Sentencia 27921 de diciembre 9 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp. 25000232600020020121601

Interno: 27921

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y otros.

Demandado: Instituto Nacional de Vías.

Bogotá, D.C., diciembre nueve de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor agente del Ministerio Público en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” el 12 de mayo del 2004, mediante el cual se aprobó el acuerdo conciliatorio en estos términos:

1. Apruébase la conciliación en todos los términos señalados en el proyecto de acuerdo, con sus dos complementarios y anexos, con la única salvedad del punto 4.3.6, de los acuerdos jurídico-contractuales, el cual se entenderá modificado así: Una vez aprobada la conciliación, las partes deberán dar estricto cumplimiento a todas las condiciones señaladas en los artículos 4.3 de los acuerdos jurídicos-contractuales, y cumplidas esas condiciones en los términos establecidos en dicho acuerdo y el anexo 3, el Invías procederá a revocar las resoluciones 2282 de 2000, 4260 de 2000, 6143 de 2001 y 07 de 2002, que son objeto de esta demanda, mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato de concesión 388 de 1997. Una vez ejecutoriado el acto administrativo que revoque las resoluciones antes mencionadas, el Invías procederá a revocar todas las resoluciones que dependan de las resoluciones que declararon la caducidad del contrato, y procederán las partes a suscribir el acta de reinicio de la ejecución del contrato de concesión 388 de 1997, el cual recuperará en todo su vigencia jurídica, con las modificaciones contempladas en el proyecto de acuerdo y en especial, las estipuladas en el anexo 3 del proyecto de acuerdo.

2. Suspéndase el proceso 2002-1216, hasta tanto se reciba por parte de las partes la solicitud conjunta de terminación del mismo, o en su defecto, la solicitud de reiniciación del proceso por parte del Invías o de Commsa S.A. y sus accionistas, por no haberse cumplido con todos y cada uno de los requerimientos y condiciones establecidas en el proyecto de acuerdo, posteriores a la aprobación del presente acuerdo conciliatorio, necesarios para que el acuerdo conciliatorio aprobado por este tribunal tenga real eficacia jurídica, y recupere vigencia jurídica el contrato de concesión 388 de 1997, con las modificaciones previstas en el anexo 3 del proyecto de acuerdo conciliatorio.

El 31 de mayo de 2002 las sociedades:

1. Banco Santander Central Hispano S.A. —BSCH—,

2. Sociedad Anónima Caminos y Regadíos S.A. —Sacyr S.A.—,

3. Empresa Nacional de Autopistas S.A. —Enausa—,

4. Eptisa Proyectos Internacionales S.A.,

5. ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A, y

6. ACS Colombia S.A.

Mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de contractual, solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

Primera. Que se declare la nulidad de las resoluciones 2282 de 2000, 4260 de 2000, 6143 de 2001 y 7 de 2002, proferidas por el director general del Instituto Nacional de Vías, por medio de las cuales el instituto:

— Declaró y confirmó la caducidad del contrato de concesión 388 de 1997 celebrado con la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, Commsa (Res. 2282/2000, 4260/2000, 6143/2001 y 7/2002).

— Declaró y confirmó que la inhabilidad de Commsa para contratar con el Estado por un término de cinco años (Res. 2282/2000, 4260/2000, 6143/2001 y 7/2002).

— Declaró y confirmó que la inhabilidad de Commsa para contratar con el Estado era extensiva a los socios de Commsa (Res. 4260/2000, 6143/2001 y 7/2002). Ordenó que el Invías tomara posesión del proyecto concesionario y confirmó dicha orden (Res. 2282/2000, 4260/2000, 6143/2001 y 7/2002).

— Ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria de conformidad con el literal i) de la cláusula 23.2 del contrato de concesión en cuantía equivalente al 100% del valor del aporte inicial de capital y los aportes anuales de capital provenientes de la Nación (Res. 2282/2000).

— Estableció y confirmó que el valor de la cláusula penal pecuniaria asciende a 137.1 millones de dólares (Res. 4260/2000, 6143/2001 y 7/2002). Ordenó hacer efectiva la solidaridad de Commsa S.A. y de sus accionistas para el recaudo de las acreencias que resulten tanto de la liquidación del contrato como de actuaciones posteriores y confirmó dicha orden (Res. 2282/2000, 4260/2000, 6143/2001 y 7/2002). Ordenó la liquidación del contrato, y confirmó dicha orden (Res. 2282/2000, 4260/2000, 6143/01 y 7/2002).

— Decretó la reversión de bienes de la concesión a favor del Invías y confirmó dicha orden.

— Declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento del contrato de concesión, ordenó hacer efectivo el amparo de cumplimiento por valor $ 148.399.646.501 y confirmó dicha declaración (Res. 6143/2001 y 7/2002). Ordenó comunicar la caducidad decretada y sus efectos a las cámaras de comercio en que se encuentran inscritos Commsa y sus socios, salvo las entidades estatales, y confirmó dicha orden (Res. 4260/2000, 6143/2001 y 7/2002).

La parte actora a título de pretensión subsidiaria de la pretensión primera principal solicitó:

“Que, en subsidio de la pretensión primera principal, se declare la nulidad del artículo 2º de la Resolución 4260 de 2000 y de su confirmación por las resoluciones 6143 de 2001 y 7 de 2002, y que, en su lugar, se disponga que el valor de la cláusula penal es la suma equivalente a setenta y siete millones cien mil dólares de los Estados Unidos de América (U$ 77.100.000), en aplicación del contrato y teniendo en consideración el pliego de condiciones y las respuestas explicatorias de Invías en la audiencia informativa del 12 de agosto de 1997.

SEGUNDA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, a modo de restablecimiento del derecho, se condene al Instituto Nacional de Vías a indemnizar plenamente a: a) Banco Santander Central Hispano S.A. —BSCH—, b) Sociedad Anónima Caminos y Regadíos S.A. —Sacyr S.A.—, c) Empresa Nacional de Autopistas S.A. —Eneusa—, d) Eptisa Proyectos Internacionales S.A., e) ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A. y f) ACS Colombia S.A. Los perjuicios de toda naturaleza resultantes según se demuestre en el proceso, de la declaratoria de caducidad del contrato de concesión 388 de 1997 y demás decisiones contenidas en las resoluciones antes mencionadas, incluyendo tanto el daño emergente, como el lucro cesante, así como el daño moral ocasionado por la declaratoria de caducidad, junto con la actualización monetaria de tales perjuicios y los intereses a los que en derecho haya lugar.

TERCERA. Que se condene al Instituto Nacional de Vías al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho.

CUARTA. Que se condene al Instituto Nacional de Vías a pagar, sobre las sumas de dinero que resulten a su cargo, intereses comerciales moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago efectivo, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

La causa petendi de la acción consistió en:

Que la licitación pública SCOL-01-97, tuvo por objeto contratar por el sistema de concesión, “los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto vial El Vino-Tobia Grande-Puerto Salgar-Villeta-Honda-Dorada-San Alberto, en los departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar”.

Que Invías aplicó el sistema de contratación denominado “concesiones de segunda generación” en el cual se elimina cualquier tipo de garantía futura a favor de los concesionarios, dejándoles a ellos el riesgo y la responsabilidad de construir la obra con un presupuesto acorde y ajustado al valor que desde un comienzo debería pagarse, y cualquier diferencia estaría a cargo del concesionario. La única excepción se referiría a exigencias expresas para la construcción de obras no previstas que durante la ejecución del contrato hiciera el Invías.

Que el tiempo de duración de la obra y la forma de recobrar la inversión serían señaladas por el concesionario. Con todo, si en relación con la construcción de los túneles, el proponente lo exigiera, el Invías otorgaría una garantía por riesgo geológico.

Que además, los proponentes debían diligenciar un formato previamente elaborado por el Invías en el cual se les solicitaba la siguiente información:

— Los recursos que cada proponente solicitaría al Invías para la financiación del proyecto.

— El ingreso esperado del recaudo de las tarifas de peaje.

— El costo de ejecución para algunos ítems de obra de los túneles, que en concepto del Invías serían los únicos susceptibles de afectación por riesgo geológico. (Para el proponente que lo solicitara Invías otorgaría una garantía por riesgo geológico).

— Los montos solicitados por concepto de garantía de ingreso mínimo y mecanismo de liquidez.

Que el Invías dejó por fuera todos los aspectos relacionados con la ingeniería financiera de un proyecto como son el valor estimado del mismo, el monto previsto u ofrecido de aportes de capital propio de los proponentes, etc.

Que este sistema de licitación establecido por el Invías en el que se elegiría a quien ofreciera el valor más bajo, inducía a los proponentes a buscar un equilibrio económico entre costos y riesgos. Los ingresos serían de dos tipos: por la explotación económica de la vía y por aportes tempranos por parte del Estado, basados en la garantía por riesgo geológico.

Que la futura Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio decidió renunciar a la garantía por riesgo geológico, dejando en claro que en caso de cualquier eventualidad no harían uso de tal garantía sino que asumiría el costo ella misma, renunciando a cualquier reclamación administrativa.

En cumplimiento de lo anterior, la propuesta presentada ascendió a la suma de 128.8 millones de dólares para la época de la licitación. Teniendo en cuenta que resultó ser la que menos aportes estatales exigía, aparte de que incluía la renuncia de las garantías, recibió la mayor calificación frente a los otros proponentes, aun cuando el tiempo de explotación y el recaudo esperado fueron los más altos.

Que en estas circunstancias, los demás proponentes solicitaron al Invías confirmar si la futura Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio cumpliría con la construcción de los túneles a lo que el Invías respondió afirmativamente.

Que por haber obtenido la más alta calificación, el Invías adjudicó la obra a la futura Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, y el 15 de diciembre de 1997, se suscribió el contrato de concesión 388.

Que el 19 de diciembre de 1997, la sociedad concesionaria presentó al Invías la póliza de garantía CUM-1-00039, expedida por la Ganadera Compañía de Seguros S.A. por un valor de $ 100.311.812.269, correspondiente a un amparo de anticipo de $ 50.085.000.000 (equivalente a US $ 37.100.000, a la TRM de $ 1350 por dólar según consta en la misma póliza, y un amparo de cumplimiento $ 50.226.812.269, con vigencia hasta el 15 de julio de 1999. Esta garantía fue aprobada por Invías mediante oficio 33901 de 24 de diciembre de 1997, fecha en la que se inició la ejecución del contrato).

Que constituida y aprobada la garantía relacionada con la etapa de preconstrucción, el concesionario inició su desarrollo y entró a constituir el fideicomiso 1 con las sociedades fiduciarias Fiduestado y Fiduifi el 30 de diciembre de 1997.

Que el concesionario, con el propósito de cumplir con el negocio jurídico, suscribió contrato de crédito con el Banco Central Hispanoamericano para financiar parcialmente el proyecto; dicha entidad financiera le autorizó al concesionario un crédito máximo de trescientos quince millones de dólares americanos, aunque, se acordó igualmente que el concesionario debería cumplir con ciertos requisitos para recibir el primer desembolso; si pasaba un año sin que tal cumplimiento se diera, el contrato dejaría de surtir efectos para ambas partes.

Finalizada la primera etapa, el 31 de agosto de 1998, las partes suscribieron el acta de iniciación de la etapa de construcción, en la cual se dejó constancia de que Commsa había cumplido con todas sus obligaciones y que el Invías había estudiado todos los documentos presentados por el concesionario y solo había pedido algunos cambios en el contrato de crédito en cuanto a la forma de presentación y complementación. Se acordó que el concesionario realizaría primero las obras de rehabilitación del tramo 2 y las actividades de operación de los tramos 1 y 4, y que la construcción del tramo 3 se iniciaría antes de terminar el mes de octubre de 1998.

Que el pliego de condiciones había hecho énfasis especial en la construcción de los túneles como los había planificado Invías. Sin embargo, el contratista le propuso al Invías hacer algunos cambios en los diseños, los cuales básicamente consistían en disminuir el número y la longitud de tales túneles así como en añadirles nuevas medidas de seguridad.

Que esta propuesta se formalizó mediante las comunicaciones 533 de 23 de julio de 1998 y 952 de 9 de noviembre de 1998 enviadas por Commsa. El Invías no aceptó dicha propuesta; a pesar de lo cual Commsa al iniciar las obras de habilitación del tramo 2, dejó a un lado los trabajos que resultaban inútiles si en un futuro el Invías llegaba a aceptar la propuesta de modificación del trazado; como consecuencia, el contratista terminó las obras del tramo 2 antes de lo previsto.

Que mediante comunicaciones DG-08207 de 23 de abril y DG-011293 de 25 de mayo de 1999, Invías le pidió a Commsa iniciar las obras del tramo 3 y le notificó su decisión de no aprobar la propuesta de modificación del contrato; Commsa inició las obras del tramo 3 hasta cuando el Invías le prohibió seguir adelantándolas.

El concesionario señaló que el Invías le había entregado a Commsa los primeros aportes en forma cumplida, como se había estipulado, el 1º de abril de cada año, pero el segundo y último aporte se retrasó hasta el 31 de julio de 1999, razón por la cual operó la condición resolutoria estipulada en el contrato de crédito entre la sociedad concesionaria y el Banco Central Hispanoamericano, relacionada con el incumplimiento del Invías de entregar al concesionario todos los aportes, lo cual repercutió de manera negativa en la continuidad de la obra, y las perspectivas de rentabilidad del proyecto; bajo estas circunstancias, el concesionario debía conseguir un nuevo crédito.

Sobre el particular, Invías alegó que el concesionario no presentó la certificación auditada sobre la debida utilización de los aportes del Estado (cláusula 5.22 de contrato), lo que dio lugar a que esta entidad no entregara el segundo y último aporte, lo cual originó, a su vez, como se dijo, la terminación del contrato de crédito con el Banco Central Hispanoamericano. Además, el concesionario no se ocupó del mantenimiento del cierre financiero y no aportó los dineros de su propio capital para sufragar diseños que se hicieron con aportes del instituto.

Que a continuación, Invías mediante comunicación SCO-022925 del 20 de septiembre de 1999, notificó al concesionario el inicio del procedimiento de caducidad del contrato y requirió a Commsa para que en el término de 30 días procediera a subsanar la situación generadora del incumplimiento.

Que la concesionaria pidió mediante comunicación Commsa 2741 de 10 de noviembre de 1999, un plazo de ciento cincuenta días adicionales; Invías accedió a esta petición, por lo que el término respectivo debía comenzar a contarse a partir de esa fecha.

Que la sociedad concesionaria intentó contratar con otras entidades bancarias internacionales como el BBVA, el Merril Lynch y el ABN Amro, las cuales manifestaron su imposibilidad de financiar el proyecto. Los esfuerzos realizados por la sociedad concesionaria para conseguir una nueva financiación fueron grandes pero negativos, pues ninguna entidad bancaria aceptó la invitación.

Que en el mes de febrero del año 2000, el Invías se dio cuenta de que la garantía de cumplimiento no había sido prorrogada ni ajustada; lo anterior fue confirmado por la compañías de seguros la cual le manifestó que desde el 15 de julio de 1999, la póliza no había sido actualizada.

Que de inmediato Invías, mediante comunicación SCO-06211 de 24 de marzo de 2000, conminó a la sociedad concesionaria para que prorrogara y ajustara la póliza de garantía de cumplimiento so pena de sanciones penales, lo que fue imposible para la sociedad concesionaria, pues ninguna compañía de seguros aceptaría obligarse a pagar la sanción; en consecuencia, Invías presentó denuncia penal contra el gerente de la concesionaria por engaño y falsedad en documento público.

La parte actora señaló que no se prorrogó inmediatamente la garantía debido al carácter confuso de las cláusulas del contrato. No obstante, el concesionario, mediante comunicación CMM-034, envió una copia al Invías ajustando la garantía de la que nunca obtuvo respuesta, pues, al parecer Invías equivocó su alcance y tomó como póliza lo que era una simple copia en la que se explicaba cómo se modificaría el próximo año; tanto es así que en el mes de febrero de 1999, el concesionario, mediante comunicación Commsa 134 había enviado de nuevo la póliza al Invías informando que esta debía emitirse antes del 15 de julio siguiente, pero nunca obtuvo respuesta.

Que el 24 de marzo de 2000, la sociedad concesionaria entregó al Invías las certificaciones semestrales auditadas por la firma KPMG Peat Marwick, así como las respuestas a todas las solicitudes del Invías. En esa oportunidad la sociedad explicó que había habido una confusión en los “gastos elegibles”, pues Invías no había aclarado bien dicha cláusula del contrato. Por otro lado, señaló que se acordó hacer el aporte de los socios de manera gradual de acuerdo con las necesidades del contrato y aseguró que la concesionaria contaba con los fondos suficientes para cubrir la obra. Por ultimo, solicitó la terminación por mutuo acuerdo del contrato, la que fue negada por el Invías.

Que el 7 de abril de 2000, mediante comunicación Commsa 875, el concesionario pidió una nueva prórroga de 45 días para cumplir con algunas obligaciones contractuales, y porque las empresas aseguradoras que estudiaban el caso de la garantía de cumplimiento requerían de un plazo de 30 o 40 días para hacer una evaluación global con el fin de ver si era posible el otorgamiento de la póliza atrás mencionada.

Que para aceptar esa prorroga el Invías, mediante comunicación DG-0911 de 18 de abril de 2000, la condicionó a que Commsa cumpliera ciertos compromisos. Como el concesionario no pudo cumplir en forma plena con esas exigencias extra contractuales, la entidad pública mediante Resolución 2282 de 2000 procedió a declarar la caducidad del contrato alegando como razones:

— Incumplimiento del concesionario por no haber entregado la certificación auditada, en vista de que la presentada el 15 de mayo, había sido rechazada por no llevar firma responsable.

— Incumplimiento del concesionario en relación con los aportes de capital.

— Incumplimiento del concesionario por falta del mantenimiento del cierre financiero.

— Incumplimiento del concesionario en relación con la constitución de garantías.

Que a continuación, Invías por Resolución 4260 de 2000 confirmó la decisión tomada en ese acto administrativo, exponiendo motivos diferentes a los referidos, razón por la cual los afectados no pudieron controvertirlos mediante la vía gubernativa.

El demandante afirmó que en cambio, el recurso de reposición de la firma ACS Colombia S.A., fue resuelto por, medio de la Resolución 6143 de 2001. Igualmente, en esta oportunidad, se confirmó la Resolución 2282 de 2002 y además se declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento y se ordenó hacer efectivo tal amparo por un valor de $ 148.399.646.501; en consecuencia se dispuso notificar a la Interamericana Compañía de Seguros S.A., a la Compañía Mundial de Seguros S.A., a la Previsora S.A. Compañía de Seguros S.A., y a La Ganadera Compañía de Seguros S.A.

Que para entonces, el Invías cambió el motivo por el cual había declarado el incumplimiento del concesionario, pues esta vez se alegó la omisión de entregar al Estado los originales de las garantías y se señaló que contra esa resolución sí era procedente el recurso de reposición frente a la modificación introducida.

Que, por último, el Invías mediante Resolución 7 de 8 de enero de 2002, confirmó todas las anteriores resoluciones en cada uno de sus puntos, y en cuanto a la petición de aclaración por parte de ACS Colombia S.A. dijo que no tenía cabida, pues al ser subordinada de la matriz (ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A.) no podía ser exonerada y debía ser vinculada como deudora solidaria.

La entidad demandada dentro de la oportunidad legal respectiva se opuso a las pretensiones de la demanda, y en la etapa probatoria ambas partes solicitaron fecha y hora para llevar a cabo audiencia de conciliación.

(...).

Consideraciones de la Sala

Oportunamente, las sociedades:

1. Banco Santander Central Hispano S.A. —BSCH—,

2. Sociedad Anónima Caminos y Regadíos S.A. —Sacyr S.A.—,

3. Empresa Nacional de Autopistas S.A. —Enausa—,

4. Eptisa Proyectos Internacionales S.A.,

5. ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A, y

6. ACS Colombia S.A.;

En su calidad de accionistas de Commsa, en ejercicio de la acción contractual, solicitaron declarar la nulidad de las “resoluciones 2282 de 2000, 4260 de 2000, 6143 de 2001 y 07 de 2002, proferidas por el director general del Instituto Nacional de Vías, mediante las cuales declaró y confirmó la caducidad del contrato de concesión 388 de 1997.

Encontrándose el proceso en etapa probatoria el apoderado general de las firmas demandantes y el apoderado del Invías solicitaron fijar fecha y hora para llevar a cabo audiencia de conciliación judicial.

El 11 de diciembre del 2003 se llevó a cabo la diligencia de conciliación, en la cual se hicieron parte las firmas demandantes en calidad de accionistas de Commsa y además se hicieron presentes:

7. El representante legal de Commsa S.A., en calidad de contratista, quien solicitó tenerla como parte interesada en el resultado de la conciliación;

En calidad de miembros accionistas de Commsa, no demandantes originales, pero que solicitaron su inclusión en la diligencia de conciliación como coadyuvantes por tener interés directo en su resultado, las firmas:

8. Castro Tcherassi S.A.,

9. Equipos Universales S.A.,

10. Gercón S.A.,

11. Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A.,

12. Sociedad Concesionaria Wackenhut de Colombia S.A.,

13. Banco del Estado y

14. Instituto de Fomento Industrial, IFI.;

Así mismo, las siguientes compañías aseguradoras del contrato en cita, las cuales fueron vinculadas posteriormente como litisconsortes necesarios de la parte demandante:

15. Sociedad Interamericana Compañías de Seguros,

16. La Previsora S.A.,

17. Compañía Mundial de Seguros S.A. y

18. Compañía BBVA Seguros S.A.

En dicha oportunidad las firmas anteriormente relacionadas, coadyuvaron la petición de conciliación y el magistrado conductor del proceso autorizó su intervención, advirtiendo que existía la necesidad de vincular formalmente a las compañías de seguros mediante auto separado para que tuvieran la oportunidad de contestar la demanda. En consecuencia suspendió la audiencia y aplazó la diligencia de conciliación para el 19 de febrero del 2004.

De esta manera, mediante auto de 12 de diciembre del 2003, el a quo vinculó como litisconsorte necesario de la parte demandante a las compañías de seguros arriba nombradas.

