haga contener la modificación, la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

Determina el inciso 2 del artículo 16 de la Ley 80 de 1993 que, “Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto contractual”.

Contra el citado acto administrativo, procede el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que pueda intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

10.3 Terminación unilateral: La entidad dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:

1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por la disolución de la persona jurídica del contratista. No obstante, producirse tal situación, podrá continuarse la ejecución del contrato con el garante de la obligación.

3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. No obstante, producirse tal situación, podrá continuarse la ejecución del contrato con el garante de la obligación.

4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

Es importante manifestar, que el trámite concordatario no da lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.

10.4. Caducidad: Es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización; o cuando el contratista pague sumas de dinero a extorsionistas o, cuando acceda a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlo a hacer u omitir algún acto u hecho o no se informe de ello oportunamente al Seguro Social.

Presentadas y demostradas tales circunstancias, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. Tal determinación no dará lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la Ley 80 de 1993. Esta declaratoria será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

En el evento de decretarse la caducidad, la ejecución del objeto contratado, se hará a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

10.5. Reversión: Cuando la administración suscribe contratos de explotación o concesión de bienes estatales, se debe pactar el compromiso de que, al finalizar el término de explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma, pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello, esta deba efectuar compensación alguna.

ART. 11.—Del registro de proponentes. El registro único de proponentes consiste, en una lista de personas naturales o jurídicas, que han sido seleccionadas con anticipación, después de cumplir una serie de requisitos y haber allegado cierta clase de documentos, mediante los cuales acreditan que están en posibilidad de cumplir con las exigencias de la administración en relación con uno o varios contratos posibles.

Este registro de proponentes, a las voces del inciso 1 del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, es obligatoria para quienes pretendan celebrar los contratos de que trata la norma, a saber: “Todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la cámara de comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en este artículo”.

Es importante señalar, las excepciones que la ley otorga, a la obligación que tratamos. El inciso 6 del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, determina que el registro de proponentes no es necesario, ni tampoco son necesarias la calificación y la clasificación, para los siguientes casos:

1. Cuando se trata de contratos de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

2. Los contratos de menor cuantía a que se refiere el artículo 24 de la misma ley.

3. Los contratos para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.

4. Los contratos de prestación de servicios.

5. Los contratos de concesión de cualquier índole, y

6. Cuando se trate de adquisición de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el Gobierno Nacional.

ART. 12.—De la participación ciudadana en la contratación estatal. El artículo 66 de la Ley 80 de 1993 consagra que “Todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano”. A su turno, el artículo 9º señala el procedimiento que debe seguirse por parte de los entes estatales, para que esta sea efectiva.

La intervención ciudadana dentro del trámite contractual del Estado, además de ser fundamental en el control de la actividad, es obligatoria a las voces del capítulo II del Decreto 2170 de 2002.

Determina el mandato citado, que “Las veedurías ciudadanas, establecidas de conformidad con la ley, podrán desarrollar su actividad durante la etapa precontractual, contractual y postcontractual de los procesos de contratación, haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que administran y ejecutan el contrato y ante los organismos de control del estado, para buscar la eficiencia institucional y la probidad en la actuación de los funcionarios públicos. Así mismo, podrán intervenir en todas las audiencias que se realicen durante el proceso”.

Debe el Instituto de Seguros Sociales a través de los servidores públicos competentes para dirigir y celebrar contratos, convocar veedurías ciudadanas, para realizar el control social a cualquier proceso de contratación.

ART. 13.—De la consulta de precios o condiciones de mercado. Como regla general, cuando el Seguro Social pretenda iniciar cualquier proceso de contratación, sea esta de mayor, menor o mínima cuantía, deberá en todo caso, consultar precios o condiciones del mercado del bien, obra o servicio que se pretenda adquirir, a través del Registro Único de Precios de Referencia (RUPR-SICE) de que trata la Ley 596 de 2000.

En el evento en que no sea posible tal conocimiento, por falta de infraestructura tecnológica, el inciso 2 del artículo 6º del Decreto 2170 de 2002, determina: “(...) la consulta de precios o condiciones de mercado se entenderá verificada con el estudio que la entidad realice para el efecto, del cual deberá dejar constancia por escrito (...)”.

ART. 14.—Generalidades y procedimiento de la licitación pública. La licitación pública, es un procedimiento que efectúa el organismo estatal para que en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccionen entre ellas la más favorable. Su inicio se identifica, con la publicación del proyecto de pliego de condiciones que debe realizarse a través de medios electrónicos, utilizando la página web de la entidad, por un término de diez (10) días calendario, con el propósito de suministrar al público en general, la información que le permita formular observaciones al contenido del documento que tratamos (L. 80/93, art. 30, par. en concordancia con D. 2170/2002, arts. 1º y 2º).

A nuestro juicio, estos preceptos reflejan el objetivo creador del principio regulador de la actividad contractual: La transparencia, contenida en el artículo 2440 del estatuto, el cual garantiza la escogencia objetiva de contratistas. Implica que dicha escogencia se efectúe siempre a través de licitación o concurso, salvo las excepciones previstas en la misma norma, y que en los procesos contractuales los interesados tengan oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se deben establecer etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. Las actuaciones de las autoridades deben ser públicas y los expedientes que las contengan igualmente deben estar abiertos al público, permitiendo, en el caso de licitación, el ejercicio del derecho de que trata el artículo 27341 de la Constitución Política.

Previo a poner en conocimiento de la ciudadanía el contenido del proyecto de pliego de condiciones. El Seguro Social debe contar con la disponibilidad presupuestal (D. 111/96, art. 71 y D. 115/96, art. 21), que respalde la futura contratación, como también con los estudios previos de que trata el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, expidiendo una justificación de conveniencia y oportunidad de la contratación en donde se plasme:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.

Ahora bien, nos detendremos para continuar con el tema que nos ocupa, a precisar el alcance de los pliegos de condiciones, entendidos éstos, como fundamentales dentro del trámite que comentamos, dado que en los mismos, se contienen en forma clara, detallada, concreta y completa, los requisitos y condiciones, que la administración pretende se cumplan en relación con determinada obra, bien o servicio.

Además de lo citado en precedencia, como parámetros establecidos por el Decreto 2170 de 2002, es necesario comentar, qué informaciones debe contener el pliego de condiciones, a la luz del artículo 30 de la Ley 80 de 1993:

— Identificación de la licitación: Permite la identificación plena y clara del objeto sobre el cual se pretende contratar.

— Objeto del contrato

— Regulación jurídica

— Presupuesto oficial

— Los derechos y obligaciones de las partes

— Exigencia de requisitos mínimos de participación

— La ponderación de los factores objetivos de selección

— Condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto contractual (L. 80/93, art. 24, num. 5, ord. c).

— Circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas, efectuando cronograma del proceso para su desarrollo (art. 30, num. 2, en concordancia con L. 80/93, art. 25, nums. 1 y 4).

— Definición del plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía (art. 30, num. 5, lit. f).

De lo anterior se colige, que en el pliego de condiciones, el Seguro Social dice qué quiere; cómo lo quiere; en qué condiciones de modo, tiempo y lugar; con cuáles personas; cómo va a ser ejecutado el objeto contractual; qué riesgos se pueden presentar y por ende cuáles se deben amparar; Soportes técnicos y económicos de la contratación, entre otros. Así las cosas, la administración pone las condiciones, los particulares interesados las aceptan o no, convirtiéndose entonces en un acto privativo del Seguro Social que realiza buscando ante todo, el beneficio para la comunidad.

No obstante lo anterior, con la expedición del Decreto 2170 de 2002, la ciudadanía tiene la oportunidad, de observar los pliegos de condiciones en proyecto, dada la exigencia contenida en su artículo 1º, a saber:

“(...)Los proyectos de pliegos de condiciones o de términos de referencia, en los casos de licitación o concurso público, se publicarán en la página web de la entidad cuando menos con diez (10) días calendario de antelación a la fecha del acto que ordena la apertura del proceso de selección correspondiente (...)”.

“(...)Las observaciones a los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia podrán ser presentados dentro del término previsto en el inciso anterior (...)”.

“(...)La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección (...)”.

Referida ya la injerencia de la comunidad en la confección de los mismos, es pertinente precisar, la nueva inclusión contenida en el Decreto 2170 de 2002, frente al contenido de los criterios habilitadores de participación y evaluadores de determinación cuando se opta por el sistema de conformación dinámica de la oferta.

Tal elección, debe estar definida en el pliego de condiciones, discriminando bajo qué parámetros se verificarán las diversas capacidades, como bajo qué criterios se evaluarán aquellos susceptibles de variación, a saber:

a) Capacidad jurídica, entendiendo por esta, la aptitud legal de los sujetos para obligarse por sí mismos. Referida al aparato estatal, significa competencia, en tanto que se denomina capacidad, cuando alude al particular.

La Carta Política nos enseña, que el Presidente de la República representa a la Nación en la celebración de contratos, de conformidad con lo establecido en el artículo 189, numeral 23, pero los artículos 2º y 11 de la Ley 80 de 1993, regulan la competencia de las entidades estatales para celebrar contratos, cuando refirió en el último de los citados, que la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante legal de la entidad, u otros servidores públicos, a las voces del numeral 3.

Dentro del estudio de verificación que sobre el particular efectúe el Seguro Social a las ofertas y que se debe plasmar en el pliego de condiciones, deberá tener plena certeza de que éstos pueden obligarse por sí mismos a contraer las obligaciones propias y conexas del negocio jurídico que posteriormente se pretende celebrar: el contrato estatal. No obstante si requieren alguna autorización sea esta de carácter legal o estatutario, así lo acreditarán.