Finalmente, el 19 de febrero del 2004 se llevó a cabo la audiencia de conciliación judicial a la cual se hicieron presentes los demandantes:

1. Banco Santander Central Hispano S.A. —BSCH—,

2. Sociedad Anónima Caminos y Regadíos S.A. —Sacyr S.A.—,

3. Empresa Nacional de Autopistas S.A. —Enausa—,

4. Eptisa Proyectos Internacionales S.A.,

5. ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A, y

6. ACS Colombia S.A.; en calidad de accionistas de Commsa;

Y en calidad de coadyuvantes los demás miembros accionistas de Commsa, es decir, las sociedades:

7. Castro Tcherassi S.A.,

8. Equipos Universales S.A.,

9. Gercón S.A.,

10. Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A.,

11. Sociedad Concesionaria Wackenhut de Colombia S.A.,

12. Banco del Estado y

13. Instituto de Fomento Industrial, IFI.

De igual forma, participaron las siguientes compañías aseguradoras:

14. Fiduagraria S.A. y

15. Fiduestado S.A.;

Y como litisconsortes necesarios, las compañías aseguradoras:

16. Sociedad Interamericana Compañía de Seguros S.A.,

17. La Previsora S.A.,

18. Compañía Mundial de Seguros S.A. y

19. Compañía BBVA Seguros S.A.

Así mismo, el procurador delegado ante el tribunal y el representante del Instituto Nacional de Vías.

No obstante el magistrado ponente dejó constancia de que la demanda no fue presentada por todos los miembros accionarios de Commsa, ni por las compañías de seguros; lo cierto era que a dicha altura del debate procesal todas las personas que tenían interés directo en el resultado de la conciliación participaron en ella.

A pesar de que esta no es la oportunidad para abordar y resolver el tema de la legitimación en la causa por activa de las personas que en ejercicio de la acción contractual solicitaron la nulidad de los actos sancionatorios, la Sala llama la atención sobre este punto, y sobre la forma como se integró el contradictorio respecto de los coadyuvantes, litisconsortes necesarios y en particular de la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio Commsa S.A., y se abstendrá de pronunciarse, puesto que esta no es la oportunidad procesal para hacerlo, teniendo en cuenta que lo que ocupa la atención de la Sala es la impugnación presentada por el señor agente del Ministerio Público frente a la decisión del auto aprobatorio de la conciliación judicial. La Sala entiende así cumplido lo mandado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo cual el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso. En la oportunidad para dictar sentencia corresponderá al juzgador estudiar el tema.

Por otra parte, antes de decidir el recurso que ocupa la atención de la Sala, cabe destacar que el juez de instancia al aprobar la conciliación, ordenó al Invías que, ejecutoriado el auto aprobatorio de la conciliación procediera a revocar las resoluciones demandadas, contrario a lo que las partes habían acordado, pues los partícipes principales consideraron que una vez conciliados los efectos patrimoniales de las resoluciones demandadas operaba el decaimiento de las mismas.

Independientemente de la orden dada por el juez de instancia, resulta importante destacar que en desarrollo del artículo 71 de la Ley 446 de 1998, existe una presunción legal en el sentido de que una vez conciliados los efectos patrimoniales de un acto administrativo se entenderá revocado, de tal manera, que dicha presunción opera ipso jure y no requiere la decisión de la entidad de retirar el acto del ordenamiento jurídico. Ello, siempre que se haya cumplido la disposición de la norma citada, en el sentido de que solo procede la conciliación cuando se dé alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

Desarrollo de los hechos

Mediante Resolución 702 del 13 de febrero de 1997, el Invías abrió la licitación pública SCO-L01-97, cuyo objeto fue realizar por el sistema de concesión los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y prestación de servicios del proyecto vial El Vino-Tobia Grande-Puerto Salgar-Villeta-Honda-La Dorada-San Alberto.

Mediante Resolución 7264 del 24 de noviembre de 1997, el Invías adjudicó el contrato a la futura Sociedad Anónima Concesionaria del Magdalena Medio.

El concesionario en su propuesta presentada al 14 de octubre de 1997, hizo la siguiente nota aclaratoria:

“En concordancia con el diligenciamiento dado a las formas 5B y 6, se ha establecido la cifra cero (0) para el costo de los ítems de túneles susceptibles de afectación por riesgo geológico, por cuanto nos comprometemos, irrestricta e irrevocablemente a construir dichas unidades de obra asumiendo íntegramente el riesgo geológico y en consecuencia, a no hacer uso de la garantía prevista en el pliego de condiciones de esta licitación para cubrir el mencionado riesgo.

Estas manifestaciones no constituyen un condicionamiento de la oferta ni le dan el carácter de oferta con el alcance parcial. Por el contrario, a través de estas manifestaciones los oferentes estamos asumiendo, de manera explícita, el riesgo geológico y renunciando no solo a hacer uso de la garantía contemplada en el pliego de condiciones para cubrirla, sino a presentar en el futuro cualquier reclamación administrativa o judicial por este concepto”.

El 2 de diciembre de 1997 se constituyó legalmente la sociedad Commsa, según escritura pública 5186 otorgada en la Notaría 51 de Santafé de Bogotá, inscrita en el registro de la cámara de comercio bajo el número 00612906 del libro IX con matrícula mercantil 00837562.

El 15 de diciembre de 1997 el Invías y la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio Commsa suscribieron el contrato 388, para que este último realizara por su cuenta y riesgo los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto vial El Vino-Tobia Grande-Puerto Salgar-Villeta-Honda-Dorada-San Alberto, en los departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar de acuerdo con las condiciones señaladas en el pliego; cuya longitud aproximada era de 556.2 kilómetros.

En desarrollo del contrato el concesionario asumió las siguientes obligaciones:

1. Diseños requeridos para la construcción, rehabilitación, mantenimiento y de infraestructura de operación.

2. Operación y mantenimiento del tramo 1.

3. La construcción, operación y mantenimiento del tramo 3 (correspondía al 98% de la inversión en la etapa de construcción) anexo técnico.

4. Rehabilitación, operación y mantenimiento del tramo 2.

5. Operación y mantenimiento del tramo 4.

La ejecución del contrato comprendía las siguientes etapas:

Etapa de preconstrucción

La etapa de preconstrucción tendría una duración de siete meses contados a partir de la fecha de iniciación de la ejecución del contrato. Durante la etapa de preconstrucción el concesionario asumía la responsabilidad del cierre financiero que se probaría especialmente con contratos de crédito firmados con los prestamistas y certificación de los prestamistas que acreditaran el compromiso de desembolso de los créditos; elaboración de los diseños definitivos sin posibilidad de variar el trazado previamente definido, en especial en el tramo III; celebración de los contratos de asistencia técnica; presentación al Invías dentro de los tres meses siguientes a la fecha de iniciación de ejecución del contrato del listado de los predios para la ejecución de las obras de construcción del tramo 3 y la constitución del fideicomiso 1 dentro de los 15 días calendario siguientes a la firma del contrato.

Durante la etapa de preconstrucción y como condición previa a la suscripción del acta de iniciación de la etapa de construcción, el Invías debía cumplir con las siguientes obligaciones: entregar al concesionario, dentro de los primeros seis meses de esta etapa, el 95% del total de los predios requeridos para la construcción del tramo 3, entregar al concesionario los tramos 1, 2, y 4 incluyendo la totalidad de los puentes de la carretera Puerto Salgar-San Alberto y de la carretera El Vino-Tobia Grande; desembolsar al concesionario la totalidad del aporte inicial de capital en el fideicomiso 1 a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha de iniciación de la ejecución del contrato y contratar al interventor.

Si al iniciar la etapa de construcción, el concesionario no hubiere obtenido

I. el cierre financiero, o

II. elaborado los diseños definitivos o constituido el fideicomiso I,

Pero el Invías si hubiera entregado el 95% del total de los predios requeridos para la construcción del tramo 3, el Invías después de concedido el término adicional podría declarar la caducidad del contrato de acuerdo con la cláusula vigésima séptima.

Etapa de construcción

La etapa de construcción del proyecto tendría una duración de cuarenta y ocho meses, más un período de treinta días calendario para que en dicho período el interventor realizara la revisión de la obra construida del tramo 3 y la rehabilitación del tramo 2, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de la etapa de construcción, sin perjuicio de que el término de esta etapa pudiera ampliarse de conformidad con lo establecido en la cláusula vigésima segunda de este contrato.

Durante esta etapa el concesionario debía llevar a cabo la rehabilitación, operación y mantenimiento del tramo 2, la construcción del tramo 3 y el inicio, operación y mantenimiento de los tramos 1 y 4.

Invías no aprobaría ni reconocería mayores valores por concepto de mayores cantidades de obra o precios de construcción que resultaren al final de la etapa de construcción de conformidad con el contrato y los documentos que formaran parte integral del mismo.

Etapa de operación

Empezaba con la fecha de suscripción de un acta de iniciación; en esta etapa el concesionario llevaría a cabo la operación y mantenimiento del tramo 3, y continuaría la operación y mantenimiento de los tramos 1, 2 y 4; finalizaría ocurrido uno de los siguientes eventos: la obtención por parte del concesionario del ingreso esperado durante el transcurso de 20 años contados a partir de la fecha del acta de iniciación de la etapa de operación; la terminación anticipada del contrato en los términos del capítulo VII del contrato o en caso de que transcurridos los 20 años de la etapa de operación, el concesionario no hubiese obtenido el ingreso esperado, caso en el cual, el Invías tendría las siguientes opciones: terminar el contrato al finalizar el año 20 de la etapa de operación o, prorrogar por un año el contrato hasta que el concesionario obtuviera el ingreso esperado. Una vez transcurrido el año de prorroga, si el concesionario no hubiere obtenido el ingreso esperado, el Invías podría reconocer al concesionario el pago por la terminación o realizar una nueva prorroga anual del contrato. El Invías podría realizar prórrogas anuales hasta por el término de 5 años, transcurridos los cuales, si el concesionario no hubiera obtenido el ingreso esperado, el Invías no le reconocería ninguna suma adicional.

Cláusula cuarta. Forma de pago

Como contraprestación por la ejecución de este contrato de concesión, Invías haría la cesión al concesionario de los derechos de recaudo de peaje de las siguientes casetas:

a) La caseta “El Caiquero”.

b) La caseta “Bicentenario”.

c) La caseta “El Bosque”.

d) La caseta “La Gómez”.

f) La caseta “Aguas Negras”.

g) La caseta “Zambito”.

De conformidad con las tarifas señaladas en el mismo contrato, dicho valor sería ajustado con el incremento del IPC.

Cláusula quinta. Obligaciones principales del concesionario

Entre otras obligaciones se resaltan las siguientes:

5.1. Obtener y mantener vigentes las garantías, en los plazos y por los montos establecidos en la cláusula décimo sexta del contrato.

5.2. Obtener el financiamiento que le corresponda y sea necesario para el proyecto, de conformidad con lo establecido en la cláusula segunda de este contrato, siempre y cuando el Invías haya adquirido el 95% de los predios requeridos para la construcción del tramo 3, los cuales deberán incluir la totalidad de los predios necesarios para el primer año de la etapa de construcción.

5.3. Construir el tramo 3 de acuerdo con lo establecido en el contrato, en el pliego de condiciones con estricta observancia del trazado, previamente establecido en el anexo 8. Igualmente ejecutar la rehabilitación del tramo 2, la operación y mantenimiento de los tramos 1, 2 y 4 y la operación y mantenimiento del tramo 3 una vez construido.

5.22. (sic) Enviar semestralmente al Invías certificaciones auditadas por una firma de reconocida trayectoria internacional, donde conste qué fondos equivalentes a los recibidos por concepto del aporte inicial de capital, los aportes anuales de capital y los ingresos provenientes de los tramos 1, 2 y 4 durante la etapa de construcción han sido: i) utilizados en la construcción del tramo 3; ii) utilizados en el cubrimiento de los gastos de operación y mantenimiento de los tramos 1, 2, y 4; iii) utilizados en la rehabilitación del tramo 2, y/o iv) se encuentran disponibles en el fideicomiso I o en el fideicomiso II.

Cláusula sexta. Esquema financiero / fondos del contrato

6.1. El concesionario, en un período no mayor de 15 días calendario desde la fecha de la firma del contrato, deberá constituir un fideicomiso irrevocable (fideicomiso 1) en una sociedad fiduciaria debidamente autorizada por la Superbancaria, el cual servirá para la administración de todos los recursos necesarios para la ejecución del contrato; cualquier modificación a los términos del contrato de fiducia deberá contar con la aprobación previa del Invías.

Por su parte, Invías deberá desembolsar el aporte inicial de capital en el fideicomiso I a más tardar dentro de los 3 meses siguientes a la fecha de iniciación de ejecución del contrato.

6.2. Al iniciar la etapa de construcción, el concesionario podrá continuar con el fideicomiso I o constituir otro fideicomiso que deberá conformarse con los mismos requisitos y bajo las mismas condiciones establecidas para el fideicomiso I en este contrato, el cual tendrá el manejo de los dineros del concesionario a partir del inicio de la etapa de construcción, incluyendo los recursos que debe obtener por la financiación para la ejecución del contrato. Igualmente, el Invías depositará en este fideicomiso II todos los aportes anuales de capital. Los recursos que requiera el concesionario para la ejecución del contrato serán canalizados a través del fideicomiso II.

6.3. El concesionario aportará al proyecto, mediante aporte al fideicomiso II, los siguientes valores:

6.3.1. A título de capital del concesionario, como mínimo el 20%, del valor estimado de su inversión para cada año establecido en su propuesta, el cual será desembolsado por el concesionario proporcionalmente, de acuerdo con las necesidades del proyecto.

6.3.2. El concesionario podrá financiar como máximo el 80% restante de su inversión, financiación que deberá obtener según lo establecido en la cláusula 2.1.

6.4. La participación de los prestamistas dentro del proceso de financiación del concesionario, no exime al concesionario de ninguna de las obligaciones derivadas del contrato.

Cláusula décima sexta. Garantía única de cumplimiento de las obligaciones del contrato

El concesionario se comprometió a constituir la póliza bancaria de cumplimiento de sus obligaciones dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de suscripción del contrato, con una compañía de seguros o banco aceptable. El Invías deberá aprobar dicha póliza o garantía bancaria o hacer las observaciones que fueran del caso dentro de los 10 días hábiles siguientes a su presentación, so pena de responder por los perjuicios que se le ocasionen al concesionario.

16.1. Cumplimiento: para garantizar el cumplimiento general del contrato, el pago de las indemnizaciones previstas en el contrato y demás sanciones que se impongan al concesionario, este deberá constituir una póliza o garantía bancaria por el 10% del valor estimado del contrato y por un término igual al plazo previsto para la etapa de preconstrucción del contrato más un año. Antes del vencimiento de dicha póliza o garantía bancaria y una vez finalizada la etapa de preconstrucción, el concesionario deberá constituir una póliza o garantía bancaria creciente de manera que, en el primer año cubra la totalidad del aporte inicial de capital, y en cada uno de los años siguientes, cubra el 100% del aporte inicial de capital, los aportes anuales de capital acumulados desembolsados y los aportes anuales de capital del año correspondiente; su vigencia debe ser igual al plazo previsto para la etapa de construcción del contrato más un año. Antes del vencimiento de dicha póliza o garantía bancaria, y una vez finalizada la etapa de construcción, el concesionario deberá constituir una póliza o garantía bancaria por un término de 1 año la cual deberá ser automáticamente renovable o sustituible previa autorización del Invías.

16.3. Póliza del buen manejo del anticipo: el concesionario deberá otorgar una póliza o garantía bancaria para garantizar la correcta utilización del aporte inicial de capital, en cuantía igual al 100% del monto del mismo con vigencia igual al término de duración de la etapa de construcción y 6 meses más.

16.6. Si se ha hecho efectiva alguna de las pólizas establecidas en las cláusulas 16.1, 16.2, 16.3, 16.4 y 16.5 y no se ha terminado el contrato, el concesionario deberá restablecer la póliza hasta por el monto total asegurado vigente en el momento en que el Invías la haga efectiva, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del Invías.

Cláusula décima octava. Obligaciones principales del Invías

18.1. Ceder al concesionario los ingresos por recaudo de peajes en las casetas correspondientes a los tramos del proyecto.

18.2. Realizar el aporte inicial de capital dentro de los tres meses siguientes a la fecha de iniciación de la ejecución del contrato, y los aportes anuales de capital mediante los pagos que se debían efectuar a más tardar el primero de abril de cada año subsiguiente durante la etapa de construcción según se establece a continuación:

Año fiscalAporte Invías
1997US $ 37.1 millones
1998US $ 40 millones
1999US $ 60 millones

Los anteriores aportes se harían a la tasa representativa del mercado vigente a la fecha de pago, cuya obligación quedaba respaldada con los certificados de disponibilidad presupuestal 1347 del 4 de agosto de 1997 y 1420 del 21 de agosto de 1997, y los oficios DIP-DPC-12-0647-9 del 9 de diciembre de 1996 y 6353 del 24 de diciembre de 1996 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre aprobación de vigencias fiscales futuras.

18.3. Entregar al concesionario dentro de los primeros 6 meses de la etapa de preconstrucción el 95% de todos los, predios requeridos para la construcción del tramo 3, incluyendo aquellos solicitados por el concesionario en el listado de predios de que trata el numeral 4º de la cláusula 2.1.1.

Cláusula vigésima tercera. Cláusula penal

23.1. En caso de incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario o en caso de que se decretara la caducidad del contrato durante la etapa de preconstrucción el concesionario deberá pagar una multa a título de pena pecuniaria equivalente al valor de la garantía de seriedad de la propuesta.

23.2. Durante la etapa de construcción, la cláusula penal se aplicará de la siguiente manera:

1. En caso que se decrete la caducidad del contrato durante la etapa de construcción, el concesionario deberá pagar una multa a título de pena pecuniaria equivalente al ciento por ciento 100% del aporte inicial de capital y los aportes anuales de capital.

2. En caso de incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario, este deberá pagar una multa a título de pena pecuniaria por cuantía equivalente hasta un 50% del aporte inicial de capital y los aportes anuales de capital. En todo caso la cláusula penal por incumplimiento grave, solo podrá hacerse efectiva por el Invías previa aplicación de la cláusula vigésima cuarta sobre descuentos pecuniarios y previo requerimiento al concesionario por el incumplimiento grave con treinta días de antelación.

Cláusula vigésima sexta. Causales de terminación

26.1 Cuando haya transcurrido el tiempo de duración de 20 años contados a partir de la fecha de iniciación de la etapa de operación establecida en la cláusula 2 de este contrato, en caso (sic) que al cumplirse este término el concesionario no haya obtenido el ingreso esperado, el Invías podrá optar por cualquiera de las opciones establecidas en la cláusula 2.3.

26.2. Cuando el concesionario haya obtenido el ingreso esperado.

26.3. Cuando el Invías haya declarado la caducidad del contrato de acuerdo a lo establecido en la cláusula vigésima séptima.

Cláusula vigésima séptima. Caducidad

27.1. Si se presenta algún incumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario establecidas en este contrato, que afecte de manera grave y directa la ejecución del mismo, de manera tal que pueda conducir a su paralización, el Invías, por medio de acto administrativo debidamente motivado, decretará la caducidad del contrato y ordenará su liquidación en el estado que se encuentre, sin perjuicio de la aplicación de la cláusula trigésima primera en lo que fuere posible. Se entenderá que una causa afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato cuando a pesar del requerimiento por incumplimiento con treinta días (30) de antelación, esta no sea subsanada dentro del plazo previsto en la cláusula 27.2. Se incluyen como causales de caducidad las siguientes: i) El incumplimiento de la obligación del concesionario de mantener los niveles de servicio de las actividades, según lo establecido en la cláusula décima segunda; ii) Cuando el concesionario no obtenga el cierre financiero en los términos de la cláusula 2; iii) El no pago de la comisión de éxito en los términos de la cláusula cuadragésima segunda; iv) Cuando el Invías no apruebe el nuevo concesionario o los prestamistas según el caso en los términos de la cláusula trigésima primera, evento en el cual se considerará que el incumplimiento del concesionario frente a los prestamistas constituye también un incumplimiento del concesionario en estos eventos; v) Cuando el concesionario no envíe al Invías las certificaciones auditadas en los términos de la cláusula 5.22; vi) Cuando habiendo enviado dichas certificaciones conste que el concesionario no ha cumplido con la obligación de utilizar o situar los fondos equivalentes a los recibidos por concepto de aporte inicial de capital, aportes anuales de capital y los ingresos provenientes de los tramos 1, 2 y 4 en la forma indicada en la cláusula 5.22.

27.3. En caso que Invías declare la caducidad del contrato, el concesionario entregará inmediatamente el proyecto en el estado en que se encuentre. Si no lo hiciere, el Invías podrá tomar posesión del proyecto para lo cual levantará un acta en la cual deberá quedar relacionado un inventario de la obra realizada, los equipos y demás elementos constitutivos del proyecto, así como los pormenores que se consideren pertinentes. Esta acta será suscrita por un funcionario designado por el Invías, por el interventor y por un representante del concesionario, si este estuviera disponible. Una vez recibido o tomado el proyecto, el Invías procederá de inmediato a la liquidación del contrato de acuerdo con lo establecido en la cláusula trigésima.

27.4. Una vez ejecutoriada la resolución de caducidad, el Invías hará efectivas las garantías a que hubiere lugar, las sumas indemnizatorias a que haya lugar pendientes de pago y la pena pecuniaria correspondiente.

27.5. En caso de darse la terminación del contrato por cualquiera de las causales mencionadas, y el concesionario aún mantenga deuda alguna en relación con los contratos de crédito por él celebrados, el Invías podrá subrogarse en los contratos de crédito, previo el cumplimiento de los trámites y las autorizaciones respectivos, los cuales deben prever que en ese evento las condiciones de los mismos serán al menos iguales a las aceptadas con el concesionario.

Bajo las condiciones que se dejan expuestas comenzó a desarrollarse el contrato, así:

El 19 de diciembre de 1997, la sociedad concesionaria presentó al Invías la póliza de garantía CUM-1-00039, expedida por la Ganadera Compañías de Seguros S.A. por un valor de $ 100.311.812.269, correspondiente a la etapa de preconstrucción (equivalente a US$ 37.100.000, a la TRM de $ 1.350 por dólar según consta en la misma póliza), y un amparo de cumplimiento $ 50.226.812.269, con vigencia hasta el 15 de julio de 1999, la cual fue aprobada por el Invías el 24 de diciembre de 1997, fecha en la que se inició la ejecución del contrato.

El concesionario entró a constituir el fideicomiso I con las sociedades fiduciarias Fiduestado y Fiduifi el 30 de diciembre de 1997, donde se manejarían todos los recursos destinados a la ejecución del proyecto. Iniciada la etapa de construcción, el concesionario podía en desarrollo de la cláusula 6.2 del contrato, continuar con el fideicomiso I o constituir otro fideicomiso donde ingresarían los recursos existentes, como los provenientes de los aportes anuales de la Nación, los aportes del capital social y los de crédito obtenidos para el proyecto.

Con el propósito de cumplir con el cierre financiero Commsa S.A. celebró un contrato de crédito con el Banco Central Hispanoamericano por la suma de trescientos quince millones de dólares americanos, pero, se acordó que el concesionario tenía que cumplir con ciertos requisitos para recibir el primer desembolso, y si pasaba un año sin que ello se diera, el contrato dejaba de surtir efectos para ambas partes.

Como se verá más adelante tales requisitos no se cumplieron, por lo que la condición resolutoria se hizo efectiva. En efecto, el 31 de julio de 1999, el Banco Santander Central Hispano, comunicó al gerente general de la Concesionaria del Magdalena Medio S.A. que “al no haberse cumplido la condición prevista en el punto II del apartado A de la cláusula 6 del contrato de crédito, por no haber realizado el Instituto Nacional de Vías, de Colombia, la totalidad de las aportaciones fijadas en el contrato de concesión (12 meses) a contar desde la fecha de suscripción del contrato de crédito de acuerdo con lo previsto en la cláusula 6.C (...) desde el 31 de julio de 1999 el citado contrato quedará sin efecto y valor alguno, sin que las partes ni terceros puedan exigirse ninguno de los compromisos y obligaciones que en el mismo se especifican” (fl. 1201 cdno. 17).

El 31 de agosto de 1998, las partes suscribieron el acta de iniciación de la etapa de construcción. Se acordó que el concesionario realizaría primero las obras de rehabilitación del tramo 2 y las actividades de operación de los tramos 1 y 4, y que la construcción del tramo 3 se iniciaría antes de terminar el mes de octubre de 1998. No obstante que el pliego de condiciones había hecho énfasis especial sobre la construcción de los túneles, el contratista le propuso al Invías hacer algunos cambios en los diseños, consistentes en disminuir el número y la longitud de los túneles así como añadirle nuevas medidas de seguridad. El Invías no aceptó dicha propuesta y Commsa, a pesar que culminó con las obras del tramo II no inició el trabajo de construcción del tramo III.

Mediante comunicaciones DG-08207 del 23 de abril y DG-011293 del 25 de mayo de 1999, el Invías le pidió a Commsa iniciar las obras del tramo 3 y le notificó su decisión de no aprobar la propuesta de modificación del contrato.

Igualmente, el Invías cumplió con su aporte inicial de capital en cuantía de US $ 37.000.000, el que debía cancelarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de iniciación de la ejecución del contrato, obligación que vencía el 24 de marzo de 1998 se hizo efectiva el 19 de febrero de 1998. Para el primer aporte anual de capital en cuantía de US 40.000.000 (fl. 20 cdno. 79), el Invías tenía plazo hasta el 1º de abril de 1999, y la obligación se hizo efectiva el 26 de marzo de 1999. En cambio, para el segundo y último correspondiente al año fiscal de 1999, el Invías contaba con un plazo que culminaba el 1º de abril del 2000, lo que quiere decir, que para el 31 de julio de 1999, cuando operó la condición resolutoria estipulada en el contrato de crédito entre la sociedad concesionaria y el Banco Central Hispanoamericano, no era exigible el segundo aporte de capital, por parte del Invías.

En el contrato de crédito celebrado con el Banco Central Hispanoamericano la condición resolutoria operaba cuando no se cumplieran las condiciones expresadas en el literal A de la cláusula sexta, entre las cuales se exigía que el capital social del concesionario debía estar íntegramente suscrito y desembolsado por los accionistas; y el Invías debía haber desembolsado la totalidad de los aportes fijados en el contrato de concesión, dentro de los doce meses siguientes a la fecha de suscripción del contrato de crédito.

El Invías había advertido a Commsa S.A. en oficio del 21 de junio y 29 de julio de 1999, que el segundo aporte de capital no se haría exigible hasta el 31 de julio de 1999, pero el concesionario hizo caso omiso a esta advertencia y no solicitó la prórroga del cierre financiero.

A continuación, el Invías mediante comunicación SCO-022925 de 20 de septiembre de 1999, notificó al concesionario el inicio del procedimiento de caducidad del contrato y requirió a Commsa para que en el término de 30 días procediera a subsanar los hechos constitutivos de incumplimiento.

El concesionario solicitó en comunicación Commsa 2741 de 10 de noviembre de 1999, un plazo de ciento cincuenta días adicionales, el Invías accedió a esta petición; sin embargo, durante el término de adición el concesionario no se puso al día en sus obligaciones contractuales.

Por otro lado, el Invías en el mes de febrero del 2000, le exigió a la sociedad Commsa, explicación del hecho de que la garantía de cumplimiento correspondiente a la etapa de construcción no había sido constituida por el concesionario. Sobre el particular la compañía de seguros, manifestó que desde el 15 de julio de 1999, esta no se había ajustado ni prorrogado.

El Invías mediante comunicación SCO-06211 de 24 de marzo de 2000, requirió a la sociedad concesionaria para que prorrogara y ajustara la póliza de garantía de cumplimiento so pena de sanciones penales, puesto que el concesionario se había limitado a enviar un borrador de la póliza, pero no correspondía al original que al parecer debía expedir Latinoamericana de Seguros S.A.

Nuevamente, el 7 de abril de 2000, mediante comunicación Commsa 875, el concesionario pidió una nueva prorroga de 45 días para cumplir con sus obligaciones contractuales arriba señaladas, la cual no fue concedida por cuanto el concesionario no podía cumplir con las exigencias del Invías.

Las circunstancias anteriores, condujeron al director general del Instituto Nacional de Vías a expedir la Resolución 2282 del 2 de junio del 2000, mediante la cual decidió declarar la caducidad del contrato en estos términos:

“ART. 1º—Declarar la caducidad y por consiguiente la terminación del contrato de concesión 388 del 15 de diciembre de 1997, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías-Invías y la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., cuyo objeto es realizar los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial El Vino-Tobia Grande-Villeta-Honda-La Dorada-Puerto Salgar-San Alberto, en los departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar.

ART. 2º—Declarar, que de acuerdo con lo establecido en el artículo octavo de la Ley 80 de 1993, que la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, dio lugar a la caducidad, en concordancia con la parte considerativa del presente acto, quedando inhabilitada para contratar con el Estado por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de este acto administrativo. Líbrense las comunicaciones de ley.

PAR.—La anterior declaratoria causará los efectos y responsabilidades que consagra la ley.

ART. 3º—Tomar posesión de proyecto y adoptar las medidas preventivas tendientes a la conservación de las obras realizadas, al mantenimiento y operación de la vía existente, en procura de garantizar la continuidad del servicio de la infraestructura del transporte vial, cuando a ello haya lugar. Hasta tanto el Invías no haga la toma de posesión material del proyecto, la responsabilidad de la obra estará a cargo del concesionario.

ART. 4º—Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, de conformidad con el literal (i) de la cláusula 23.2 del contrato de concesión, en cuantía equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del aporte inicial de capital y los aportes anuales de capital provenientes de la Nación.

ART. 5º—Ordenar, de conformidad con lo establecido en la cláusula vigésima cuarta del contrato de concesión 388 de 1997, a título de indemnización a favor del Invías los siguientes descuentos de cualquier valor que por ingreso esperado pueda corresponder al concesionario. A. Un descuento por valor de US$ 100 mil dólares por mes o fracción durante el tiempo en que no mantuvo vigente la garantía de cumplimiento para los amparos de cumplimiento, salarios y prestaciones sociales durante la etapa de construcción contados a partir del 15 de julio de 1999 y hasta la fecha en que se verifique la terminación del contrato, conforme a lo establecido en la cláusula décima sexta del contrato. B. Un descuento por valor de US$ 100 mil dólares por mes o fracción durante el tiempo en que no mantuvo vigente el cierre financiero conforme con el literal (C) de la cláusula sexta del contrato de crédito suscrito por el concesionario con el Banco Central Hispano, en concordancia con la cláusula segunda del contrato de concesión 388 de 1997, término que se contabilizará a partir del 31 de julio de 1999 y hasta la fecha en que se verifique la terminación del contrato.

ART. 6º—Hacer efectiva la solidaridad de la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. y de cada uno de sus accionistas, según lo establecido en el pliego de condiciones y la propuesta presentada. En consecuencia ordénase proceder de conformidad, para el recaudo de las acreencias que resulte a favor del Instituto Nacional de Vías, tanto de la liquidación del contrato como de las actuaciones posteriores.

ART. 7º—Ordenar la liquidación del contrato de concesión 388 de 1997 en el estado en que se encuentre, según lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 80 de 1993, una vez ejecutoriada la presente resolución.

ART. 8º—Decretar la reversión de los bienes muebles e inmuebles destinados al uso de la concesión a favor del Invías de conformidad con las reglas establecidas en la cláusula 2.4 del contrato.

ART. 9º—Notificar la presente resolución al representante legal de la Sociedad Concesionaria del Magdalena S.A. y a cada uno de sus accionistas, por efecto de la solidaridad establecida en el pliego de condiciones y en la propuesta de acuerdo con lo establecido en los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y librar comunicación con copia de ese acto administrativo a la Unión Temporal Fiduifi-Fiduestado para lo de su competencia.

El Invías para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos:

I. Obligación de la concesionaria de entregar al Invías las certificaciones auditadas a que se refiere el numeral 5.22 de la cláusula quinta del contrato.

Desde antes del 30 de marzo de 1999, tal como se señaló en el oficio SCO-06378 de esa fecha, la entidad de manera directa y a través de lnverlink-Interventor financiero del contrato, requirió a la concesionaria para que cumpliera con su obligación de presentar la certificación auditada en que constara que las inversiones realizadas con los dineros provenientes de los tramos 1, 2 y 4, durante la etapa de construcción, han sido utilizados en cualquiera de las siguientes actividades:

— Construcción del tramo 3,

— Gastos de operación y mantenimiento de los tramos 1, 2 y 4.

— Rehabilitación del tramo 2,

— O que, por su no utilización en las actividades arriba indicadas se encuentre a disposición de los fideicomisos I y II.

Que a pesar del requerimiento de que fue objeto mediante el oficio SCO-022925 del 29 de septiembre de 1999, la concesionaria a la fecha no ha dado cumplimiento a esta obligación, ya que los documentos presentados por la concesionaria no cumplen con los requisitos establecidos en el numeral 5.22 y el presentado el 15 de mayo del 2000, carece de firma responsable.

Il. Obligación de la concesionaria relacionada con el aporte de capital.

La concesionaria está obligada, de conformidad con la cláusula sexta, numerales 6.3.1 y 6.3.2 del contrato a aportar como mínimo el veinte (20%) por ciento del valor estimado de la inversión para cada año.

Hasta el 31 de marzo del 2000, la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. solo había aportado 1.999.76 millones de pesos, de acuerdo con el informe de gestión del comité fiduciario 24 y el 15 de mayo del 2000 aportó al fideicomiso II Magdalena Medio la suma de 2.988 millones de pesos como anticipo del equity, conforme a la constancia 14 de la misma fecha expedida por la Unión Temporal Fiduifi-Fiduestado.

De conformidad con lo anotado en el párrafo anterior, esta obligación del concesionario solo ha sido satisfecha en parte.

Por lo anotado la concesionaria no ha cumplido esta obligación contractual.

III. Obligación de la concesionaria en relación con el cierre financiero.

Como requisito previo para la suscripción de la etapa de construcción, el concesionario acreditó el cierre financiero mediante la presentación de un contrato de crédito suscrito el 31 de julio de 1998 con el Banco Central Hispanoamericano. En la cláusula sexta de dicho contrato, se establecieron las condiciones bajo las cuales se podría realizar la primera disposición del crédito y en su literal (C) se estableció: “Si las condiciones expresadas en el apartado (A) de la presente cláusula no se cumplen dentro del plazo de doce (12) meses siguientes a contar desde la fecha en que el contrato de crédito se suscriba, el contrato de crédito dejará de surtir efecto entre las partes, salvo que esta últimas acuerden por escrito prorrogar dicho plazo”.

Tal como se establece eh la cláusula 2.1.1 del contrato, el cierre financiero que se produjo para iniciar la etapa de construcción ha debido prorrogarse antes del 31 de julio de 1999, obligación que no cumplió el concesionario a pesar de los requerimientos del instituto, según oficio vía fax del 21 de julio de 1999, ratificado con el oficio SCO-017074 de julio 29 de 1999.

De conformidad con el considerando 5 del acta de iniciación de la etapa, suscrita entre el Invías y la concesionaria, quedó como deber a cargo de esta efectuar los ajustes al contrato de crédito suscrito con el Banco Central Hispano conforme a las condiciones establecidas en la cláusula sexta y en el plazo acordado en el literal (C) de dicha cláusula, en cuanto a la forma de presentación y la complementación de la información, con el fin de que cumplieran estrictamente con los requisitos previstos en el contrato y los pliegos de condiciones.

Desde el día 31 de julio de 1999 hasta la fecha, el contrato de crédito suscrito con la entidad financiera que respalda la actividad de la concesionaria, dejó de surtir efectos entre las partes, sin que la concesionaria haya procedido a adelantar las gestiones necesarias para prorrogar el compromiso con la entidad crediticia y así mantener la financiación del proyecto.

Que mediante carta Commsa 1367 del 29 de mayo del 2000, la concesionaria manifestó su imposibilidad para obtener el cierre financiero, anexando una copia de la comunicación fechada en Madrid ese mismo día, en la cual el Banco Santander Central Hispano le informó su decisión de no financiar el proyecto.

De conformidad con lo anotado, el contrato de concesión no cuenta con cierre financiero, incumpliendo en esta forma la concesionaria su obligación contractual.

IV. Obligación de mantener vigente la garantía única de cumplimiento.

A la fecha de hoy, el concesionario no ha cumplido la obligación establecida en el numeral 5.1 de la cláusula quinta del contrato, de constituir y mantener vigente la garantía única de cumplimiento para la etapa de la construcción; incumplimiento grave que conlleva que los amparos de cumplimiento y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se encuentren descubiertos, a pesar de las varias solicitudes realizadas por el instituto, mediante oficios SCO 35520 del 8 de octubre de 1998, SCO-37749 del 6 de noviembre de 1998, SCO 022037 del 3 de febrero de 1999, SCO-03634 del 22 de febrero del 2000 y SCO 03788 del 24 de febrero del 2000. Es más, mediante carta Commsa 502 del 16 de febrero de 1999, la concesionaria pretendió cumplir esta obligación haciendo entrega de una copia de la póliza 1094 expedida por Interamericana de Seguros el día 30 de diciembre de 1998, habiéndose establecido posteriormente según comunicación de fecha 7 de marzo de 2000 de la compañía aseguradora que dicha póliza nunca había sido expedida. Por este hecho el instituto formuló denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación para que se determinen los responsables.

Que al tenor de la cláusula vigésima séptima del contrato “Si se presenta algún incumplimiento de las obligaciones a cargo de la concesionaria establecida en este contrato, que afecte de manera grave y directa la ejecución del mismo, de manera tal que pueda conducir a su paralización, el Invías, por medio de acto administrativo debidamente motivado, decretará la caducidad del contrato y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre (...). Se entenderá que una causa afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato, cuando a pesar del requerimiento por incumplimiento con treinta (30) días de antelación, esta no sea subsanada dentro del plazo previsto en la cláusula 27.2”.

Que en la mencionada cláusula además, se incluyeron como causales de caducidad las siguientes: “(...) cuando el concesionario no obtenga el cierre financiero en los términos de la cláusula segunda; () (v) cuando el concesionario no envíe al Invías las certificaciones auditadas en los términos de la cláusula 5.22; y vi) cuando habiendo enviado dichas certificaciones conste que el concesionario no ha cumplido con la obligación de utilizar o situar los fondos equivalentes a los recibidos por concepto de aporte inicial de capital, aportes anuales de capital y los ingresos provenientes de los tramos 1, 2 y 4 de la forma indicada en la cláusula 5.22”.

Que los mencionados incumplimientos por parte de la concesionaria, han causado cuantiosos perjuicios a la entidad contratante.

(...).

Que según lo establecido en la cláusula 23.2 del contrato de concesión, en caso de declaración de caducidad durante la etapa de construcción, la concesionaria debe pagar una multa a título de pena pecuniaria equivalente al ciento por ciento (100%) del aporte inicial de capital y los aportes anuales de capital, o sea la suma de US$ 137.100 millones de dólares.

(...).

Que el Instituto Nacional de Vías dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales y legales y agotó los procedimientos previos establecidos para exigir el cabal cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario y le otorgó las garantías plenas para el ejercicio de su derecho de defensa, tal como quedó anotado en los considerandos de esta providencia”.

Frente a la resolución que declaró la caducidad del contrato, interpusieron recurso de reposición Commsa y las siguientes sociedades: Gercon S.A. en adelante Gercon; Castro Tcherassi S.A. en adelante Tcherassi; Equipo Universal S.A.; Cano Jiménez Estudios y Construcciones Ltda.; Banestado S.A.; Instituto de Fomento Industrial, IFI; Eptisa Proyectos Internacionales S.A.; Empresa Nacional de Autopistas S.A.; Banco Santander Central Hispano S.A.; Sociedad Anónima Caminos y Regadíos, Sacyr, S.A.; Concesionaria Wackenhut de Colombia S.A. y Sociedad Mercantil Anónima, ACS, Actividades de Construcción y Servicios S.A.

Mediante Resolución 4260 del 24 de octubre del 2000, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el concesionario y cada uno de los partícipes que integraron la sociedad contra la decisión anterior. En esa oportunidad la entidad confirmó casi en su integridad la providencia, pero precisó que el valor de la cláusula penal pecuniaria a hacerse efectiva ascendía a la suma de US$ 137.100.000. Además, se hizo énfasis en los siguientes puntos:

Para los recurrentes, la no entrega de la certificación no afectaba gravemente el desarrollo del contrato y por consiguiente la sanción fue desproporcionada y no tiene correspondencia.

Sobre el particular el Invías arguyó:

“... la disposición contractual que genera la obligación cuyo incumplimiento causa la caducidad, tiene por propósito, asegurar al concedente, mediante certificación auditada, que los aportes provenientes del patrimonio público, y a título de aporte inicial, aporte anual de capital o cesión del recaudo de peajes durante la etapa de construcción a favor del concesionario, han sido correctamente utilizados, esto es que se han empleado en la construcción del tramo 3, en el cubrimiento de los gastos de operación y mantenimiento de los tramos 1, 2 y 4, en la rehabilitación del tramo 2, y que de no haberse (sic) en estos rubros se encuentran disponibles en el fideicomiso 1 o en el fideicomiso II.

De allí que, como se dijo arriba, no solo basta que la certificación auditada cumpla con unos requisitos de forma, sino que su contenido permita establecer claramente el uso que el concesionario ha hecho de los recursos estatales.

En consecuencia, la mencionada certificación necesariamente debe hacer una relación entre la fuente del recurso y su uso, y hacer constar que los recursos provenientes del Invías sean utilizados en la forma pactada.

La exigencia contenida en el numeral 5.22 de la cláusula quinta está directamente relacionada con las exigencias contractuales contenidas en los numerales 2.1.1 y 6.3.1 y con el sub numeral vi) del numeral 27 de la cláusula vigésimo séptima del contrato.

En efecto, la exigencia del numeral 5.22 respecto de la certificación semestral de la auditoría en que conste que los recursos contractuales de origen público se han gastado en las actividades contractuales previstas tiene relación de una parte, con la obligación del concesionario de realizar su aporte de capital (cláusula sexta numeral 6.3.1) y la de gestionar y obtener el cierre financiero del contrato (num. 2.1.1 de la cláusula segunda), veamos:

Establecido que el contrato de concesión es un contrato de colaboración, los recursos privados son de sin igual importancia para el desarrollo y ejecución del contrato. Los recursos privados fluyen al contrato a través de dos vías: el aporte de capital del concesionario que está representado por los recursos propios que este invierte en el proyecto y por los recursos de crédito que el concesionario gestiona y obtiene y que representan el cierre financiero del proyecto.

Sin los aportes de capital del concesionario ni los recursos de crédito, el contrato no tiene un augurio exitoso, pues los recursos estatales son insuficientes para la consecución del objeto contractual. Si estos fueran suficientes, la modalidad contractual utilizada por la administración para obtener sus finalidades, hubiese sido la de obra pública.

Los recursos privados, provenientes de las dos fuentes indicadas, vienen a soportar los recursos estatales al punto de que sumados unos y otros se obtiene el monto de los recursos exigidos para la culminación del proyecto.

Mientras que, según se ha explicado, los recursos de origen estatal tienen finalidad específica, los de los particulares se utilizan para sufragar los gastos y costos que demande el proyecto, diferentes a los que pueden ser cubiertos con los dineros de origen público.

De esta manera, es claro que las certificaciones auditadas son el instrumento idóneo, no solo para conocer en forma directa e inmediata la utilización de los recursos de origen público, sino que a través de ellas, se puede establecer, de una parte, el monto del aporte de capital a cargo del concesionario y de otra el financiamiento”.

El Invías consideró que en ese estado el contrato no contaba con el cierre financiero ni con los recursos de crédito, pues no existieron desembolsos de recursos de préstamo y ante la ausencia de una certificación auditada era claro que se amenazaba con paralizar la ejecución contractual por ausencia de recursos.

“De esta manera, la ausencia de la certificación auditada, coloca al contrato en un estado de incertidumbre respecto de dos puntos fundamentales: a) La correcta utilización de los recursos estatales y b) La disposición de recursos suficientes para continuar su ejecución.

En este orden de ideas, es evidente que el incumplimiento de la obligación no es venial sino grave”.

El Invías señaló que el contrato se paralizaba por falta de los aportes del concesionario y por falta de aporte de la entidad los cuales estaban condicionados a la financiación otorgada por el Banco Mundial.