Sobre este aspecto es importante señalar, el contenido de los artículos 6º y 7º de la Ley 80 de 1993, cuando les otorga capacidad para contratar a las uniones temporales y consorcios, pretendiendo con ello el legislador, crear o pretender construir la especialidad, buscando eficiencia en la prestación del bien o servicio que aspira conseguir. La fusión que se realiza para los efectos determinados requiere designación de una persona, que para todos los efectos legales representará al consorcio o unión temporal, señalándose en todo caso las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

Dentro del estudio de la capacidad que nos ocupa, se deberá verificar lo relacionado con las Inhabilidades e incompatibilidades, entendidas, como aquellas circunstancias vinculadas con la persona que impiden la celebración del contrato, generadoras en el evento de existir, de nulidad del contrato, sin perjuicio de las sanciones penales y disciplinarias a que hubiere lugar. Éstas están tratadas, como su duración en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

Verificado este aspecto, se deberá reparar en el registro de proponentes, tal y como lo ordena el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con la reglamentación expedida para el efecto y contenida en el Decreto 856 de abril de 1994, en el cual deberán hallarse inscritos los proponentes interesados en participar dentro de un trámite licitatorio, cuando la naturaleza del objeto sea de obra, consultoría, suministros y compraventa de bienes muebles, quedando a nuestro juicio por fuera de esta exigencia legal, los contratos de arrendamiento, fiducia pública, encargos fiduciarios, comodato, empréstito, prestación de servicios, concesión, etc.

El llamado registro único de proponentes, se efectúa en las cámaras de comercio del domicilio principal del proponente, dependencias en las cuales deberán inscribirse las personas naturales o jurídicas que se hallen interesadas en participar en los procesos de contratación que efectúe el Estado, a través de sus organismos, y deberán renovarse anualmente, diligenciando el formulario que para el efecto se diseñó.

En el registro, de acuerdo con el referido artículo 22 ut supra, se hará contener la siguiente información: Nombre o razón social del inscrito, con su identificación; nacionalidad, prueba de la existencia y representación, si es persona jurídica; facultades del representante legal, experiencia, capacidad técnica y administrativa; contratos anteriores que la persona ha realizado, con su cuantía expresada en términos de valor actualizado; relación de equipo y su disponibilidad; actividades principales a que se dedica y sus variaciones y la capacidad financiera de la persona, de conformidad con la última declaración de renta y el último balance comercial con sus anexos para las personas nacionales y los documentos equivalentes a los anteriores para las personas extranjeras, entre otros.

No obstante lo anterior, si se trata de personas extranjeras, además de los datos referenciados, deberá adjuntar los documentos que acrediten, tanto el registro correspondiente en el país en donde tiene su domicilio principal como el Certificado de existencia y representación legal del contratista, cuando a esto último hubiere lugar.

De conformidad con el artículo 22-4, se deberá acreditar en el país, un apoderado domiciliado en Colombia, debidamente facultado para presentar propuestas y celebrar contratos, así como para representarla judicial o extrajudicialmente;

b) Capacidad financiera es aquella que se establece con fundamento en el patrimonio; la liquidez medida como activo corriente sobre pasivo corriente; y el nivel de endeudamiento medido como pasivo total sobre activo total, con base en la última declaración de renta y el último balance comercial;

c) Capacidad operacional, se determina por los ingresos operacionales, en términos de salarios mínimos, calculados con base en el valor del salario mínimo vigente al momento de causación, de acuerdo a la declaración de renta correspondiente cuando a ello hubiere lugar;

d) Capacidad administrativa, referida a la estructura de la organización, igual o mayor a la requerida para la satisfacción del objeto contractual;

e) Experiencia y cumplimiento, demuestran la idoneidad del proponente para la ejecución del objeto contractual, con la demostración del ejercicio de su profesión u oficio durante un tiempo determinado, con resultados satisfactorios, que revelan a la entidad estatal, mediana seguridad en la consecución plena del objeto del contrato;

f) Capacidad técnica, creemos, factor determinante y con consideración de valoración, y por lo tanto dinámico en cuanto a la probabilidad de variación, debe establecerse, teniendo en cuenta el personal universitario, tecnológico, y profesional intermedio vinculado al proponente, que satisfaga en conocimientos los requerimientos exigidos por la administración, con miras a lograr calidad, idoneidad y cumplimiento en la ejecución del objeto contractual;

e) Económico, entendido como precio. Sobre este factor, consideramos, puede existir variabilidad, siempre y cuando las condiciones técnicas satisfagan lo exigido por el ente estatal y el proponente resulte apto dentro de la verificación de capacidades.

Proyectados los pliegos de condiciones en la forma y términos aquí señalados, el Seguro Social debe, se reitera, publicarlos en la página web, por el término de diez (10) días. Ante la imposibilidad de publicitar los pliegos de condiciones a través de la página web de la entidad, por carencia de infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la inalterabilidad del documento, debe en todo caso el organismo estatal, publicar un aviso en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según sea el caso, en el cual indique el lugar de la entidad donde puede ser consultado en forma gratuita el proyecto de pliego de condiciones.

Lo importante en todo caso, es procurar algún mecanismo idóneo que asegure a la ciudadanía el conocimiento del contenido del proyecto en mención, se reitera, en ausencia de medios electrónicos.

Ahora bien, una vez transcurrido el plazo de los diez (10) días, el Seguro Social debe, evaluar las observaciones efectuadas por los interesados al pliego de condiciones dando respuesta dentro de ese mismo término (diez días) a las mismas, y preparar el texto definitivo de los mismos, incluyendo o no aquéllas que de conformidad con la conveniencia y oportunidad resulten conducentes.

Inmediatamente vencido el plazo que nos ocupa, debe darse aplicación a lo establecido en el inciso 1 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, es decir:

“El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura, por medio de un acto administrativo motivado”.

La motivación del acto administrativo por medio del cual se ordena la apertura de la licitación, debe publicarse en la página web de la entidad, a partir de la fecha de expedición y hasta la fecha establecida para la presentación de propuestas, la cual debe contener como aspectos relevantes: La reseña de los estudios previos realizados, la conveniencia de la futura contratación, la disponibilidad presupuestal con que se cuenta, la participación ciudadana en la conformación de los pliegos, ordenándose en la misma, la publicación de la información que va dirigida a las personas que están interesadas en participar, publicaciones que deben contener una identificación de la licitación que se ha abierto, el objeto de la misma, el día de la apertura y del cierre, el sitio y horas en que se suministrarán los pliegos de condiciones, su valor (reembolsable o no) y todas las demás informaciones que se consideren necesarias para que quien lea el correspondiente aviso, quede debidamente enterado de las condiciones de lugar, tiempo y modo como se va a realizar la licitación, para efectos de participar si lo considera conveniente.

Los avisos de anuncio de apertura de la licitación, deben hacerse en diario de amplia circulación nacional, hasta en tres (3) oportunidades y con intervalos de entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato (L. 80/93, art. 30, num. 3).

Tales publicaciones, no eximen al representante legal de la entidad, de la obligación contenida en el inciso 2 del artículo 2º del Decreto 2170 de 2002, es decir, de publicar por página web, la Resolución de apertura del proceso licitatorio.

Atrás referíamos la concomitancia que debía existir entre el acto que ordena la apertura del proceso licitatorio y la elaboración del texto definitivo del pliego de condiciones. Pues bien, deberá entonces el director del proceso contractual, poner inmediatamente a disposición de los interesados, y a través de la página web durante todo el tiempo que dure el proceso y hasta la suscripción del contrato (D. 2170/2002, art. 21, num. 4), los pliegos de condiciones definitivos, tal y como se lee en el artículo 2º Ibídem, a saber:

“(...) Publicidad de los pliegos de condiciones o términos de referencia. Las entidades publicarán los pliegos de condiciones o términos de referencia definitivos de los procesos de licitación o concurso público (...)”

“(...)El texto definitivo de los pliegos de condiciones o términos de referencia, será publicado en la página web de la entidad, al momento de dar apertura al proceso de selección. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la inalterabilidad del documento para surtir la publicación por este medio, deberá publicar un aviso en el cual se indique el lugar de la entidad en que pueden ser consultados en forma gratuita. Dicho aviso deberá publicarse en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según el caso, o comunicarse por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa, de modo que permita a la ciudadanía conocer su contenido”.

Conocido por los interesados y adquirido por los mismos el correspondiente pliego de condiciones, se proseguirá con el procedimiento establecido en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, es decir con la audiencia pública de precisión de términos, en la cual participarán todos los interesados en el proceso licitatorio, de lo cual se dejará constancia escrita en acta suscrita por quienes en ella intervinieron (L. 80/93, art. 30, num. 4, en concordancia con D. 2170/2002, art. 21, num. 5).

Pero no obsta lo anterior, para efectuarse aclaraciones a los mismos por parte de la entidad, sea de oficio o a solicitud de los interesados, antes de proceder a la verificación de las capacidades ya tratadas.

Transcurrido el plazo de la licitación, se procederá a la verificación de las capacidades de los oferentes que participaron en el proceso, tal y como lo preceptúa el Decreto 2170 de 2002, en el artículo 12 ibídem, como procedimiento propio del sistema escogido: El de la conformación dinámica de la oferta, entendiendo por éste, el esquema de escogencia que posee la entidad para contratar la mejor oferta, a través de los varios ofrecimientos que puede efectuar el oferente, en las fechas determinadas por el ente público, sobre aquellos factores de escogencia susceptibles de variación: Aspectos técnicos y económicos.

Resulta entonces, que el Seguro Social, luego de recibir las ofertas en la oportunidad señalada en los pliegos de condiciones, verifica frente a las mismas: capacidad jurídica, operacional, financiera, y de experiencia (D. 2170/2002, art. 12, num. 1).

No podría circunscribirse a la acreditación exclusiva de estos documentos, sino que además, dado el contenido del artículo 5º ut supra, también deberán presentar postura técnica y económica, no evaluable en esta etapa.