“El Banco Mundial otorga el préstamo con un destino específico de manera que lo que hace la cláusula 5.22 es asegurar que los dineros públicos se gasten en correspondencia con el proyecto financiado a través de los recursos de crédito internacional obtenidos por la Nación.

De manera tal que si el Invías no puede probar que los recursos aportados fueron gastados en los propósitos indicados, el Banco Mundial no realiza los desembolsos correspondientes. Uno de los soportes del correcto uso de los recursos, son las certificaciones auditadas de acuerdo al numeral 5.22 del contrato de concesión. Sin este soporte, el Banco Mundial no desembolsa los recursos de crédito.

Es tan evidente la situación que ante la ausencia de las certificaciones auditadas, por incumplimiento de la obligación a cargo de Commsa que acrediten la relación de fuentes y usos, según se explicó, el Banco Mundial no ha desembolsado los cuarenta millones de dolares (US$ 40.000.000) del primer aporte anual de capital, razón por la cual Invías para honrar su compromiso de pago, debió recurrir a recursos de la Nación”.

Ahora en relación con el aporte de capital del 20% que debía efectuar el concesionario cada año, señaló:

“Tanto del sentido literal de la cláusula como del comportamiento contractual de Commsa, se desprende que este tiene la obligación de aportar como mínimo el 20% del valor estimado de su inversión según la propuesta y de acuerdo con las necesidades del proyecto dentro del respectivo año. Es decir, que ese mínimo del 20% debe ser aportado durante el transcurso del año en cuestión según los requerimientos y necesidades del proyecto y que en todo caso, al finalizar el año, el concesionario tendrá que haber aportado como mínimo ese 20%.

(...).

Por el tiempo en que estuvo vigente el cierre financiero no se produjeron ingresos a los patrimonios autónomos fideicomiso l y fideicomiso Il provenientes de tal fuente, pues según se dijo en esta resolución, supra, el cierre financiero se otorgó sometido a condición suspensiva y, por lo tanto, nunca hubo erogación alguna, de la fuente de crédito, según se explicará cuando se analicen los argumentos de los recurrentes referidos a ese incumplimiento”.

En cuanto a la omisión del concesionario de mantener vigente la garantía única del contrato, sostuvo:

“Antes de iniciar con la contestación a este argumento hay que tener presente que el contrato tiene tres fases: preconstrucción, construcción y operación. Que las tres fases exigen garantías distintas. La ejecución contractual que se inicia con la etapa de preconstrucción, contó con la garantía exigida y de esta manera la ejecución contractual se pudo iniciar.

El incumplimiento aparece es como consecuencia de no haber mantenido la póliza que cubre la garantía única de cumplimiento en la etapa de construcción. Entrados en la argumentación exculpatoria, lo primero que salta al ojo es la contradicción argumental de los recurrentes.

Commsa afirma que la garantía existió como borrador. Esta afirmación es ilógica en la medida que contradice el principio de tercero excluido que aplicado al caso indica que la póliza existe o no existe. El borrador, hecho por el concesionario como copia, lo que indica es que la obligación no fue satisfecha, pues el borrador no es la garantía única de cumplimiento. Obviamente por el principio lógico de identidad la garantía de cumplimiento no puede ser sino ella misma. El borrador de la copia no satisface la exigencia de la póliza, pues no es ella.

Al respecto Invías recibió el 7 de marzo de 2000, comunicación suscrita por el director Didier Serrano Trouillot, presidente de la Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A. comunicación que se distingue con el número consecutivo PR-50-00, mediante la cual se contesta la comunicación SCO-04439 del 2 de marzo del 2000, en ella se dice:

“La Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A. nunca expidió la póliza de cumplimiento 001094 de diciembre 30 de 1998. Lo único que existió fue un borrador o proyecto de póliza el cual nunca fue aceptado o rechazado por la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, quien se supone actuaría como tomador. Tampoco fue aceptado o rechazado por ustedes como beneficiarios o asegurados”.

El texto de este escrito es similar a otra comunicación de la misma data, procedente esta del señor Jorge E. Rodríguez, gerente nacional de cumplimiento de la Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A. mediante misiva se contesta la comunicación SCO-03636 de 22 de febrero de 2000, en dicho documento se lee:...

Es claro que desde el 30 de diciembre de 1998, el concesionario sabía que el borrador de la garantía, era eso, un borrador que le había remitido ide (sic) La Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A. como tal, a los corredores de seguros para que estos la sometieran a consideración del cliente tomador: el propio concesionario.

Esta condición de borrador, cierta para el concesionario, no lo era para el Invías, lejos de lo que afirman los recurrentes, pues, en la comunicación Commsa 502 de 16 de febrero de 1999, el concesionario respondiendo a los oficios SCO-37749 de 6 de noviembre de 1998 y SCO-02207 de 3 de febrero de 1999 referidas a la garantía del contrato de concesión 388 de 1997 dijo:

“Hacemos referencia a sus oficios mencionados para manifestarles lo siguiente:

Anexamos copia de la garantía única de cumplimiento de la Compañía Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A. del seguro de cumplimiento y prestaciones sociales 00001094, prorrogada hasta el 1º de septiembre de 2005 según cláusula décimo sexta numeral 1º” (resaltado fuera del texto).

El Invías fija la atención en las siguientes circunstancias:

— La comunicación no enuncia un borrador, sino una copia de una póliza. Conforme al texto de esta comunicación es claro que están remitiendo una copia, que supone la existencia del correspondiente original.

— Tal como lo afirma el requerimiento formulado por Invías mediante oficios SCO-003634 y SCO-03788 del 22 y 24 de febrero del 2000, respectivamente para la entrega del original de la póliza, el representante legal de Commsa había prometido en octubre remitir el original de la misma. A la letra dice el oficio del 22 de febrero, en la parte pertinente:

Aunque usted en octubre del 99 prometió enviarnos el original y como hasta el presente no la hemos recibido, sírvase enviarla en forma inmediata.

— La comunicación Commsa 502 del 15 de febrero de 1999 no solicita la revisión de un borrador.

— Commsa sabía que era un borrador, pues así se lo remitieron; Commsa transforma para Invías el borrador en copia y jamás pide que en calidad de borrador, sea considerado, glosado, analizado o estudiado.

— La comunicación da por sentado que la garantía única de cumplimiento ha sido prorrogada hasta el 1º de septiembre del 2005.

— La comunicación está fechada el día 16 de febrero de 1999, la copia de la póliza es del 30 de diciembre de 1998.

— El cotejo de fechas cruzadas con la información suministrada por la Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A., muestra muy a las claras, que cuando Commsa remite la supuesta copia, hacía mucho la aseguradora le había remitido a través de los corredores, el borrador para que lo aprobara, sin que hubiese dicho nada al respecto.

— Conocedora de esta circunstancia, el concesionario omite cualquier información o aclaración en este sentido.

— Es evidente el beneficio que le reporta al concesionario omitir la naturaleza real de borrador y simular la existencia de que lo anexado a la remisoria, como lo enuncia textualmente la comunicación, es una copia, pues obtuvo que el Invías efectuara tres (3) días después (feb. 19/99) la primera erogación para pagar la suma de US$ 40 millones valor que fue complementado el 26 de marzo de 1999, bajo el espejismo de que existía un original de garantía única de cumplimiento, pues se le había remitido copia de la misma, mas no un borrador.

(...).

Volviendo a los argumentos de los recurrentes, tenemos que conforme al contrato:

“37.3. La falta o demora de cualquiera de las partes para ejercer cualquiera de las facultades o derechos consagrados en este contrato, o a exigir su cumplimiento, no se interpretará como una renuncia a dichos derechos o facultades ni afectará la validez total o parcial del contrato, ni el derecho de la respectiva parte de ejercer posteriormente tales facultades o derechos, salvo disposición legal en contrario”.

En estas condiciones, el tiempo que transcurrió entre el 1º de septiembre de 1998 y el 22 de febrero del 2000, no sanea el incumplimiento del concesionario, ni caduca o precluye el derecho de Invías a exigir el cumplimiento de la obligación a cargo de aquel.

Claramente Invías no aprobó la copia, con lo cual no dio por satisfecha la obligación del concesionario, que amparado en el artificio de entregar una copia, eludió el requerimiento de la administración y simuló haber cumplido.

Ante la inexistencia de la garantía única, no puede decirse que existe un silencio positivo que apruebe lo inexistente.

De otra parte, a este respecto no se dieron las condiciones exigidas por el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 80 ni por la cláusula cuadragésima séptima del contrato.

Para el concesionario subsiste la obligación de mantener vigente la garantía única, según lo establecen la Ley 80 de 1993 y el contrato de concesión. La obligación no ha sido satisfecha. Esta se cumple con la entrega de una póliza realmente constituida no con un borrador.

En estas condiciones es evidente que Commsa indujo a error a Invías y que en una actitud contraria a la buena fe contractual, conocedor meses antes que se trataba de un borrador, simuló que era una copia de la garantía única de cumplimiento y, no solo eso, sino que mantuvo en el error a la administración. Error inducido no obvia el incumplimiento”.

Para los recurrentes la falta de garantía única no está contemplada como causal de caducidad, y no afecta grave y directamente la ejecución del contrato ni amenaza su paralización, por tanto la determinación tomada es desproporcionada.

Sobre el particular, el Invías señaló:

“La falta de mantenimiento de la garantía no está prevista como causal de caducidad expresa y el literal a) de la cláusula vigésima cuarta, lo sanciona con descuentos pecuniarios; sin embargo, en concepto del Invías es un incumplimiento grave que lleva a la paralización del contrato, según se pasa a explicar:

La ley condiciona la ejecución del contrato a la existencia de la garantía única de cumplimiento (L. 80, art. 41), de tal manera que no existiendo esta, como es el caso, el contrato no puede ser ejecutado, paralizándose. De otra parte el contrato en la cláusula segunda establece que no se podrá ejecutar el contrato sin que exista garantía vigente. En efecto, el contrato dice textualmente:

“Para la ejecución del contrato se requerirá la presentación y aprobación de la garantía única de cumplimiento, así como de la existencia de las disponibilidades presupuestales y de las vigencias fiscales futuras necesarias.

Por esta razón resulta obvio que no siendo la enumeración de la cláusula vigésima séptima taxativa sino meramente enunciativa, otros incumplimientos graves que amenacen con la paralización del contrato, son susceptibles de ser causal de caducidad, sin que ello obligue a la administración a imponer previamente descuentos pecuniarios, como los recurrentes pretenden.

La gravedad del incumplimiento es de tal magnitud que hoy por hoy, Invías tiene al descubierto el pago de la cláusula penal; pero es más, el incumplimiento de la obligación se trató de cubrir con la remisión de una copia de un original a la postre inexistente, según, ya se explicó. Esta conducta de Commsa en una circunstancia de agravamiento del incumplimiento”.

Otro de los argumentos de los recurrentes fue la optimización del trazado como evento excusable frente a la declaratoria de caducidad.

Commsa presentó el 9 de noviembre de 1998 a Invías una optimización del trazado correspondiente al tramo 3, que fue soportada con las justificaciones técnicas y económicas, que en su sentir demuestran lo siguiente:

“Que el diseño del trazado del tramo 3, contenido en los pliegos de la licitación, adolece de las deficiencias que se describen en el estudio técnico y que las deficiencias son de tal magnitud que hace necesario contemplar el estudio del trazado alternativo, presentado a consideración del Invías”.

Para resolver la inconformidad del recurrente, el Invías se apoyó en el informe del interventor técnico, quien estimó que la propuesta del concesionario, no tenía por objeto una optimización del trazado, pues lo que proponía era un nuevo trazado, en predios diferentes a los comprados por el Invías, por lo tanto, el trazado que debía ser ejecutado era el licitado, propuesto y contratado, el cual obedecía al resultado de los estudios realizados.

“En efecto, el diseño presentado por el concesionario y que llevó a cabo la firma española Eptisa, socia de Commsa corresponde a un diseño ubicado en un corredor diferente y no a una optimización. Las características de ejecución propuestas son bien distintas a las licitadas, adjudicadas y contratadas, en tanto que prescinde de un buen número de túneles contemplados en el diseño original, y disminuye la longitud de otros; esta opción, además aumenta la longitud total de la vía contratada.

Modificar el corredor predial representa no solo cambiar el objeto contratado, sino obligar a la adquisición de otros predios, con el detrimento fiscal que ello representa, a la par de un ahorro inexplicable, en beneficio del concesionario; tanto por el riesgo geológico que asumió íntegramente, como por el abaratamiento de los costos de construcción y operación de una carretera a cielo abierto, en comparación con los gastos que exige la construcción y operación de túneles. Estas circunstancias, frente a los términos de la licitación y al proceso de selección, como al contrato mismo, colocaron al Invías ante un proyecto totalmente diferente, que no fue licitado, ni propuesto ni contratado y que además resulta muy peligroso para las comunidades aledañas y para los usuarios de la vía según se explicó (2) .

El Invías por Resolución 6143 del 30 de octubre del 2001, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Sociedad ACS Colombia S.A. y confirmó la decisión de caducidad del contrato, pero en esta oportunidad declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento y ordenó hacer efectivo el amparo de cumplimiento bajo el entendido de la existencia del contrato de seguro celebrado entre la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. Commsa y la Interamericana Compañía de Seguros S.A. correspondiente a la póliza de cumplimiento 00001094 por valor de ciento cuarenta y ocho mil trecientos noventa y nueve millones seiscientos cuarenta y seis mil quinientos un pesos ($ 148.399.646.501 m/cte.), suma que sería destinada a cubrir el monto de la cláusula penal pecuniaria (3) .

En esta oportunidad, el Invías consideró procedente que en este acto administrativo se ordenara hacer efectivo el contrato de seguro celebrado entre Commsa y La Interamericana de Seguros en virtud del siniestro configurado por el incumplimiento de Commsa de las obligaciones derivadas del contrato de concesión 388 de 1997. Llegó a esta conclusión después de señalar que en el caso que ocupa la atención de la Sala sí se celebró un contrato de seguro el cual por naturaleza es consensual y que a pesar de que la póliza requiera de documento escrito que pruebe la existencia del contrato no es el único medio para acreditar la celebración del mismo.

Señaló que La Interamericana a solicitud del corredor emitió un documento que contenía todos los elementos esenciales del contrato a saber:

a) Las partes del contrato, La Interamericana y la concesionaria con la expresa mención de Invías como asegurado y beneficiario.

b) El interés asegurable, consistente en garantizar el cumplimiento general del contrato 388 de 1997 (...) en favor de Invías.

c) El riesgo asegurable, cual es el eventual incumplimiento de la concesionaria de cualquiera de las obligaciones nacidas del mismo contrato.

d) La prima o precio del seguro que fue de $ 2.311.909.314.

e) La obligación condicional del asegurador, que no es nada distinto de un eventual incumplimiento de la concesionaria el cual da origen al siniestro u obligación condicional del asegurador.

Según el Invías El certificado al que se ha hecho referencia, así no haya sido firmado con La Interamericana constituye para esa entidad la prueba por escrito exigida por la ley.

Por Resolución 07 de 8 de enero del 2002 se rechazó el recurso presentado por La Interamericana Compañías de Seguros Generales S.A.

Por todos estos hechos, Invías formuló denuncia penal en contra de los representantes legales de las sociedades que conformaban la Sociedad del Magdalena Medio y también contra algunos funcionarios vinculados con la subdirección de concesiones del Invías, como presuntos autores materiales de los delitos de “Interés ilícito en la celebración indebida de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, y peculado por apropiación en favor de terceros, fraude procesal y peculado culposo”.

La fiscalía mediante diligencia de indagatoria vinculó a las siguientes personas:

— Alexandra del Carmen Zarama de la Espriella - representante de Corfi-Estado S.A.

— Mario Resk Gómez - representante de Wackenhut Ltda.

— Gabriel Jerónimo Montoya de Vivero - representante legal de Equipo Universal y Compañía Ltda.

— Julio Eduardo Gerlein Echeverría - representante legal de Gercol Ltda.

— José Gabriel Cano Hernández - representante de Cano Jiménez Estudios y Construcciones Ltda.

— Gabriel Borrero Restrepo - representante del Instituto de Fomento Industrial - IFI.

— Alfredo Tcherassi Guzmán - representante legal de Castro Tcherassi Ltda.

— Rafael Sarmiento Lotero - subdirector de concesiones del Invías.

— Martha Rojas Castellanos - funcionaria de la subdirección de concesiones del Invías.

— Luz Claudia Cifuentes Rodríguez - empleada de la firma Corredora de Seguros Consocial & Enfaseguros.

El organismo investigador, el 7 de mayo del 2004 certificó que en la actualidad el trámite penal se encuentra a despacho para calificar el mérito del sumario, y además señaló que no fue dictada medida de aseguramiento a pesar de concurrir mérito para ello, teniendo en cuenta que las personas vinculadas pertenecen a un estatus social reconocido; personas de empresa con explotación de negocios lícitos, que tiene una conformación familiar aceptada socialmente y frente a las cuales no hubo la necesidad de recurrir a la fuerza para que comparecieran a la investigación.

Igualmente informó que no fue posible vincular a los representantes de los socios españoles mediante diligencia de indagatoria, pues a pesar de haber sido citados en múltiples ocasiones no ha sido posible su comparecencia (fls. 1262 a 1277).

Revisada la actuación, en efecto, se observa que las partes previamente a la diligencia de conciliación presentaron un documento que contiene el preacuerdo logrado entre en Invías y los accionistas de Commsa, sometido a la aprobación del tribunal, se destaca el aspecto financiero, jurídico y técnico.

Acuerdos financieros

1. Para facilitar el acuerdo, Commsa y sus accionistas exoneran a Invías del segundo aporte anual de capital por US$ 60 millones a que está obligado según los términos iniciales del referido contrato, como compensación de las dificultades generadas por la controversia contractual motivo de este acuerdo.

Por consiguiente, se comprometen a realizar por su cuenta y riesgo las inversiones que debían realizarse con ese aporte en obras sobre los diferentes tramos de carretera del proyecto, sin afectar el alcance del mismo. Es entendido, que el hecho de que el Invías no tenga que hacer este aporte no implicará un aumento de ingreso esperado para Commsa, ni dará lugar a reclamaciones para su recuperación por parte de la concesionaria o sus accionistas y, por lo tanto, lo asumirá el concesionario.

2. Los accionistas españoles de Commsa, concretamente Sacyr S.A. y ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A., aportarán al fideicomiso II, en la oportunidad y forma que se definen más adelante, sin contraprestación alguna y sin dar lugar a la recuperación de su aporte, la cantidad de US$ 20 millones, como contribución para la ejecución del proyecto, expresión de su buena voluntad para colaborar con el Invías en el cumplimiento de los fines del Estado a su cargo, y un esfuerzo para que todas las partes lleguen a la solución de sus divergencias.

Este aporte se efectuará y solo será exigible una vez aceptado el cierre financiero por Invías, aprobada la garantía única de cumplimiento y la cesión de las acciones de las siguientes sociedades integrantes de Commsa: Banco Santander Central Hispano S.A. (BSCH), Sociedad Anónima Caminos y Regadíos S.A. (Sacyr), Empresa Nacional de Autopistas (Eneusa), Eptisa Proyectos Internacionales S.A., ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A. y ACS Colombia S.A., conforme a lo previsto en este acuerdo conciliatorio y en su anexo 3.

Dicho aporte se manejará en la subcuenta 1 del fideicomiso Magdalena Medio II y será destinado única y exclusivamente para cubrir costos de construcción, operación y mantenimiento de los tramos de carretera, tal como se plasma en el anexo 3.

3. El concesionario recuperará las obras ejecutadas sin exigir contraprestación diferente a la ya incluida dentro de la remuneración pactada.

4. Equity: consecuente con el tipo de contrato de que se trata, el concesionario ratifica que asume la obligación de financiar el proyecto y conseguir por su cuenta y riesgo los recursos destinados para tal fin, tal como lo indica el numeral noveno del anexo 3.

5. El concesionario se obliga a obtener el cierre financiero del proyecto en los siguientes términos:

a) Para la fase uno, el cierre financiero se realizará dentro de los tres meses siguientes a la aprobación judicial del acuerdo de conciliación. Una vez presentados a Invías los documentos que acrediten este cierre, la entidad dispondrá hasta de 30 días para su revisión y formalización de observaciones. Atendidas las observaciones por parte del concesionario, Invías dispondrá de diez días para pronunciarse sobre su aceptación o rechazo.

b) Para las fases dos y tres, el concesionario deberá entregar al Invías los documentos que acrediten el cierre financiero tres (3) meses antes de la fecha de iniciación de cada una de ellas, para que Invías proceda a su revisión, formule observaciones y se pronuncie sobre su aceptación o rechazo.

Se entenderá cumplido el cierre financiero, si el concesionario prueba —a satisfacción del Invías— que cuenta con las siguientes fuentes de recursos:

Recursos de crédito

Compromisos incondicionales a su favor, que garanticen el desembolso de recursos de deuda por un valor no inferior a la suma ciento dieciocho mil millones de pesos (COL$ 118.000.000.000) para la fase uno. Para la fase dos, por un valor no inferior a la suma de sesenta y seis mil millones de pesos (COL$ 66.000.000.000); y para la fase tres por un valor no inferior a la suma de veintiocho mil millones de pesos (COL$ 28.000.000.000).

Las sumas anteriores están expresadas en pesos de diciembre de 2003 y serán actualizadas con base en el IPC para el día del cierre financiero.

Para aprobar la obtención de recursos de deuda, el concesionario deberá presentar al Invías los siguientes documentos:

a) Contratos de crédito firmados con los prestamistas y certificación de los prestamistas, que acrediten que la totalidad de los requisitos necesarios para el desembolso inicial de los créditos se encuentran satisfechos.

En el caso previsto en este literal a), el compromiso de aportar los recursos de deuda deberá provenir de instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria colombiana, o de cualquier persona jurídica, colombiana o extranjera, cuya deuda pendiente, no subordinada y de largo plazo, tenga una calificación de crédito de Standard & Poor''s Corporation de al menos BBB, o su equivalente de otra agencia calificadora, al momento de su firma.

b) Cuando se trate de financiación —total o parcial— conseguida de emisión de títulos en el mercado de capitales, valdrá la certificación del líder de la respectiva emisión, donde conste que la totalidad de la emisión de títulos ha sido colocada o que se ha suscrito un contrato de “underwritting” en firme mediante el cual se pruebe la colocación de la totalidad de los títulos. Ni la colocación ni el efectivo desembolso inicial, podrán estar condicionados en manera alguna.

c) Aportes de capital del concesionario.