Continuando con el tema que tratamos, debemos concluir en este acápite, que el Seguro Social está en la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos de capacidad ya mencionados y una vez surtida tal diligencia, conformar la lista de oferentes aptos para continuar con el trámite licitatorio, a las voces del numeral 2 del artículo 12 del Decreto 2170 de 2002.

No obstante, el decreto no referir etapa de observaciones, creemos dando aplicación al principio de transparencia de que trata el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el numeral 6 del artículo 21 del Decreto 2170 de 2002, el Seguro Social deberá dejar a disposición de los oferentes tal verificación, por un término de cinco (5) días hábiles, (L. 80/93, art. 30, num. 8), para que si lo estiman conveniente los proponentes, efectúen las observaciones que consideren conducentes y pertinentes. Lo anterior obliga al Seguro Social, a dar respuesta a las mismas en el lapso determinado dentro de los pliegos para el efecto.

Dentro del plazo y hora previstos por el Seguro Social y contenido en los pliegos de condiciones, se llevará a cabo una audiencia pública para que los oferentes habilitados presenten nueva oferta respecto de aquellos aspectos susceptibles de mejoramiento (postura técnica y económica), debiendo ser evaluados por la entidad dentro de los plazos señalados en los mismos pliegos (D. 2170/2002, art. 5º y art. 12, num. 3).

El procedimiento a seguir es el establecido en el artículo 5º del Decreto 2170 de 2002, el que a la letra reza:

“Del sistema de conformación dinámica. En los procesos de licitación o concurso público, en la oportunidad señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la presentación de las ofertas, las entidades podrán hacer uso de un sistema de conformación dinámica realizado mediante audiencia pública.

“(...) La audiencia podrá ser realizada de manera presencial o por medios electrónicos, su tiempo y condiciones serán los señalados para el efecto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, sin que en ningún caso su duración pueda ser superior a un día.

“(...) En dicha audiencia los proponentes en relación con aquellos aspectos de la oferta que incluyan variables dinámica de conformidad con los pliegos de condiciones o términos de referencia, presentarán un proyecto de oferta inicial, que podrá ser mejorado mediante la realización de posturas sucesivas en un ambiente público y concurrencial,, hasta la conformación de su oferta definitiva, entendiendo por definitiva la última presentada para cada variable dentro del lapso de la audiencia. En todo caso, una vez concluido el tiempo previsto para la presentación de las posturas, se tomará como definitiva la propuesta de oferta inicial de aquel oferente que no haya hecho uso de su derecho a presentar posturas.

“(...)Las ofertas que resulten del proceso de conformación dinámica serán tenidas en cuenta, una vez la entidad haya verificado que los oferentes cuentan con la capacidad jurídica y cumplen con las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera exigidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 4º del presente decreto.

“(...) De igual manera, las ofertas deberán ajustarse a la consulta de precios o condiciones del mercado que será realizada conforme lo dispuesto en el artículo 6º del presente decreto”.

La misma acotación de publicidad efectuada frente al conocimiento de la verificación, debemos efectuarla para la evaluación que tratamos, dando aplicación al principio de transparencia de que trata el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el numeral 6 del artículo 21 del Decreto 2170 de 2002, obligándose el Seguro Social, a dejar a disposición de los oferentes, por un término de cinco (5) días hábiles, (L. 80/93, art. 30, num. 8), los resultados de las evaluaciones para que si lo estiman conveniente los proponentes, efectúen las observaciones que consideren conducentes y pertinentes. Lo anterior conmina a la entidad, a dar respuesta a las mismas en el lapso determinado dentro de los pliegos para el efecto.

Posteriormente y dentro del término establecido para el efecto dentro del pliego de condiciones, se llevará a cabo la audiencia pública de adjudicación, en la cual el Seguro Social deberá consolidar la información resultante del proceso de conformación dinámica de la oferta, haciendo contener todas las verificaciones y evaluaciones efectuadas a las propuestas hábiles en participar, escogiendo la que resulte más favorable para la entidad. En consecuencia, el representante legal de la entidad pública, en la misma audiencia, adjudicará el contrato a quien haya presentado la mejor oferta, de lo cual se dejará constancia escrita mediante acta suscrita por quienes en ella intervinieron, debiendo ser publicada la misma, por un término de cinco (5) días contados a partir del mismo día en que se suscriba (D. 2170/2002, art. 12, num. 5 y art. 21, num. 7).

Todas las actuaciones surtidas dentro de este trámite de selección a través de licitación pública, deberán ser publicadas en la página web del ente estatal, y dando aplicación al principio de transparencia, deberá en todo caso, dejarse constancia de todo lo actuado en acta suscrita por quienes participen en ellas.

A partir de la adjudicación, deberá seguirse el procedimiento establecido en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, numerales 11 y ss.

Ahora bien, comentábamos en precedencia, la innovación de alternativa en la selección de contratistas que introducía el Decreto 2170 de 2002: La conformación dinámica de la oferta; pues bien, ahora nos detendremos a recordar la otra posibilidad de adelantar el trámite licitatorio, por Ley 80 de 1993 si esa es la opción escogida, no sin antes reiterar, que todo el procedimiento de escogencia hasta la conformación de la lista de interesados es de obligatorio cumplimiento, también en esta eventualidad.

A partir de la apertura de la licitación, el trámite a seguir se circunscribe a:

Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia, con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Si como resultado de lo acontecido en la audiencia comentada, se hiciese imperiosa la necesidad de aclaración o modificación a los pliegos de condiciones o términos de referencia, la entidad pública, deberá mediante adendo proceder a efectuarla, comunicando tal decisión a todos y cada uno de los interesados pertenecientes a la lista de elegidos, a través de la página web de la entidad durante todo el tiempo que dure el proceso licitatorio y hasta la suscripción del contrato correspondiente, y a la dirección o correo electrónico registrado por los mismos, para los efectos que tratamos.

Puede ocurrir, que como consecuencia de las modificaciones o aclaraciones al pliego de condiciones o términos de referencia, se vea abocada la entidad a prorrogar el plazo de la licitación, lo cual podrá realizar hasta por seis (6) días hábiles.

Efectuadas las aclaraciones y/o modificaciones en la etapa que nos ocupa, es jurídicamente viable, que cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales dentro del plazo de la licitación o concurso, debiendo la entidad dar respuesta en forma escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que conforman la lista de oferentes favorecidos, además de publicarla en la página web de la entidad durante todo el tiempo que dure el proceso licitatorio y hasta la suscripción del contrato correspondiente, y a la dirección o correo electrónico registrado por los mismos, para los efectos que tratamos.

Hemos hablado del plazo de la licitación o concurso, la cual debe definirse para evitar interpretaciones que desdibujen el contenido del escrito que nos ocupa, por lo que a continuación trascribiremos el contenido del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1883:

“(...) El plazo de la licitación o concurso, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre (....).

“(...)Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras de las personas que hayan retirado pliego de condiciones o términos de referencia, dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado”.

Efectuado el cierre de la licitación en el lugar, hora y fecha señalada, el Seguro Social a través de funcionario competente, deberá abrir en forma pública, una a una las propuestas recibidas, dejando constancia de lo acontecido en la citada diligencia. Inmediatamente el representante legal del organismo o en quien haya delegado tal función, procederá a conformar comités evaluadores: jurídico, técnico, económico, financiero, operacional, administrativo, y de experiencia y cumplimiento, señalando en cada caso un plazo razonable, para que una vez verificada la aptitud jurídica para participar, procedan los demás a evaluar las ofertas de conformidad con las reglas contenidas en el pliego de condiciones.

En esta etapa, a la luz del numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, los evaluadores, podrán solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.

Evaluadas las propuestas debe rendirse por cada uno de los comités integrados, un informe pormenorizado de los resultados de análisis y ponderación de factores, los cuales deberán ponerse a disposición de los proponentes por un término de cinco (5) días hábiles, para que estos presenten dentro de ese mismo término, las observaciones que estimen pertinentes.

Refiere además, el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que en ejercicio de la facultad de observación que tienen los oferentes, no es viable el completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas, por lo que deberá tenerse especial diligencia en la valoración de las mismas, por parte de los comités.

Dentro del término estipulado para el efecto dentro del pliego de condiciones, se deberá efectuar la audiencia de adjudicación de la licitación, la cual deberá ser pública, a las voces del numeral 5 del artículo 12 del Decreto 2170 de 2002, cuando refiere que, “(...)Establecido el resultado procederá en forma pública a adjudicar el contrato a quien haya presentado la mejor oferta(...). De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en su página web”. Y deberá ser comunicada a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes (L. 80/93, art. 30 num. 11).

La adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. En el evento en que el adjudicatario no suscriba el contrato dentro del término señalado en los pliegos de condiciones, la entidad hará efectiva a su favor, la garantía de seriedad de la oferta en calidad de sanción, sin perjuicio de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía.

Dice el inciso 2 del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 que, “En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad”.

ART. 15.—Generalidades y procedimiento de la contratación directa. La contratación directa debe ser entendida, como la herramienta jurídica que posee el representante legal de una entidad del Estado, o su delegado, para proceder a escoger sin licitación o concurso, la persona natural o jurídica, con la cual va a celebrar un contrato.

Esta escogencia si bien es cierto, no se efectúa con el rigorismo de una licitación pública, no lo es menos, que requiere de la salvaguarda de los principios que rigen toda contratación estatal, exigencias estas recogidas en el Decreto 2170 de 2002, reglamentación que a su turno derogó expresamente los artículos 3, 8º, 11 y 12 del Decreto 855 de 1994 y artículo 5º del Decreto 287 de 1996.