Para probar los aportes de capital del concesionario, en la fase uno este deberá demostrar, con copias de sus estados financieros debidamente certificados por el revisor fiscal o por contador público independiente o auditados conforme a normas de auditoría generalmente aceptadas, que cuenta con disponibilidad de recursos propios (representados en efectivo o en títulos con liquidez no mayor a ciento ochenta (180) días calendario) iguales o mayores a la suma de ciento ochenta mil millones de pesos (COL$ 180.000.000.000). La fecha de corte de los estados financieros a que se refiere este inciso deberá ser el 31 de diciembre de 2003.

En la fase dos este deberá demostrar, con copias de sus estados financieros debidamente certificados por el revisor fiscal o por contador público independiente o auditados conforme a normas de auditoría generalmente aceptadas, que cuenta con disponibilidad de recursos propios (representados en efectivo o en títulos con liquidez no mayor a ciento ochenta (180) días calendario) iguales o mayores a la suma de setenta y cuatro mil millones de pesos (COL$ 74.000.000.000). La fecha de corte de los estados financieros a que se refiere este inciso deberá ser el 30 de septiembre de 2012 o de diciembre anterior a la fecha de inicio de la construcción de la fase dos.

En la fase tres este deberá demostrar, con copias de sus estados financieros debidamente certificados por el revisor fiscal o por contador público independiente o auditados conforme a normas de auditoría generalmente aceptadas, que cuenta con disponibilidad de recursos propios (representados en efectivo o en títulos con liquidez no mayor a ciento ochenta (180) días calendario) iguales o mayores a la suma de sesenta y dos mil millones de pesos (COL$ 62.000.000.000). La fecha de corte de los estados financieros a que se refiere este inciso deberá ser el 30 de septiembre de 2020 o el diciembre anterior a la fecha de inicio de la construcción de la fase tres.

(...).

El concesionario podrá aportar estos recursos con capital de riesgo o crédito subordinado. Para la iniciación de las fases dos y tres de la etapa de construcción, el concesionario podrá optar por la titularización de los ingresos por concepto de peajes como parte integral del cierre financiero.

La suma incluida en este ordinal esta expresada en pesos de diciembre de 2003 y será actualizada con base en el IPC para el día del cierre financiero.

Acuerdos jurídicos-contractuales

En el acuerdo presentado a consideración del tribunal para la aprobación definitiva de la conciliación, las partes expusieron que con el propósito de continuar la ejecución del proyecto vial objeto del contrato de concesión 0388 de 1997 y colaborar con el Estado en la consecución de sus fines, la sociedad se obligó a otorgar la garantía única de cumplimiento del contrato para su etapa de construcción, a obtener y presentar el cierre financiero y a realizar sus aportes de capital en los términos y forma pactados, con lo cual quedarían subsanados los hechos que dieron lugar a la declaratoria de caducidad, sin que tal compromiso indicara allanamiento o aceptación de tales hechos. En efecto, en dicho documento las partes resolvieron acordar:

“Consecuente con los anteriores acuerdos las partes han suspendido el término para resolver los recursos de reposición interpuestos contra la resolución de liquidación unilateral del contrato, a partir del día en que el proyecto de acuerdo fue sometido a consideración del comité de conciliación de Invías y, previa aprobación por parte de dicho comité, tal como consta en el acta de la reunión celebrada el día 10 del mes de diciembre de 2003 y aprobación de la junta directiva de Commsa en reunión celebrada el 10 de diciembre de 2003, tal como consta en acta 25, coincidieron:

Aprobada la conciliación

Commsa otorgará la garantía única de cumplimiento en la oportunidad y términos establecidos en el anexo 3.

Commsa acreditará el cierre financiero en la forma y términos establecidos en el anexo 3.

Sacyr y ACS otorgan garantía bancaria para el pago del monto acordado en el numeral dos (2) del título de acuerdos financieros, para que esta se haga efectivo dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que Invías apruebe la cesión de acciones.

Invías, simultáneamente con la revisión y análisis de la garantía única de cumplimiento y del cierre financiero, estudiará la propuesta de los accionistas españoles para ceder sus acciones y evaluara el cumplimiento de requisitos por parte de los cesionarios propuestos, conforme con las condiciones de participación y selección establecidas en el pliego de la licitación.

Invías, aprobará la garantía única de cumplimiento y aceptará el cierre financiero, si los encuentra acordes con lo pactado en el anexo 3. Con esta aprobación y aceptación, unidas a los efectos de los numerales uno (1) y dos (2) del título de acuerdos financieros, se darán por satisfechas las obligaciones cuyo controvertido incumplimiento dio lugar a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión 0388 de 1997, dando lugar al decaimiento del acto administrativo que la declaró (CCA, art. 66 num. 2º) y, en virtud de la presente conciliación y del interés público involucrado, quedarán sin efecto hacia el futuro las resoluciones 2382 del 2 de junio de 2000, 4260 del 24 de octubre de 2000, 6143 del 30 de octubre de 2001 y 7 del 8 de enero de 2002 (CCA, art. 69 num. 2º).

Invías autorizará la cesión de acciones a que se refiere el anexo 6 si los concesionarios propuestos o los actuales accionistas que aumenten su aporte, cumplen los requisitos mínimos de participación y selección establecidos en el pliego de la licitación y aceptará los contratos de asistencia técnica, siempre y cuando se ajusten a lo pactado en el contrato de concesión y el pliego de la licitación. La cesión de acciones aprobada por Invías implicara, en los términos de la cláusula décima sexta del contrato de concesión, que cesará la responsabilidad solidaria de los accionistas cedentes frente a Invías en cuanto al desarrollo subsiguiente del contrato de concesión y a cualquier incumplimiento en que incurriere el concesionario con posterioridad a la fecha en que se perfeccione la cesión. Es entendido que la cesión de acciones de ACS Colombia S.A. una vez aprobada por Invías, tendrá iguales consecuencias de cesación de la sociedad española ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A. de quien ella adquirió en el pasado las acciones que actualmente posee, y con cualquiera de las sociedades del grupo de sociedades de que ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A. es sociedad dominante.

Si la cesión de acciones es aceptada por Invías, los accionistas españoles pagarán el aporte acordado en el numeral 2º del capítulo de acuerdos financieros en la forma indicada en el anexo 3 y se cancelara la garantía correspondiente a dicho monto. En caso contrario, esta se hará efectiva, tal como se indica en el numeral 7º de este título.

Los accionistas españoles Sacyr, ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A. y ENA mantendrán su condición de asistentes técnicos de la sociedad concesionaria y responderán jurídica y patrimonialmente, tanto frente a la concesionaria como ante Invías, exclusivamente por aquellos daños que resulten de haber incurrido en errores atribuibles a su culpa en cuanto a directrices, recomendaciones o soluciones técnicas de su autoría, según las reglas generales de los contratos.

1. Cumplido lo anterior, las partes y demás entes involucrados presentarán desistimiento conjunto de las demandas judiciales instauradas entre sí, con ocasión de la declaratoria de caducidad, con expresa solicitud de no condenar en costas, luego de lo cual Invías y Commsa suscribirán un acta para reanudar la ejecución del contrato de concesión 0388 de 1997, tal como se establece en el anexo 3.

2. En razón del presente acuerdo de conciliación judicial, las compensaciones que hayan operado por ministerio de la ley entre créditos recíprocos de la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., o cualquiera de sus accionistas e Invías, mantendrán, salvo decisión judicial en contrario, expresa y en firme, sobre cada caso concreto, proferida antes de la aprobación judicial de este acuerdo.

3. Cesión de acciones y recomposición accionaria. Sin modificar lo pactado en el anexo 3 respecto de la cesión de acciones, y comoquiera que el anexo 6 de este mismo documento contiene una propuesta de la sociedad concesionaria para efectuar una recomposición accionaria que permita la salida de los socios españoles y el ingreso de nuevos accionistas, las partes acuerdan que una vez aprobada la conciliación por el honorable tribunal, los accionistas que proponen ceder o endosar sus acciones a terceros de conformidad con el anexo 6, presentarán una garantía bancaria incondicional para el pago de la suma de dinero en el numeral dos del título de acuerdos financieros de este mismo documento, la cual se hará efectiva por Invías ante la entidad financiera en el momento que acredite haber autorizado la cesión o endoso de las acciones de los accionistas referidos. Sin embargo, a pesar de la garantía, los referidos accionistas conservan la facultad de proceder directamente al pago del dinero convenido, dentro de los diez días siguientes al de la aprobación de la recomposición accionaria que realice el Invías. Si no realizan el pago en este tiempo, lo hará el banco que otorgue la garantía, dentro de los cinco días siguientes. Una vez entregados el cierre financiero, la garantía única de cumplimiento y otorgada la garantía incondicional para la recomposición accionaria, Invías entrará a estudiar dicha propuesta de cesión o endoso de acciones, siguiendo los parámetros de participación señalados en los pliegos de condiciones, conforme con el literal c) de la sección 1.4.4, tal como quedó establecido en el adendo 2 de septiembre de 1997 y a pronunciarse sobre los cambios propuestos, aceptando la recomposición si se cumple con tales requisitos.

4. Los efectos del presente acuerdo quedarán suspendidos hasta el momento en que Commsa allegue la garantía única y el cierre financiero en las condiciones y tiempo previstas en el anexo 3 e Invías imparta su aprobación y aceptación. En el evento de no cumplirse esta condición, Invías podrá continuar con los trámites de liquidación y se reactivaran los procesos que se venían adelantando.

Acuerdos técnicos

Commsa se compromete a reiniciar la ejecución del contrario (sic) así:

1. Se desarrollarán las labores de operación, mantenimiento rutinario y periódico en los tramos 1, 2 y 4 de manera inmediata a la suscripción del acta de reiniciación de que trata el anexo 3, realizando bajo su cuenta y riesgo, todas las intervenciones necesarias para llevar estos tramos, al índice de estado cuatro, sin limitarse a intervenciones superficiales de la estructura de pavimento existente, tal y como se precisa en el anexo técnico 4, en el cual se expresan las zonas críticas que deba asumir el concesionario y las zonas críticas a cargo del Invías.

Los sitios críticos determinados en el anexo 4 que no hacían parte de las obligaciones del concesionario en el contrato, deben ser ejecutados por parte del concesionario adoptando los diseños que posee el Invías o desarrollando los propios, adoptando el procedimiento contractual pactado para las obras adicionales en la cláusula décima tercera del contrato de concesión. De estos estudios se debe determinar la cuantía de las obras necesarias. Una vez determinado el valor de las obras, el Invías previo el lleno de los requisitos presupuestales, suministrará los recursos requeridos para ejecutarlas y una vez ejecutadas, el concesionario se hará cargo por su cuenta y riesgo de su mantenimiento durante todo el período de concesión.

2. Las obras del tramo tres se desarrollaran gradualmente en tres (3) fases, de la siguiente manera:

Fase uno: Villeta-Puerto Salgar

Construcción del proyecto mejorado desde Puerto Salgar hasta el Portal de la Abuela con el túnel 1, mejorando y pavimentando el carreteable existente entre el Portal Cambras y el cruce a Córdoba, y conectando con la variante de Villeta mediante el mejoramiento y rehabilitación de km vía departamental Villeta-Útica, en una longitud aproximada de 14 km. De allí hasta empalmar con Tobia Grande discurre por un tramo contemplado para mantenimiento y operación en la concesión con una longitud de 6 km.

La vía Villeta-Útica, entre la inspección de la Magdalena y el Portal de la Abuela (salida del túnel 1) presenta inestabilidades geotécnicas por lo cual se definirán las obras para garantizar la transitabilidad permanente hasta la construcción del túnel 1.

El plazo estimado para la ejecución de esta fase es de cinco años. Sin embargo, el concesionario hará los mejores esfuerzos para ejecutarla en el menor tiempo posible.

Se dará inicio a las obras, inmediatamente después de suscrita el acta de reiniciación de que trata el anexo 3 de este acuerdo.

PAR.—Invías realizara las gestiones necesarias con la gobernación de Cundinamarca para incluir y entregar al concesionario el tramo Villeta-Útica, los costos de mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento de este tramo serán asumidos directamente por el concesionario.

Fase dos: Tobia Grande-Túnel 1.

Construcción del túnel 1 (6.3 km) y el tramo en superficie desde el portal norte hasta Tobia Grande, para reemplazar la vía provisional en superficie realizada en la fase uno.

Para la construcción del túnel el concesionario tiene la opción de llevarlo a cabo mediante el diseño optimizado por el mismo o adoptar el original.

El plazo de construcción estimado máximo es de 4 años.

Esta fase se debe iniciar cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcance la cifra de 13.500 vehículos o a más tardar en enero de 2013. En todo caso, llegada esta fecha se iniciara la construcción de las obras de esta fase y se terminaran, aun cuando no se alcance el volumen de tráfico anotado.

Fase tres: túnel 11.

Construcción del túnel 11 (5.3 km) y sus accesos, para reemplazar la vía provisional en superficie realizada en la fase uno.

Para la construcción del túnel, el concesionario tiene la opción de llevarlo a cabo mediante el diseño optimizado por el mismo bien o adoptar el original.

El plazo máximo de construcción estimado es de 4 años.

Esta fase se debe iniciar cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcance la cifra de 19.000 vehículos, o más tardar en enero de 2021. En todo caso, llegada esta fecha se iniciara la construcción de las obras de esta fase y se terminaran, aun cuando no se alcance el volumen de tráfico anotado.

Con el propósito de acatar las observaciones hechas en primera instancia por el magistrado conductor del proceso, los apoderados de todas las partes intervinientes presentaron un complemento al acuerdo conciliatorio planteado ante el tribunal, y manifestaron su acuerdo con las condiciones allí expuestas, el cual se planteó en estos términos:

En atención de las observaciones realizadas por el señor magistrado director de este proceso conciliatorio, complementamos y ajustamos el acuerdo en los siguientes términos:

2.1. Acuerdo técnico complementario.

La construcción de las vías denominadas provisionales en el acuerdo conciliatorio, es decir aquellas que se utilizarán como vías alternas mientras se construyen los túneles I y 11, serán ejecutados por el concesionario sujetándose a las especificaciones de la Ley 105 de 1993, inclusive en lo relacionado con el ancho de la calzada.

Acuerdo jurídico complementario

2.2.1. Se incluye como parte integral del acuerdo conciliatorio el anexo 7 que contiene carta de compromiso para constituir la garantía bancaria con que se respalda el pago del aporte especial de US$ 20.000.000 a que se hace referencia en el punto 2 de los acuerdos financieros y en el punto 4.3.4 de los acuerdo jurídicos.

2.2.2 El concesionario reitera y así lo acepta Invías, lo manifestado en el numeral 6.2 del capítulo de antecedentes del acuerdo conciliatorio respecto de atender todas las decisiones que adopten las autoridades fiscales, judiciales y de cualquier otro orden de relación con el manejo de los recursos del contrato. Además de lo anterior y en acatamiento de la observación del honorable tribunal de Cundinamarca Commsa ha hecho una reserva especial por la suma de $ 300.000.000 con la finalidad específica de cubrir inmediatamente los eventuales requerimientos económicos que se le hagan en ese sentido.

2.3. En el aspecto financiero, para explicar los acuerdos financieros relacionados con la exoneración a Invías del pago del aporte de US$ 60.000.000, la subdivisión de la etapa de construcción en tres fases, la constitución de un peaje adicional, el aporte especial del concesionario por US$ 20.000.000 y la no modificación del ingreso esperado entre otros hacemos entrega del documento denominado análisis financiero” (fl. 880 cdno. ppal.).

Características del contrato de concesión

El numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, definió al contrato de concesión como aquel que celebra una entidad pública con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien, destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

La norma que se deja expuesta destaca como características principales del contrato las siguientes:

a) La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública.

b) O el particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga.

c) El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública.

d) El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público.

e) La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.

f) El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento de la actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación.

g) El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.

Como lo ha sostenido la doctrina, esta definición es omnicomprensiva, puesto que abarca una gran cantidad de diferentes opciones y actividades, tal y como quedó señalado. Además, en este contrato y a diferencia de lo que ocurre con el contrato de obra pública se confiere amplia facultad a las partes para pactar la remuneración que se considera elemento esencial del contrato.

En Colombia desde 1992, se inició un proceso de apertura a las licitaciones con el fin de entregar por el sistema de concesión algunos proyectos de la infraestructura vial del país, a los cuales contribuyó de manera definitiva la expedición de la Ley 105 de 1993, mediante la cual se dictaron disposiciones básicas en materia de transporte, se redistribuyeron competencias entre la Nación y las entidades territoriales y se expidieron normas especiales sobre concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial del país. A raíz de ello se consideró oportuno ejecutar los proyectos de construcción y operación del sistema vial, bajo el sistema de concesión, en el objetivo fundamental de vincular el capital privado a la infraestructura del transporte con el fin de lograr mayores niveles de competitividad y liberar recursos de inversión requeridos para otros sectores prioritarios.

En el documento Conpes 3045 de 1998 (4) se elaboró un balance sobre los procesos de concesiones en el país, en especial en los contratos de primera y segunda generación y además se plantearon las bases y lineamientos estratégicos de los de tercera generación.

Ahora bien, resulta evidente la necesidad de establecer la diferencia señalada para una mejor comprensión del asunto que ocupa toda la atención de la Sala y para esta labor se tendrán en cuenta los documentos Conpes a los cuales también hizo referencia el magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria del tribunal.

En efecto, en los contratos de concesión de primera generación se otorga a un concesionario la construcción, operación, explotación, conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien.

No obstante que el alcance, comprensión y el objeto no difieren de los contratos de segunda y tercera generación, lo cierto es que en esta etapa la administración estableció garantías de ingreso mínimo para atraer a los inversionistas. Sin embargo la experiencia en este tipo de contratación permitió constatar demoras en el desembolso de las garantías causadas, demoras en la aprobación de las licencias ambientales, cambios en los diseños inicialmente establecidos que originaron inversiones no previstas y mayores cantidades de obra, las cuales se imputaron a cargo de la Nación; cambios en el inventario predial como consecuencia de la variación en los diseños originales y retrasos en la adquisición y entrega de predios; problemas de concertación con las comunidades que provocaron el establecimiento de tarifas diferenciales y por consiguiente un impacto en el nivel de recaudo del concesionario que fue cubierto por la administración. En este tipo de concesiones la interventoría resultó muy limitada debido a la autonomía de la concesión y los proyectos en general tuvieron una distribución de riesgo considerada onerosa para el Estado, en especial lo relacionado con la garantía de tráfico que debió atender la Nación por efecto de las disminuciones en el que se había proyectado, las cuales resultaron muy cuantiosas.

Dicha experiencia fue recogida en los documentos Conpes 3107 (5) y 3133 (6) de 2001, los cuales muestran que el gobierno asumió una serie de riesgos que no estaba en condiciones de controlar efectivamente; entre ellos, se mencionó el riesgo constructivo, el cual hizo referencia a la variabilidad entre el monto y la oportunidad de costo de la inversión prevista. En estos casos, el Estado asumió los sobrecostos de mayores cantidades de obra en porcentajes determinados que variaban en cada uno de los contratos. De este modo, el documento Conpes concluyó que las concesiones de primera generación afectaban de manera importante la capacidad de inversión de la Nación.

La segunda generación de concesiones de carreteras se concibió desde 1997 como continuación de un programa de mejoramiento vial que en principio estaba dando buenos resultados, el cual buscó solucionar los problemas descritos, corrigiendo las equivocaciones que se identificaron en las concesiones de primera generación y desde luego con la idea de disminuir los aportes de la Nación, mediante una redistribución de los riesgos y una mayor exigencia en los niveles de detalle de los estudios y diseños requeridos para adelantar los proyectos de concesión, puesto que al concesionario se le asignó la responsabilidad total por los diseños complementarios dentro de un esquema de distribución de riesgos más clara y sustentada. En esta generación el Invías debía entregar el 90% de los predios y la licencia ambiental al concesionario previamente a la construcción. Se cambio el esquema de plazo fijo de la concesión, por un plazo variable donde lo que interesaba era un valor de ingreso acumulado para la Nación. En efecto, en este sistema se introdujo el concepto de ingreso esperado que es la estimación que hace el concesionario de los ingresos que le puede generar la concesión durante la ejecución del proyecto, con base en los estudios de demanda de tráfico disponibles. Una vez que los ingresos generados son iguales al ingreso esperado por el concesionario se termina el plazo de concesión y la infraestructura se revierte al Estado. Si el nivel de tráfico es más bajo que el esperado, el concesionario tardará más tiempo en recibir el ingreso esperado. El concesionario asume el riesgo comercial del proyecto debido a que el retorno de su inversión es variable y depende del tiempo que tarde en recibir su “ingreso esperado”.

El riesgo constructivo y el riesgo comercial fueron trasladados casi en su integridad al concesionario, y el plazo quedó sujeto al momento en que el concesionario obtuviera el nivel de ingreso esperado en el proceso de licitación en reemplazo del plazo fijo. Igualmente se modificó el mecanismo de adjudicación puesto que se puso a competir los aportes de la Nación y las garantías de construcción, tráfico y riesgo cambiario.

En la estructuración de los proyectos se contó con la participación de las bancas de inversión que a su vez colaboraron en la promoción de los mismos.

Los procesos de concesión de tercera generación, están dirigidos a la ejecución de grandes corredores viales que deben conectar los grandes centros productivos, que se encuentran en el centro del país con los puertos, de modo que dicho corredor integre los principales centros de consumo con los centros de producción y estos a su vez con los puertos. La asignación de riesgos no difiere sustancialmente de los de segunda generación; no obstante, se introdujo el concepto de gradualidad que consiste en ejecutar la inversión de infraestructura de transporte al ritmo que determine la demanda de tráfico. En cuanto a la asignación de los riesgos, el de construcción estará a cargo del concesionario exceptuando el caso de alto riesgo geológico (túneles); las licencias ambientales deberán existir antes de iniciarse la etapa de construcción y los aportes de la Nación serán diferidos en el tiempo, aparte de que estarán debidamente programados como vigencias futuras. El mecanismo de selección de la firma ganadora es más sencillo porque se tendrá en cuenta el menor ingreso esperado.