Por ello es menester referirnos en el presente acápite, a las normas reguladoras de tales principios aplicables en todo caso, a todo el trámite del proceso de contratación directa, a saber:

El artículo 2440 de la Ley 80 de 1993, consagra el principio de transparencia como postulado fundamental de la contratación estatal. En desarrollo de este principio, esta misma disposición establece como regla general, que la escogencia del contratista debe efectuarse siempre mediante licitación o concurso públicos, salvo algunos casos en los cuales se permite la contratación directa y que el mismo artículo señala en forma taxativa.

La consagración del principio de transparencia, entre otros, constituye una garantía para la vigilancia y el control ciudadano de la actividad contractual del Estado consagrada en el artículo 6641 del estatuto contractual. En él, se subsumen otros principios de rango constitucional como la igualdad y la libertad de concurrencia en el mercado o libre competencia, que deben observarse en todos los procedimientos de contratación del Estado y que los regímenes anteriores de contratación administrativa sólo exigían de manera expresa para el procedimiento de la licitación pública.

El principio de transparencia consagrado en la Ley 80 de 1993 al disponer, que la escogencia del contratista debe hacerse de acuerdo con unas reglas claras, completas, objetivas y públicas, busca sin lugar a discusión, garantizar la imparcialidad de la administración y permitir un control más eficaz de estos procedimientos.

Tales exigencias se reiteran en el decreto que tratamos, reforzando a su turno, la obligación por parte de la administración, de publicitar en todo tiempo el proceso de contratación, desde sus inicios hasta su culminación, a través de medios electrónicos.

ART. 16.—Eventos en que procede la contratación directa. La Ley 80 de 1993 en su artículo 2416, inciso primero, enumeró los casos en los cuales se podrá contratar directamente sin necesidad de licitación o concurso, a saber:

1. Menor cuantía entendida esta en función de los presupuestos anuales de las entidades, expresados en salarios mínimos legales mensuales (L. 80/93, art. 24, lit. a), num. 1).

2. Empréstitos.

3. Interadministrativos, con excepción del contrato de seguros.

4. Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.

5. Arrendamiento o adquisición de inmuebles.

6. Urgencia manifiesta.

7. Declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

8. Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación.

9. Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

10. Cuando no exista pluralidad de oferentes.

11. Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas.

12. Para la prestación de servicios de salud.

13. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e Industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley.

ART. 17.—Procedimiento de selección en la contratación directa. Previo a poner en conocimiento de la ciudadanía el contenido del proyecto de términos de referencia, el Seguro Social debe contar con la disponibilidad presupuestal que respalde la futura contratación, así como también, efectuar los estudios previos de que trata el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, expidiendo una justificación de conveniencia y oportunidad de la contratación en donde se plasme:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.

Esta publicidad debe mencionarse, va referida a los casos de contratación directa salvo las excepciones contenidas en los parágrafos primero y segundo del artículo 1º del Decreto 2170 de 2002.

Ahora bien, con los antecedentes ya citados, y proyectados los términos de referencia, debemos dar aplicación al artículo 1º del Decreto 2170 de 2002, a saber:

“(...)Los proyectos de pliegos de condiciones o de términos de referencia, en los casos de licitación o concurso público, se publicarán en la página web de la entidad (...)En el evento en que el proceso de selección sea de contratación directa, este término será de cinco (5) días calendario (...)”.

“(...)Las observaciones a los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia podrán ser presentados dentro del término previsto en el inciso anterior (...)”.

“(...)La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección (...)”.

No obstante lo anterior, debe mencionarse, que ante la imposibilidad de publicitar los términos de referencia a través de la página web de la entidad, por carencia de infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la inalterabilidad del documento, debe en todo caso el organismo estatal, publicar un aviso en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según sea el caso, en el cual indique el lugar de la entidad donde puede ser consultado en forma gratuita el proyecto de términos de referencia.

Lo importante en todo caso, es procurar algún mecanismo idóneo que asegure a la ciudadanía el conocimiento del contenido del proyecto en mención, se reitera, en ausencia de medios electrónicos.

El contenido de los términos de referencia debe referirse a:

1. Objeto del contrato.

2. Características técnicas de los bienes, obras o servicios requeridos por la entidad.

3. Presupuesto oficial.

4. Factores de escogencia de la oferta y la ponderación matemática precisa, concreta y detallada de los mismos.

5. Criterios de desempate.

6. Requisitos o documentos necesarios para la comparación de las ofertas, referidas a la futura contratación.

7. Fecha y hora límite de presentación de las ofertas.

8. Término para la evaluación de las ofertas y adjudicación del contrato.

9. Plazo y forma de pago del contrato.

Ahora bien, transcurrido el plazo de los cinco (5) días, el Seguro Social debe, evaluar las observaciones efectuadas por los interesados a los términos de referencia dando respuesta dentro de ese mismo término a las mismas, y preparar el texto definitivo de los mismos, incluyendo o no aquéllas que de conformidad con la conveniencia y oportunidad resulten conducentes.

Inmediatamente vencido el plazo que nos ocupa, creemos deberá expedirse por parte del Seguro Social, el acto de apertura del proceso contractual, conforme al mandato del inciso 2 del artículo 2º del Decreto 2170 de 2002.

La motivación del acto administrativo por medio del cual se ordena la apertura de la contratación, debe publicarse en la página web de la entidad, a partir de la fecha de expedición y hasta la fecha establecida para la presentación de propuestas, la cual debe contener como aspectos relevantes: La reseña de los estudios previos realizados, la conveniencia de la futura contratación, la disponibilidad presupuestal con que se cuenta, la participación ciudadana en la conformación de los términos, ordenándose en la misma, la publicación de la información que va dirigida a las personas que están interesadas en participar, publicaciones que deben contener una identificación de la contratación que se ha abierto, el objeto de la misma, el día de la apertura y del cierre, el sitio y horas en que se suministrarán los términos de referencia, y todas las demás informaciones que se consideren necesarias para que quien lea el correspondiente aviso, quede debidamente enterado de las condiciones de lugar, tiempo y modo como se va a realizar la contratación, para efectos de participar si lo considera conveniente.

Atrás referíamos la concomitancia que debía existir entre el acto que ordena la apertura del proceso contractual y la elaboración del texto definitivo de los términos de referencia. Pues bien, deberá entonces el director del proceso contractual, poner inmediatamente a disposición de los interesados, y a través de la página web durante todo el tiempo que dure el proceso y hasta la suscripción del contrato (D. 2170/2002, art. 21, num. 4), los términos de referencia, tal y como se lee en el artículo 2º ibídem, a saber:

“(...) Publicidad de los pliegos de condiciones o términos de referencia. Las entidades publicarán los pliegos de condiciones o términos de referencia definitivos de los procesos de licitación o concurso público (...)”.

“(...)El texto definitivo de los pliegos de condiciones o términos de referencia, será publicado en la página web de la entidad, al momento de dar apertura al proceso de selección. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la inalterabilidad del documento para surtir la publicación por este medio, deberá publicar un aviso en el cual se indique el lugar de la entidad en que pueden ser consultados en forma gratuita. Dicho aviso deberá publicarse en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según el caso, o comunicarse por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa, de modo que permita a la ciudadanía conocer su contenido”.

Conocido por los interesados y adquirido por los mismos los correspondientes términos de referencia, el Seguro Social deberá señalar una fecha para adelantar una audiencia de precisión a los términos de referencia, no obstante no ordenarla el Decreto 2170 de 2002. Tal recomendación se efectúa para darle transparencia al proceso contractual.

En la fecha y hora determinada dentro de los términos de referencia, se efectuará audiencia pública, para que los motivados en participar en el proceso de selección, manifiesten su intención, haciendo uso de los medios que para el efecto indique la entidad, con el objeto de conformar la lista de oferentes, de lo cual se dejará constancia escrita en acta suscrita por quienes en ella intervinieron.

Retomando la audiencia pública que venimos tratando, es importante manifestar, que el espíritu de la misma se traduce, en la conformación de una lista de oferentes.

Debe referirse que este procedimiento es exigible en el proceso de selección en contrataciones directas, salvo las excepciones legales, cuando ordena, que solamente los seleccionados, “(...)de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 11 del presente decreto, presentarán los documentos que acrediten la capacidad jurídica y el cumplimiento de las condiciones exigidas en relación con la experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera”.

Pero cabe preguntarnos, “quiénes son los seleccionados que deberán presentar la anterior acreditación? Los incisos 2, 3 y 4 del numeral 3 del artículo 11, nos absuelve tal cuestionamiento, a saber:

“(...)Cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a éste, que podrá presentar oferta en el proceso de selección (...).

“(...)De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en su página web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que participaron en la respectiva audiencia(...).

“(...)Cuando el número de posibles oferentes sea inferior a diez (10), la entidad deberá adelantar el proceso de selección con todos ellos”.

Surtida en consecuencia esta etapa, el Decreto 2170 de 2002 introduce a nuestro juicio, otra alternativa en método para la selección del contratista: La conformación dinámica de la oferta.

Trataremos a continuación esta otra posibilidad, contenida en el artículo 12 ibídem, entendiendo por conformación dinámica de la oferta, el esquema de escogencia que posee la entidad para contratar la mejor oferta, a través de los varios ofrecimientos que puede efectuar el oferente, en las fechas determinadas por el ente público, sobre aquellos factores de escogencia susceptibles de variación: Aspectos técnicos y económicos.

Resulta entonces, que el Seguro Social, luego de conformar la lista de oferentes de que trata el numeral 1 del artículo 12 ya referenciado, solicita presentación a éstos, de oferta inicial con documentación que acredite capacidad jurídica, operacional, financiera, y de experiencia para contratar conforme a lo solicitado en los términos de referencia (D. 2170/02, art. 12, num. 1).

No podría circunscribirse a la acreditación exclusiva de estos documentos, sino que además, dado el contenido del artículo 5º ut supra, también deberán presentar postura técnica y económica, no evaluable en esta etapa.

Continuando con el tema que tratamos, debemos concluir en este acápite, que el Seguro Social está en la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos de capacidad ya mencionados y una vez surtida tal diligencia, conformar la lista de oferentes aptos para continuar con el trámite contractual, a las voces del numeral 2 del artículo 12 del Decreto 2170 de 2002.

El resultado de la verificación de capacidades, deberá darse a conocer a los proponentes, dando aplicación al principio de transparencia de que trata el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el numeral 6 del artículo 21 del Decreto 2170 de 2002, obligándose el Seguro Social, a dejar a disposición de los oferentes, por un término determinado, los resultados de las verificaciones para que si lo estiman conveniente los proponentes, efectúen las observaciones que consideren conducentes y pertinentes. Lo anterior conmina al Seguro Social, a dar respuesta a las mismas en el lapso determinado dentro de los términos para el efecto.

Dentro del plazo y hora previstos por el Seguro Social y contenido en los términos de referencia, los oferentes habilitados en audiencia pública, presentarán su oferta respecto de aquellos aspectos susceptibles de mejoramiento, debiendo ser evaluados por la entidad dentro de los plazos señalados en los mismos términos (D. 2170/2002, arts. 5º y 12 y numeral 3).

El procedimiento a seguir, es el señalado en el artículo 5º ut supra, el que a la letra reza:

“Del sistema de conformación dinámica. En los procesos de licitación o concurso público, en la oportunidad señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la presentación de las ofertas, las entidades podrán hacer uso de un sistema de conformación dinámica realizado mediante audiencia pública.

“(...) La audiencia podrá ser realizada de manera presencial o por medios electrónicos, su tiempo y condiciones serán los señalados para el efecto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, sin que en ningún caso su duración pueda ser superior a un día.

“(...) En dicha audiencia los proponentes en relación con aquellos aspectos de la oferta que incluyan variables dinámica de conformidad con los pliegos de condiciones o términos de referencia, presentarán un proyecto de oferta inicial, que podrá ser mejorado mediante la realización de posturas sucesivas en un ambiente público y concurrencial, hasta la conformación de su oferta definitiva, entendiendo por definitiva la última presentada para cada variable dentro del lapso de la audiencia. En todo caso, una vez concluido el tiempo previsto para la presentación de las posturas, se tomará como definitiva la propuesta de oferta inicial de aquel oferente que no haya hecho uso de su derecho a presentar posturas.

“(...)Las ofertas que resulten del proceso de conformación dinámica serán tenidas en cuenta, una vez la entidad haya verificado que los oferentes cuentan con la capacidad jurídica y cumplen con las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera exigidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 4º del presente decreto.

“(...) De igual manera, las ofertas deberán ajustarse a la consulta de precios o condiciones del mercado que será realizada conforme lo dispuesto en el artículo 6º del presente decreto”.

La misma acotación de publicidad efectuada frente al conocimiento de la verificación, debemos efectuarla para la evaluación que tratamos, dando aplicación al principio de transparencia de que trata el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el numeral 6 del artículo 21 del Decreto 2170 de 2002, obligándose el Seguro Social, a dejar a disposición de los oferentes, por un término determinado, los resultados de las evaluaciones para que si lo estiman conveniente los proponentes, efectúen las observaciones que consideren conducentes y pertinentes. Lo anterior conmina a la entidad, a dar respuesta a las mismas en el lapso determinado dentro de los términos para el efecto.

En la audiencia pública que tratamos, el Seguro Social deberá consolidar la información resultante del proceso de conformación dinámica de la oferta, haciendo contener todas las verificaciones y evaluaciones efectuadas a las propuestas hábiles en participar, escogiendo la que resulte más favorable para la entidad. En consecuencia, el representante legal de la entidad pública, en la misma audiencia, adjudicará el contrato a quien haya presentado la mejor oferta, de lo cual se dejará constancia escrita mediante acta suscrita por quienes en ella intervinieron, debiendo ser publicada la misma, por un término de cinco (5) días contados a partir del mismo día en que se suscriba (D. 2170/2002, art. 12, num. 5 y art. 21, num. 7).

Todas las actuaciones surtidas dentro de este trámite de selección a través de la contratación directa, deberán ser publicadas en la página web del ente estatal, y dando aplicación al principio de transparencia, deberá en todo caso, dejarse constancia de todo lo actuado en acta suscrita por quienes participen en ellas.

A partir de la adjudicación, deberá suscribirse el contrato.

Antes de concluir el acápite que nos ocupa, es necesario referir aspectos fundamentales contenidos en el Decreto 2170 de 2002, frente a contratos determinados, a saber:

1. Contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.

Precisa el artículo 13 de la normatividad que comentamos, que la entidad “(...) podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita (...)”.

De la exigencia legal se colige:

a) Ante una necesidad de la entidad estatal, para suplir en forma eficiente el servicio público a su cargo, y ante la ausencia de personal de planta que pueda suplir la misma, se hace indispensable, ejecutar contratos con persona sea esta natural o jurídica, que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato;

b) Que tal persona, haya demostrado idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, es decir con el servicio que se requiere;

c) Reunidas tales calidades, se podrá contratar directamente, sin que se requiera previamente varias ofertas;

d) Tal contratación deberá supeditarse además, a las exigencias de que tratan los artículos 6º y 8º del Decreto 2170 de 2002, es decir, a la consulta de precios de mercado y a la justificación de conveniencia y oportunidad.

2. Contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad.

En el inciso 2 del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, el legislador introduce bajo esta categoría, aquellos que realizan las entidades estatales “(...) cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar. El contrato que se suscriba, contendrá como mínimo la expresa constancia de la circunstancia anterior, las condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el detalle de los resultados esperados y la transferencia de tecnología a la entidad contratante en caso de ser procedente (...)”.

Visto su objetivo, la labor a desarrollar debe ser específica, planificada tanto en su desarrollo como en los resultados a obtener, por ello las exigencias de la norma.

3. Contratos con organismos multilaterales.

Las entidades estatales, previo a la celebración de los contratos, deben seleccionar a los organismos, bajo las reglas de que trata el artículo 15 del Decreto 2170 de 2002, a saber:

a) La selección del organismo se hará mediante concurso en el cual deberán prevalecer, como criterios de selección los aspectos técnicos de la oferta, así como la experiencia relevante del oferente en el campo requerido;

b) Los contratos deberán tener indicadores que permitan hacer una medición de la gestión financiera, operativa y de eficacia en la ejecución;

c) Paralelo a la escogencia del contratista, se deberá efectuar la selección del auditor de ese contrato, el que a nuestro juicio se efectuará a través de concurso público, con el objeto que tanto en la ejecución como en la liquidación del contrato principal, rinda los informes correspondientes;

d) La liquidación del contrato, se sujetará a lo ordenado en el estatuto contractual.

4. Contratación directa cuando no exista pluralidad de ofertas.

Se refiere a los tratados en el literal j) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en cuya eventualidad no se requiere procedimiento alguno. No obstante lo anterior se requiere la elaboración de los estudios de necesidad y conveniencia, como la sujeción a los precios de mercado (D. 2170/2002, arts. 6º y 8º).

Nos enseña el artículo 17 ut supra, los casos en los cuales se considera que no existe pluralidad de oferentes, a saber:

a) Cuando no existiere más de una persona inscrita en el RUP, en aquellos contratos, respecto de los cuales se requiera dicha inscripción conforme al artículo 22 de la Ley 80 de 1993;

b) Cuando sólo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.

5. Contratos de seguro de menor cuantía.

Si determinado el valor de las primas de los seguros a contratar, se advierte que el valor de las mismas corresponde a la menor cuantía, la entidad, procederá a iniciar un proceso de contratación directa de conformidad con el procedimiento aquí analizado y contenido en los artículos 11 y 12 del Decreto 2170 de 2002.

6. Contratos de intermediarios de seguros.

El Decreto 1436 de 1998, reglamentario de la Ley 80 de 1993 en materia de selección de intermediario de seguros, dispuso un conjunto de criterios de selección objetiva que debe contener todos los términos de referencia que elaboren las entidades estatales para esos efectos. Así, los parámetros que deben observarse en el momento de elaboración de los términos de referencia son, a la luz del artículo 3º del citado decreto: -administración de riesgos; -capacidad técnica; -infraestructura operativa; -experiencia. Sin embargo, el Decreto 2170 de 2002, en su artículo 19 dispuso el procedimiento a seguir, cuando el objeto del contrato sea el que tratamos.

7. Contratos de prestación de servicios de salud.

El Decreto 2573 de 1997, reglamentó la prestación de servicios de salud, determinando en su artículo 10, lo referente a la contratación de los mismos: “(...) Los prestadores de servicios de salud pueden ofrecer sus servicios a través de contratos con las EPS, las ARS y las que se asimilen de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2174 de 1996 artículo 1º, parágrafo 1º, prestándolos de manera autónoma, contratando o asociándose con otras IPS, grupos de práctica profesional o profesionales independientes (...)”.

Sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a la respectiva entidad promotora de salud, en el régimen contributivo o subsidiado, por razón de la prestación de los servicios de salud a los usuarios, los correspondientes prestadores de servicios de salud y aquellos terceros que intervengan en la prestación de tales servicios, concurrirán a responder por los perjuicios que ocasionen a los usuarios en los términos establecidos por la ley.

Para efectos de la contratación, el Decreto 2170 de 2002, introdujo como requisito, la obtención de por lo menos dos ofertas de personas naturales o jurídicas que presten dichos servicios y se encuentren inscritas en el registro especial nacional del Ministerio de Salud de conformidad con la Ley 10 de 1990 (art. 20).

ART. 18.—Generalidades y procedimiento de la declaratoria de desierta. Es la determinación que debe adoptar el jefe del organismo o su delegado, mediante resolución motivada, en la cual expone en forma clara, precisa y detallada, cuales fueron las razones que lo indujeron a adoptar tal decisión.

El numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 nos enseña el motivo por el cual, el Seguro Social puede declarar desierta una licitación o un concurso: “(...) 18. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esta decisión”.

A su turno, el artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, refiere las causas o motivos que generan tal declaratoria, a saber:

“En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación, (...)”.

Creemos, no merece explicación por mera lógica, la primera eventualidad que se nos indica: Cuando no se presente oferta alguna, dado que ante la ausencia de oferta, la entidad no tiene la posibilidad ni de evaluar, ni de escoger.

En tratándose del caso, de que ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones, es menester precisar, que las exigencias de la administración dadas sus necesidades, deben suplirse en la forma y términos requeridos, y si las ofertas no satisfacen los parámetros establecidos, se concluye, imposibilidad de adjudicación y por ende contratación. Todo lo anterior representa a nuestro juicio, falta de voluntad de participación.

Al producirse esta situación, el Decreto 2170 de 2002, en el artículo 16, nos señala la herramienta jurídica a utilizar, y el procedimiento a efectuar:

“(... )la entidad estatal, si persiste la necesidad de contratar, deberá adelantar un proceso de contratación directa, conforme a las siguientes reglas:

1. La convocatoria será pública y el pliego de condiciones o términos de referencia definitivo se publicará en la forma prevista en el artículo segundo del presente decreto.

2. No se modificarán los elementos esenciales de los pliegos de condiciones o términos de referencia utilizados en el proceso de la licitación o concurso público.

3. La adjudicación del proceso de selección a que se refiere el presente artículo se hará en todos los casos mediante audiencia pública, realizada de conformidad con lo establecido para el efecto por el artículo 3º del presente decreto. (...)”.

Preceptúo además una consideración prohibitiva de tener en cuenta, referida a la imposibilidad de contratar directamente, con aquéllas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad hubiere encontrado artificialmente bajas.

En todo caso, si surtido este procedimiento, se reitera por las causas determinadas por el ordenamiento jurídico nuevamente, la declaratoria de desierta de la contratación directa, deberá volverse a repetir este proceso, en la forma y términos aquí señalados.

ART. 19.—Contenido del contrato estatal.

19.1. Partes

Deberá identificarse el nombre, identificación, calidad en que obra la persona, ya sea que actúe como contratante en representación del Seguro Social, como Presidente, etc., haciendo constar claramente su calidad y señalando el acto o disposición que le confirió el cargo o la representación.

Tratándose del contratista, se debe dejar claramente definido, en qué calidad actúa, es decir si es a nombre propio o en representación de una persona jurídica, el nombre de la misma, domicilio, el lugar en donde se encuentra registrada, el folio y número de matrícula y el lugar de esta, adicionando la información con el acta o documento que lo autoriza a suscribir el contrato.

19.2 Motivación de la administración para suscribir el contrato

Deberá indicarse una vez identificada la naturaleza del contrato a celebrar, las razones que indujeron al Seguro Social a celebrar el contrato, señalando el trámite adelantado.

19.3 Cláusulas contractuales

Objeto del Contrato. Se circunscribe al contenido mismo de la obligación, la cual puede ser de dar, hacer o no hacer.

Obligaciones de las partes. Se señalan las imputables tanto al Seguro Social como al contratista.

Valor del Contrato. Se señalará en pesos colombianos, a menos que se trate de contratos con entidad extranjera. No obstante lo anterior, se deberá indicar el tipo de cambio para la conversión, es decir el fijado para la celebración del contrato, o el de su pago.

Forma de pago. Generalmente éste se efectúa en su totalidad, al finalizar la ejecución del objeto contractual, y requiere la plena satisfacción de la entidad.

Pero se precisa comentar dos formas de pago adicionales al tenor de lo consagrado en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que en todo caso competen al interior del Instituto de Seguros Sociales, al presidente de la entidad, a saber: la contenida en el artículo 7º del Decreto 2170 de 2002, y que fue analizada en la Circular número 514 del 21 de octubre del año inmediatamente pasado, en la cual se recordó, la prohibición de acordar el pago anticipado, el cual es entendido como: “(...) una forma extraordinaria de acordar el pago del precio en una relación contractual, significando esto, que el Seguro Social, entraría a entregar dineros que ingresan directamente al haber patrimonial del contratista, y en consecuencia, éste puede disponer libremente de los mismos, sin restricción alguna”.

No obstante, estar vedada para la administración tal modalidad de pago de acuerdo con lo contenido en el numeral 6 de la Directiva Presidencial número 12 del 1º de octubre de 2002, también lo es, que en la misma preceptiva, se abrió la posibilidad de ser pactado en caso excepcional, el cual debe estar plenamente justificado y motivado por el director del proceso contractual, por lo que, la adopción de tal forma de pago, quedará bajo su absoluta responsabilidad.

La salvedad se refiere a: “Salvo casos excepcionales plenamente justificados y motivados, las entidades no pactarán pagos anticipados”.

Existe también otra forma de pago, como lo es el anticipo, el que se refiere a la entrega por parte de la entidad estatal al Contratista, de sumas de dinero previamente convenidas como precio, antes de concluirse el objeto contractual.

El manejo de tales dineros de acuerdo con la Directiva Presidencial número 12 de 2002 numeral 6 se efectúa: “(...) que la entrega de recursos se realice utilizando instrumentos financieros que aseguren el manejo transparente de los recursos y su destinación exclusiva al contrato”.

“Deberá estipularse en los contratos estatales que la entidad pública contratante es la propietaria de los recursos entregados en calidad de anticipo y en consecuencia los rendimientos financieros que los mismos generen pertenecen al tesoro”.

Plazo del contrato. Es el término durante el cual el contratista ejecutará el objeto contractual.

Cláusulas excepcionales. De interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato: Son cláusulas eminentemente del resorte de la administración, que se harán efectivas mediante acto administrativo motivado, siempre que no se logre acuerdo en las discrepancias sobre interpretación y modificación unilaterales, salvo las de terminación unilateral y la caducidad que no requieren del agotamiento previo de ese aludido presupuesto.

Para proceder a declarar la Interpretación y modificación del contrato en forma unilateral, se requiere: Paralización o grave afectación del servicio público.

“Cláusula de caducidad, cuyas causales fundamentalmente son:

a) El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución, del contrato de tal manera que sea evidente su paralización;

b) Cuando pague sumas de dinero a extorsionistas;

c) Cuando acceda a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlo a hacer u omitir algún acto u hecho o no se informe de ello oportunamente al Seguro Social.

Otras cláusulas.

Penal pecuniaria: En caso de incumplimiento o declaratoria de caducidad se acuerda como indemnización a favor del Seguro Social una suma que se debe determinar en el cuerpo del contrato.

Multas: En el evento en que el contratista se constituya en mora o incumpla total o parcialmente las obligaciones, se causarán multas del uno por mil del valor del contrato por cada día de retardo, sin exceder del diez por ciento (10%) del valor del contrato, por lo que, el interventor en el evento de suceder tal contingencia, deberá informar de forma inmediata a la dirección jurídica nacional para los fines legales pertinentes.

Fuerza mayor o caso fortuito. En el evento de presentarse o fuerza mayor o Caso Fortuito, que impidan la ejecución del objeto contractual, el interventor deberá comunicar a la dirección jurídica nacional, a efecto de proceder a suspender la ejecución del contrato por el término que dure el hecho generador del posible incumplimiento. El interventor deberá conceptuar sobre la viabilidad de la adopción de tal medida, motivándolo e indicando el tiempo que la suspensión durará, sopesando la conveniencia para el Seguro Social.

Garantía única. Se exige una sola garantía que consiste en póliza expedida por compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en el territorio Colombiano, o por garantía bancaria; por tanto se precisa, quedan excluidas las fianzas, las garantías personales y las garantías reales tales como la prenda y la hipoteca. Esta garantía única se exige al contratista, a la suscripción del contrato y tendrá vigencia durante la duración del mismo y hasta su liquidación, pero podrá extenderse mas allá de la duración del contrato según el riesgo amparado.

Por ello es necesario enunciar que riesgos ampara la garantía única:

1. De cumplimiento del contrato: Siempre se exigirá cuando el Seguro Social suscriba contratos de:

a) Obra pública equivalente al 10% del valor del contrato;

b) Suministro, compraventa y permuta de muebles equivalente entre el 10% al 20 % del valor total del contrato;

c) Prestación de servicios, consultoría y similares equivalente como mínimo al 10% del valor del contrato.

Este amparo, de ningún modo podrá en término, ser inferior al plazo fijado como de ejecución y liquidación del contrato.

2. De manejo y buena inversión del anticipo que le fuere entregado al contratista, igual al 100% del valor de los dineros entregados anticipadamente con una duración que en todo caso no podrá ser inferior al termino de ejecución y liquidación del contrato.

3. De estabilidad de la obra no siendo inferior al 5% del valor final de la obra con una duración que no podrá ser inferior a dos años ni superior a cinco.

4. De calidad del servicio, no siendo inferior al 10% del valor del contrato y la duración de dicho amparo lo fijará el Seguro Social, de acuerdo a los bienes, obras y servicios contratados.

5. De pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que haya de utilizar para la ejecución del contrato, no siendo inferior al 5% del valor del contrato, cuando fuere de obra pública; para los demás contratos no será inferior al 10% del valor del contrato, con una duración mínima de tres años.

6. De correcto funcionamiento de los equipos que debe suministrar o instalar el contratista, no siendo inferior al 50% del valor de los elementos suministrados, con una duración no inferior a un año ni superior a diez años.

7. De la responsabilidad civil extracontractual, procede en aquellos contratos, en donde se advierta posibilidad de riesgo a terceros dentro de su ejecución, a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa.

8. Todo riesgo en los eventos de contrato de obra equivalente en mínimo al 10% del valor del contrato y ampara aquellas eventualidades que se sucedan por causas ajenas al contratista, que afectan directamente la satisfacción plena del objeto del contrato, con una duración que en todo caso no podrá ser inferior al termino de ejecución y liquidación del contrato.