Este sistema de concesiones, que incluye una serie de ajustes y políticas producto de la experiencia, exige que el Invías y el concesionario realicen estudios de demanda y no de tráfico, para lo cual se deberá tener en cuenta el PIB, el ingreso, las condiciones socio-económicas, exportaciones y producción petrolífera. La responsabilidad será tanto del Invías como del concesionario. Los demás estudios serán responsabilidad netamente del concesionario. En relación con el plazo, se mantendrá el esquema utilizado en la segunda generación donde se tendrá en cuenta solo ingreso y no tráfico garantizado; los bienes revertirán a la Nación cuando se superen los ingresos calculados, de modo que el plazo será variable sujeto al volumen de ingresos que debe generar el proyecto o ingreso esperado. El plazo variable representa flexibilización de las condiciones del contrato, reducción de posibilidades de renegociación del contrato, reducción de riesgos al concesionario.

El documento Conpes 3107 (7) del 3 de abril del 2001 advirtió que en desarrollo de la Ley 448 de 1998 y el Decreto 423 del 14 de marzo del 2001 “se establecieron los procedimientos que deben aplicarse en el manejo de obligaciones contingentes de las entidades estatales y se le asignó al Gobierno Nacional la adopción de los lineamientos de política de riesgo contractual. Si bien en la década de los 90 fue posible alcanzar unas ambiciosas metas físicas, recientemente se ha generado un considerable impacto fiscal producto de las garantías, otorgadas en estos contratos”.

El mismo documento en relación con las garantías sostuvo que una asignación adecuada de riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigación. Ello se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. “Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos y constituyen la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afectan el desarrollo del contrato, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como en los ingresos”. El mismo documento diferencia los distintos tipos de riesgos así:

Riesgo comercial: se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados, debido a que la demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada. Este riesgo generalmente es asignado al inversionista privado, dado que la mitigación del impacto depende en la mayoría de los casos de la gestión comercial que pueda hacer el operador del sistema (respuesta negativa por parte de los usuarios).

Riesgos de construcción: se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes: i) Cantidades de obra ii) precios iii) plazo, cuando los componentes sean distintos a los inicialmente previstos. Como principio general los riesgos de construcción deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que este tiene mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la inversión, y que tendrá a su cargo la actividad de construcción, tales como el programa de construcción o la adquisición de equipos.

Riesgos de operación: se refiere al incumplimiento de los parámetros de desempeño especificados, a costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos entre otros. El riesgo de operación incide sobre los costos y los ingresos del proyecto, debido a que implica menores niveles de productividad, e induce a un incremento en los costos. La operación del proyecto es parte del objeto mismo del contrato, por lo que este riesgo se asigna al inversionista privado, bajo el principio de que este tiene mayor control sobre la operación.

Riesgos financieros: este riesgo tiene dos componentes i) El riesgo de consecución de financiación y riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas). Este tipo de riesgo es más severo cuando se obtienen condiciones que no se adecuen al plazo de maduración del proyecto. En general el mismo es asignado en su totalidad al inversionista privado.

El mismo documento menciona además el riesgo cambiario el cual depende del comportamiento de la tasa de cambio; el de adquisición de predios, el que está a cargo de la entidad estatal por tener la responsabilidad sobre la compra de predios y el riesgo ambiental asumido por el inversionista privado.

El documento Conpes concluye que los riesgos deberán ser asumidos por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos. Las entidades en primera instancia deberán identificar los riesgos y analizar si es el sector público o privado quien tiene la mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de información y mejor conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto.

Lo anterior muestra que en Colombia en la década de los noventa se impulsó y se vitalizaron los procesos de contratación por concesión en especial la ejecución de la infraestructura vial del país, lo que en todo caso obedeció a la necesidad de realizar grandes inversiones en infraestructura vial para fortalecer el proceso de apertura, puesto en marcha por el constituyente de 1991 y desarrollado por el gobierno de entonces.

Mediante el sistema de concesiones se buscaba como alternativa para la financiación de los proyectos, la inversión privada frente a la notoria escasez de los recursos públicos.

Igualmente, la intención inicial fue transferir al contratista privado la mayoría de los riesgos asociados a los proyectos correspondientes, que habían sido asumidos tradicionalmente por el sector público. Sin embargo, en la práctica la administración asumió las garantías que cubrieran los diferentes tipos de riesgo identificados y mantuvieran los retornos esperados, lo que de suyo afectó de manera importante la capacidad de inversión de la Nación y sus recursos fiscales.

Caso concreto-Recurso de apelación

Objeto de la demanda y la conciliación

A pesar de que en el estudio de los antecedentes se hizo referencia a ambos aspectos, resulta importante destacar los límites entre lo pedido y lo acordado, pues a diferencia de lo que ocurre con la conciliación extrajudicial, en la conciliación judicial, el juzgador deberá determinar la correspondencia entre la materia litigiosa, que no es otra cosa que el objeto y alcance de las pretensiones en el proceso en curso con el acuerdo logrado entre las partes que constituye la solución del conflicto, pues es necesario que exista correspondencia entre lo pedido y lo aprobado por el juzgador, de manera, que se respete la disposición del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, y no se excedan los límites impuestos por el objeto de la controversia.

En el caso concreto, algunos de los accionistas de la Sociedad Commsa S.A. ejercieron la acción contenciosa con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo proferido por el Invías que declaró la caducidad del contrato de concesión y de las resoluciones que en vía gubernativa confirmaron la decisión inicial. Como consecuencia de la declaración anterior solicitaron condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los perjuicios morales y materiales causados en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.

En cambio el objeto de la conciliación involucró los efectos patrimoniales, económicos y jurídicos de los actos acusados, íntimamente relacionados con la ejecución del contrato de concesión 0388 de 1997, cuyo propósito es lograr que por esa vía se levantaran las sanciones económicas y jurídicas que pesaban sobre la sociedad contratista.

Aunque, este aspecto se volverá al analizar en el “Tercer cargo” que constituye uno de los puntos objeto del recurso, se destaca que la conciliación versó sobre tres aspectos: financiero, técnico y jurídico. En el primero de ellos, se exoneraba al Invías del segundo aporte anual de capital por US$ 60 millones a que estaba obligado; los accionistas españoles de Commsa, aportarían la cantidad de US$ 20 millones, como contribución para la ejecución del proyecto, pero una vez hecha la cesión de las acciones a terceros; el concesionario se obligó a obtener el cierre financiero en tres fases, pero, por suma inferior a la obligación de crédito suscrita en el contrato original por el monto de US$ 315 millones de dólares. En cuanto a los aportes de capital del concesionario no se aplicó un porcentaje, sino valores fijos para cada una de las etapas. En el acuerdo jurídico la sociedad se obligó a otorgar la garantía única de cumplimiento del contrato para su etapa de construcción, a obtener y presentar el cierre financiero y a realizar sus aportes de capital. Además, el Invías autorizaría la cesión de acciones siempre y cuando los nuevos socios se ajustaran a lo pactado en el contrato de concesión y en el pliego de condiciones. En el acuerdo técnico hubo modificación en el trazado correspondiente al tramo 3, cuyas obras se realizarían en tres fases. La fase uno se construiría en cinco anos, en relación con la fase dos que comprende uno de los túneles con una longitud de 6.3 km, se aplazaría su construcción y se haría una vía provisional. El plazo de construcción de esta obra se iniciaría cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcanzara la cifra de 13.500 vehículos o a más tardar en enero de 2013, y en cuanto a la fase tres que comprendía la construcción del túnel 11 (5.3 km) y sus accesos, esta debería iniciarse cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcance la cifra de 19.000 vehículos, o más tardar en enero de 2021.

Ahora bien, como los puntos introducidos en el acuerdo conciliatorio fueron objeto del recurso de apelación por parte del Ministerio Público; la Sala, en su momento se detendrá a analizar en detalle si los cambios introducidos eran susceptibles de transarse a través de este mecanismo de descongestión; o si en realidad las nuevas condiciones configuraron un contrato diferente.

Primer cargo

Para el señor procurador delegado es necesario determinar si los efectos económicos del acto administrativo mediante el cual el Invías decidió decretar la caducidad del contrato de concesión pueden ser objeto de conciliación y de la revocatoria del acto en los términos del numeral 2º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, pues, en su sentir, el acto demandado no es ilegal, única causal que él considera aplicable en el caso de la declaratoria de caducidad, lo que de suyo lleva a concluir que no procedía su revocatoria con fundamento en el numeral 2º de la norma citada, es decir por razones de interés público o social.

Sobre el particular se considera:

La conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos, fue introducida en nuestra legislación por la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001. De acuerdo con esas normas solo es procedente en los conflictos contencioso administrativos de carácter particular y contenido económico, es decir, en aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

De conformidad con el tratamiento legal dado por nuestra legislación, artículo 64 de la Ley 446 de 1998, la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. A continuación, el artículo 65 señala que serán conciliables todos los asuntos susceptibles de ser transigidos y aquellos que expresamente determine la ley. En términos similares el artículo 19 de la Ley 640 de 2001 prevé que se podrán conciliar todas la materias susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación ante los conciliadores de los centros de conciliación; los servidores públicos facultados para conciliar y ante los notarios.

La solución del conflicto a través de este mecanismo tiene como fundamento el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pues las partes determinan el alcance de la conciliación, solucionan sus diferencias, y buscan por este medio la extinción de la obligación. Sin embargo, el artículo 73 de la Ley 446 de 1998 señala que en materia contenciosa, la autoridad judicial improbará el acuerdo cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para sustentarlo, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público.

Se insiste en que tratándose de conciliaciones judiciales, el juzgador deberá determinar la correspondencia entre la materia litigiosa, que no es otra cosa que el objeto y alcance de las pretensiones procesales con el acuerdo logrado entre las partes que procura la solución del conflicto, pues aun bajo estas circunstancias debe existir correspondencia entre lo que se ha pedido y lo aprobado por el juzgador, de manera que se esté dentro de las previsiones del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

Así, en primer término el juzgador verificará los requisitos de forma y a continuación comprobará que las pruebas aportadas sean suficientes y soporten las bases del acuerdo logrado, al punto que originen en el juez certeza sobre los extremos de la conciliación y la existencia de una obligación insatisfecha a cargo de una de las partes.

Además, al juez contencioso le corresponde observar las limitaciones previstas en la norma, pues la aprobación de la conciliación está sujeta a razones legales o jurídicas, de oportunidad y no lesividad para una debida protección del patrimonio público.

De este modo, al juzgador no solo le corresponde decidir si esta produce o no efectos por reunir los requisitos legales (solicitud oportuna, capacidad, competencia, requisitos de forma), sino que le asiste el deber de protección del patrimonio público; por ello debe ejercer su función con mayor celo, puesto que aparecen comprometidos intereses públicos, de modo que el juzgador deberá velar porque la conciliación lograda no sea violatoria de la ley, ni resulte lesiva para los intereses patrimoniales del Estado y que las pruebas aportadas soporten el acuerdo logrado entre las partes.

Control de legalidad

En el caso concreto, las partes celebraron el 15 de diciembre de 1997 el contrato de concesión 0388, mediante el sistema denominado “Concesiones de segunda generación”. En el curso de la etapa de construcción, la administración declaró la caducidad del contrato por considerar que el concesionario había incurrido en un incumplimiento grave de sus obligaciones. El que la administración haya declarado la caducidad del contrato, no impide necesariamente conciliar los efectos patrimoniales del mismo, pues la norma legal estableció esa posibilidad bajo ciertas condiciones:

“Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual una vez aprobada la conciliación se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado”.

La norma expuesta enseña que podrán conciliarse los efectos patrimoniales del acto siempre que se presente alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, es decir cuando el acto viole disposiciones constitucionales y legales, cuando no esté conforme con el interés público o social o atente contra él o cuando se cause un agravio injustificado a una persona, lo cual no significa que no se pueda conciliar sus efectos.

Cuando se trata de conciliaciones en las cuales interviene un acto administrativo, el análisis del juez que la revisa, al estar precisamente orientado a verificar que el acuerdo no lesione el patrimonio público convierte todas las causales en causales de legalidad. Ello es así, aun respecto de la causal de conveniencia porque en ningún caso el Estado tiene poder discrecional para sacrificar sus intereses patrimoniales que constituyen al fin y al cabo un componente del interés general en beneficio de hipótesis aleatorias sujetas a los riesgos del mercado o del sistema financiero. Lo que podría resultar aceptable en una relación de naturaleza privada puede revelarse totalmente inaceptable desde la órbita del interés y del derecho público.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la decisión de caducidad se encuentra cobijada por la presunción de legalidad que lleva a entender que la manifestación de voluntad de la administración se encuentra conforme a derecho, que las razones que llevaron a la entidad a proferir la decisión estuvieron sometidas a la realidad contractual, a las normas que regulaban su actuación y la resolución finalmente adoptada fue el resultado de la voluntad de la entidad por considerar que el concesionario incurrió en un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, presunción a ser desvirtuada en el curso del proceso, sujeto a decisión del juez de conocimiento en el contencioso de nulidad y restablecimiento, después de valorados los elementos de juicio.

Por otra parte, la Sala en providencia de 30 de mayo del 2002. Expediente 23530, sostuvo que la conciliación resultaba procedente en la medida en que existieran altas probabilidades de condena en contra de la administración:

“Es procedente en este momento, hacer una reflexión sobre lo afirmado por el apoderado de la parte actora en su escrito de sustentación del recurso (fl. 1022 cdno. ppal.), cuando sostiene que para efectos de la conciliación no se exige la plena e inequívoca demostración de los hechos controvertidos o de la valoración económica de los mismos, pues un pedimento de tal naturaleza iría en contrasentido de la conciliación como tal, ya que el propósito de este mecanismo es la solución alterna de conflictos y procurar por esta vía la mejor prestación del servicio de justicia.

La Sala estima que no es acertada la posición del recurrente en este sentido, ya que según lo ha dicho la Sala, la conciliación en materia contencioso administrativa y su posterior aprobación, por estar en juego el patrimonio estatal y el interés público, una y otra deben estar respaldadas con elementos probatorios idóneos y suficientes respecto del derecho objeto de conflicto, de manera que no quede duda al juez de conocimiento que existan altas probabilidades de condena en contra de la administración y que la aprobación del acuerdo conciliatorio resultaría provechosa para los intereses de las partes en conflicto.

No es que la Sala desconozca la importancia y utilidad de la conciliación no solo como mecanismo de descongestión de los despachos judiciales sino también para procurar la efectividad de los derechos de las partes. Sin embargo, tales circunstancias no pueden servir de excusa para omitir la exigencia de certeza del derecho reclamado, como ya se precisó” (8) .

En términos similares, la Sala en providencia de 4 de noviembre del 2004 (9) improbó una conciliación prejudicial en relación con los efectos económicos de un acto administrativo que declaró la caducidad de un contrato y que ordenó a su vez, hacer efectiva la póliza de cumplimiento. En esa oportunidad la Sala sostuvo que al juez le correspondía considerar principalmente razones de legalidad para aprobar un acuerdo conciliatorio y no debía limitarse a razones de conveniencia.

En el caso concreto, la dirección general del Invías mediante Resolución 2282 del 2 de junio del 2000, declaró la caducidad del contrato de concesión celebrado con Commsa, decisión que fue confirmada por las resoluciones 4260 del 24 de octubre del 2000, 6143 del 30 de octubre del 2001 y 7 del 8 de enero del 2002 pronunciamientos que resolvieron los recursos de reposición interpuestos por el concesionario, por cada uno de los partícipes que integraron el consorcio, y además por las compañías aseguradoras.

Fueron cuatro las razones fundamentales y determinantes que indujeron al Invías a sancionar al concesionario con la caducidad del contrato, y dicha decisión obedeció principalmente a la forma como el concesionario enfrentó las obligaciones especialmente en la etapa de construcción.

1. El contratista debía enviar semestralmente al Invías certificaciones auditadas por una firma de reconocida trayectoria internacional, en las que constara que los fondos provenientes del patrimonio público equivalentes a los recibidos por concepto del aporte inicial de capital, los aportes anuales de capital y los ingresos recibidos por recaudo de peajes habían sido correctamente utilizados, en la construcción del tramo 3, en el cubrimiento de los gastos de operación y mantenimiento de los tramos 1, 2 y 4, y en la rehabilitación del tramo 2, o que dichos recursos se encontraban disponibles en el fideicomiso I o en el fideicomiso II; pues de acuerdo con el contenido obligacional del contrato, los recursos estatales tenían destinación específica, y las certificaciones auditadas eran el instrumento idóneo, para acreditar su correcta inversión y el aporte de capital a cargo del concesionario. La ausencia de la certificación auditada, impedía conocer la correcta utilización de los recursos estatales y la disposición de los recursos suficientes para continuar con la etapa de construcción. La firma Inverlink S.A., interventor financiero del contrato, requirió a Commsa para que remitiera las certificaciones, señalándole que la documentación allegada no cumplía las exigencias contractuales. En el mismo sentido el Invías remitió al concesionario las comunicaciones SCO-09873 de 10 de mayo y 010917 de 21 de mayo de 1999.

2. El concesionario no cumplió con la prórroga del cierre financiero, a pesar de los requerimientos del instituto, en la medida en que no efectuó los ajustes al contrato de crédito suscrito con el Banco Santander Central Hispano de acuerdo con las condiciones establecidas en la cláusula sexta. Es más, desde el 31 de julio de 1999 el contrato de crédito que respaldaba la actividad del concesionario suscrito con esa entidad financiera, dejó de surtir efectos entre las partes; por lo tanto ya no se contaba con los recursos necesarios para la financiación del proyecto, y además el Banco Santander Central Hispanoamericano le informó su decisión de no financiar el proyecto. En este estado de cosas, el contrato no contaba con el cierre financiero ni con los recursos de crédito, ni con las certificaciones auditadas.

3. El concesionario tampoco cumplió con su carga contractual relacionada con el aporte de capital del 20% anual, porcentaje que debía ser aportado durante el transcurso de cada año. Además, durante el tiempo en que estuvo vigente el contrato de crédito con el Banco Santander Central Hispano, no se produjeron ingresos a los patrimonios autónomos fideicomiso I y fideicomiso II provenientes de esta fuente. El Invías sostuvo que el contrato se paralizaba por falta de los aportes de capital correspondiente al concesionario y por falta de los aportes que debía realizar la entidad estatal, los que estaban condicionados a la financiación otorgada por el Banco Mundial, aparte de que este último realizaría los desembolsos correspondientes si el Invías probaba que los recursos oficiales habían sido invertidos por el concesionario correctamente en la construcción del tramo 3, en el cubrimiento de los gastos de mantenimiento de los tramos 1, 2 y 4, y en la rehabilitación del tramo 2. En otras palabras sin las certificaciones auditadas el Banco Mundial no entregaba los recursos de crédito, pues solo por este medio era posible acreditar la correcta inversión; la consecuencia fue que el Banco Mundial no desembolsó los cuarenta millones de dólares (US$ 40.000.000) del primer aporte anual de capital, lo que obligó al Invías a cumplir su compromiso con recursos de la Nación. Además, Commsa debía aportar al proyecto la suma de $ 12.450.000.000 antes del 15 de mayo de 2000. Pero lo cierto es que solo aportó 1.999.76 millones de pesos el 31 de marzo de 2000 y el 15 de mayo de 2000 aportó al fideicomiso II la suma de 2.988 millones de pesos, para un total de $ 4.987.761.874.

En concepto de Invías, era inminente la paralización definitiva del contrato, puesto que el concesionario no contaba ni siquiera con los recursos propios ni de crédito necesarios para financiar la obra. Fueron estas las razones en que se fundamentó la decisión de declarar la caducidad, la cual se encuentra en firme luego de resolverse los recursos interpuestos contra la misma y no ha sido revocada ni suspendida, lo que de suyo obliga a concluir que en el estado actual del proceso, se encuentra amparada por las presunciones de veracidad en cuanto los hechos y de legalidad en cuanto a sus fundamentos de derecho. Con todo, dicha presunción no impediría la conciliación de los efectos patrimoniales del acto, en especial si existieran altas probabilidades de ser anulada la decisión en sede judicial.

La Sala en principio no observa que este acto administrativo sancionatorio esté bajo las circunstancias descritas por las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, pues no advierte una violación manifiesta de las normas superiores, y además, el material probatorio incorporado a la actuación muestra que la decisión se ajustó a la realidad contractual, pero aunque no se observa tal violación manifiesta de la ley con la expedición de los actos acusados, deja en claro que no se pronuncia sobre ella ya que es el juzgador quien al valorar los elementos de juicio válidamente incorporados a la actuación, debe resolver definitivamente si le asiste o no razón a la sociedad demandante. En cambio en esta etapa procesal, el juzgador está impedido para calificar la validez del acto, porque dicha decisión en realidad constituye materia del fallo.

Cabe llamar la atención sobre el hecho de que la justicia penal, ante la omisión de Commsa de acreditar la correcta inversión de los aportes de la Nación, vinculó mediante diligencia de indagatoria a los representantes de Corfi-Estado S.A., Wackenhut Ltda., Equipo Universal y Compañías Ltda., Gercol Ltda., Cano Jiménez Estudios y Construcciones Ltda., Instituto de Fomento Industrial-IFI, Castro Tcherassi Ltda. Igualmente vinculó a algunos funcionarios de la subdirección de concesiones del Invías. El organismo investigador, afirmó que si bien no se había dictado medida de aseguramiento a pesar de concurrir mérito para ello, tal decisión obedeció al hecho de que las personas vinculadas pertenecían a un estatus social reconocido y frente a ellas no hubo la necesidad de recurrir a la fuerza para que comparecieran a la investigación.

La carga primera del juez del contrato es velar por que la conciliación lograda no sea violatoria de la ley o resulte lesiva para el patrimonio público, de modo que el control que debe ejercer no puede quedarse al margen del examen de legalidad sobre la decisión de la administración; por el contrario, si el acto ha sido expedido con desconocimiento de las normas que regulan la materia, por razones de incompetencia, desconocimiento del derecho de defensa, falsa motivación o desviación de poder no solo resulta procedente este mecanismo sino menos gravoso para la entidad. Pero el juicio de valor no puede ser el mismo cuando la entidad ejerce su poder exorbitante dentro del marco de sus competencias, con fundamento en razones de hecho y de derecho de fácil prueba porque dicho acuerdo conciliatorio resultaría lesivo para el patrimonio público y desconocería el marco legal para el cual fueron instituidas las facultades de la administración de dar por terminado el contrato cuando se está ante un incumplimiento grave del concesionario. De ser así, el único beneficiado sería el particular colaborador de la entidad, y ello no es fundamento legal suficiente para amparar un acuerdo conciliatorio.