Se resalta, que no todos estos amparos se solicitan en todos los contratos, es decir, que en esta garantía se incluirán únicamente como riesgos a cobijar, aquellos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato. Esta garantía también debe mantenerse vigente, y por lo tanto requiere de su ampliación en casos de adición, modificación, o suspensión de contratos.

Solución de controversias. Se dará aplicación a lo preceptuado en los artículos 68 y ss. del estatuto contractual, los cuales determinan como tales: Conciliación, amigable componedor y transacción.

Rubro presupuestal. Es una consecuencia lógica de la imputación del gasto dentro del presupuesto de la entidad, para disponer una vez se efectúe su registro, del pago correspondiente a la obligación, previa satisfacción del objeto contractual.

Es la consecuencia lógica de la disponibilidad presupuestal con que inició el proceso de contratación.

ART. 20.—Perfeccionamiento y legalización del contrato administrativo.

20.1 Firma del contrato

A las voces del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, es decir cuando se suscriben por las partes intervinientes.

20.2 Registro presupuestal

A su turno, el artículo 21 del Decreto 115 de 1996, advierte la necesidad de registro presupuestal, como premisa para el perfeccionamiento del contrato, a saber: “Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales, deberán contar con los certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos”.

“(...)Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. (...)”.

20.3 Aprobación de la póliza única

Compete al ordenador del gasto o a quien éste haya delegado tal facultad, aprobar la garantía única tomada por el contratista a favor de la entidad, la cual ampara los riesgos propios de la ejecución del contratista.

20.4 Del pago de los impuestos de timbre

A partir del 1º de enero de 1993, el impuesto de timbre que se cause con motivo de un contrato entre un particular y la administración, deberá estar a cargo del contratista (L. 6º/92, art. 130).

A las voces del artículo 532 del estatuto tributario, “Las entidades de derecho público están exentas del pago del impuesto de timbre nacional”

20.5 Publicación del contrato en el diario único de contratación

El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1477 del 5 de septiembre de 1995, reglamentó la Ley 190 de 1995, el que dispuso, la creación de un extracto único de publicación, el cual deberá ser publicado en el diario único de contratación pública, dentro de los dos (2) meses siguientes al pago de los derechos de publicación. El valor de tal publicación estará a cargo del contratista.

ART. 21.—Ejecución y liquidación del contrato estatal. Se entiende por ejecución del contrato, el desarrollo de las obligaciones a cargo de las partes dentro de los términos convenidos y bajo las exigencias pactadas.

El desarrollo del contrato se efectúa, previo registro presupuestal, aprobación por parte del funcionario competente de la aprobación de la póliza única, comprobante del pago de impuesto de timbre y de la publicación en el diario único de contratación.

La vigilancia, estará en todo tiempo a cargo del interventor del contrato, el cual salvo para los casos de contrato de obra, será un servidor público del Instituto de Seguros Sociales.

El objeto de la interventoría, se circunscribe a hacer cumplir las especificaciones técnicas, las actividades administrativas, legales y presupuestales establecidas en los contratos o convenios celebrados.

Los objetivos de la misma, se encuentran consagrados en la Resolución número 4671 del 25 de noviembre de 2002, a saber:

1. Asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales logrando que se desarrollen los objetos de los contratos, dentro de los presupuesto de tiempo e inversión previstos originalmente.

2. Verificar el cumplimiento de la normatividad vigente (L. 80/93, así como sus decretos reglamentarios).

3. Informar a la Dirección jurídica nacional del Seguro Social en forma continua, oportuna y periódica, sobre el avance, problemas y soluciones presentados en el desarrollo del contrato.

4. Facilitar una optima interacción entre el contratante y el contratista.

5. Vigilar y propender porque las asignaciones presupuestales definidas dentro de los contratos se cumplan tal como fueron acordadas.

6. Llevar el control del archivo de la vigilancia sobre el desarrollo del contrato, con la finalidad de integrar un expediente claro con los respectivos soportes de la ejecución del mismo, para lograr una adecuada y oportuna toma de decisiones en el proceso contractual.

De lo anterior se colige, que las funciones del interventor serán:

1. Verificar que el contratista haya cumplido en su totalidad con los requisitos de perfeccionamiento y legalización antes de la iniciación del contrato.

De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y el inciso 2 del artículo 21 del Decreto 115 de 1999, el contrato se perfecciona cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito, compromiso que deberá contar con el registro presupuestal, en el cual se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar.

A su turno, el contrato se legaliza de conformidad con lo establecido en el artículo 41 ut supra, en concordancia con el Decreto número 327 de 2002, con la aprobación por parte del Seguro Social de la garantía única y la consignación de pago correspondiente de la publicación del contrato en el diario único de contratación pública, y del impuesto de timbre cuando a ello hubiere lugar, a cargo del contratista.

En este sentido, para determinar la fecha de perfeccionamiento del contrato se tiene como tal, la fecha del registro presupuestal respectivo, el cual estará ubicado en la hoja final del contrato a través de un sello en donde se determinará el valor del mismo.

La garantía única tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a la entidad, por razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato.

El interventor no puede autorizar el inicio o ejecución del contrato sin haberse aprobado la garantía única y sin que haya constancia del pago por concepto de publicación del contrato. Cabe resaltar que a los interventores se les hará entrega en el momento de su designación, de copia del contrato, de la propuesta del contratista, de la constancia de aprobación de la garantía única y del recibo de consignación de los derechos de publicación del mismo.

2. Suscribir el acta de iniciación de los trabajos, cuales sean necesarios según el caso. Usualmente se pacta en contratos de obra, pero puede aplicarse en todo tipo de contratos, con el fin de formalizar el inicio de las labores, indicando la fecha de iniciación, terminación, valor del contrato, entre otras, en la cual el contratista se compromete a asumir un compromiso con el desarrollo del contrato y se deja plasmado el programa a seguir para la ejecución del mismo.

3. Verificar que todos los trabajadores que laboren en la ejecución del contrato se encuentren afiliados al sistema de seguridad social, tal y como lo preceptúa el artículo 27 del Decreto 2170 de 2002.

4. Suscribir actas parciales de liquidación de contrato. Igualmente, se pueden presentar actas de avance parcial a efectos de controlar las cantidades de obra entregadas o labores ejecutadas y los recursos desembolsados por el Seguro Social y recibidos por el contratista.

5. Suscribir acta definitiva de recibo a satisfacción del objeto contractual. El acta de recibo definitivo de los bienes, trabajos o servicios, la cual generalmente es requisito para el último pago y para la liquidación del contrato, se suscribe a efectos de hacer constar, el estado en que se encuentran las obras, bienes o servicios, el recibo a entera satisfacción o las observaciones sobre modificaciones, u obras, servicios o bienes pendientes.

Así mismo, se deberá tener en cuenta para la elaboración del informe final los siguientes aspectos:

a) Aspectos financieros. Se vigilarán los registros y soportes de la ejecución de la inversión de los recursos asignados para la implementación del proyecto, es decir, se analizará que se haya utilizado en debida forma y para los fines estipulados el valor pactado dentro del contrato;

b) Aspectos jurídicos. Se deberá atender que la ejecución del contrato se realice conforme con lo estipulado en el mismo, es decir, que se efectúe de acuerdo con los requerimientos contractuales, tales como: El objeto, las obligaciones, el plazo de ejecución, el valor y la forma de pago, etc.;

c) Aspectos técnicos. Se deberá precisar frente a las especificaciones técnicas contratadas, si la ejecución del contrato se ciñó en estricto sentido a los requerimientos, dejando constancia expresa de su recibo a satisfacción;

d) Conclusiones generales. Se tendrá en cuenta los informes presentados por el contratista y el análisis efectuado de los mismos, para determinar las conclusiones que se pueden llegar con relación al contrato, tales como la ejecución de conformidad del mismo, como el cumplimiento parcial o total del objeto contractual.

Igualmente, es pertinente mencionar que si un interventor va a manifestar en el informe final de un contrato, que éste se cumplió de conformidad, deberá fundamentar las razones que lo llevaron a tomar tal decisión, tal como se explicó con anterioridad.

De lo anterior se concluye que los interventores de los contratos son los funcionarios encargados de la realización del proyecto de acta de liquidación de los mismos, para lo cual contarán con todo el apoyo de la Dirección jurídica nacional para el efecto.

6. Vigilar el cumplimiento de los plazos contractuales, la vigencia del contrato y de los amparos de la garantía única. Debe tenerse en cuenta, que los términos que se determinan en cada caso, son perentorios, a efectos de perseguir en cada caso el cometido que los señala.

Plazos contractuales. El plazo de ejecución, es término que se concede al contratista para cumplir el objeto del contrato. El plazo de liquidación, es el comprendido entre la entrega a satisfacción del objeto y hasta los cuatro (4) meses siguientes o a partir de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o la fecha de acuerdo que la disponga.

Hay que tener presente, que sólo durante el plazo de ejecución se puede cumplir con las acciones y actividades del objeto contractual, por ello es necesario, hacer seguimiento a que se esté cumpliendo con el cronograma de actividades a efectos de solicitar en su oportunidad una eventual prórroga, modificación, o suspensión, la cual debe estar debidamente justificada y avalada por el contratista y el interventor del contrato, para lo cual debe presentar el contratista el nuevo cronograma de ejecución.

El objeto contractual solo se puede ejecutar hasta la fecha prevista para su terminación, entendida como el plazo de ejecución, es decir, que en tratándose de la liquidación debe tomarse a partir de la citada culminación para efectos de especificar las acciones, actividades, servicios realizados, su correspondiente contraprestación y la verificación de los saldos en contra o a favor de cada una de las partes. No obstante lo anterior, es necesario manifestar que dentro de la liquidación de los contratos, no se puede entrar reconocer valores ni actividades diferentes a las inicialmente pactas o contratadas.