4. Tampoco mantuvo vigente el concesionario la garantía única del contrato. El Invías hizo referencia a las tres fases del contrato: preconstrucción, construcción y operación, las cuales exigían distintas garantías. Commsa no mantuvo actualizada la póliza que cubría la garantía única de cumplimiento correspondiente a la etapa de construcción; es más, el documento que fue enviado para su aprobación constituía un simple borrador, que no había sido suscrito por ninguna de las partes del contrato de seguro, de manera que Interamericana Compañías de Seguros Generales S.A. nunca expidió la póliza de cumplimiento 001094 de diciembre 30 de 1998. Así lo certificó en comunicación de fecha 7 de marzo del 2000, y el concesionario envió dicho documento a la entidad como si el mismo fuera suficiente para cumplir con su carga contractual simulando la existencia de la póliza. De este modo, el tiempo que transcurrió entre el 10 de septiembre de 1998 y el 22 de febrero de 2000, no sanea la falla del concesionario ni precluyó el derecho de Invías a exigir el cumplimiento.

La garantía de cumplimiento constituye un requisito esencial para la ejecución del contrato, la ausencia de dicho elemento no afecta la validez del acuerdo, ni tampoco configura causal de nulidad, pero su ausencia se traduce en un incumplimiento a cargo de la parte que tenía la prestación de otorgarla.

En los contratos de concesión de segunda generación durante el desarrollo de la obra pública, el contratista se obliga a mantener vigente la garantía única de cumplimiento. De constituirse el aval durante la etapa de preconstrucción el concesionario debe prorrogar la garantía u obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones en la etapa subsiguiente. Los riesgos amparados en este caso serán los correspondientes a las obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de las etapas del contrato. En cuanto a los valores asegurados, estos se calcularán en la etapa de construcción, con base en el costo estimado de la obra a ejecutar en la etapa respectiva, permitiéndose la amortización del valor asegurado en la medida en que se vayan cumpliendo las obligaciones del contrato.

La falta de constitución de la garantía única de cumplimiento deja al descubierto y sin respaldo la ejecución del contrato; y si bien, las partes no señalaron expresamente que su omisión constituía causal de caducidad, lo cierto es que configuraba un requisito sine qua non para la ejecución de la obra. La falta de garantía que amparara las prestaciones laborales, el cumplimiento del contrato, la estabilidad de la obra configuraban una carga del concesionario, y su incumplimiento reviste el carácter de grave.

Razones de conveniencia

En este punto, es fundamental determinar si la administración puede conciliar los efectos patrimoniales de un acto administrativo con fundamento en la causal 2ª del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, a pesar de haber sido expedido observando las normas legales; pues, como quedó expuesto al estudiar los cargos relacionados con el control de legalidad, el mecanismo de la conciliación frente a actos administrativos resultaría procedente cuando existan altas probabilidades de su anulación en sede judicial, de modo que una vez conciliados los efectos patrimoniales, se proceda a retirar el acto del ordenamiento jurídico.

El artículo 71 de la Ley 446 de 1998 contempló la posibilidad de utilizar dicho mecanismo frente a actos administrativos cuando se presente cualquiera de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, es decir, cuando el acto no esté conforme con el interés público o social o cuando la decisión haya causado un agravio injustificado a una persona.

De manera que valdría la pena reflexionar si frente al acto que se presume legal y que fue expedido con fundamento en las normas que regulaban la materia, procede la conciliación de sus efectos, cuando el acto atenta contra el interés público o causa un daño injustificado a una persona. Bajo esta perspectiva, los actos administrativos podrán ser revocados cuando no estén conformes con el interés público o social y, por esta misma causal podrán conciliarse los efectos patrimoniales de un acto administrativo.

En principio, el texto del artículo 71 mencionado, permitiría sostener que frente a un acto que fue expedido con observancia de las disposiciones superiores procedería la conciliación y la revocatoria del mismo cuando desconociera el interés público.

Ni las razones de conveniencia ni las razones de equidad, constituyen elemento suficiente para conciliar los efectos patrimoniales de una decisión de la administración, pues, para que proceda la conciliación debe superarse el test de legalidad, y superado este, el juzgador velará por que el acuerdo no resulte lesivo para el patrimonio público; verificará que existan las pruebas necesarias que lo respalden. Esto quiere decir que las razones de conveniencia alegadas por los partícipes de la conciliación y del tribunal de origen, no tienen suficiente fuerza de convicción ni resultan concluyentes, puesto que, solo bajo el entendido de que existan los elementos de juicio necesarios para aprobar la conciliación y de que, en modo alguno pueda afectar los intereses de la entidad estatal culminará con éxito dicho mecanismo. Estas dos condiciones esenciales, muestran en todo caso que la conciliación frente a actos administrativos además de ser conveniente debe ser fundamentalmente legal, porque, no por razón diferente, la ley exige la eficacia probatoria para proteger el patrimonio público. Pero además, como se dijo antes, la conveniencia está limitada por los estrictos imperativos y prohibiciones legales. De esta manera, someter al riesgo de pérdida un patrimonio con el argumento de que la negociación representa eventuales ventajas futuras es una decisión perfectamente lícita en el tráfico privado de las finanzas pero inaceptable e ilegal en el marco de las actividades públicas.

Pretender continuar la ejecución de la misma con un contratista que incurrió en un incumplimiento grave de sus obligaciones, no representa ninguna garantía para la administración de que logrará culminar la obra que representa el objeto del contrato. En cambio, resulta lesivo para la entidad contratante, pues, los nuevos términos que surgen de la modificación del contrato lo hacen más oneroso para la Nación, de manera que a tiempo que se favorecen intereses particulares se gravan los intereses públicos.

En efecto, es cierto que el interés público no es una noción abstracta sino un concepto jurídico indeterminado que se puede precisar en hipótesis concretas. En ese sentido, si la obra reviste un interés público, con tal argumento no puede desconocerse la realidad contractual, la conducta asumida por el concesionario, que según la administración, violó el contrato, afectó las conveniencias, y dio muestras de encontrarse en imposibilidad financiera y patrimonial para la culminación del proyecto. Sin duda, el nuevo acuerdo contractual favorece los intereses de la contratista e introduce en el contrato unas condiciones mucho más onerosas para la entidad pública.

Podría alegarse que el interés público reside en la continuación misma de una obra, que sin duda beneficia al país. Pero con la misma libertad conceptual, el contratista dado su comportamiento anterior, no parece ofrecer garantías de confiabilidad.

Además, la Sala no entiende ni comparte las razones por las cuales la entidad pública aceptó ser partícipe del acuerdo conciliatorio, pues, ella misma, había sancionado al contratista porque en su momento consideró que había incurrido en un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, de manera que por esta vía buscó proteger el patrimonio público.

En ese orden de ideas, la Sala estima que al aceptar conciliar los efectos patrimoniales del acto administrativo que impuso la sanción más severa al colaborador del Estado, la administración debió manifestar cuáles fueron las razones que la indujeron a modificar su decisión y cuál era la necesidad de retirar del ordenamiento jurídico los actos administrativos sancionatorios que declararon la caducidad del contrato, y que la administración representada por Invías confirmó reiteradamente cuando se planteó la controversia en su propia sede.

Si la administración, decide conciliar los efectos patrimoniales de un acto administrativo, en modo alguno dicha determinación puede obedecer a la mera liberalidad de su representante, esta decisión solo podría justificarse cuando existan razones jurídicas para hacerlo, pues los actos administrativos no pueden quedar al vaivén de otro tipo de motivaciones, ni por razones de conveniencia ni por razones de equidad podría caber removerse una decisión del ordenamiento jurídico, en especial cuando la administración profirió un acto motivado dentro de un marco eminentemente reglado.

Segundo cargo

Ahora bien, para el recurrente tampoco procede el acuerdo conciliatorio sobre los efectos económicos de la declaratoria de caducidad del contrato de concesión 388 de 1997, pues, por un lado no se hacen efectivas las consecuencias económicas indemnizatorias que se desprenden de la declaratoria de caducidad y por otro, esta decisión constituye la máxima sanción contractual que existe en nuestro ordenamiento jurídico, lo que de suyo inhabilitaría al concesionario a contratar con las entidades públicas por el término de cinco años.

Sobre este punto se advierte, que solamente en los casos en los cuales el acto de caducidad desconociera disposiciones legales o contractuales, o la decisión atentara contra el interés público, procedería la conciliación sobre sus efectos económicos y una vez aprobada por el funcionario judicial, el acto sería retirado de la vida jurídica; dicha solución resultaría mucho más sana, ágil y eficaz en la medida que el acto bien pudo atentar contra el ordenamiento superior o resultó injusto o inconveniente por amenazar el interés público. En ese sentido no desconocería los derechos de ambas partes, porque quedaría retirada la sanción al contratista y tampoco se harían efectivas las sanciones pecuniarias relacionadas con la liquidación anticipada de los perjuicios que realmente no debe.

La Sala observa que, en efecto, el acuerdo conciliatorio no resulta favorable a la entidad estatal, por el contrario busca revocar la sanción impuesta, impedir que la entidad estatal haga efectivas las consecuencias económicas que se desprenden del acto de caducidad, y disminuir los riesgos que el contratista había asumido originalmente, aumentando las contraprestaciones a la entidad estatal.

Tercer cargo

Para el Ministerio Público a través del mecanismo de la conciliación no se pueden modificar sustancialmente las condiciones técnicas, financieras y legales del contrato de concesión, al extremo de transformar el proyecto vial de uno de segunda en uno de tercera generación.

El recurrente sostuvo que las nuevas condiciones pretenden favorecer directa y abiertamente a la sociedad caducada, levantándole la sanción para poder contratar con el Estado, condonándole el cobro de la cláusula penal pecuniaria y modificando sustancialmente el contrato de manera directa.

Analizados los documentos se observa que las partes modificaron sustancialmente el contrato original. En efecto, este pasó de ser un contrato de segunda generación a uno de tercera generación, puesto que se le introdujeron modificaciones en el tema financiero, técnico y jurídico. Bien puede afirmarse que, en lugar de atenerse al marco preciso del proceso que pretendió dar por terminado anticipadamente y a las pretensiones que en él se plantearon, el acuerdo conciliatorio introdujo un trastorno fundamental en toda la arquitectura técnica, financiera y jurídica del contrato original puesto que varió las especificaciones de la obra adjudicada, replanteó las condiciones económicas y generó una verdadera novación de las obligaciones pactadas.

En materia financiera se exoneró al Invías del segundo aporte anual de capital por US$ 60 millones a que estaba obligado; en su lugar el contratista se obligó a realizar por su cuenta y riesgo las inversiones que debían efectuarse con ese aporte.

Se acordó que los accionistas españoles concretamente Sacyr S.A. y ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A., debían aportar al fideicomiso II, sin contraprestación alguna la cantidad de US$ 20 millones, monto que solo sería exigible una vez aceptado el cierre financiero por Invías, aprobada la garantía única de cumplimiento y la cesión de las acciones de las siguientes sociedades integrantes de Commsa: Banco Santander Central Hispano S.A. (BSCH), Sociedad Anónima Caminos y Regadíos S.A. (Sacyr), Empresa Nacional de Autopistas (Eneusa), Eptisa Proyectos internacionales S.A., ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A. y ACS Colombia S.A. Igualmente, el concesionario se obligó a obtener el cierre financiero con posterioridad a la ejecución de cada una de las fases, y los recursos de crédito que debía lograr el concesionario se redujeron así: la suma ciento dieciocho mil millones de pesos (COL$ 118.000.000.000) para la fase uno, la suma de sesenta y seis mil millones de pesos (COL$ 66.000.000.000) para la fase dos y la suma de veintiocho mil millones de pesos (COL$ 28.000.000.000) para la fase tres.

En cuanto a los aportes de capital del concesionario, para la fase uno la suma de ciento ochenta mil millones de pesos (COL$ 180.000.000.000), para la fase dos la suma de setenta y cuatro mil millones de pesos (COL$ 74.000.000.000) y para la fase tres la suma de sesenta y dos mil millones de pesos (COL$ 62.000.000.000), el concesionario podría aportar estos recursos con capital de riesgo o crédito subordinado. Además, el concesionario podría optar por la titularización de los ingresos por concepto de peajes como parte integral del cierre financiero. Igualmente Commsa se obligó a hacer una reserva especial por la suma de $ 300.000.000 con la finalidad específica de cubrir eventuales requerimientos económicos y se previó para el concesionario la constitución de un peaje adicional.

En relación con el acuerdo técnico, especialmente hubo modificación en el trazado correspondiente al tramo 3, cuyas obras se realizarían en tres fases. La fase uno se construiría en cinco años, en relación con la fase dos que comprende uno de los túneles con una longitud de 6.3 km, se aplazaría su construcción y se haría una vía provisional. El plazo de construcción de esta obra se iniciaría cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcanzara la cifra de 13.500 vehículos o a más tardar en enero de 2013, y en cuanto a la fase tres que comprendía la construcción del túnel 11 (5.3 km) y sus accesos, ésta deberá iniciarse cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcanzara la cifra de 19.000 vehículos, o más tardar en enero de 2021. La construcción de las vías denominadas provisionales en el acuerdo conciliatorio, es decir aquellas que se utilizarían como vías alternas mientras se construyen los túneles 1 y 11, serían ejecutadas por el concesionario sujetándose a las especificaciones de la Ley 105 de 1993, inclusive en lo relacionado con el ancho de la calzada.

En el acuerdo modificatorio, el Invías permitiría la cesión de acciones de los partícipes españoles, de manera que las firmas españolas Sacyr, ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A. y ENA solo mantendrían su condición de asistentes técnicos y si la cesión de acciones era aceptada por el Invías, los accionistas españoles pagarían el aporte acordado, de manera que la recomposición accionaria, permitiría el ingreso de nuevos accionistas.

Los efectos del presente acuerdo quedarían suspendidos hasta el momento en que Commsa allegara la garantía única y el cierre financiero e Invías impartiera su aprobación y aceptación.

Las nuevas condiciones muestran que el acuerdo terminó por introducir profundas y serias modificaciones al contrato original, que por esta vía quedaría transformado en otro: pasó de ser un contrato de segunda generación, donde el concesionario asumía riesgos importantes, como el riesgo comercial y el constructivo, y fijaba el plazo y condiciones esenciales del negocio, de manera que el plazo quedaba sujeto al momento en que obtuviera el nivel de ingreso esperado en el proceso de licitación, los términos de la modificación muestran que se disminuyeron los riesgos para el concesionario, el plazo de construcción de la obra fue sometido a condiciones suspensivas, se aumentó el aporte de la Nación en la medida que se previó la constitución de otro peaje, cuyos recaudos en cada una de las fases se sumarían para la etapa del cierre financiero y los bienes revertirán a la Nación solo cuando se superaran los ingresos calculados, de modo que el plazo sería variable, sujeto al volumen de ingresos que generara el proyecto o ingreso esperado.

Cuando Commsa se acogió a los términos de referencia del pliego de condiciones, lo hizo bajo el conocimiento de que se trataba de un contrato de concesión de segunda generación. Los demás proponentes presentaron su oferta bajo esta modalidad; el mismo concesionario terminó por fijar los requisitos esenciales del contrato: el precio, el plazo de ejecución y operación del contrato necesario para recuperar la inversión efectuada. En estos términos, el contratista conocía suficientemente las condiciones propias del negocio jurídico y los riesgos inherentes al mismo. Por su parte, la administración escogió a la firma contratista por considerar que era la mejor oferente, que reunía las mejores condiciones en cuanto a solvencia financiera y patrimonial, y porque en su sentir su propuesta se ajustaba a las especificaciones técnicas impuestas en el pliego de condiciones.

Sin embargo, cuando comenzó a ejecutarse el contrato, el concesionario propuso insistentemente a Invías rediseñar la obra y suprimir los túneles exigidos por la entidad, cuando en la estructuración del proyecto vía este había sido uno de los puntos cardinales para la ejecución de la obra y el Invías en el acto de adjudicación insistió en su ejecución completa. De manera que le asistió razón al procurador delegado cuando sostuvo que el diseño propuesto por el concesionario y aceptado por Invías en la diligencia de conciliación, corresponde a un diseño ubicado en un corredor diferente y no solo obedece a una optimización del trazado de la vía. Las características de ejecución que se pretende ahora acordar son bien distintas a las licitadas, adjudicadas y contratadas, primero porque la construcción de los dos túneles más importantes queda sometida al ingreso de tráfico esperado en un plazo mayor, se disminuye la longitud de otros y además se aumenta la longitud total de la vía contratada.

Es cierto que la modificación del corredor vía, abarata los costos de construcción y operación de una carretera a cielo abierto, en comparación con los gastos que exige la construcción y operación de túneles, pero lo cierto es que el acuerdo deja al Invías ante un proyecto totalmente diferente, que no fue licitado, ni propuesto ni contratado, y en relación con el cual, los vencidos en el proceso licitatorio, no tuvieron oportunidad de presentar su oferta.

Además, el rediseño de la obra original, indica que la ejecución de la obra responde a unas condiciones bien distintas a las contratadas, pues, el concesionario presentó su propuesta bajo una modalidad y asunción de riesgos diferentes. En dichas condiciones presentaron su oferta todos los licitantes, y el Invías adjudicó el contrato porque Commsa en los términos esperados ofertó en condiciones más beneficiosas para la Nación, en factores que representaban menor riesgo a la administración, mayor beneficio y garantía patrimonial.

Ahora bien, no hay duda de que la entidad estatal, al adjudicar el contrato tuvo en cuenta que la promesa de sociedad futura que ofertaba en el proceso licitatorio, estaba respaldada por firmas españolas con experiencia en el área de construcción, cuyo soporte financiero representaba una garantía suficiente para la ejecución del proyecto. El retiro de las firmas españolas, deja huérfana la ejecución del proyecto, y el ofrecimiento de asistencia técnica por parte de aquellas no responde a las necesidades y expectativas del proyecto y en modo alguno constituye un beneficio para la entidad contratante.

No se sostiene el argumento según el cual el acuerdo conciliatorio resulta beneficioso para el patrimonio de la entidad estatal. Por el contrario, las nuevas condiciones benefician ciento por ciento al contratista, impiden resarcir las consecuencias económicas derivadas del acto que declaró la caducidad del contrato y dejan sin efectos las sanciones legales y económicas impuestas al concesionario.

Finalmente, de aceptarse el retiro de los socios españoles y el ingreso de firmas nacionales para la ejecución del proyecto, o en su lugar que los socios colombianos constituidos por las firmas Castro Tcherassi S.A.; Equipos Universal S.A.; Instituto de Fomento Industrial IFI en liquidación; Fiduagraria S.A.; Fiduestado S.A.; Banco del Estado; Sociedad Cano Jiménez y Construcciones S.A.; la Concesionaria Wackenhut de Colombia S.A., Sociedad Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A.; La Previsora S.A. Compañías de Seguros; Compañías Mundial de Seguros S.A. aumenten su aporte, tampoco constituye carta de garantía para la construcción de la obra; en la actuación quedó claro que algunas de las firmas colombianas se encuentran en proceso de liquidación.

Las razones de interés público y de conveniencia argüidas por los partícipes y el tribunal de origen, no se sostienen por sí solas, pues, el juzgador antes que observar razones de conveniencia y equidad, debe considerar razones legales y jurídicas, de tal manera que tenga la certeza suficiente de que el acuerdo no desconoce normas de orden superior, no resulta lesivo para los intereses de la entidad pública y cuenta con los medios probatorios necesarios para su aprobación.

La entidad al declarar la caducidad del contrato se atuvo al comportamiento del concesionario en la ejecución del contrato. En principio la decisión no evidencia la manifiesta violación de las normas superiores, como para permitir su revocación y menos aún se revela que contraviene el interés público, y tampoco cabe señalar que por razones de interés general es conveniente ejecutar el contrato en condiciones diferentes con el concesionario incumplido, pues dicha afirmación lejos de estar acreditada materialmente, carece de contenido concreto, transformándose en una mera apariencia, con la cual se busca justificar un exceso a favor del particular contratista. Ahora, la simple invocación del interés público, para la ejecución del proyecto vial en nada justifica la conciliación; por el contrario la realidad procesal y probatoria permite concluir que el acuerdo de las partes no solo desconoce las normas jurídicas de orden público, concretamente el estatuto de contratación estatal, sino que resulta lesivo para la entidad estatal.

Por último, cabe destacar, que el contrato de concesión 0388 de 1997 terminó cuando la administración decidió, hacerlo anticipadamente declarando la caducidad del contrato. En realidad las modificaciones introducidas en la diligencia de conciliación, no tienen como propósito liberar las obligaciones contraídas y ponerle fin a la controversia; por el contrario responden a un contrato celebrado bajo condiciones diferentes sin sujetarse siquiera a las premisas exigidas en la Ley 80 de 1993.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” el 12 de mayo de 2004, mediante el cual se aprobó el acuerdo conciliatorio y en su lugar,

IMPRUÉBASE la conciliación judicial por las razones expuestas en la parte motiva.

Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(2) Resolución 4260 del 24 de octubre del 2000 (págs. 90 a 195 cdno. ppal. 2).

(3) Resolución 6143 (págs. 205 a 308 cdno. ppal. 2).

El documento en análisis (copia de la póliza 00001094 remitida a Invías por el concesionario el 16 de febrero de 1999) contiene todos los elementos propios de la esencia y de la naturaleza del contrato de seguro. La ausencia de firma, que aún bajo el régimen anterior solían obviar los jueces, no tiene incidencia sobre la existencia y validez del respectivo contrato. La interamericana no ha negado que el correspondiente documento provenga de ella, sino que ha aducido ser un simple proyecto o borrador por el cual, además, no se exigió ni pagó la correspondiente prima, pasando por alto que dicho documento fue expedido, precisamente, para atender la solicitud de seguro que en tal sentido le hizo la concesionaria y que no requirió modificación o corrección alguna, hasta el punto que, con respaldo en el mismo, las partes del contrato de concesión continuaron ejecutándolo.

(4) www.dnp.gov.co

(5) www.dnp.gov.co

(6) www.dnp.gov.co

(7) www.dnp.gov.co

(8) Esta posición se reiteró en providencia de 22 de mayo del 2003. Expediente 23530.

(9) Auto 4 de noviembre de 2004. Expediente 24225. Actor: Ecopetrol. Sección Tercera.

ACLARACIÓN DE VOTO

En providencia del 9 de diciembre de 2004, la Sala decidió improbar la conciliación celebrada entre diferentes sociedades accionistas de Commsa y el Invías, por considerar que, en este caso, la conciliación no era procedente.

Si bien comparto la decisión adoptada, considero necesario precisar algunos conceptos relativos a la conciliación judicial contencioso administrativa, en general, y a la que tiene por objeto los efectos económicos de los actos administrativos unilaterales, en particular.

El artículo 64 de la Ley 446 de 1998 establece que la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos, a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. De acuerdo con los artículos 65 de la ley mencionada y 19 de la Ley 640 de 2001, son conciliables todas las materias susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación así como aquellas que expresamente determine la ley.

En materia contencioso administrativa, la conciliación está expresamente regulada por los artículos 70 a 76 de la Ley 446, según los cuales, las personas de derecho público pueden, en las etapas prejudicial o judicial, conciliar sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción contencioso administrativa, a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa, de controversias contractuales y, siempre que se propongan excepciones de mérito, en los procesos ejecutivos. Adicionalmente, el artículo 104 de la Ley 446 señala que la conciliación judicial puede ser solicitada por las partes (1) y el 105 establece que, logrado el acuerdo entre ellas, y una vez que el mismo sea aprobado por el juez, se producirá la terminación del proceso, a no ser que haya un tercero vinculado al mismo que no consintiere en lo conciliado, caso en el cual el proceso deberá continuar entre la entidad pública y aquel. Adicionalmente, el artículo 81 de la Ley 446 señala que no habrá lugar a conciliación cuando la acción correspondiente haya caducado.

Dentro de tal contexto, el artículo 73 de la ley mencionada, establece que el acuerdo celebrado debe ser revisado por el juez para su aprobación, la cual no se podrá impartir cuando no se presenten las pruebas necesarias para sustentarlo, cuando sea violatorio de la ley o cuando resulte lesivo para el patrimonio público.

De otra parte, el artículo 71 regula el caso en que la conciliación verse sobre los efectos económicos de un acto administrativo unilateral, en los siguientes términos:

“Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado”.

Del marco normativo que, rápidamente, se deja trazado se pueden extraer las reglas que siguen:

1. La conciliación, en materia contencioso administrativa, procede frente a materias transigibles conciliables o desistibles, además de aquellas que expresamente señale la ley.

2. Para que la conciliación resulte procedente, el juez debe verificar que la acción correspondiente no haya caducado al momento de presentar la solicitud de conciliación o la demanda, dependiendo de si se trata de una conciliación prejudicial o judicial.

3. Una vez celebrado el acuerdo, el juez competente, tal como lo establecen los artículos 24 de la Ley 640 ó 73 de la Ley 446, se debe pronunciar aprobándolo o absteniéndose de hacerlo.

4. Para pronunciarse, el juez del conocimiento deberá comprobar que, en el expediente, existan las pruebas que demuestren la alta probabilidad de condena a que se ve expuesta la entidad pública. Al respecto, la Sala ha manifestado:

“En materia contencioso administrativa, el artículo 73 la Ley 446 de 1998 establece exigencias especiales para la aprobación de las conciliaciones, por estar comprometido el patrimonio público. Así, se requiere que el acuerdo conciliatorio esté fundado en “las pruebas necesarias” que permitan deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado —en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes—, de modo tal que lo acordado no resulte lesivo para el patrimonio público, ni violatorio de la ley” (2) .

5. Adicionalmente, el juez de conocimiento deberá comprobar que, con el acuerdo celebrado, no se viola la ley o la Constitución y que, con el mismo, no resulta afectado el patrimonio público.

6. Por último se debe tener en cuenta que, cuando en la conciliación medie un acto administrativo, el juez deberá verificar, de una parte; que se presente alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y, de otra, que lo conciliado sean los efectos económicos del acto (3) . En relación con esta exigencia, la corporación ha encontrado lógico que, si un acto administrativo se encuentra incurso en una de las causales de revocatoria directa, previstas por el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, no produzca la totalidad o algunos de los efectos jurídicos y, en consecuencia, salga del ordenamiento:

“El sentido de las expresiones de la norma “se entenderá revocado el acto sustituido por el acuerdo logrado” significan que cuando en la composición del litigio medie un acto administrativo respecto del cual exista una causal de revocatoria directa o para desaparecerlo total o parcialmente es, por lo mismo, cuando dicho acto no debe producir todos sus efectos o parte de ellos; no cuando las partes en la conciliación parten de la legalidad del acto y aceptan, en consecuencia, la producción de sus efectos; no se busca pues, la sustitución del acto” (4) .

Así, si la presencia de una de las causales de revocatoria directa de un acto administrativo impone su desaparecimiento del ordenamiento jurídico, en sede administrativa, con mayor razón ha de ocurrir lo mismo cuando, en sede judicial, el juez establece la configuración de alguna de tales causales y las partes llegan a un acuerdo sobre los efectos económicos del mismo.

Con esta rapidísima aproximación al tema, abordo la motivación de la providencia que suscita mi disentimiento.

En primer lugar, considero que la Sala no tuvo en cuenta —y, a mi juicio, debió hacerlo— que, en la conciliación, participaron personas que no tenían capacidad para ello. Como antes se dejó establecido, la conciliación judicial puede ser celebrada entre las partes del proceso, y únicamente por ellas; lo cual significa que, en el caso concreto, la conciliación se debió realizar entre las sociedades accionistas de Commsa que presentaron la demanda (5) , por una parte, y el Invías, por otra. No obstante, en la audiencia de conciliación participaron, además de ellas, la sociedad Commsa S.A. quien nunca se presentó como demandante dentro del proceso (6) , así como otras sociedades accionistas de Commsa (7) y algunas aseguradoras que fueron vinculadas como litisconsortes (8) . En relación con este punto, la Sala afirmó, en la providencia que vengo comentando:

“No obstante el magistrado ponente dejó constancia de que la demanda no fue presentada por todos los miembros accionarios de Commsa, ni por las compañías de seguros; lo cierto era que a dicha altura del debate procesal todas las personas que tenían un interés directo en el resultado de la conciliación participaron en ella.

A pesar de que esta no es la oportunidad para abordar y resolver el tema de la legitimación en la causa por activa de las personas que en ejercicio de la acción contractual solicitaron la nulidad de los actos sancionatorios, la Sala llama la atención sobre este punto, y sobre la forma como se integró el contradictorio respecto de los coadyuvantes, litisconsortes necesarios y en particular de la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio Commsa S.A., y se abstendrá de pronunciarse, puesto que esta no es la oportunidad procesal para hacerlo, teniendo en cuenta que lo que ocupa la atención de la Sala es la impugnación presentada por el señor agente del Ministerio Público frente a la decisión del auto aprobatorio de la conciliación judicial. La Sala entiende así cumplido lo mandado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con lo cual el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso. En la oportunidad para dictar sentencia corresponderá al juzgador estudiar el tema”.

Lo primero que debo advertir, frente a esta afirmación, es que, a mi entender, en la apelación de los autos que deciden la aprobación o improbación de acuerdos conciliatorios, logrados prejudicial o judicialmente, no puede tener operancia la limitante prevista en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, el juez —tanto el a quo como ad quem— tiene la obligación de examinar los diversos puntos atinentes a la legalidad del acuerdo logrado y no solamente aquellos sobre los cuales versa la apelación. Y tales puntos, por lo que se dejó dicho, se refieren a que el acuerdo no quebrante la Constitución o la ley, a que existan pruebas suficientes que lo sustenten, que no resulte lesivo del patrimonio público, que la acción no haya caducado.

Esa prerrogativa del juez quedaría seriamente limitada, y daría lugar a que se tengan por aprobados acuerdos conciliatorios francamente inaceptables, si la competencia del ad quem quedara atada a las limitaciones impuestas por el apelante.

Bajo tal consideración, y dado que uno de los requisitos que debe cumplir un acuerdo conciliatorio para su aprobación es que sea celebrado por personas con capacidad para ello y que, en el caso de la conciliación judicial, únicamente pueden conciliar quienes son parte del proceso, es claro que era necesario establecer la calidad que tenían los participantes en la conciliación dentro del proceso y si, los mismos, o al menos algunos de ellos, sin tener la condición de parte procesal, podían, sin embargo, conciliar; no debe olvidarse que, de acuerdo con la ley, incluso los terceros interesados, que estén debidamente vinculados al proceso, tienen ciertas limitaciones, circunstancia que, con mayor razón, ha de operar para quienes son completamente ajenos al mismo. Luego, no era posible validar la participación, en el acuerdo conciliatorio, de personas que sin tener la calidad de partes, actuaron como tales. Como dije, las normas que regulan la conciliación judicial señalan que son las partes del proceso las que pueden llevar a cabo el acuerdo. En estas circunstancias, la Sala ha debido estudiar, concienzudamente, cuál era la calidad de los partícipes de la conciliación y, de haber llegado a la conclusión de que, algunos de ellos, no eran partes del proceso ordinario, ha debido mencionarlo como razón para improbar el acuerdo.

Lo ocurrido en este caso genera más preguntas iniciales: si la conciliación judicial solo es posible —como es lo lógico y lo jurídico— entre las partes del proceso, ¿cuál es la naturaleza de la conciliación que lograron las personas que carecían de tal calidad con el Invías? ¿se trata de una conciliación prejudicial? En ese caso, el funcionario competente para adelantarla era el procurador judicial. ¿Se analizó la caducidad de la acción contractual en relación con tales personas? Sin embargo, estas preguntas quedan sin respuesta en la providencia del 9 de diciembre de 2003.

En segundo lugar, la Sala afirmó que, mediando un acto administrativo, la conciliación únicamente es procedente cuando el mismo es ilegal y agregó que la situación no es igual cuando se afecta el interés público o social o cuando se causa agravio injustificado a una persona. En efecto, afirmó:

“La norma expuesta (L. 446, art. 71) enseña que podrán conciliarse los efectos patrimoniales del acto siempre que se presente alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, es decir cuando el acto viole disposiciones constitucionales y legales, cuando no está conforme con el interés público o social o atente contra él o cuando se cause un agravio injustificado a una persona, lo cual no significa que se pueda conciliar sus efectos. Cuando se trata de conciliaciones en las cuales interviene un acto administrativo, el análisis del juez que la revisa, al estar precisamente orientado a verificar que el acuerdo no lesione el patrimonio público convierte todas las causales en causales de legalidad. Ello es así, aún respecto de la causal de conveniencia porque en ningún caso el Estado tiene poder discrecional para sacrificar sus intereses patrimoniales que constituyen al fin y al cabo un componente del interés general en beneficio de hipótesis aleatorias sujetas a los riesgos del mercado o del sistema financiero. Lo que podría resultar aceptable en una relación de naturaleza privada puede relevarse totalmente inaceptable desde la órbita del interés y del derecho público.

(...).

Ni las razones de conveniencia ni las razones de equidad, constituyen elemento suficiente para conciliar los efectos patrimoniales de una decisión de la administración, pues, para que proceda la conciliación debe superarse el test de legalidad, y superando este, el juzgador velará por que el acuerdo no resulte lesivo para el patrimonio público; verificará que existan las pruebas necesarias que lo respalden. Esto quiere decir que las razones de conveniencia alegadas por los partícipes de la conciliación y del tribunal de origen, no tienen suficiente fuerza de convicción, ni resultan concluyentes, puesto que, solo bajo el entendido de que existan los elementos de juicio necesarios para aprobar la conciliación y de que, en modo alguno pueda afectar los intereses de la entidad estatal culminará con éxito dicho mecanismo. Estas dos condiciones esenciales, muestran en todo caso que la conciliación frente a actos administrativos además de ser convenientes debe ser fundamentalmente legal, porque, no por razón diferente, la ley exige la eficacia probatoria para proteger el patrimonio público. Pero además, como se dijo antes, la conveniencia está limitada por los estrictos imperativos y prohibiciones legales. De esta manera, someter al riesgo de pérdida un patrimonio con el argumento de que la negociación representa eventuales ventajas futuras es una decisión perfectamente lícita en el tráfico privado de las finanzas pero inaceptable e ilegal en el marco de las actividades públicas”.

Considero que la Sala no debió distinguir entre las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo para calificar algunas de ellas como de legalidad y otras como de conveniencia, pues lo que ocurre es que las causales establecidas en los numerales 2º y 3º del artículo mencionado también son de legalidad y ello es así por expresa disposición del legislador. No se puede olvidar que el juez contencioso administrativo es juez de la legalidad; no de la conveniencia o de la oportunidad del acto administrativo. Lo que ocurre es que, el legislador, puede eliminar, restringir o ampliar el margen en que tiene operancia el juicio de oportunidad o de conveniencia en manos de la administración. De tal circunstancia emergen las competencias administrativas más o menos discrecionales o más o menos regladas, y, por supuesto el campo dentro del cual ha de operar el juzgamiento de la validez jurídica del acto administrativo.

En estas circunstancias, es suficiente, para que proceda el acuerdo conciliatorio, que se configure cualquiera de las causales que establece el artículo 69, pues la norma es clara al señalar que la exigencia consiste en que se presente “alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo”, circunstancia que, por consiguiente, pasa a ser propia del examen judicial de la conciliación.

La doctrina ha afirmado que “en derecho administrativo la conciliación debe ajustarse rigurosamente a la solución jurídica que da el ordenamiento al conflicto planteado” (9) , por ello, resulta consecuente la posibilidad de conciliar sobre los efectos económicos de un acto administrativo cuando, de acuerdo con el ordenamiento, el mismo podría ser revocado directamente. De tiempo atrás la jurisprudencia ha sostenido que es posible conciliar sobre los efectos económicos de los actos administrativos, siempre y cuando exista una de las causales de revocatoria de los actos señaladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, la Corte Suprema de Justicia al analizar la constitucionalidad de la Ley 23 de 1991 (10) , sostuvo que la conciliación cuando hay de por medio un acto administrativo, supone que la misma se equipare con la revocatoria directa establecida en el Código Contencioso Administrativo. Al respecto dijo:

“Colígese de lo que se ha expuesto que para poder entrar a conciliar sobre los puntos puramente patrimoniales, tanto tratándose de acto ejecutoriado como de acto cuya ejecutoria se halle apenas en ciernes, la administración siempre ha de dilucidar previamente si se encuentra en alguno de los supuestos que la legitiman para revocar directamente el acto, bien por inconstitucionalidad o ilegalidad manifiesta o por inconveniencia y solo en caso afirmativo podrá proceder a la conciliación; claro que formal o externamente se seguirá un orden cronológico inverso, pues el acto será revocado como consecuencia de haberse llegado a la conciliación patrimonial, ya que esta si fracasa por cualquier motivo, aquel continuará firme” (11) .

Como se señaló anteriormente, si el legislador consideró que, cuando se presenta alguna de las causales mencionadas, y existe consentimiento del particular, el acto administrativo debe ser revocado directamente, con mayor razón el acto debe salir del ordenamiento jurídico si la ocurrencia de una de las causales se demuestra en sede judicial y las partes coinciden en que así ocurra.

No obstante lo anterior, es preciso señalar que es carga de la administración demostrar la existencia de una o más de las causales del artículo 69 y que las razones que sustentan tal afirmación deben quedar plasmadas en el acuerdo conciliatorio. El juez, por su parte, al examinar la conciliación, debe comprobar si efectivamente las causales invocadas se configuraron.

En tercer lugar, discrepo parcialmente de la forma como se trató el tema de la congruencia entre lo pedido en la demanda y lo realmente acordado. En la decisión del 9 de diciembre de 2004, la Sala dijo lo siguiente:

“El juzgador debe determinar la correspondencia entre la materia litigiosa, que no es otra cosa que el objeto y alcance de las pretensiones procesales con el acuerdo logrado entre las partes que procura la solución del conflicto, pues aun bajo estás circunstancias debe existir correspondencia entre lo que se ha pedido y lo aprobado por el juzgador, de manera que se esté dentro de las previsiones del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

(...).

En el caso concreto, algunos de los accionistas de la Sociedad Commsa S.A. ejercieron la acción contenciosa con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo proferido por el Invías que declaró la caducidad del contrato de concesión y de las resoluciones que en vía gubernativa confirmaron la decisión inicial. Como consecuencia de la declaración anterior solicitaron condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los perjuicios morales y materiales causados en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.

En cambio, el objeto de la conciliación involucró los efectos patrimoniales, económicos y jurídicos de los actos acusados, íntimamente relacionados con la ejecución del contrato de concesión 0388 de 1997, cuyo propósito es lograr que por esa vía se levantaran las sanciones económicas y jurídicas que pesaban sobre la sociedad contratista”.

Comparto la afirmación de la Sala según la cual el juez, en la conciliación judicial, debe confirmar la correspondencia entre lo pedido en la demanda y lo acordado y que ello se deriva del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, considero que, en el caso concreto, tal discrepancia no se produce por el hecho de que la conciliación hubiera involucrado los efectos económicos y jurídicos de los actos acusados pues ese era el objeto mismo de la demanda ordinaria. Lo que ocurre en el caso concreto es que las partes, so pretexto de realizar la conciliación sobre los efectos económicos del acto administrativo que declaró la caducidad, celebraron un nuevo contrato (12) desconociendo los requisitos legales exigidos para ello y, en consecuencia, vulnerando los derechos de quienes participaron inicialmente en la licitación.

Por último, considero que la Sala no señaló que el objeto de la conciliación es la solución definitiva de un conflicto y no la celebración de un nuevo contrato que, como se dijo, se realizaría sin el cumplimiento de los requisitos legales. En el presente caso no solo se celebró, por medio del acuerdo conciliatorio, un nuevo contrato, sino que la solución planteada no es una solución definitiva al conflicto. En efecto, las partes condicionaron el acuerdo conciliatorio al cumplimiento por parte del contratista de ciertos requisitos; en estas circunstancias, no se estaba dando una solución definitiva al conflicto sino, simplemente, prorrogándolo en el tiempo pero quitando las sanciones que, legalmente, se le habían impuesto al contratista por su incumplimiento.

Así las cosas, el hecho de que, en la celebración del acuerdo, participaran personas ajenas al proceso, que el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato no se encontrara incurso en ninguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que el acuerdo celebrado fuera diferente al objeto de la demanda contractual presentada y, finalmente, que el mismo no constituya una solución definitiva al conflicto, demuestran que el acuerdo conciliatorio logrado era ilegal y que, en esa medida, no podía ser aprobado.

Respetuosamente,

Alier E. Hernández Enríquez. 

(1) Aspecto que, como se verá más adelante, no se cumplió en este caso.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de marzo de 2002, exp. 21871.

(3) A manera de ejemplo se puede pensar en un caso en que la administración declare la caducidad de un contrato cuando no existe un incumplimiento por parte del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y, por lo tanto, el acto administrativo se encontraría en contra del artículo 18 de la Ley 80. En estas circunstancias las partes podrían conciliar en relación con los efectos económicos del acto administrativo como podrían ser los daños que se causaron al contratista sancionado con el acto ilegal y el acto administrativo, por disposición legal, se entendería revocado.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1º de abril de 2004, expediente 25853.

(5) Banco Santander Central Hispano S.A., Sociedad Anónima Caminos y Regadíos S.A., Empresa Nacional de Autopistas S.A., Eptisa Proyectos Internacionales S.A., ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A. y ACS Colombia S.A.

(6) En la audiencia de conciliación celebrada el 11 de diciembre de 2003, el magistrado ponente afirmó lo siguiente:

“Iniciada la audiencia el suscrito magistrado deja constancia de (sic) todos los asistentes, que la demanda fue presentada únicamente por seis de los socios de Commsa, y que además no se han vinculado en legal forma ninguno de los otros siete socios de la mencionada sociedad Commsa S.A. y que tampoco están vinculados legalmente las cuatro compañías de seguro que fueron objeto de las resoluciones impugnadas dentro del proceso (...). Por esta razón en primer lugar se concede la palabra al representante de los socios de Commsa que no han sido demandantes en este proceso para que manifiesten si tienen poder para ser vinculados a este proceso (...). A continuación toma la palabra el doctor Édgar Chacón Hartmann en calidad de representante legal de Commsa S.A. quien manifestó: manifiesto al tribunal que me notifico del auto admisorio de la demanda instaurada por algunos socios de Commsa S.A. y coadyuvo todos los acuerdos y diligencias tendientes a llevar a término la conciliación que ponga fin a la controversia surgida por la caducidad del contrato de concesión 388 de 1997”.

Con posterioridad a la manifestación del representante legal de Commsa el a quo no decidió en qué calidad se le vinculaba al proceso.

(7) En auto de 12 de diciembre de 2003, fueron reconocidos como coadyuvantes las siguientes sociedades miembros de Commsa: - Gercón S.A. - Castro Tcherassi S.A. - Equipo Universal S.A. - Cano Jiménez Estudios y Construcciones Ltda. - Banco del Estado - Instituto de Fomento Industrial - Concesionaria Wackenhut de Colombia S.A.

(8) En auto de 12 de diciembre de 2003, el tribunal reconoció como litisconsortes necesarios de la parte demandante a la Compañía Mundial de Seguros, La Previsora S.A., Interamericana de Seguros S.A. y BBVA Seguros Ganadero.

(9) Ministerio de Justicia y del Derecho. La conciliación en el derecho administrativo. (Bogotá-1996), pág. 15.

(10) El artículo 62 de la Ley 23 de 1991, que fue posteriormente modificado por el artículo 71 de la Ley 446 de 1998, establecía lo siguiente:

“ART. 62.—Cuando como consecuencia del acuerdo logrado entre los interesados resultare necesario revocar un acto administrativo que haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, el acta de conciliación equivaldrá al consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”.

(11) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 12 de diciembre de 1991, expediente 2326.

(12) En el acuerdo celebrado se establece un rediseño de la obra y se modifica el plazo, la financiación, los riesgos y la obtención del ingreso esperado. Adicionalmente, se modifica la conformación de la sociedad concesionaria.

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