El interventor debe tener en cuenta los amparos de la garantía única (manejo del anticipo, cumplimiento del contrato, calidad de bienes y/o servicios, responsabilidad civil extracontractual, prestaciones sociales, etc.) y la vigencia (término de duración) de cada uno de ellos, ante un posible incumplimiento por parte del contratista.

Tratándose de adiciones de plazo o precio o suspensiones, se exige la modificación a las pólizas, para lo cual el interventor debe velar porque sean presentadas, renovadas y aprobados por el servidor público competente en el Seguro Social, toda vez que su aprobación permite que se continúe con la ejecución del contrato.

7. Hacer seguimiento al cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, lo cual incluye, la verificación del cumplimiento de las especificaciones inherentes o propias de los bienes, obras o servicios contratados previstos en la oferta, catálogos, pliegos o términos de referencia y obligaciones del contrato. Como mínimo en forma mensual, deberá suscribirse un acta de cumplimiento de obligaciones, por parte del Interventor y del Contratista, especificando con claridad el desarrollo del mismo, documento éste indispensable para que se efectúe el pago correspondiente al contratista.

8. Presentar por escrito al contratista las observaciones o recomendaciones que estime oportunas y procedentes para el mejor cumplimiento del servicio, debiendo impartir las órdenes perentorias que sean necesarias, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, sin que ello implique modificación al objeto o plazo contractual.

9. Prestar apoyo al contratista orientándolo sobre la mejor manera de cumplir sus obligaciones, informándolo sobre los trámites, procedimientos y reglamentos del Seguro Social.

10. Servir de enlace entre el contratista y el Seguro Social. Esta función implica verificar que las actividades ejecutadas por el contratista correspondan con la oferta y lo pactado en el contrato, en las mismas cantidades y calidades, y dentro del cronograma o los plazos establecidos.

Dentro del contrato existen obligaciones contenidas en otras cláusulas, por eso es importante leer completamente la minuta del contrato.

Debe constatar con inmediatez las obras-proyecto, servicios o bienes realizados; si para ello necesita desplazarse, debe solicitar oportunamente la comisión de servicios al ordenador del gasto. En caso que la entidad no le sea posible suministrar los viáticos al interventor de un contrato, es conveniente que éste busque alternativas para lograr evaluar la ejecución del proyecto, como por ejemplo la ayuda de terceras personas o solicitando al contratista enviar documentos soportes, tales como fotografías, facturas, recibos que acrediten el desarrollo del contrato. En todo caso el solo informe del contratista sin verificación del interventor no será suficiente para determinar el cumplimiento a cabalidad del contrato o convenio.

11. Supervisar la ejecución de los recursos entregados por la entidad al contratista para el desarrollo del contrato, cuando sea del caso.

Esta erogación además de ser excepcional, debe ser entendida por el interventor, como aquella suma, que la entidad entrega al contratista en calidad de pago anticipado, anticipo o pago parcial.

El pacto del pago anticipado, se encuentra restringido por la Directiva Presidencial número 12 de 2002, y al interior del ISS por la Circular número 14 del 21 de octubre de 2002. Debe recordarse, que por pago anticipado se entiende, aquella suma de dinero que ingresa al haber patrimonial del contratista, y en consecuencia éste, puede disponer libremente de ella, sin restricción alguna. A contrario sensu, cuando se pacta el anticipo, el interventor debe obligatoriamente vigilar en forma estricta y detallada, el manejo que el contratista efectué sobre los citados recursos, pues solamente deben imputarse a la ejecución del objeto contractual, no siendo estos de propiedad del contratista sino de la entidad, por lo que los rendimientos financieros que se generen de estos recursos, también son de propiedad del seguro social.

Igualmente, cuando se da Cofinanciación debe verificarse el aporte de recursos que da la otra parte.

12. Vigilar que el suministro de bienes o servicios se haga sin exceder el valor del contrato, esto es, hasta la concurrencia del valor contratado, exclusivamente.

Partiendo del principio presupuestal de que no se pueden asumir compromisos que no tengan la respectiva disponibilidad presupuestal, no se permite exceder el valor contratado, toda vez que no se puede superar el monto de los recursos disponibles por el Seguro Social.

Para el efecto, en caso de necesitarse mayores recursos, debe solicitar el contratista la oportuna y respectiva adición con la debida motivación, la cual debe contar con el visto bueno del interventor.

Debe tener en cuenta que los contratos no se pueden adicionar en más del 50% del valor inicial del contrato.

13. Avisar oportunamente y por escrito a la Dirección jurídica nacional sobre cualquier retraso, incumplimiento parcial o total de obligaciones o irregularidades que se presenten durante la ejecución del contrato, para que se adopten oportunamente las medidas pertinentes.

14. Recomendar que se hagan efectivas las sanciones previstas en el contrato cuando existe mora o incumplimiento en la ejecución del mismo, para lo cual debe remitir a la Dirección jurídica nacional, los documentos que soporten las eventualidades mencionadas.

15. Elaborar el proyecto de liquidación definitiva a la terminación del contrato dentro de los plazos establecidos para este efecto.

La designación del interventor corresponde al Ordenador del gasto o en quien este delegue tal facultad, el cual ejercerá las funciones de interventoría dentro del contrato. En todo caso, no podrá ejercer esta función, un contratista, salvo cuando se trate de contratos de obra pública.

Es por esto, que al momento de perfeccionarse el contrato, la Dirección jurídica nacional, deberá remitir en copia al interventor designado: contrato, constancia de aprobación de la garantía única, recibo de pago de la publicación del contrato en el Diario Único de Publicación y propuesta.

Para ejercer las funciones atrás definidas, el interventor deberá ceñirse a:

1. Términos de referencia o pliego de condiciones: Contiene las reglas del proceso de contratación, el objeto, presupuesto, características, condiciones y especificaciones técnicas y económicas de las obras, bienes o servicios, derechos y obligaciones de las partes, plazo de ejecución, forma de pago, entre otros.

2. Propuesta: Además de los documentos que acreditan la representación legal (Cámara de Comercio, NIT, Cédula de Ciudadanía) y facultades para contratar, contiene las cantidades de obra, bienes o servicios ofrecidos (cantidades, especificaciones técnicas y el valor de los mismos, la forma de pago, cronograma de actividades, etc.).

3. Contrato principal, adiciones, modificaciones: La ejecución del contrato se rige por lo estipulado en estos documentos.

4. Garantía única. Respalda el cumplimiento de todas las obligaciones a cargo del contratista, los amparos cubiertos dependen de lo que se determine en el contrato.

5. Actos administrativos que se produzcan en desarrollo del contrato. Mediante los cuales se imponen multas, modificación o interpretación unilateral, etc.

El Interventor deberá presentar mensualmente a la Dirección jurídica nacional informe de actividades, detallando desarrollo de la obra, servicio o recepción de bienes, y hasta la liquidación del contrato.

Adicional a los anteriores, deberá el interventor rendir informe, cuando se presente: traslado, retiro de la entidad, o cambio de interventor.

Hasta aquí hemos analizado y definido el actuar a que se sujeta el interventor, por lo que debemos a continuación enunciar las prohibiciones en ejercicio de tal actividad:

1. Autorizar cambios o especificaciones en el contrato que impliquen mayores o menores cantidades de dinero o de obra con los cuales se modifique su valor, plazo u objeto del contrato.

2. Transar diferencias.

3. Conciliar divergencias.

4. Suspender el contrato.

Tal actividad hace al interventor responsable disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.

El servidor público que se desempeñe como interventor podrá ser sancionado en los siguientes casos:

“Por declaratoria de responsabilidad civil, al pago de las indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial.

“Por responsabilidad disciplinaria, en los términos consagrados en la Ley 734 de 2002, o en las que la aclaren, modifiquen o adicionen.

“Por responsabilidad penal, en los términos contenidos en el estatuto penal.

(Nota: Modificado el tercer inciso y eliminado el inciso séptimo del presente artículo por el Acuerdo 320 de 2004 artículo 1º del Instituto de Seguros Sociales)

(Nota: Véase Acuerdo 352 de 2005 artículo 1º del Instituto de Seguros Sociales)

ART. 22.—Liquidación del contrato. De conformidad con lo establecido en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 44 numeral 10 literal d) de la Ley 446 de 1998: “Los contratos de tracto sucesivo cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo con las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”.

A su turno, se procederá a liquidar el contrato en forma unilateral por parte del Seguro Social, mediante resolución motivada, susceptible del recurso de reposición, cuando el contratista no se presente a la liquidación por mutuo acuerdo, o las partes no lleguen a consenso sobre el contenido de la misma.

El término para la liquidación unilateral, se sujeta a lo dispuesto en el artículo 44, arriba citado: “En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar...”

En todo caso, el Interventor del contrato debe proyectar la respectiva acta de liquidación del mismo, con base en todo el seguimiento y recorrido que se ha realizado del desarrollo contractual. Es por esto, que el interventor es el funcionario que debe realizar toda la inspección y vigilancia del contrato estatal, para lo cual deberá presentar informe final ya tratado en precedencia, anexo al acta de liquidación, la cual deberá contener: el objeto del contrato, el plazo de ejecución del mismo, la fecha de perfeccionamiento, el día de aprobación de la garantía única, los datos de las adiciones, la información relacionadas con las prórrogas, el valor, los pagos efectuados, obras ejecutadas o servicios prestados o bienes recibidos.

(Nota: Derogado por el Acuerdo 416 de 2007 artículo 1º del Instituto de Seguros Sociales)

ART. 2º—El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 13 de marzo de 2003.

(Nota: Derogado por el Acuerdo 416 de 2007 artículo 1º del Instituto de Seguros Sociales)

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